rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-02-17
rok: 2011
data dokumentu: 2011-02-17
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 237/11
KIO 237/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15.02.2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 04.02.2011 r. przez wykonawcęPOL-AQUA S.A., ul. Dworska 1, 05-500 Piaseczno
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Przedsiębiorstwo Wodociągów
i Kanalizacji śory Spółka z o.o., ul. Wodociągowa 10, 44-240 śory w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Kompleksowe uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej
wśorach. Kontrakt nr 12: Rozbudowa i przebudowa oczyszczalniścieków wśorach – zad.
IX” (znak JRP/11/EL/35/2010)
przy udziale wykonawcy K.T.S. ELPOM S.A., ul. Pruszkowska 24, 05-830 Nadarzyn
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia
odwołania po stronie Zamawiającego
w dniu 04.02.2011 r. przez wykonawcęPOL-AQUA S.A., ul. Dworska 1, 05-500 Piaseczno
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Przedsiębiorstwo Wodociągów
i Kanalizacji śory Spółka z o.o., ul. Wodociągowa 10, 44-240 śory w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Kompleksowe uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej
wśorach. Kontrakt nr 12: Rozbudowa i przebudowa oczyszczalniścieków wśorach – zad.
IX” (znak JRP/11/EL/35/2010)
przy udziale wykonawcy K.T.S. ELPOM S.A., ul. Pruszkowska 24, 05-830 Nadarzyn
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia
odwołania po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty
najkorzystniejszej,
nakazuje
unieważnienie
czynności
wykluczenia
Odwołującego z postępowania, nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, jak również
nakazuje powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem
oferty Odwołującego,
2. kosztami postępowania w wysokości 20 000,00 zł obciąża Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji śory Spółka z o.o., ul. Wodociągowa 10, 44-240 śory
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez POL-AQUA S.A., ul. Dworska 1, 05-500 Piaseczno,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) przez Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji śory
Spółka z o.o., ul. Wodociągowa 10, 44-240 śory na rzecz POL-AQUA S.A.,
ul. Dworska 1, 05-500 Piaseczno, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 17 lutego 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 237/11
Zamawiający – Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacjiśory Spółka z o.o.,
ul. Wodociągowa 10, 44-240śory prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Kompleksowe uporządkowanie
gospodarki wodno-ściekowej wśorach. Kontrakt nr 12: Rozbudowa i przebudowa
oczyszczalniścieków wśorach – zad. IX” (znak JRP/11/EL/35/2010).
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 11.11.2010 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem 2010/S 219-335734.
W dniu 26.01.2011 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze oferty
najkorzystniejszej, wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp oraz w konsekwencji o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
04.02.2011 r. na czynności Zamawiającego polegającąna odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt. 5 Pzp oferty Odwołującego oraz w konsekwencji na wyborze oferty K.T.S. ELPOM
S.A. jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 Pzp poprzez bezprawne odrzucenie oferty Odwołującego;
- oraz innych przepisów ustawy Pzp i innych przepisów powszechnie obowiązujących
wymienionych w treści uzasadnienia odwołania.
W dalszej części odwołania Odwołujący wniósł o:
- nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji z dnia 26.01.2011 roku o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty K.T.S. ELPOM S.A.;
- nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji z dnia 26.01.2011 roku o odrzuceniu
oferty Odwołującego;
- nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny i badania ofert;
- oraz nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, iżjego interes we wniesieniu odwołania polega na tym, iżw
przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania przez KrajowąIzbęOdwoławczą, tj.
nakazania Zamawiającemu unieważnienia decyzji o odrzuceniu jego oferty, unieważnienia
decyzji o wyborze oferty K.T.S. ELPOM S.A. jako najkorzystniejszej oraz przeprowadzenia
ponownej oceny i badania ofert, oferta Odwołującego będzie ofertąnajkorzystniejsząwświetle jedynego kryterium badania ofert w niniejszym postępowaniu jakim jest cena.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iżZamawiający w dniu 04.01.2011 roku, na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego pismem W715/JRP/6/EL/2011
do uzupełnienia dokumentów złożonych wraz z ofertą. W punkcie 1.1 wezwania
Zamawiający wskazał,że w złożonym przez wykonawcęwraz z ofertązałączniku nr 5 -
wykazie wykonanych robót budowlanych, w pozycji 1 wskazana jest inwestycja pn.
„Modernizacja oczyszczalniścieków Radocha II i budowa kolektora Bobrek" gdzie
inwestorem jest Gmina Sosnowiec orazże w kolumnie „Opis robót budowlanych" w ostatnim
zdaniu jest informacja,że „Zmodernizowana oczyszczalniaścieków posiada przepustowość:
Qśrd - 65000 m³/d, Qmax - 6229 m³/h oraz obejmuje przeróbkęosadówściekowych za
pomocązamkniętych komór fermentacyjnych z odzyskiem gazu i instalacjąbiogazu" .
Zdaniem Zamawiającego, z informacji tej, jak i z załączonych referencji nie wynika,że w
ramach modernizacji wykonywane były roboty budowlane związane z przeróbkąosadówściekowych za pomocązamkniętych komór fermentacyjnych z odzyskiem gazu i instalacja
biogazu. W związku z powyższym Zamawiający wezwał do uzupełnienia ww. załącznika o
właściwy zapis, z którego jednoznacznie wynikało będzie wykonanie robót w w/w zakresie.
Dodatkowo, w punkcie 1.2 wezwania nakazał uzupełnićdokumenty potwierdzające,że
roboty o których mowa wyżej zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone.
W odpowiedzi z dnia 14.01.2011 r. Odwołujący wskazał, iżnie zgadza sięz zarzutami
Zamawiającego jakoby z załączonych dokumentów nie wynikało,że w ramach modernizacji
były wykonane roboty budowlane związane z przeróbkąosadówściekowych za pomocą
zamkniętych komór fermentacyjnych z odzyskiem gazu i instalacjąbiogazu, gdyżw samym
załączniku nr 5 - wykazie wykonanych robót, Odwołujący oświadczył, iż„zmodernizowana
oczyszczalnia posiada przepustowośćQśrd- 65000 m³/d, Qmax - 6229 m³/h oraz obejmuje
przeróbkęosadówściekowych za pomocązamkniętych komór fermentacyjnych z odzyskiem
gazu i instalacjąbiogazu". Jednakże z ostrożności Odwołujący załączył wyjaśnienia, które
potwierdzały wykonanie robót związanych z odzyskiem gazu i instalacjąbiogazu.
Odwołujący wskazał ponadto na nietrafnośćwezwania do uzupełnienia referencji z
zakresie ww. robót przytaczając wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 stycznia 2009
roku (KIO/UZP 51/09), zgodnie z którym „Referencje nie służąpotwierdzeniu warunków
udziału w postępowaniu. Fakt ten potwierdza sam wykonawca w składanym oświadczeniu
(wykazie), zaśreferencje mająza zadanie potwierdzaćjedynie należyte wykonanie
konkretnego zamówienia”.
W uzasadnieniu zostało równieżwskazane, iżdniu 20.01.2011 r. Zamawiający,
pismem W/129/JRP/131/EL/2011, wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp do
wyjaśnienia dokumentów złożonych wraz z ofertąw zakresie uzupełnionego załącznika nr 5.
Wskazał,że z przedstawionego zakresu robót nie wynika,że na modernizowanej
(przebudowywanej) oczyszczalniścieków wykonawca wykonał zakres robót budowlanych
obejmujących odzysk gazu i instalacjębiogazu. Zamawiający stwierdził,że zgodnie z ust. 9
pkt 2 ppkt 2 IDW - częśćI SIWZ, wykonawca winien wykazaćroboty budowlane o wartości
netto co najmniej 15 000 000 PLN, których przedmiotem była budowa, przebudowa lub
rozbudowa oczyszczalniścieków komunalnych o przepustowościśredniej dobowej co
najmniej 5 000 m³/d, obejmująca przeróbkęosadówściekowych za pomocązamkniętych
komór fermentacyjnych z odzyskiem gazu i instalacjąbiogazu. W związku z powyższym
poprosił o wyjaśnienie i wskazanie zakresu robót obejmujących odzysk gazu i instalację
biogazu.
Odwołujący w swojej odpowiedzi na powyższe wezwanie z dnia 24.01.2011 r.
wskazał na treśćzmodyfikowanego oświadczenia, zaznaczając, iżwynika z niego, w sposób
jednoznaczny, zakres robót związanych z odzyskiem gazu i instalacjąbiogazu. Dodatkowo,
Odwołujący zaznaczył,że Zamawiającyżądając przedstawienia w wykazie robót
budowlanych
potwierdzających
spełnienie
warunków
udziału
w
przedmiotowym
postępowaniu nie wskazał, jaka ma byćwartośćlub jaki ma byćrozmiar robót polegających
na przeróbce osadówściekowych za pomocązamkniętych komór fermentacyjnych z
odzyskiem gazu i instalacjąbiogazu. Ustęp 9 pkt 2 ppkt 2 IDS - częśćI SIWZ mówi jedynie o
tym,że „Wykonawca ma wykazaćroboty budowlane o wartości netto co najmniej 15 000 000
PLN, których przedmiotem była budowa. przebudowa lub rozbudowaścieków komunalnych
o przepustowościśredniej dobowej co najmniej 5 000 m³/d, obejmujących przeróbkęosadówściekowych za pomocązamkniętych komór fermentacyjnych z odzyskiem gazu i instalacją
biogazu". Z zapisu tego wynika, w ocenie Odwołującego, iżprzedstawione przez wykonawcę
roboty budowlane, których przedmiotem była budowa, przebudowa lub rozbudowaścieków
komunalnych powinny spełniaćłącznie trzy warunki:
1. Ich wartośćpowinna wynosićco najmniej 15 000 000 PLN;
2.Średnia dobowa przepustowośćpowinna wynosićco najmniej 5 000 m³/d;
3. Powinny obejmowaćprzeróbkęosadówściekowych za pomocązamkniętych
komór fermentacyjnych z odzyskiem gazu i instalacjąbiogazu.
W związku z powyższym Odwołujący wskazał,że uznał za oczywiste, iż
przedstawione przez niego roboty pn. „Modernizacja oczyszczalniścieków Radocha II i
budowa kolektora Bobrek" spełniająpowyższe warunki, gdyżich wartośćwynosi 17 346
617,21 PLN,średnia dobowa przepustowośćwynosi 65 000 m³/d oraz obejmująone
przeróbkęosadówściekowych za pomocązamkniętych komór fermentacyjnych z odzyskiem
gazu i instalacjąbiogazu. Dodatkowo, Odwołujący wskazał,że na potwierdzenie wykonania
ww. robót budowlanych zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i na potwierdzenie ich
prawidłowego ukończenia, przedstawił referencje wystawione w dniu 03.03.2010 roku przez
GminęSosnowiec - Urząd Miejski w Sosnowcu, które potwierdzająwykonanie wszystkich
robót wchodzących w skład inwestycji pn. „Modernizacja oczyszczalniścieków Radocha II i
budowa kolektora Bobrek", równieżtych, które nie zostały enumeratywnie wymienione w
treści samej referencji. W związku z powyższym potwierdzająone równieżnależyte
wykonanie robót polegających na przeróbce osadówściekowych za pomocązamkniętych
komór fermentacyjnych z odzyskiem gazu i instalacjąbiogazu.
Na potwierdzenie powyższego stanowiska Odwołujący wskazał orzeczenia Krajowej
Izby Odwoławczej. W dalszej części uzasadnienia zostało wskazane, iżw dniu 26.01.2011
roku Odwołującemu zostało doręczone przez Zamawiającego zawiadomienie o dokonaniu
czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu i odrzuceniu oferty złożonej przez
Odwołującego oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez K.T.S. ELPOM.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający stwierdził, iż„Wykonawca nie
spełnił warunku udziału w postępowaniu zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt. 2 dotyczącego
posiadania
doświadczenia,
ponieważ
nie
wykazał,że
na
modernizowanej
(przebudowywanej) oczyszczalniścieków Radocha II w Sosnowcu, wykonał zakres robót
budowlanych związanych z odzyskiem gazu i instalacjąbiogazu".
Zdaniem Odwołującego powyższa czynnośćZamawiającego powoduje naruszenie
art. 7 Pzp. Przede wszystkim należy podkreślić, iżani w swoich pismach, ani w
zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający nie sprecyzował sposobu w
jaki Pol-Aqua nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Stwierdził tylko ogólnie, iż
Odwołujący nie wykazał,że na modernizowanej oczyszczalniścieków został wykonany
zakres robót budowlanych związanych z odzyskiem gazu i instalacjąbiogazu.
Dodatkowo wskazał,że zarówno w odpowiedzi na wezwanie z dnia 04.01.2011 r., jak
i w odpowiedzi na wezwanie z dnia 20.01.2011 roku Odwołujący wykazał szereg robót
wykonanych w trakcie realizacji inwestycji pn. „Modernizacja oczyszczalniścieków Radocha
II i budowa kolektora Boberek" które związane były z odzyskiem gazu i instalacjąbiogazu.
Natomiast Zamawiający stwierdził tylko, iżOdwołujący nie wykazał wymaganego zakresu
robót i wżaden sposób swojego twierdzenia nie uzasadnił.
Odwołujący podniósł, iżZamawiający nie doprecyzował jaka ma byćwartośćlub jaki
ma byćzakres robót związanych z przeróbkąosadówściekowych za pomocązamkniętych
komór fermentacyjnych z odzyskiem gazu i instalacjąbiogazu. Ustęp 9 pkt 2 ppkt 2 IDS -
częśćI SIWZ mówi jedynie o tym,że „Wykonawca ma wykazaćroboty budowlane o wartości
netto co najmniej 15 000 000 PLN, których przedmiotem była budowa, przebudowa lub
rozbudowaścieków komunalnych o przepustowościśredniej dobowej co najmniej 5 000
m³/d, obejmujących przeróbkęosadówściekowych za pomocązamkniętych komór
fermentacyjnych z odzyskiem gazu i instalacjąbiogazu". W ocenie Odwołującego z zapisu
tego wynika, iżprzedstawione przez wykonawcęroboty budowlane, których przedmiotem
była budowa, przebudowa lub rozbudowaścieków komunalnych powinny spełniaćłącznie
trzy warunki:
1. Ich wartośćpowinna wynosićco najmniej 15 000 000 PLN;
2.Średnia dobowa przepustowośćpowinna wynosićco najmniej 5 000 m³/d;
3. Powinny obejmowaćprzeróbkęosadówściekowych za pomocązamkniętych komór
fermentacyjnych z odzyskiem gazu i instalacjąbiogazu.
W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, uznał on za oczywiste, iż
przedstawione przez niego roboty pn. „Modernizacja oczyszczalniścieków Radocha II i
budowa kolektora Bobrek" spełniająpowyższe warunki, gdyżich wartośćwynosi 17 346
617,21 PLN,średnia dobowa przepustowośćoczyszczalni wynosi 65 000 m³/d oraz w zakres
ww. inwestycji wchodząroboty związane z przeróbkąosadówściekowych za pomocą
zamkniętych komór fermentacyjnych z odzyskiem gazu i instalacjąbiogazu.
Jak zostało wskazane w dalszej części uzasadnienia obowiązek precyzyjnego
ustalenia zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz zakaz dokonywania ich
interpretacji rozszerzającej na niekorzyśćuczestników postępowania niejednokrotnie
podkreślany był w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W tym zakresie Odwołujący
wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 czerwca 2010 r. (KIO/UZP 1243/10),
w uzasadnieniu którego zostało wskazane, iż: „Ustalenie warunków udziału w postępowaniu
jest jednąz najważniejszych czynności zamawiających, którzy zobowiązani sądo określenia
tych warunków w sposób dostatecznie jasny i precyzyjny, by zarówno wykonawcy
zainteresowani udziałem w postępowaniu jak i sam zamawiający dokonując oceny spełniania
tych warunków mogli jąprzeprowadzićna zasadzie zerojedynkowej (inaczej określonej jako
zasady „spełnia-nie spełnia ".
Następnie Odwołujący wskazał, iżZamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty
Odwołującego nie sprecyzował przyczyny będącej podstawąodrzucenia. Zamawiający
stwierdził tylko w zawiadomieniu z dnia 26.01.2011 r.,że Wykonawca nie wykazał,że na
modernizowanej (przebudowywanej) oczyszczalniścieków Radocha II w Sosnowcu wykonał
zakres robót budowlanych związanych z odzyskiem gazu i instalacjąbiogazu. W związku z
powyższym Odwołujący może tylko domniemywać, iżzarzut Zamawiającego mógł być
związany z brakiem informacji o robotach związanych z odzyskiem gazu i instalacjąbiogazu
w załączonej referencji. Jednakże takie działanie Zamawiającego byłoby nieuprawnione.
Dokumentem potwierdzającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia jest oświadczenie wykonawcy a nie dokument referencji. Ten drugi ma
potwierdzaćtylko ich należyte wykonanie. W związku z tym referencje potwierdzające
należyte wykonanie całej inwestycji pn. „Modernizacja oczyszczalniścieków Radocha II i
budowa kolektora Boberk" potwierdzająnależyte wykonanie wszystkich robót wchodzących
w ich skład, także równieżwskazanych w oświadczeniu wykonawcy robót związanych z
odzyskiem gazu i instalacjąbiogazu. W/w dokumenty należy bowiem odczytywaćłącznie.
Zdaniem Odwołującego z całości przedstawionych powyżej argumentów wynika, iż
Zamawiający nie miał prawa do wykluczenia oferty Odwołującego się, gdyżten w swojej
ofercie przedstawił wszystkie wymagane przez Zamawiającego w SIWZ dokumenty w takim
zakresie, w jakim to zostały one określone w SIWZ i wykazał spełnienie warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego posiadania doświadczenia. Wezwania Zamawiającego do
uzupełnienia i wyjaśnienia zawierały informacjęo konieczności przedstawienia zakresu robót
potwierdzających wykonanie robót związanych z odzyskiem gazu i instalacjąbiogazu, na co
Odwołujący odpowiedział przedstawiając uzupełnione oświadczenie stanowiące załącznik nr
5 - wykaz wykonanych robót oraz składając w tym temacie obszerne wyjaśnienia z których w
sposób jednoznaczny wynikało potwierdzenie wykonania ww. robót.
W ocenie Odwołującego należy równieżzwrócićuwagę, iżfirma K.T.S. ELPOM S.A.
w swojej ofercie (która została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą) zawarła
takie samo oświadczenie jak Odwołujący się, a mianowicie w załączniku nr 5 - wykazie
wykonanych robót, w opisie robót budowlanych, wskazała iżroboty polegały na:
a) w przypadku pierwszej pozycji: obejmujące przeróbkęosadówściekowych za pomocą
zamkniętych komór fermentacyjnych z odzyskiem gazu i instalacjąbiogazu.
b) w przypadku drugiej pozycji: przeróbce osadówściekowych za pomocązamkniętej
komory fermentacyjnej z odzyskiem gazu i instalacjąbiogazu
c) w przypadku trzeciej pozycji: instalacji do odwadniania osadów wraz z rozruchem
technologicznym.
Jak wskazał Odwołujący wykonawca ten nie został jednak przez Zamawiającego
wezwany ani do złożenia wyjaśnieńani do uzupełnienia oferty a oferta jego nie uległa
wykluczeniu. W związku z powyższym, Zamawiający w sposób oczywisty naruszył zasadę
równego traktowania Wykonawców. Zgodnie bowiem z wyrokiem Zespołu Arbitrów z dnia 30
marca 2006 r. (UZP/ZO/0-875/06) „Wymóg traktowania oznacza koniecznośćstawiania
wszystkim potencjalnym uczestnikom postępowania takich samych warunków udziału w
postępowaniu, ocenęspełnienia stawianych warunków według tych samych wcześniej
podanych do wiadomości kryteriów."
W ocenie Odwołującego z uwagi na przedstawione wyżej naruszenia prawa decyzja
Zamawiającego z dnia 26.01.2011 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty i o odrzuceniu oferty
Pol-Aqua z postępowania powinna byćunieważniona a Zamawiający powinien
przeprowadzićponownąocenęi badanie ofert i dokonaćwyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
W dniu 09.02.2011 r. wykonawca KTS ELPOM S.A. zgłosił przystąpienie do
postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego.
W dniu 15.02.2011 r. Zamawiający na etapie posiedzenia przekazał Izbie oraz
uczestnikom postępowania odwoławczego odpowiedźna odwołanie wnosząc o jego
oddalenie w całości.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na odrzuceniu oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego na skutek
wykluczenia wykonawcy z postępowania w związku z brakiem wykazania przez tego
ostatniego spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, korespondencją prowadzoną w
ramach przedmiotowego postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia publicznego, ofertą złożoną w
postępowaniu przez Odwołującego, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem,
odpowiedzą na odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawąnowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła,że wypełniono materialnoprawnąprzesłankęinteresu
w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby Odwołujący
wykazał, iżw przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności
odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazania dokonania powtórnego badania i oceny
ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej ma on szansęna uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
W odniesieniu do argumentu Przystępującego podniesionego w toku rozprawy Izba
wskazuje, iżbadanie istnienia interesu we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej następuje w
oparciu o całokształt treści odwołania. Należy zatem wskazać, iżw pierwszej kolejności o
istnieniu interesu we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej decyduje możliwośćuzyskania
przez Odwołującego zamówienia w kontekście sformułowanych w treści odwołaniażądań
oraz możliwośćponiesienia szkody wskutek działańZamawiającego. Tym samymżądanie
przywrócenia Odwołującego do postępowania,żądanie powtórzenia badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego oraz dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez tego ostatniego, jak równieżmożliwośćponiesienia
szkody wskutek nieuzyskania zamówienia decyduje o istnieniu po stronie Odwołującego
interesu we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści SIWZ, oferty
złożonej przez Odwołującego w postępowaniu, oferty złożonej przez wykonawcęKTS
ELPOM S.A., korespondencji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami prowadzonej w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dowodu przywołanego przez
Przystępującego w toku rozprawy, jak równieżze stanowisk stron złożonych ustnie do
protokołu w trakcie rozprawy.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba pragnie odnieśćsiędo podniesionego przez
Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie oraz podtrzymanego na etapie rozprawy zarzutu
braku zaskarżenia przez Odwołującego czynności wykluczenia z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i tym samym brakużądania unieważnienia czynności
wykluczenia z postępowania. Powyższy zarzut został podniesiony w toku rozprawy również
przez Przystępującego.
W odniesieniu do powyższego Izba w niniejszym składzie podziela w całej
rozciągłości tezęsformułowanąw treści uzasadnienia orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 20 listopada 2009 r. o sygn. akt KIO 1430/09, w której zostało
wskazane,że: „Znaczenie zarzutu należy rekonstruowaći oceniaćprzede wszystkim na
podstawie całokształtu jego treści, tzn. w odniesieniu do zakresu i znaczenia okoliczności
faktycznych stanowiących podstawęi uzasadnienie jego postawienia, a nie tylko opieraćsię
na odesłaniu do przepisu, którego naruszenie zarzut podnosi”.
Oznacza to, iżo istnieniu zarzutu nie przesądza samo przywołanie przepisu ustawy
Pzp lecz o jego istnieniu decyduje całokształt argumentacji zawartej w odwołaniu, tj.
okoliczności faktyczne stanowiące jego podstawęoraz uzasadnienie jego podniesienia. W
przedmiotowym stanie faktycznym wskazanąprzez Odwołującego czynnościąjest
odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego ze względu na fakt, iżoferta ta
została złożona przez wykonawcęwykluczonego z udziału w postępowaniu. Należy
wskazać, iżhipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jestściśle
powiązana z czynnościąwykluczenia wykonawcy z postępowania i tylko wówczas następuje
jej wypełnienie. Oznacza to, iżczynnośćodrzucenia oferty ma w tym wypadku charakter
następczy do wykluczenia. Wskazaćrównieżnależy, iżprzytoczona w treści odwołania
argumentacja oraz przytoczone na jej potwierdzenie orzecznictwo zmierza do wykazania
przez Odwołującego,że spełnia on warunek udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia. Oznacza to,że Odwołujący kwestionuje podstawęi czynność
Zamawiającego, która doprowadziła do wyeliminowania Odwołującego z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
Biorąc pod uwagęargumentacjęOdwołującego, który wskazuje, iżwykazał spełnienie
warunków udziału w postępowaniu orazżąda unieważnienia czynności odrzucenia jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, która to czynnośćjest konsekwencją
wykluczenia wykonawcy z postępowania, orazżąda powtórzenia czynności badania i oceny
oferty oraz wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej należy uznać, iż
przedmiotem zaskarżenia jest równieżczynnośćwykluczenia Odwołującego z postępowania
– pomimo braku przywołania w treści odwołania art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący
wszakże na str. 10 uzasadnienia odwołania wskazał, iż: „Z całości przedstawionych powyżej
argumentów wynika, iżZamawiający nie miał prawa do wykluczenia oferty Odwołującego
się, gdyżten w swojej ofercie przedstawił wszystkie wymagane przez Zamawiającego w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dokumenty w takim zakresie, w jakim to
zostały one określone w SIWZ i wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego posiadania doświadczenia”.
W tym wypadku, pomimo braku formalnego w postaci wskazania art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp w treści odwołania, Izba uznała,że odwołanie odnosi siębezpośrednio do
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i wydanie orzeczenia w tym zakresie
nie będzie stanowiło naruszenia normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 7 ustawy Pzp.
Uznanie przeciwne stanowiłoby zbyt daleko posunięty formalizm postępowania
odwoławczego. Formalizm sam w sobie nie jest celem postępowania odwoławczego, lecz
pełni on rolęsubsydiarnąw odniesieniu do zasady koncentracjiśrodków ochrony prawnej
oraz służy realizacji zasady powagi rzeczy osądzonej. Te obydwie zasady znajdująswoje
odzwierciedlenie w art. 189 ust. 2 pkt 4 i 5 ustawy Pzp i skutkująodrzuceniem odwołania z
naruszeniem tychże zasad. Zatem podniesione w treści odwołania zarzuty nie mogąbyć
przedmiotem domniemańskładu orzekającego Izby celem ustalenia w przypadku wniesienia
kolejnego odwołania przez tego samego odwołującego, czy nie zaistniała przesłanka do
odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4 lub 5 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagępowyższe należy wskazać, iżbrak jest podstaw do uznania,że
czynnośćwykluczenia Odwołującego z postępowania nie jest przedmiotem zarzutu w
niniejszym postępowaniu odwoławczym.
Wobec powyższego Izba uznała, iżodwołanie zasługuje na merytoryczne
rozpoznanie.
I. W odniesieniu do podniesionego w treści odwołania zarzutu dotyczącego bezprawnego
odrzucenia oferty Odwołującego oraz wykluczenia tego ostatniego z postępowania pomimo
wykazania spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia Izba uznała, iżzarzut ten zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do
ww. zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła,że Zamawiający na stronie 10 Instrukcji Dla Wykonawców
(częśćI SIWZ) w pkt 9 zatytułowanym „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków” ust.1 ppkt 2 zostało wskazane,że: „Warunki
udziału w postępowaniu. O udzielenie niniejszego zamówienia mogąubiegaćsię
Wykonawcy, którzy spełniająwarunki określone w art. 22 ust. 1 ustawy, dotyczące:
posiadania wiedzy i doświadczenia”.
Po drugie Izba ustaliła, iżZamawiający na stronie 10 Instrukcji Dla Wykonawców
(częśćI SIWZ) w pkt 9 ust. 2 ppkt 2 wskazał,że: „Zamawiający uzna warunek określony w
pkt 1.2 za spełniony jeżeli Wykonawca wykonał w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie
roboty budowlane o wartości netto co najmniej 15 000 000 PLN, których przedmiotem była
budowa, przebudowa lub rozbudowa oczyszczalniścieków komunalnych o przepustowościśredniej dobowej co najmniej 5 000 m³/d, obejmujące przeróbkęosadówściekowych za
pomocązamkniętych komór fermentacyjnych z odzyskiem gazu i instalacjąbiogazu". Izba
ustaliła, iżzapisy o tożsamej treści znalazły sięw ogłoszeniu o zamówieniu.
Po trzecie Izba ustaliła, iżOdwołujący w złożonej ofercie na str. 45 i 46 zamieścił
wykaz wykonanych robót budowlanych (załącznik nr 5) w którym zostało wskazane zadanie
pn. „Modernizacja oczyszczalniścieków Radocha II i budowa kolektora Bobrek”. W kolumnie
zatytułowanej „opis robót budowlanych” został opisany zakres przedmiotowy zadania, w tym
Odwołujący wskazał,że: „Zmodernizowana oczyszczalnia posiada przepustowośćQśrd –
65000 m³/d, Qmaxh – 6229 m³/h oraz obejmuje przeróbkęosadówściekowych za pomocą
zamkniętych komór fermentacyjnych z odzyskiem gazu i instalacjąbiogazu. Ponadto
wykonawca na str. 47 – 54 przedłożył referencje, które w swojej treści precyzujązakres
przedmiotowy zadania. W odniesieniu do obiektu komory fermentacyjnej WKF zostały
wskazane roboty modernizacyjne obejmujące m.in. likwidacjęzasuw, wyposażenie w
elementy ze stali węglowej, montażmieszadła wraz z ekranami dla komory 5120 m³
zapewniające pełne mieszanie w jej zawartości, roboty elektryczne, roboty dociepleniowe,
roboty pokrywcze oraz wykonanie tynków w komorach przelewowych i komorach
odprowadzenia osadu. W odniesieniu do obiektu centralnej dyspozytorni roboty dotyczyły
montażu układu sterowania oraz modernizacji i uruchomienia oprogramowania systemu
sterowania i wizualizacji.
Zamawiający w toku badania i oceny ofert wezwał Odwołującego pismem z dnia
04.01.2011 r. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia m.in. dokumentów na
potwierdzenie spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia. Jak wskazał Zamawiający z
informacji zawartej w wykazie, jak równieżz referencji nie wynika,że w ramach modernizacji
były wykonywane roboty budowlane związane z przeróbkąosadówściekowych za pomocą
zamkniętych komór fermentacyjnych z odzyskiem gazu i instalacjąbiogazu.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący pismem z dnia 14.01.2011 r.
uzupełnił załącznik nr 5 (wykaz wykonanych robót budowlanych) i rozszerzył opis robót
budowlanych w odniesieniu do zawartego pierwotnie w ofercie załącznika nr 5 wskazując
roboty budowlane obejmujące przebudowęurządzeńdo przeróbki osadówściekowych za
pomocązamkniętych komór fermentacyjnych z odzyskiem gazu i instalacjąbiogazu.
Ponadto zostało sprecyzowane, iżroboty te prowadzone były m.in. na obiektach WKFz - I nr
3 i nr 4 (wydzielone komory fermentacyjne zamknięte, w których zachodzi proces fermentacji
mezofilowej osadówściekowych z ujęciem biogazu); komora zasuw nr 2 (obiekt łączący
cztery komory fermentacyjne); maszynownia nr 2 (obiekt służy do obsługi czterech komór
fermentacyjnych w zakresie mieszania ich zawartości i podgrzewania osadu. Dodatkowo w
maszynowni znajdująsięurządzenia do zagęszczania osadu) oraz kotłowania i siłownia
agregatów prądotwórczych (w obiekcie zlokalizowane sąurządzenia zasilane biogazem do
których biogaz doprowadzono ze zbiornika biogazu). Wraz z powyższym pismem
Odwołujący przekazał referencje o treści tożsamej jak załączone do oferty orazświadectwo
wykonania, w który wskazano m.in., iżzadanie nr 6 obejmowało uruchomienie
niewykorzystanych obecnie komór fermentacyjnych.
Izba ustaliła ponadto, iżZamawiający pismem z dnia 20.01.2011 r. wezwał
Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnieńwskazując, iżz
uzupełnionego załącznika nr 5 (wykaz wykonanych robót budowlanych) nie wynika,że na
modernizowanej (przebudowywanej) oczyszczalniścieków wykonawca wykonał zakres robót
budowlanych obejmujących odzysk gazu i instalacjębiogazu. W dalszej części Zamawiający
wskazał, iżprosi o wyjaśnienie i wskazanie wykonania zakresu robót obejmujących odzysk
gazu i instalacjębiogazu.
Odwołujący w odpowiedzi na powyższe pismo wyjaśnił w piśmie z dnia 24.01.2011 r.,że informacje o wykonaniużądanego przez Zamawiającego zakresu robót wynikająw
sposób jednoznaczny z pisma z dnia 14.01.2011 r. oraz uzupełnionego wykazu wykonanych
robót budowanych (załącznik nr 5). Podniósł ponadto, iżZamawiającyżądając
przedstawienia w wykazie robót budowlanych potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu nie wskazał, jaka ma byćwartośćlub jaki ma byćrozmiar robót
polegających na przeróbce osadówściekowych za pomocązamkniętych komór
fermentacyjnych z odzyskiem gazu i instalacja biogazu.
Zamawiający pismem z dnia 26.01.2011 r. poinformował wykonawców, iżza
najkorzystniejsząuznał ofertęzłożonąprzez wykonawcęKTS ELPOM S.A. Ponadto w
powyższym piśmie Zamawiający wskazał, iżwykonawca POL-AQUA S.A. podlega
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, zaśoferta
wykonawcy wykluczonego z postępowania podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp. W uzasadnieniu powyższej decyzji Zamawiający wskazał,że wykonawca
nie spełnił warunku udziału w postępowaniu zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
dotyczącego posiadania doświadczenia, ponieważnie wykazał,że na modernizowanej
(przebudowywanej) oczyszczalniścieków Radocha II w Sosnowcu, wykonał zakres robót
budowlanych związanych z odzyskiem gazu i instalacjąbiogazu.
Izba wskazuje na wstępie, iżzasadnicze znaczenia dla rozstrzygnięcie niniejszego
odwołania ma interpretacja postawionego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego warunku udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia. Tym samym
istniejący pomiędzy Stronami spór dotyczy interpretacji zawartego w treści SIWZ warunku
dotyczącego doświadczenia oraz kwestii, czy Odwołujący wykazał na podstawie
przekazanych Zamawiającemu dokumentów jego spełnienie.
Należy wskazać, iżtreśćzapisu zawartego na stronie 10 Instrukcji Dla Wykonawców
(częśćI SIWZ) w pkt 9 ust. 2 ppkt 2 nie jest jednoznaczna w kontekście jego interpretacji
dokonanej przez Zamawiającego. W tym zakresie Izba podziela argument Odwołującego,
który wskazał, iżbrak jest doprecyzowania zarówno zakresu, jak równieżwartości robót
budowlanych dotyczących robót budowlanych obejmujących przeróbkęosadówściekowych
za pomocązamkniętych komór fermentacyjnych z odzyskiem gazu i instalacjąbiogazu.
Wszakże z samego warunku wynika, w ocenie Izby, iżzasadniczym przedmiotem
wskazanych robót budowlanych (w postaci budowy, przebudowy lub rozbudowy) miała być
oczyszczalniaścieków komunalnych o określonych parametrach – nie zaśblok tejże
oczyszczalni służący przeróbce osadówściekowych za pomocązamkniętych komór
fermentacyjnych z odzyskiem gazu i instalacja biogazu. Zapis pkt 9 ust. 2 ppkt 2 Instrukcji
Dla Wykonawców (częśćI SIWZ) nie precyzuje jakie elementy tejże instalacji oraz bloku
przeróbki osadów i o jakiej wartości miały byćprzedmiotem robót.
Zamawiający wskazuje, iżpowyższy warunek zostanie spełniony w przypadku, gdy
wykonawca wykaże,że wykonał roboty budowlane o określonej wartości, których
przedmiotem była budowa, przebudowa lub rozbudowa oczyszczalniścieków komunalnych o
przepustowościśredniej dobowej co najmniej 5 000 m³/d, obejmujące, a więc w ocenie
Zamawiającego dotyczące (związane) bezpośrednio z blokiem oczyszczalni zapewniającym
przeróbkęosadówściekowych za pomocązamkniętych komór fermentacyjnych z odzyskiem
gazu i instalacjąbiogazu. Jak wynika z powyższego aby oddaćw sposób jednoznaczny i nie
budzący wątpliwości cel i intencje warunku opisanego w pkt 9 ust. 2 ppkt 2 Instrukcji Dla
Wykonawców (częśćI SIWZ) konieczna jest wykładnia powyższego zapisu zmierzająca do
sprecyzowania tego zapisu. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 14.02.2011 r. Zamawiający
wskazał m.in. na str. 4, iż: „W rezultacie Zamawiający wezwał Wykonawcędo uzupełnienia
w/w załącznika o właściwy zapis, z którego jednoznacznie będzie wynikało wykonanie robót
w wymaganym zakresie”. Ponadto w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, iż„Z
tak sporządzonego wykazu wykonanych robót, jak równieżz przedłożonych referencji, nijak
nie wynikało zatem,że wykonawca wykonywał roboty budowlane związane z przeróbką
osadówściekowych za pomocązamkniętych komór fermentacyjnych z odzyskiem gazu i
instalacjąbiogazu”.
W ocenie Izby interpretacja warunku dokonana przez Zamawiającego na skutek
użycia zwrotu „związane” nie powoduje zawężenia tego warunku, lecz jego rozszerzenie.
Wszakże zwrot „roboty budowlane związane” należy uznaćza szerszy pojęciowo w
kontekście spełnienia warunku niżzawarty w SIWZ zapis „roboty budowlane (…)
obejmujące”. Zwrot „obejmujące” użyty w Instrukcji Dla Wykonawców (częśćI SIWZ) w pkt 9
ust. 2 ppkt 2 wskazuje, iżodnosi sięon do zwrotu „roboty budowlane” i jednocześnie
dookreśla zakres przedmiotowy tychże robót wskazując,że winny sięone odnosićdo
procesu przeróbki osadówściekowych za pomocązamkniętych komór fermentacyjnych z
odzyskiem gazu i instalacjąbiogazu. Brak jest jednak definicji pojęcia „obejmujące” użytej w
tym zapisie, tj. nie określono w jakim zakresie, wartości oraz w jaki sposób roboty
budowlane, których przedmiotem jest budowa, przebudowa lub rozbudowa oczyszczalniścieków komunalnych mająodnosićsiędo samego bloku przeróbki osadówściekowych i
instalacji biogazu. Sam Zamawiający w piśmie z dnia 04.01.2011 r. (wezwanie do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) oraz w odpowiedzi na
odwołanie posługuje sięw tym miejscu zamiennym pojęciem „związane”. Użycie tego pojęcia
przez Zamawiającego wskazuje, w ocenie Izby, iżroboty budowlane dotyczące oczyszczalniścieków komunalnych winny byćprzedmiotowo związane z blokiem przeróbki osadówściekowych i instalacjąodzysku biogazu. Oznacza to, iżw kontekście postawionego warunku
oraz wskazanej przez Odwołującego inwestycji obejmującej przebudowęoraz remont
istniejących obiektów, wszelkie roboty budowlane powiązane z blokiem przeróbki osadówściekowych i instalacji biogazu należy uznaćza spełniające powyższy warunek.
Odwołujący wskazał na etapie rozprawy, iżz zawartego w SIWZ warunku nie wynika
obowiązek wykonania przedmiotowych robót od podstaw i w jego ocenie warunek ten został
spełniony równieżwówczas, gdy wykonawca realizował roboty dotyczące elementów
wskazanych w warunku, tj. instalacji biogazu. Zdaniem Odwołującego rozumienie
powyższego warunku prowadzi do wniosku, iżuznany on zostanie za spełniony w
przypadku, gdy wykonawca w złożonym przez siebie oświadczeniu (wykazie wykonanych
robót budowlanych) dosłownie przytoczy treśćwarunku.
Izba wskazuje, iżczym innym jest posiadanie wiedzy i doświadczenia przez
wykonawcęubiegającego sięo udzielenie zamówienia publicznego, a czym innym jest
wykazanie tego faktu. Wszakże przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania
uregulowana w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp swojąhipoteządotyczy faktu nie wykazania
spełnienia warunków. Biorąc pod uwagęzasadępisemności postępowania wyrażonąw art. 9
ust. 1 ustawy Pzp, jak równieżbiorąc pod uwagę, iżna potwierdzenie spełnienia określonego
w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp warunku posiadania wiedzy i doświadczenia zamawiający
możeżądaćna podstawie § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226,
poz. 1817) wykazu robót budowlanych, który stanowi oświadczenie wykonawcy.
Tym samym to z dokumentów przedłożonych wraz z ofertą(wykaz wykonanych robót
budowlanych), jak równieżz uzupełnionych na wezwanie skierowane na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp lub ze złożonych wyjaśnieńna podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp winno
wynikać, iżwykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Takiego potwierdzenia, co
sugeruje zawarta w odpowiedzi na odwołanie argumentacja, nie należy wywodzićz treści
referencji. Izba wskazuje, iżz treści referencji nie można wywodzićw sposób nie budzący
wątpliwości zakresu robót oraz ich wartości. Referencje bowiem mającharakter
abstrakcyjny, nie sąprzygotowywane na potrzeby konkretnego postępowania i ich celem jest
jedynie ustalenie, iżkonkretne zobowiązanie (usługi, dostawy lub roboty budowlane) zostały
wykonane należycie. W tym zakresie Izba podziela przywołanąw odwołaniu linię
orzecznicząi podziela zawartąwe wskazanych tam orzeczeniach Krajowej Izby
Odwoławczej argumentacjęw powyższym zakresie.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, zgodnie z treściąwarunku i zgodnie z
wezwaniem z dnia 04.01.2011 r., iżwykonane przez niego roboty budowlane w ramach
zadania pn. „Modernizacja oczyszczalniścieków Radocha II i budowa kolektora Bobrek” były
związane - a więc obejmowały równieżte elementy oczyszczalniścieków komunalnych,
które odpowiadająza przeróbkęosadówściekowych za pomocązamkniętych komór
fermentacyjnych z odzyskiem gazu i instalacjąbiogazu.
W przypadku niniejszego sporu istotne znaczenia ma fakt, iżjedynym dopuszczalnym
przepisami prawa dokumentem przedkładanym przez wykonawców na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia jest
oświadczenie w postaci wykazu wykonanych dostaw, usług lub robót budowlanych.
Zamawiający wskazał w treści odpowiedzi na odwołanie,że: „W rezultacie Zamawiający
wezwał wykonawcędo uzupełnienia w/w załącznika o właściwy zapis, z którego
jednoznacznie będzie wynikało wykonanie robót w wymaganym zakresie. Jak słusznie
wskazał Odwołujący zapis ten nie został uznany przez Odwołującego pomimo faktu, iż
odpowiadał literalnie treści postawionego warunku. Ponadto należy wskazać, iżZamawiający
wskazał w toku rozprawy, iżnie posiada z innegoźródła informacji, które wskazywałyby, iż
wykonane przez Odwołującego roboty budowlane nie obejmowały i nie były związane z
elementami oczyszczalniścieków komunalnych, które odpowiadająza przeróbkęosadówściekowych za pomocązamkniętych komór fermentacyjnych z odzyskiem gazu i instalacją
biogazu.
Przedstawiony przez Przystępującego dowód z dokumentu w postaci pisma
Rejonowego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w Sosnowcu S.A. wskazuje, iżw
latach 2006-2008 wykonawcąrobót budowlanych w ramach oczyszczalniścieków Radocha
II było konsorcjum, w którego skład wchodziła Odwołująca sięspółka, zaśprzedmiotem robót
budowlanych były równieżroboty obejmujące montażmieszadła, dostosowanie płyty
stropowej do montażu mieszadła, przegląd i remont przejśćszczelnych dławicowych oraz
montażkróćców dwukołnierzowych dla komór fermentacyjnych WKFz -Iº oraz WKFo-IIº, jak
równieżprace związane z centralnądyspozytornią– instalacjąAKPiA. Powyższe roboty
zostały równieżwskazane w piśmie z dnia 14.01.2011 r. (montażmieszadła rewersyjnego w
komorze WKFz-Iº i dostosowanie płyty stropowej do montażu mieszadła, likwidacja zasuw,
montażkróćców dwukołnierzowych w komorze WKFz-Iº oraz wykonanie nowej stacji
operatorskiej, zebranie sygnałów pracy poszczególnych urządzeńi elementów instalacji
osadowej i biogazowej i odwzorowanie na stacji operatorskiej m.in.: temperatury, poziomu
pracy pomp i zasuw, ciśnienia biogazu, sygnalizacji pracy pochodni biogazu, sygnalizacji
pracy mieszadła, pomiarów przepływów w rurociągach.
Oznacza to, iżwykonane przez Odwołującego roboty budowlane były związane i
obejmowały blok przeróbki osadówściekowych i instalacji biogazu. Wszakże wydzielone
zamknięte komory fermentacyjne (WKFz) sąpierwszym etapem takiej instalacji, zaś
urządzenia AKPiA (aparatury kontrolno – pomiarowej i automatyki) służąsterowaniu
przebiegiem wszystkich procesów oczyszczaliścieków, w tym jak wynika z powyższego
zapisu równieżinstalacji biogazu. Odwołujący w toku rozprawy wskazał, iżdzięki tym pracom
możliwe było uruchomienie komory WKFz - Iº, gdyżdotychczas była ona nieczynna. Może to
zatem wskazywać, iżjej uruchomienie było spowodowane skierowaniem do oczyszczalni
większej ilościścieków i tym samym koniecznościąprzeróbki większej ilości osadówściekowych. W ocenie Izby przeczy to twierdzeniu Przystępującego,że montażmieszadła w
komorze WKFz nie jest częściąinstalacji do odzysku gazu.
Izba nie uznała, iżprzedstawiony przez Przystępującego dowód w postaci ogłoszenia
o przetargu na opracowanie dokumentacji projektowo – kosztorysowej na przebudowę
oczyszczalniścieków Radocha II podważa wykazany przez Odwołującego zakres robót.
Przystępujący nie wykazał, iżwskazane przez Odwołującego roboty związane z przeróbką
osadówściekowych i instalacjąbiogazu nie zostały wykonane w latach 2006 - 2008 i były
przedmiotem postępowania obejmującego wykonanie dokumentacji projektowej.
Biorąc pod uwagęustalony w niniejszej sprawie stan faktyczny Izba podzieliła
podniesiony przez Odwołującego w toku rozprawy argument, iżdla oceny faktu spełnienia
warunku istotne znaczenie ma treśćzłożonego przez Odwołującego oświadczenia (wykaz
oraz złożone wyjaśnienia).
Wskazaćtakże należy, iżpostawiony przez Zamawiającego warunek nie jest
jednoznaczny w kontekście ujawnionych przez Zamawiającego po dniu składania ofert
oczekiwańi intencji. W takim wypadku, co potwierdza bogate orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej, wszelkie wątpliwości należy odczytywaćna korzyśćwykonawców
ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawcy nie mogąponosić
negatywnych konsekwencji zaniedbańzamawiającego związanych z przygotowaniem
dokumentacji postępowania, a w szczególności z tak istotnym elementem jakim jest
formułowanie i precyzowanie warunków podmiotowych.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba uznała, iżw niniejszym postępowaniu brak było
podstaw do uznania, iżOdwołujący nie wykazał dołączonymi do oferty dokumentami
spełniania warunku udziału w postępowaniu i tym samym brak było podstaw do wykluczenia
Odwołującego z postępowania oraz w konsekwencji do odrzucenia jego oferty.
II. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Izba uznała, iż
zasługuje on na uwzględnienie. Izba wskazuje, iżjak wynika z oferty złożonej przez
wykonawcęKTS ELPOM S.A. wykonawca ten w wykazie wykonanych robót budowlanych
(załącznik nr 5) znajdującym sięna str. 75 i 76 oferty zawarł w kolumnie „Opis robót
budowlanych”, iżroboty polegały na:
- w przypadku pierwszej pozycji: obejmujące przeróbkęosadówściekowych za pomocą
zamkniętych komór fermentacyjnych z odzyskiem gazu i instalacjąbiogazu.
- w przypadku drugiej pozycji: przeróbce osadówściekowych za pomocązamkniętej komory
fermentacyjnej z odzyskiem gazu i instalacjąbiogazu
- w przypadku trzeciej pozycji: instalacji do odwadniania osadów wraz z rozruchem
technologicznym.
Wykonawca ten nie został wezwany przez Zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów w zakresie warunku wiedzy i doświadczenia, zaśjego oferta została uznana za
ofertęnajkorzystniejszą.
Tym samym należy uznać, pomimo tożsamości oświadczeńzłożonych przez
wykonawców w zakresie warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia, Zamawiający
zróżnicował ich sytuacjęprawnączym naruszył normęwyrażonąw art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę,
iżwykluczenie Odwołującego z postępowania oraz odrzucenie złożonej przez tego
ostatniego oferty było czynnościąpozbawionąpodstaw prawnych ze względu na wykazanie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia powoduje,
iżw przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej
wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.
Przewodniczący:
…………………....
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty
najkorzystniejszej,
nakazuje
unieważnienie
czynności
wykluczenia
Odwołującego z postępowania, nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, jak również
nakazuje powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem
oferty Odwołującego,
2. kosztami postępowania w wysokości 20 000,00 zł obciąża Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji śory Spółka z o.o., ul. Wodociągowa 10, 44-240 śory
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez POL-AQUA S.A., ul. Dworska 1, 05-500 Piaseczno,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) przez Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji śory
Spółka z o.o., ul. Wodociągowa 10, 44-240 śory na rzecz POL-AQUA S.A.,
ul. Dworska 1, 05-500 Piaseczno, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 17 lutego 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 237/11
Zamawiający – Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacjiśory Spółka z o.o.,
ul. Wodociągowa 10, 44-240śory prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Kompleksowe uporządkowanie
gospodarki wodno-ściekowej wśorach. Kontrakt nr 12: Rozbudowa i przebudowa
oczyszczalniścieków wśorach – zad. IX” (znak JRP/11/EL/35/2010).
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 11.11.2010 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem 2010/S 219-335734.
W dniu 26.01.2011 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze oferty
najkorzystniejszej, wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp oraz w konsekwencji o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
04.02.2011 r. na czynności Zamawiającego polegającąna odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt. 5 Pzp oferty Odwołującego oraz w konsekwencji na wyborze oferty K.T.S. ELPOM
S.A. jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 Pzp poprzez bezprawne odrzucenie oferty Odwołującego;
- oraz innych przepisów ustawy Pzp i innych przepisów powszechnie obowiązujących
wymienionych w treści uzasadnienia odwołania.
W dalszej części odwołania Odwołujący wniósł o:
- nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji z dnia 26.01.2011 roku o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty K.T.S. ELPOM S.A.;
- nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji z dnia 26.01.2011 roku o odrzuceniu
oferty Odwołującego;
- nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny i badania ofert;
- oraz nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, iżjego interes we wniesieniu odwołania polega na tym, iżw
przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania przez KrajowąIzbęOdwoławczą, tj.
nakazania Zamawiającemu unieważnienia decyzji o odrzuceniu jego oferty, unieważnienia
decyzji o wyborze oferty K.T.S. ELPOM S.A. jako najkorzystniejszej oraz przeprowadzenia
ponownej oceny i badania ofert, oferta Odwołującego będzie ofertąnajkorzystniejsząwświetle jedynego kryterium badania ofert w niniejszym postępowaniu jakim jest cena.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iżZamawiający w dniu 04.01.2011 roku, na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego pismem W715/JRP/6/EL/2011
do uzupełnienia dokumentów złożonych wraz z ofertą. W punkcie 1.1 wezwania
Zamawiający wskazał,że w złożonym przez wykonawcęwraz z ofertązałączniku nr 5 -
wykazie wykonanych robót budowlanych, w pozycji 1 wskazana jest inwestycja pn.
„Modernizacja oczyszczalniścieków Radocha II i budowa kolektora Bobrek" gdzie
inwestorem jest Gmina Sosnowiec orazże w kolumnie „Opis robót budowlanych" w ostatnim
zdaniu jest informacja,że „Zmodernizowana oczyszczalniaścieków posiada przepustowość:
Qśrd - 65000 m³/d, Qmax - 6229 m³/h oraz obejmuje przeróbkęosadówściekowych za
pomocązamkniętych komór fermentacyjnych z odzyskiem gazu i instalacjąbiogazu" .
Zdaniem Zamawiającego, z informacji tej, jak i z załączonych referencji nie wynika,że w
ramach modernizacji wykonywane były roboty budowlane związane z przeróbkąosadówściekowych za pomocązamkniętych komór fermentacyjnych z odzyskiem gazu i instalacja
biogazu. W związku z powyższym Zamawiający wezwał do uzupełnienia ww. załącznika o
właściwy zapis, z którego jednoznacznie wynikało będzie wykonanie robót w w/w zakresie.
Dodatkowo, w punkcie 1.2 wezwania nakazał uzupełnićdokumenty potwierdzające,że
roboty o których mowa wyżej zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone.
W odpowiedzi z dnia 14.01.2011 r. Odwołujący wskazał, iżnie zgadza sięz zarzutami
Zamawiającego jakoby z załączonych dokumentów nie wynikało,że w ramach modernizacji
były wykonane roboty budowlane związane z przeróbkąosadówściekowych za pomocą
zamkniętych komór fermentacyjnych z odzyskiem gazu i instalacjąbiogazu, gdyżw samym
załączniku nr 5 - wykazie wykonanych robót, Odwołujący oświadczył, iż„zmodernizowana
oczyszczalnia posiada przepustowośćQśrd- 65000 m³/d, Qmax - 6229 m³/h oraz obejmuje
przeróbkęosadówściekowych za pomocązamkniętych komór fermentacyjnych z odzyskiem
gazu i instalacjąbiogazu". Jednakże z ostrożności Odwołujący załączył wyjaśnienia, które
potwierdzały wykonanie robót związanych z odzyskiem gazu i instalacjąbiogazu.
Odwołujący wskazał ponadto na nietrafnośćwezwania do uzupełnienia referencji z
zakresie ww. robót przytaczając wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 stycznia 2009
roku (KIO/UZP 51/09), zgodnie z którym „Referencje nie służąpotwierdzeniu warunków
udziału w postępowaniu. Fakt ten potwierdza sam wykonawca w składanym oświadczeniu
(wykazie), zaśreferencje mająza zadanie potwierdzaćjedynie należyte wykonanie
konkretnego zamówienia”.
W uzasadnieniu zostało równieżwskazane, iżdniu 20.01.2011 r. Zamawiający,
pismem W/129/JRP/131/EL/2011, wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp do
wyjaśnienia dokumentów złożonych wraz z ofertąw zakresie uzupełnionego załącznika nr 5.
Wskazał,że z przedstawionego zakresu robót nie wynika,że na modernizowanej
(przebudowywanej) oczyszczalniścieków wykonawca wykonał zakres robót budowlanych
obejmujących odzysk gazu i instalacjębiogazu. Zamawiający stwierdził,że zgodnie z ust. 9
pkt 2 ppkt 2 IDW - częśćI SIWZ, wykonawca winien wykazaćroboty budowlane o wartości
netto co najmniej 15 000 000 PLN, których przedmiotem była budowa, przebudowa lub
rozbudowa oczyszczalniścieków komunalnych o przepustowościśredniej dobowej co
najmniej 5 000 m³/d, obejmująca przeróbkęosadówściekowych za pomocązamkniętych
komór fermentacyjnych z odzyskiem gazu i instalacjąbiogazu. W związku z powyższym
poprosił o wyjaśnienie i wskazanie zakresu robót obejmujących odzysk gazu i instalację
biogazu.
Odwołujący w swojej odpowiedzi na powyższe wezwanie z dnia 24.01.2011 r.
wskazał na treśćzmodyfikowanego oświadczenia, zaznaczając, iżwynika z niego, w sposób
jednoznaczny, zakres robót związanych z odzyskiem gazu i instalacjąbiogazu. Dodatkowo,
Odwołujący zaznaczył,że Zamawiającyżądając przedstawienia w wykazie robót
budowlanych
potwierdzających
spełnienie
warunków
udziału
w
przedmiotowym
postępowaniu nie wskazał, jaka ma byćwartośćlub jaki ma byćrozmiar robót polegających
na przeróbce osadówściekowych za pomocązamkniętych komór fermentacyjnych z
odzyskiem gazu i instalacjąbiogazu. Ustęp 9 pkt 2 ppkt 2 IDS - częśćI SIWZ mówi jedynie o
tym,że „Wykonawca ma wykazaćroboty budowlane o wartości netto co najmniej 15 000 000
PLN, których przedmiotem była budowa. przebudowa lub rozbudowaścieków komunalnych
o przepustowościśredniej dobowej co najmniej 5 000 m³/d, obejmujących przeróbkęosadówściekowych za pomocązamkniętych komór fermentacyjnych z odzyskiem gazu i instalacją
biogazu". Z zapisu tego wynika, w ocenie Odwołującego, iżprzedstawione przez wykonawcę
roboty budowlane, których przedmiotem była budowa, przebudowa lub rozbudowaścieków
komunalnych powinny spełniaćłącznie trzy warunki:
1. Ich wartośćpowinna wynosićco najmniej 15 000 000 PLN;
2.Średnia dobowa przepustowośćpowinna wynosićco najmniej 5 000 m³/d;
3. Powinny obejmowaćprzeróbkęosadówściekowych za pomocązamkniętych
komór fermentacyjnych z odzyskiem gazu i instalacjąbiogazu.
W związku z powyższym Odwołujący wskazał,że uznał za oczywiste, iż
przedstawione przez niego roboty pn. „Modernizacja oczyszczalniścieków Radocha II i
budowa kolektora Bobrek" spełniająpowyższe warunki, gdyżich wartośćwynosi 17 346
617,21 PLN,średnia dobowa przepustowośćwynosi 65 000 m³/d oraz obejmująone
przeróbkęosadówściekowych za pomocązamkniętych komór fermentacyjnych z odzyskiem
gazu i instalacjąbiogazu. Dodatkowo, Odwołujący wskazał,że na potwierdzenie wykonania
ww. robót budowlanych zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i na potwierdzenie ich
prawidłowego ukończenia, przedstawił referencje wystawione w dniu 03.03.2010 roku przez
GminęSosnowiec - Urząd Miejski w Sosnowcu, które potwierdzająwykonanie wszystkich
robót wchodzących w skład inwestycji pn. „Modernizacja oczyszczalniścieków Radocha II i
budowa kolektora Bobrek", równieżtych, które nie zostały enumeratywnie wymienione w
treści samej referencji. W związku z powyższym potwierdzająone równieżnależyte
wykonanie robót polegających na przeróbce osadówściekowych za pomocązamkniętych
komór fermentacyjnych z odzyskiem gazu i instalacjąbiogazu.
Na potwierdzenie powyższego stanowiska Odwołujący wskazał orzeczenia Krajowej
Izby Odwoławczej. W dalszej części uzasadnienia zostało wskazane, iżw dniu 26.01.2011
roku Odwołującemu zostało doręczone przez Zamawiającego zawiadomienie o dokonaniu
czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu i odrzuceniu oferty złożonej przez
Odwołującego oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez K.T.S. ELPOM.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający stwierdził, iż„Wykonawca nie
spełnił warunku udziału w postępowaniu zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt. 2 dotyczącego
posiadania
doświadczenia,
ponieważ
nie
wykazał,że
na
modernizowanej
(przebudowywanej) oczyszczalniścieków Radocha II w Sosnowcu, wykonał zakres robót
budowlanych związanych z odzyskiem gazu i instalacjąbiogazu".
Zdaniem Odwołującego powyższa czynnośćZamawiającego powoduje naruszenie
art. 7 Pzp. Przede wszystkim należy podkreślić, iżani w swoich pismach, ani w
zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający nie sprecyzował sposobu w
jaki Pol-Aqua nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Stwierdził tylko ogólnie, iż
Odwołujący nie wykazał,że na modernizowanej oczyszczalniścieków został wykonany
zakres robót budowlanych związanych z odzyskiem gazu i instalacjąbiogazu.
Dodatkowo wskazał,że zarówno w odpowiedzi na wezwanie z dnia 04.01.2011 r., jak
i w odpowiedzi na wezwanie z dnia 20.01.2011 roku Odwołujący wykazał szereg robót
wykonanych w trakcie realizacji inwestycji pn. „Modernizacja oczyszczalniścieków Radocha
II i budowa kolektora Boberek" które związane były z odzyskiem gazu i instalacjąbiogazu.
Natomiast Zamawiający stwierdził tylko, iżOdwołujący nie wykazał wymaganego zakresu
robót i wżaden sposób swojego twierdzenia nie uzasadnił.
Odwołujący podniósł, iżZamawiający nie doprecyzował jaka ma byćwartośćlub jaki
ma byćzakres robót związanych z przeróbkąosadówściekowych za pomocązamkniętych
komór fermentacyjnych z odzyskiem gazu i instalacjąbiogazu. Ustęp 9 pkt 2 ppkt 2 IDS -
częśćI SIWZ mówi jedynie o tym,że „Wykonawca ma wykazaćroboty budowlane o wartości
netto co najmniej 15 000 000 PLN, których przedmiotem była budowa, przebudowa lub
rozbudowaścieków komunalnych o przepustowościśredniej dobowej co najmniej 5 000
m³/d, obejmujących przeróbkęosadówściekowych za pomocązamkniętych komór
fermentacyjnych z odzyskiem gazu i instalacjąbiogazu". W ocenie Odwołującego z zapisu
tego wynika, iżprzedstawione przez wykonawcęroboty budowlane, których przedmiotem
była budowa, przebudowa lub rozbudowaścieków komunalnych powinny spełniaćłącznie
trzy warunki:
1. Ich wartośćpowinna wynosićco najmniej 15 000 000 PLN;
2.Średnia dobowa przepustowośćpowinna wynosićco najmniej 5 000 m³/d;
3. Powinny obejmowaćprzeróbkęosadówściekowych za pomocązamkniętych komór
fermentacyjnych z odzyskiem gazu i instalacjąbiogazu.
W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, uznał on za oczywiste, iż
przedstawione przez niego roboty pn. „Modernizacja oczyszczalniścieków Radocha II i
budowa kolektora Bobrek" spełniająpowyższe warunki, gdyżich wartośćwynosi 17 346
617,21 PLN,średnia dobowa przepustowośćoczyszczalni wynosi 65 000 m³/d oraz w zakres
ww. inwestycji wchodząroboty związane z przeróbkąosadówściekowych za pomocą
zamkniętych komór fermentacyjnych z odzyskiem gazu i instalacjąbiogazu.
Jak zostało wskazane w dalszej części uzasadnienia obowiązek precyzyjnego
ustalenia zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz zakaz dokonywania ich
interpretacji rozszerzającej na niekorzyśćuczestników postępowania niejednokrotnie
podkreślany był w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W tym zakresie Odwołujący
wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 czerwca 2010 r. (KIO/UZP 1243/10),
w uzasadnieniu którego zostało wskazane, iż: „Ustalenie warunków udziału w postępowaniu
jest jednąz najważniejszych czynności zamawiających, którzy zobowiązani sądo określenia
tych warunków w sposób dostatecznie jasny i precyzyjny, by zarówno wykonawcy
zainteresowani udziałem w postępowaniu jak i sam zamawiający dokonując oceny spełniania
tych warunków mogli jąprzeprowadzićna zasadzie zerojedynkowej (inaczej określonej jako
zasady „spełnia-nie spełnia ".
Następnie Odwołujący wskazał, iżZamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty
Odwołującego nie sprecyzował przyczyny będącej podstawąodrzucenia. Zamawiający
stwierdził tylko w zawiadomieniu z dnia 26.01.2011 r.,że Wykonawca nie wykazał,że na
modernizowanej (przebudowywanej) oczyszczalniścieków Radocha II w Sosnowcu wykonał
zakres robót budowlanych związanych z odzyskiem gazu i instalacjąbiogazu. W związku z
powyższym Odwołujący może tylko domniemywać, iżzarzut Zamawiającego mógł być
związany z brakiem informacji o robotach związanych z odzyskiem gazu i instalacjąbiogazu
w załączonej referencji. Jednakże takie działanie Zamawiającego byłoby nieuprawnione.
Dokumentem potwierdzającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia jest oświadczenie wykonawcy a nie dokument referencji. Ten drugi ma
potwierdzaćtylko ich należyte wykonanie. W związku z tym referencje potwierdzające
należyte wykonanie całej inwestycji pn. „Modernizacja oczyszczalniścieków Radocha II i
budowa kolektora Boberk" potwierdzająnależyte wykonanie wszystkich robót wchodzących
w ich skład, także równieżwskazanych w oświadczeniu wykonawcy robót związanych z
odzyskiem gazu i instalacjąbiogazu. W/w dokumenty należy bowiem odczytywaćłącznie.
Zdaniem Odwołującego z całości przedstawionych powyżej argumentów wynika, iż
Zamawiający nie miał prawa do wykluczenia oferty Odwołującego się, gdyżten w swojej
ofercie przedstawił wszystkie wymagane przez Zamawiającego w SIWZ dokumenty w takim
zakresie, w jakim to zostały one określone w SIWZ i wykazał spełnienie warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego posiadania doświadczenia. Wezwania Zamawiającego do
uzupełnienia i wyjaśnienia zawierały informacjęo konieczności przedstawienia zakresu robót
potwierdzających wykonanie robót związanych z odzyskiem gazu i instalacjąbiogazu, na co
Odwołujący odpowiedział przedstawiając uzupełnione oświadczenie stanowiące załącznik nr
5 - wykaz wykonanych robót oraz składając w tym temacie obszerne wyjaśnienia z których w
sposób jednoznaczny wynikało potwierdzenie wykonania ww. robót.
W ocenie Odwołującego należy równieżzwrócićuwagę, iżfirma K.T.S. ELPOM S.A.
w swojej ofercie (która została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą) zawarła
takie samo oświadczenie jak Odwołujący się, a mianowicie w załączniku nr 5 - wykazie
wykonanych robót, w opisie robót budowlanych, wskazała iżroboty polegały na:
a) w przypadku pierwszej pozycji: obejmujące przeróbkęosadówściekowych za pomocą
zamkniętych komór fermentacyjnych z odzyskiem gazu i instalacjąbiogazu.
b) w przypadku drugiej pozycji: przeróbce osadówściekowych za pomocązamkniętej
komory fermentacyjnej z odzyskiem gazu i instalacjąbiogazu
c) w przypadku trzeciej pozycji: instalacji do odwadniania osadów wraz z rozruchem
technologicznym.
Jak wskazał Odwołujący wykonawca ten nie został jednak przez Zamawiającego
wezwany ani do złożenia wyjaśnieńani do uzupełnienia oferty a oferta jego nie uległa
wykluczeniu. W związku z powyższym, Zamawiający w sposób oczywisty naruszył zasadę
równego traktowania Wykonawców. Zgodnie bowiem z wyrokiem Zespołu Arbitrów z dnia 30
marca 2006 r. (UZP/ZO/0-875/06) „Wymóg traktowania oznacza koniecznośćstawiania
wszystkim potencjalnym uczestnikom postępowania takich samych warunków udziału w
postępowaniu, ocenęspełnienia stawianych warunków według tych samych wcześniej
podanych do wiadomości kryteriów."
W ocenie Odwołującego z uwagi na przedstawione wyżej naruszenia prawa decyzja
Zamawiającego z dnia 26.01.2011 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty i o odrzuceniu oferty
Pol-Aqua z postępowania powinna byćunieważniona a Zamawiający powinien
przeprowadzićponownąocenęi badanie ofert i dokonaćwyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
W dniu 09.02.2011 r. wykonawca KTS ELPOM S.A. zgłosił przystąpienie do
postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego.
W dniu 15.02.2011 r. Zamawiający na etapie posiedzenia przekazał Izbie oraz
uczestnikom postępowania odwoławczego odpowiedźna odwołanie wnosząc o jego
oddalenie w całości.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na odrzuceniu oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego na skutek
wykluczenia wykonawcy z postępowania w związku z brakiem wykazania przez tego
ostatniego spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, korespondencją prowadzoną w
ramach przedmiotowego postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia publicznego, ofertą złożoną w
postępowaniu przez Odwołującego, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem,
odpowiedzą na odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawąnowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła,że wypełniono materialnoprawnąprzesłankęinteresu
w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby Odwołujący
wykazał, iżw przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności
odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazania dokonania powtórnego badania i oceny
ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej ma on szansęna uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
W odniesieniu do argumentu Przystępującego podniesionego w toku rozprawy Izba
wskazuje, iżbadanie istnienia interesu we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej następuje w
oparciu o całokształt treści odwołania. Należy zatem wskazać, iżw pierwszej kolejności o
istnieniu interesu we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej decyduje możliwośćuzyskania
przez Odwołującego zamówienia w kontekście sformułowanych w treści odwołaniażądań
oraz możliwośćponiesienia szkody wskutek działańZamawiającego. Tym samymżądanie
przywrócenia Odwołującego do postępowania,żądanie powtórzenia badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego oraz dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez tego ostatniego, jak równieżmożliwośćponiesienia
szkody wskutek nieuzyskania zamówienia decyduje o istnieniu po stronie Odwołującego
interesu we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści SIWZ, oferty
złożonej przez Odwołującego w postępowaniu, oferty złożonej przez wykonawcęKTS
ELPOM S.A., korespondencji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami prowadzonej w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dowodu przywołanego przez
Przystępującego w toku rozprawy, jak równieżze stanowisk stron złożonych ustnie do
protokołu w trakcie rozprawy.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba pragnie odnieśćsiędo podniesionego przez
Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie oraz podtrzymanego na etapie rozprawy zarzutu
braku zaskarżenia przez Odwołującego czynności wykluczenia z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i tym samym brakużądania unieważnienia czynności
wykluczenia z postępowania. Powyższy zarzut został podniesiony w toku rozprawy również
przez Przystępującego.
W odniesieniu do powyższego Izba w niniejszym składzie podziela w całej
rozciągłości tezęsformułowanąw treści uzasadnienia orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 20 listopada 2009 r. o sygn. akt KIO 1430/09, w której zostało
wskazane,że: „Znaczenie zarzutu należy rekonstruowaći oceniaćprzede wszystkim na
podstawie całokształtu jego treści, tzn. w odniesieniu do zakresu i znaczenia okoliczności
faktycznych stanowiących podstawęi uzasadnienie jego postawienia, a nie tylko opieraćsię
na odesłaniu do przepisu, którego naruszenie zarzut podnosi”.
Oznacza to, iżo istnieniu zarzutu nie przesądza samo przywołanie przepisu ustawy
Pzp lecz o jego istnieniu decyduje całokształt argumentacji zawartej w odwołaniu, tj.
okoliczności faktyczne stanowiące jego podstawęoraz uzasadnienie jego podniesienia. W
przedmiotowym stanie faktycznym wskazanąprzez Odwołującego czynnościąjest
odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego ze względu na fakt, iżoferta ta
została złożona przez wykonawcęwykluczonego z udziału w postępowaniu. Należy
wskazać, iżhipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jestściśle
powiązana z czynnościąwykluczenia wykonawcy z postępowania i tylko wówczas następuje
jej wypełnienie. Oznacza to, iżczynnośćodrzucenia oferty ma w tym wypadku charakter
następczy do wykluczenia. Wskazaćrównieżnależy, iżprzytoczona w treści odwołania
argumentacja oraz przytoczone na jej potwierdzenie orzecznictwo zmierza do wykazania
przez Odwołującego,że spełnia on warunek udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia. Oznacza to,że Odwołujący kwestionuje podstawęi czynność
Zamawiającego, która doprowadziła do wyeliminowania Odwołującego z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
Biorąc pod uwagęargumentacjęOdwołującego, który wskazuje, iżwykazał spełnienie
warunków udziału w postępowaniu orazżąda unieważnienia czynności odrzucenia jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, która to czynnośćjest konsekwencją
wykluczenia wykonawcy z postępowania, orazżąda powtórzenia czynności badania i oceny
oferty oraz wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej należy uznać, iż
przedmiotem zaskarżenia jest równieżczynnośćwykluczenia Odwołującego z postępowania
– pomimo braku przywołania w treści odwołania art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący
wszakże na str. 10 uzasadnienia odwołania wskazał, iż: „Z całości przedstawionych powyżej
argumentów wynika, iżZamawiający nie miał prawa do wykluczenia oferty Odwołującego
się, gdyżten w swojej ofercie przedstawił wszystkie wymagane przez Zamawiającego w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dokumenty w takim zakresie, w jakim to
zostały one określone w SIWZ i wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego posiadania doświadczenia”.
W tym wypadku, pomimo braku formalnego w postaci wskazania art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp w treści odwołania, Izba uznała,że odwołanie odnosi siębezpośrednio do
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i wydanie orzeczenia w tym zakresie
nie będzie stanowiło naruszenia normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 7 ustawy Pzp.
Uznanie przeciwne stanowiłoby zbyt daleko posunięty formalizm postępowania
odwoławczego. Formalizm sam w sobie nie jest celem postępowania odwoławczego, lecz
pełni on rolęsubsydiarnąw odniesieniu do zasady koncentracjiśrodków ochrony prawnej
oraz służy realizacji zasady powagi rzeczy osądzonej. Te obydwie zasady znajdująswoje
odzwierciedlenie w art. 189 ust. 2 pkt 4 i 5 ustawy Pzp i skutkująodrzuceniem odwołania z
naruszeniem tychże zasad. Zatem podniesione w treści odwołania zarzuty nie mogąbyć
przedmiotem domniemańskładu orzekającego Izby celem ustalenia w przypadku wniesienia
kolejnego odwołania przez tego samego odwołującego, czy nie zaistniała przesłanka do
odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4 lub 5 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagępowyższe należy wskazać, iżbrak jest podstaw do uznania,że
czynnośćwykluczenia Odwołującego z postępowania nie jest przedmiotem zarzutu w
niniejszym postępowaniu odwoławczym.
Wobec powyższego Izba uznała, iżodwołanie zasługuje na merytoryczne
rozpoznanie.
I. W odniesieniu do podniesionego w treści odwołania zarzutu dotyczącego bezprawnego
odrzucenia oferty Odwołującego oraz wykluczenia tego ostatniego z postępowania pomimo
wykazania spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia Izba uznała, iżzarzut ten zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do
ww. zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła,że Zamawiający na stronie 10 Instrukcji Dla Wykonawców
(częśćI SIWZ) w pkt 9 zatytułowanym „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków” ust.1 ppkt 2 zostało wskazane,że: „Warunki
udziału w postępowaniu. O udzielenie niniejszego zamówienia mogąubiegaćsię
Wykonawcy, którzy spełniająwarunki określone w art. 22 ust. 1 ustawy, dotyczące:
posiadania wiedzy i doświadczenia”.
Po drugie Izba ustaliła, iżZamawiający na stronie 10 Instrukcji Dla Wykonawców
(częśćI SIWZ) w pkt 9 ust. 2 ppkt 2 wskazał,że: „Zamawiający uzna warunek określony w
pkt 1.2 za spełniony jeżeli Wykonawca wykonał w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie
roboty budowlane o wartości netto co najmniej 15 000 000 PLN, których przedmiotem była
budowa, przebudowa lub rozbudowa oczyszczalniścieków komunalnych o przepustowościśredniej dobowej co najmniej 5 000 m³/d, obejmujące przeróbkęosadówściekowych za
pomocązamkniętych komór fermentacyjnych z odzyskiem gazu i instalacjąbiogazu". Izba
ustaliła, iżzapisy o tożsamej treści znalazły sięw ogłoszeniu o zamówieniu.
Po trzecie Izba ustaliła, iżOdwołujący w złożonej ofercie na str. 45 i 46 zamieścił
wykaz wykonanych robót budowlanych (załącznik nr 5) w którym zostało wskazane zadanie
pn. „Modernizacja oczyszczalniścieków Radocha II i budowa kolektora Bobrek”. W kolumnie
zatytułowanej „opis robót budowlanych” został opisany zakres przedmiotowy zadania, w tym
Odwołujący wskazał,że: „Zmodernizowana oczyszczalnia posiada przepustowośćQśrd –
65000 m³/d, Qmaxh – 6229 m³/h oraz obejmuje przeróbkęosadówściekowych za pomocą
zamkniętych komór fermentacyjnych z odzyskiem gazu i instalacjąbiogazu. Ponadto
wykonawca na str. 47 – 54 przedłożył referencje, które w swojej treści precyzujązakres
przedmiotowy zadania. W odniesieniu do obiektu komory fermentacyjnej WKF zostały
wskazane roboty modernizacyjne obejmujące m.in. likwidacjęzasuw, wyposażenie w
elementy ze stali węglowej, montażmieszadła wraz z ekranami dla komory 5120 m³
zapewniające pełne mieszanie w jej zawartości, roboty elektryczne, roboty dociepleniowe,
roboty pokrywcze oraz wykonanie tynków w komorach przelewowych i komorach
odprowadzenia osadu. W odniesieniu do obiektu centralnej dyspozytorni roboty dotyczyły
montażu układu sterowania oraz modernizacji i uruchomienia oprogramowania systemu
sterowania i wizualizacji.
Zamawiający w toku badania i oceny ofert wezwał Odwołującego pismem z dnia
04.01.2011 r. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia m.in. dokumentów na
potwierdzenie spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia. Jak wskazał Zamawiający z
informacji zawartej w wykazie, jak równieżz referencji nie wynika,że w ramach modernizacji
były wykonywane roboty budowlane związane z przeróbkąosadówściekowych za pomocą
zamkniętych komór fermentacyjnych z odzyskiem gazu i instalacjąbiogazu.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący pismem z dnia 14.01.2011 r.
uzupełnił załącznik nr 5 (wykaz wykonanych robót budowlanych) i rozszerzył opis robót
budowlanych w odniesieniu do zawartego pierwotnie w ofercie załącznika nr 5 wskazując
roboty budowlane obejmujące przebudowęurządzeńdo przeróbki osadówściekowych za
pomocązamkniętych komór fermentacyjnych z odzyskiem gazu i instalacjąbiogazu.
Ponadto zostało sprecyzowane, iżroboty te prowadzone były m.in. na obiektach WKFz - I nr
3 i nr 4 (wydzielone komory fermentacyjne zamknięte, w których zachodzi proces fermentacji
mezofilowej osadówściekowych z ujęciem biogazu); komora zasuw nr 2 (obiekt łączący
cztery komory fermentacyjne); maszynownia nr 2 (obiekt służy do obsługi czterech komór
fermentacyjnych w zakresie mieszania ich zawartości i podgrzewania osadu. Dodatkowo w
maszynowni znajdująsięurządzenia do zagęszczania osadu) oraz kotłowania i siłownia
agregatów prądotwórczych (w obiekcie zlokalizowane sąurządzenia zasilane biogazem do
których biogaz doprowadzono ze zbiornika biogazu). Wraz z powyższym pismem
Odwołujący przekazał referencje o treści tożsamej jak załączone do oferty orazświadectwo
wykonania, w który wskazano m.in., iżzadanie nr 6 obejmowało uruchomienie
niewykorzystanych obecnie komór fermentacyjnych.
Izba ustaliła ponadto, iżZamawiający pismem z dnia 20.01.2011 r. wezwał
Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnieńwskazując, iżz
uzupełnionego załącznika nr 5 (wykaz wykonanych robót budowlanych) nie wynika,że na
modernizowanej (przebudowywanej) oczyszczalniścieków wykonawca wykonał zakres robót
budowlanych obejmujących odzysk gazu i instalacjębiogazu. W dalszej części Zamawiający
wskazał, iżprosi o wyjaśnienie i wskazanie wykonania zakresu robót obejmujących odzysk
gazu i instalacjębiogazu.
Odwołujący w odpowiedzi na powyższe pismo wyjaśnił w piśmie z dnia 24.01.2011 r.,że informacje o wykonaniużądanego przez Zamawiającego zakresu robót wynikająw
sposób jednoznaczny z pisma z dnia 14.01.2011 r. oraz uzupełnionego wykazu wykonanych
robót budowanych (załącznik nr 5). Podniósł ponadto, iżZamawiającyżądając
przedstawienia w wykazie robót budowlanych potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu nie wskazał, jaka ma byćwartośćlub jaki ma byćrozmiar robót
polegających na przeróbce osadówściekowych za pomocązamkniętych komór
fermentacyjnych z odzyskiem gazu i instalacja biogazu.
Zamawiający pismem z dnia 26.01.2011 r. poinformował wykonawców, iżza
najkorzystniejsząuznał ofertęzłożonąprzez wykonawcęKTS ELPOM S.A. Ponadto w
powyższym piśmie Zamawiający wskazał, iżwykonawca POL-AQUA S.A. podlega
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, zaśoferta
wykonawcy wykluczonego z postępowania podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp. W uzasadnieniu powyższej decyzji Zamawiający wskazał,że wykonawca
nie spełnił warunku udziału w postępowaniu zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
dotyczącego posiadania doświadczenia, ponieważnie wykazał,że na modernizowanej
(przebudowywanej) oczyszczalniścieków Radocha II w Sosnowcu, wykonał zakres robót
budowlanych związanych z odzyskiem gazu i instalacjąbiogazu.
Izba wskazuje na wstępie, iżzasadnicze znaczenia dla rozstrzygnięcie niniejszego
odwołania ma interpretacja postawionego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego warunku udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia. Tym samym
istniejący pomiędzy Stronami spór dotyczy interpretacji zawartego w treści SIWZ warunku
dotyczącego doświadczenia oraz kwestii, czy Odwołujący wykazał na podstawie
przekazanych Zamawiającemu dokumentów jego spełnienie.
Należy wskazać, iżtreśćzapisu zawartego na stronie 10 Instrukcji Dla Wykonawców
(częśćI SIWZ) w pkt 9 ust. 2 ppkt 2 nie jest jednoznaczna w kontekście jego interpretacji
dokonanej przez Zamawiającego. W tym zakresie Izba podziela argument Odwołującego,
który wskazał, iżbrak jest doprecyzowania zarówno zakresu, jak równieżwartości robót
budowlanych dotyczących robót budowlanych obejmujących przeróbkęosadówściekowych
za pomocązamkniętych komór fermentacyjnych z odzyskiem gazu i instalacjąbiogazu.
Wszakże z samego warunku wynika, w ocenie Izby, iżzasadniczym przedmiotem
wskazanych robót budowlanych (w postaci budowy, przebudowy lub rozbudowy) miała być
oczyszczalniaścieków komunalnych o określonych parametrach – nie zaśblok tejże
oczyszczalni służący przeróbce osadówściekowych za pomocązamkniętych komór
fermentacyjnych z odzyskiem gazu i instalacja biogazu. Zapis pkt 9 ust. 2 ppkt 2 Instrukcji
Dla Wykonawców (częśćI SIWZ) nie precyzuje jakie elementy tejże instalacji oraz bloku
przeróbki osadów i o jakiej wartości miały byćprzedmiotem robót.
Zamawiający wskazuje, iżpowyższy warunek zostanie spełniony w przypadku, gdy
wykonawca wykaże,że wykonał roboty budowlane o określonej wartości, których
przedmiotem była budowa, przebudowa lub rozbudowa oczyszczalniścieków komunalnych o
przepustowościśredniej dobowej co najmniej 5 000 m³/d, obejmujące, a więc w ocenie
Zamawiającego dotyczące (związane) bezpośrednio z blokiem oczyszczalni zapewniającym
przeróbkęosadówściekowych za pomocązamkniętych komór fermentacyjnych z odzyskiem
gazu i instalacjąbiogazu. Jak wynika z powyższego aby oddaćw sposób jednoznaczny i nie
budzący wątpliwości cel i intencje warunku opisanego w pkt 9 ust. 2 ppkt 2 Instrukcji Dla
Wykonawców (częśćI SIWZ) konieczna jest wykładnia powyższego zapisu zmierzająca do
sprecyzowania tego zapisu. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 14.02.2011 r. Zamawiający
wskazał m.in. na str. 4, iż: „W rezultacie Zamawiający wezwał Wykonawcędo uzupełnienia
w/w załącznika o właściwy zapis, z którego jednoznacznie będzie wynikało wykonanie robót
w wymaganym zakresie”. Ponadto w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, iż„Z
tak sporządzonego wykazu wykonanych robót, jak równieżz przedłożonych referencji, nijak
nie wynikało zatem,że wykonawca wykonywał roboty budowlane związane z przeróbką
osadówściekowych za pomocązamkniętych komór fermentacyjnych z odzyskiem gazu i
instalacjąbiogazu”.
W ocenie Izby interpretacja warunku dokonana przez Zamawiającego na skutek
użycia zwrotu „związane” nie powoduje zawężenia tego warunku, lecz jego rozszerzenie.
Wszakże zwrot „roboty budowlane związane” należy uznaćza szerszy pojęciowo w
kontekście spełnienia warunku niżzawarty w SIWZ zapis „roboty budowlane (…)
obejmujące”. Zwrot „obejmujące” użyty w Instrukcji Dla Wykonawców (częśćI SIWZ) w pkt 9
ust. 2 ppkt 2 wskazuje, iżodnosi sięon do zwrotu „roboty budowlane” i jednocześnie
dookreśla zakres przedmiotowy tychże robót wskazując,że winny sięone odnosićdo
procesu przeróbki osadówściekowych za pomocązamkniętych komór fermentacyjnych z
odzyskiem gazu i instalacjąbiogazu. Brak jest jednak definicji pojęcia „obejmujące” użytej w
tym zapisie, tj. nie określono w jakim zakresie, wartości oraz w jaki sposób roboty
budowlane, których przedmiotem jest budowa, przebudowa lub rozbudowa oczyszczalniścieków komunalnych mająodnosićsiędo samego bloku przeróbki osadówściekowych i
instalacji biogazu. Sam Zamawiający w piśmie z dnia 04.01.2011 r. (wezwanie do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) oraz w odpowiedzi na
odwołanie posługuje sięw tym miejscu zamiennym pojęciem „związane”. Użycie tego pojęcia
przez Zamawiającego wskazuje, w ocenie Izby, iżroboty budowlane dotyczące oczyszczalniścieków komunalnych winny byćprzedmiotowo związane z blokiem przeróbki osadówściekowych i instalacjąodzysku biogazu. Oznacza to, iżw kontekście postawionego warunku
oraz wskazanej przez Odwołującego inwestycji obejmującej przebudowęoraz remont
istniejących obiektów, wszelkie roboty budowlane powiązane z blokiem przeróbki osadówściekowych i instalacji biogazu należy uznaćza spełniające powyższy warunek.
Odwołujący wskazał na etapie rozprawy, iżz zawartego w SIWZ warunku nie wynika
obowiązek wykonania przedmiotowych robót od podstaw i w jego ocenie warunek ten został
spełniony równieżwówczas, gdy wykonawca realizował roboty dotyczące elementów
wskazanych w warunku, tj. instalacji biogazu. Zdaniem Odwołującego rozumienie
powyższego warunku prowadzi do wniosku, iżuznany on zostanie za spełniony w
przypadku, gdy wykonawca w złożonym przez siebie oświadczeniu (wykazie wykonanych
robót budowlanych) dosłownie przytoczy treśćwarunku.
Izba wskazuje, iżczym innym jest posiadanie wiedzy i doświadczenia przez
wykonawcęubiegającego sięo udzielenie zamówienia publicznego, a czym innym jest
wykazanie tego faktu. Wszakże przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania
uregulowana w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp swojąhipoteządotyczy faktu nie wykazania
spełnienia warunków. Biorąc pod uwagęzasadępisemności postępowania wyrażonąw art. 9
ust. 1 ustawy Pzp, jak równieżbiorąc pod uwagę, iżna potwierdzenie spełnienia określonego
w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp warunku posiadania wiedzy i doświadczenia zamawiający
możeżądaćna podstawie § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226,
poz. 1817) wykazu robót budowlanych, który stanowi oświadczenie wykonawcy.
Tym samym to z dokumentów przedłożonych wraz z ofertą(wykaz wykonanych robót
budowlanych), jak równieżz uzupełnionych na wezwanie skierowane na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp lub ze złożonych wyjaśnieńna podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp winno
wynikać, iżwykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Takiego potwierdzenia, co
sugeruje zawarta w odpowiedzi na odwołanie argumentacja, nie należy wywodzićz treści
referencji. Izba wskazuje, iżz treści referencji nie można wywodzićw sposób nie budzący
wątpliwości zakresu robót oraz ich wartości. Referencje bowiem mającharakter
abstrakcyjny, nie sąprzygotowywane na potrzeby konkretnego postępowania i ich celem jest
jedynie ustalenie, iżkonkretne zobowiązanie (usługi, dostawy lub roboty budowlane) zostały
wykonane należycie. W tym zakresie Izba podziela przywołanąw odwołaniu linię
orzecznicząi podziela zawartąwe wskazanych tam orzeczeniach Krajowej Izby
Odwoławczej argumentacjęw powyższym zakresie.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, zgodnie z treściąwarunku i zgodnie z
wezwaniem z dnia 04.01.2011 r., iżwykonane przez niego roboty budowlane w ramach
zadania pn. „Modernizacja oczyszczalniścieków Radocha II i budowa kolektora Bobrek” były
związane - a więc obejmowały równieżte elementy oczyszczalniścieków komunalnych,
które odpowiadająza przeróbkęosadówściekowych za pomocązamkniętych komór
fermentacyjnych z odzyskiem gazu i instalacjąbiogazu.
W przypadku niniejszego sporu istotne znaczenia ma fakt, iżjedynym dopuszczalnym
przepisami prawa dokumentem przedkładanym przez wykonawców na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia jest
oświadczenie w postaci wykazu wykonanych dostaw, usług lub robót budowlanych.
Zamawiający wskazał w treści odpowiedzi na odwołanie,że: „W rezultacie Zamawiający
wezwał wykonawcędo uzupełnienia w/w załącznika o właściwy zapis, z którego
jednoznacznie będzie wynikało wykonanie robót w wymaganym zakresie. Jak słusznie
wskazał Odwołujący zapis ten nie został uznany przez Odwołującego pomimo faktu, iż
odpowiadał literalnie treści postawionego warunku. Ponadto należy wskazać, iżZamawiający
wskazał w toku rozprawy, iżnie posiada z innegoźródła informacji, które wskazywałyby, iż
wykonane przez Odwołującego roboty budowlane nie obejmowały i nie były związane z
elementami oczyszczalniścieków komunalnych, które odpowiadająza przeróbkęosadówściekowych za pomocązamkniętych komór fermentacyjnych z odzyskiem gazu i instalacją
biogazu.
Przedstawiony przez Przystępującego dowód z dokumentu w postaci pisma
Rejonowego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w Sosnowcu S.A. wskazuje, iżw
latach 2006-2008 wykonawcąrobót budowlanych w ramach oczyszczalniścieków Radocha
II było konsorcjum, w którego skład wchodziła Odwołująca sięspółka, zaśprzedmiotem robót
budowlanych były równieżroboty obejmujące montażmieszadła, dostosowanie płyty
stropowej do montażu mieszadła, przegląd i remont przejśćszczelnych dławicowych oraz
montażkróćców dwukołnierzowych dla komór fermentacyjnych WKFz -Iº oraz WKFo-IIº, jak
równieżprace związane z centralnądyspozytornią– instalacjąAKPiA. Powyższe roboty
zostały równieżwskazane w piśmie z dnia 14.01.2011 r. (montażmieszadła rewersyjnego w
komorze WKFz-Iº i dostosowanie płyty stropowej do montażu mieszadła, likwidacja zasuw,
montażkróćców dwukołnierzowych w komorze WKFz-Iº oraz wykonanie nowej stacji
operatorskiej, zebranie sygnałów pracy poszczególnych urządzeńi elementów instalacji
osadowej i biogazowej i odwzorowanie na stacji operatorskiej m.in.: temperatury, poziomu
pracy pomp i zasuw, ciśnienia biogazu, sygnalizacji pracy pochodni biogazu, sygnalizacji
pracy mieszadła, pomiarów przepływów w rurociągach.
Oznacza to, iżwykonane przez Odwołującego roboty budowlane były związane i
obejmowały blok przeróbki osadówściekowych i instalacji biogazu. Wszakże wydzielone
zamknięte komory fermentacyjne (WKFz) sąpierwszym etapem takiej instalacji, zaś
urządzenia AKPiA (aparatury kontrolno – pomiarowej i automatyki) służąsterowaniu
przebiegiem wszystkich procesów oczyszczaliścieków, w tym jak wynika z powyższego
zapisu równieżinstalacji biogazu. Odwołujący w toku rozprawy wskazał, iżdzięki tym pracom
możliwe było uruchomienie komory WKFz - Iº, gdyżdotychczas była ona nieczynna. Może to
zatem wskazywać, iżjej uruchomienie było spowodowane skierowaniem do oczyszczalni
większej ilościścieków i tym samym koniecznościąprzeróbki większej ilości osadówściekowych. W ocenie Izby przeczy to twierdzeniu Przystępującego,że montażmieszadła w
komorze WKFz nie jest częściąinstalacji do odzysku gazu.
Izba nie uznała, iżprzedstawiony przez Przystępującego dowód w postaci ogłoszenia
o przetargu na opracowanie dokumentacji projektowo – kosztorysowej na przebudowę
oczyszczalniścieków Radocha II podważa wykazany przez Odwołującego zakres robót.
Przystępujący nie wykazał, iżwskazane przez Odwołującego roboty związane z przeróbką
osadówściekowych i instalacjąbiogazu nie zostały wykonane w latach 2006 - 2008 i były
przedmiotem postępowania obejmującego wykonanie dokumentacji projektowej.
Biorąc pod uwagęustalony w niniejszej sprawie stan faktyczny Izba podzieliła
podniesiony przez Odwołującego w toku rozprawy argument, iżdla oceny faktu spełnienia
warunku istotne znaczenie ma treśćzłożonego przez Odwołującego oświadczenia (wykaz
oraz złożone wyjaśnienia).
Wskazaćtakże należy, iżpostawiony przez Zamawiającego warunek nie jest
jednoznaczny w kontekście ujawnionych przez Zamawiającego po dniu składania ofert
oczekiwańi intencji. W takim wypadku, co potwierdza bogate orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej, wszelkie wątpliwości należy odczytywaćna korzyśćwykonawców
ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawcy nie mogąponosić
negatywnych konsekwencji zaniedbańzamawiającego związanych z przygotowaniem
dokumentacji postępowania, a w szczególności z tak istotnym elementem jakim jest
formułowanie i precyzowanie warunków podmiotowych.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba uznała, iżw niniejszym postępowaniu brak było
podstaw do uznania, iżOdwołujący nie wykazał dołączonymi do oferty dokumentami
spełniania warunku udziału w postępowaniu i tym samym brak było podstaw do wykluczenia
Odwołującego z postępowania oraz w konsekwencji do odrzucenia jego oferty.
II. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Izba uznała, iż
zasługuje on na uwzględnienie. Izba wskazuje, iżjak wynika z oferty złożonej przez
wykonawcęKTS ELPOM S.A. wykonawca ten w wykazie wykonanych robót budowlanych
(załącznik nr 5) znajdującym sięna str. 75 i 76 oferty zawarł w kolumnie „Opis robót
budowlanych”, iżroboty polegały na:
- w przypadku pierwszej pozycji: obejmujące przeróbkęosadówściekowych za pomocą
zamkniętych komór fermentacyjnych z odzyskiem gazu i instalacjąbiogazu.
- w przypadku drugiej pozycji: przeróbce osadówściekowych za pomocązamkniętej komory
fermentacyjnej z odzyskiem gazu i instalacjąbiogazu
- w przypadku trzeciej pozycji: instalacji do odwadniania osadów wraz z rozruchem
technologicznym.
Wykonawca ten nie został wezwany przez Zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów w zakresie warunku wiedzy i doświadczenia, zaśjego oferta została uznana za
ofertęnajkorzystniejszą.
Tym samym należy uznać, pomimo tożsamości oświadczeńzłożonych przez
wykonawców w zakresie warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia, Zamawiający
zróżnicował ich sytuacjęprawnączym naruszył normęwyrażonąw art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę,
iżwykluczenie Odwołującego z postępowania oraz odrzucenie złożonej przez tego
ostatniego oferty było czynnościąpozbawionąpodstaw prawnych ze względu na wykazanie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia powoduje,
iżw przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej
wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.
Przewodniczący:
…………………....
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
