rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-02-18
rok: 2011
data dokumentu: 2011-02-18
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO/241/11
KIO/241/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lutego 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 7 lutego 2011 r. przez Leszka Chmiel prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe MOTO-TRUCK Leszek Chmiel, 25-116
Kielce, ul. Ks. P. Ściegiennego 270, wobec czynności podjętych w postępowaniu
prowadzonym przez Mazowiecki Port Lotniczy Warszawa-Modlin Sp. z o.o., 05-102
Nowy Dwór Mazowiecki, ul. Gen. Wiktora Thommee 1a
przy udziale EUROSOFT Sp. z o.o., 43-346 Bielsko-Biała, ul. Centralna 6, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
w dniu 7 lutego 2011 r. przez Leszka Chmiel prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe MOTO-TRUCK Leszek Chmiel, 25-116
Kielce, ul. Ks. P. Ściegiennego 270, wobec czynności podjętych w postępowaniu
prowadzonym przez Mazowiecki Port Lotniczy Warszawa-Modlin Sp. z o.o., 05-102
Nowy Dwór Mazowiecki, ul. Gen. Wiktora Thommee 1a
przy udziale EUROSOFT Sp. z o.o., 43-346 Bielsko-Biała, ul. Centralna 6, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
postanawia:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Leszka Chmiel prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe MOTO-TRUCK
Leszek Chmiel, 25-116 Kielce, ul. Ks. P. Ściegiennego 270 i nakazuje
a) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych, w poczet kosztów postępowania
odwoławczego wpis w wysokości 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych,
zero groszy) uiszczony przez Leszka Chmiel prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe MOTO-TRUCK
Leszek Chmiel, 25-116 Kielce, ul. Ks. P. Ściegiennego 270,
b) zasądza od Leszka Chmiel prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe MOTO-TRUCK Leszek Chmiel, 25-116
Kielce, ul. Ks. P. Ściegiennego 270 na rzecz Mazowiecki Port Lotniczy
Warszawa-Modlin Sp. z o.o., 05-102 Nowy Dwór Mazowiecki, ul. Gen. Wiktora
Thommee 1a koszty w wysokości 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) poniesione przez stronęw związku z wynagrodzeniem
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/241/11
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
zamawiającego – Mazowiecki Port Lotniczy Warszawa-Modlin Sp. z o.o. z siedzibąw
Nowym Dworze Mazowieckim na dostawę lotniskowego pojazdu ratowniczo-gaśniczego
(znak sprawy: WZ/219-A/10), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr
2010/S 218-334557 z dnia 10 listopada 2010 r., wobec wyboru oferty najkorzystniejszej,
2011 r. w dniu 7 lutego 2011 r. wniesione zostało do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie
Leszka
Chmiela
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe
MOTO-TRUCK
Leszek
Chmiel
(sygn.
akt
KIO/241/11). Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 4 lutego 2011 r.
Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została przekazana odwołującemu w dniu 2
lutego 2011 r. faksem oraz listem poleconym z dnia 4 lutego 2011 r.
W odwołaniu wykonawca zarzucił zamawiającemu dokonanie wyboru oferty firmy
Eurosoft Sp. z o.o. z naruszeniem przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art.
22 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Odwołujący wskazał, iżtreśćoferty nie odpowiada
wymogom określonym w siwz dotyczącym prowadzenia przez wykonawcędziałalności
gospodarczej w zakresie produkcji i sprzedaży wyrobów tekstylnych. Wykonawca nie
wykazał, iżposiada wiedzęi doświadczenie w produkcji i dostawie lotniskowych pojazdów
ratowniczo-gaśniczych, a li tylko wskazał,że tak określony warunek spełnia spółka Protect
Fire S.A., która nie jest wykonawcą. Zamawiający nie miał podstaw do uznania, iżofertę
złożyli wspólnie Eurosoft Sp. z o.o. i Protec – Fire S.A., jako wykonawcy wspólnie ubiegający
sięo udzielenie zamówienia w rozumieniu art. 23 ustawy i winien wykluczyćwykonawcęz
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. Odwołujący wniósł o unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i ponowne przeprowadzenie czynności
związanych z wyborem wykonawcy przedmiotowego zamówienia.
W uzasadnieniu, odwołujący wskazał na treśćwypisu z KRS spółki Eurosoft Sp. z o.o., z
którego wynika,że przedmiotem działalności tego wykonawcy jest produkcja i sprzedaż
wyrobów tekstylnych, a wspomniana spółka nie posiadażadnej wiedzy i doświadczenia w
dostawie
lotniskowych
pojazdów
ratowniczo-gaśniczych.
Wiedzę
taką
posiada
podwykonawca – Protec – Fire S.A., który nie jest jednak wykonawcąw niniejszym
postępowaniu. Wykonawca posłużył sięw celu wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu dotyczącym, doświadczeniem w dostawie pojazdów, jakie posiada
podwykonawca, co prowadzi do ustalenia, iżwykonawca nie przedłożył dokumentu
potwierdzającego,że dostawy były wykonane należycie. Wykonawca nie przedłożył, zgodnie
zżądaniem zamawiającego, zobowiązania podmiotu trzeciego, z którego wiedzy i
doświadczenia oraz potencjału korzysta, jak równieżnie załączył odpisy z KRS tego
podmiotu (wymagania z art. 1 pkt 1.11 oraz 1.12 siwz). Odwołujący wskazał równieżna brak
sieci serwisowej zapewniającej wykonanie serwisu w okresie gwarancji. Serwisu takiego nie
posiada równieżpodwykonawca. Z zasad organizacji i działania serwisu (str. 27 oferty)
wynika jednak,że to Protec – Fire S.A. zleciświadczenie usług serwisowych firmie Kadimex
z siedzibąw Warszawie. W tej sytuacji, wykonawca powinien dołączyćdo oferty odpis z
właściwego rejestru zarówno Protec – Fire S.A. oraz Kadimex, a ponadto pisemne
zobowiązania obu podmiotów na oddanie do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
W dniu 10 lutego 2011 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przystąpił wykonawca – Eurosoft Sp. z o.o., wnosząc o oddalenie odwołania.
Odwołanie będące przedmiotem rozpoznania wniesione zostało do Krajowej Izby
Odwoławczej na zasadach obowiązujących po wejściu wżycie przepisów ustawy z dnia 2
grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo
zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778), a
zatem do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej majązastosowanie przepisy ustawy
PrZamPubl w brzmieniu znowelizowanym.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania. W związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy PrZamPubl, Izba rozpoznała odwołanie na
rozprawie. W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 ustawy PrZamPubl, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Na etapie rozstrzygnięcia wyniku postępowania, wybór oferty innego
wykonawcy prowadzi do powstania szkody po stronie pozostałych uczestników
postępowania w postaci poniesionych kosztów związanych z przygotowaniem ofert i ich
udziałem w postępowaniu, a także utratąkorzyści, z jakimi wiązało sięuzyskanie
zamówienia. Ponieważoferta odwołującego była pierwsząw kolejności, za wybraną, ofertą
najtańszą, ustalenie, iżzamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem
przepisów ustawy, prowadziłoby do uchylenia tej czynności i tym samym oferta
odwołującego mogłaby byćuznana za najkorzystniejszą.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego, treśćspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia, treśćoferty wykonawcy Eurosoft Sp. z o.o. wraz z jej uzupełnieniem
dokonanym pismem z dnia 5 stycznia 2011 r.
W oparciu o treśćsiwz, Izba ustaliła, iżzamawiający wymagał aby wykonawcy
wykazali siędostawąwykonanąw ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednego
lotniskowego pojazdu ratowniczo-gaśniczego o wartości co najmniej 1,0 mln zł. brutto
(Rozdział VI, pkt 1.2 siwz). Warunkiem udziału w postępowaniu było równieżposiadanie
sieci serwisowej zapewniającej wykonywanie serwisu (przyjazd serwisanta) w okresie
gwarancji, jak i później w terminie nie dłuższym niż12 godzin od chwili zgłoszenia awarii
(Rozdział VI pkt 1.3 siwz). Ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu miała być
dokonana na podstawie dokumentów i oświadczeńwskazanych w Rozdziale VII, tj. wykazu
wykonanych dostaw oraz dokumentów potwierdzających ich należyte wykonanie (pkt 1.8 i
1.9), a także zasad organizacji i działania serwisu (pkt 1.10).
W ofercie, wykonawca Eurosoft Sp. z o.o., w celu wykazania spełniania warunku
udziału dotyczącego wymaganego doświadczenia, posłużył siępotencjałem innego podmiotu
– Protec-Fire S.A., wskazanego jako podwykonawca części zamówienia polegającego na
wyprodukowaniu i dostarczeniu wykonawcy pojazdu oraz zapewnieniu wykonawcy
merytorycznego wsparcia w zakresie usług szkoleniowych i serwisowych (pkt 5 formularza
oferty). W wykazie załączonym do oferty, wykonawca wskazał dostawy wykonane przez
podwykonawcęw 2008 r. na rzecz Ministerstwa Obrony Narodowej Portugalii w łącznej
wartości 13.219.029,98 €. Do oferty załączono równieżoświadczenie podwykonawcy o
udostępnieniu Eurosoft Sp. z o.o. wiedzy, doświadczenia i potencjału technicznego oraz
osobowego w celu realizacji przedmiotowego zamówienia, wraz z umowązawartąw dniu 17
grudnia 2010 r. stanowiącąo istnieniu porozumienia w przedmiocie współpracy przy
realizacji zamówienia.
Zamawiający pismem z dnia 31 grudnia 2010 r. zwrócił siędo wykonawcy o
uzupełnienie dokumentów dotyczących potwierdzenia spełniania warunku udziału w
postępowaniu określonego w pkt 1.3 Rozdziału VI SIWZ.
W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca w dniu 10 stycznia 2011 r. przedłożył
zamawiającemu Zasady Organizacji I Działania Serwisu Gwarancyjnego i Pogwarancyjnego,
oświadczenie firmy KADIMEX Biuro Handlowe Mariusz Przybytniak oraz wypis z ewidencji
działalności gospodarczej przedsiębiorcy.
Zgodnie z Rozdziałem VII pkt 1.12 siwz, w sytuacji korzystania z zasobów innych
podmiotów, przy założeniuże podmioty te będąbrały udział w realizacji części zamówienia,
Wykonawca zobowiązany był w odniesieniu do tych podmiotów załączyćdo oferty aktualny
odpis z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagająwpisu do rejestru,
wystawiony nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, a w
stosunku do osób fizycznych oświadczenie w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu, Izba po rozważeniu ustalonego stanu
faktycznego, w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy, doszła do przekonania, iżżaden
z zarzutów nie zasługiwał na uwzględnienie.
Zarzuty podnoszone przez odwołującego względem oferty wybranej sprowadzająsię
do ustalenia, czy wykonawca – Eurosoft Sp. z o.o. wykazał spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, dotyczących doświadczenia oraz posiadania serwisu gwarancyjnego i czy nie
zachodziła przesłanka do jego wykluczenia wynikająca z przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
Izba uznała, iżwykonawca – Eurosoft Sp. z o.o., wykazał spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, a zatem nie zachodziła podstawa do jego wykluczenia z
postępowania określona w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. Zajmując takie stanowisko Izba
uznała, iżzakres wpisu do ewidencji działalności gospodarczej nie rozstrzyga o prawie
podmiotu do prowadzenia działalności gospodarczej. Decyzjąw pisie i wpisem do rejestru
organ nie rozstrzyga o prawie podmiotu do prowadzenia działalności. Stanowisko to znajduje
potwierdzenie w orzecznictwie sądów powszechnych w tym między innymi w wyroku Sądu
Okręgowy w Kaliszu z dnia 14.04.2008 r., sygn. akt. VI Ga 29/08. Izba w całości przychyla
siędo stanowiska zaprezentowanego w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30
stycznia 2007 r., sygn. akt. XIX Ga 3/07, zgodnie z którym „brak oznaczenia w ewidencji
działalności gospodarczej lub rejestrze przedmiotu działalności, którego dotyczy zamówienie
publiczne, nie stoi na przeszkodzie wzięciu udziału w przetargu i udzieleniu zamówienia.
Oznaczenie przedmiotu działalności zgodnie z przedmiotem zamówienia nie jest ustawowym
warunkiem uczestnictwa w przetargu ani prowadzenia działalności gospodarczej w danej
dziedzinie, a ma jedynie charakter informacyjno-statystyczny”. Mając powyższe na uwadze,
rozważania odwołującego dotyczące zakresu działalności gospodarczej wykonawcy,
wskazanego we wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, nie mogły odnieść
zamierzonego skutku.
Izba wskazuje, iżzgodnie ze znowelizowanym przepisem art. 26 ustawy, i dodanąw
ustępie 2b treścią, wykonawcy ubiegający sięo zamówienie publiczne mogąkorzystaćz
wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego, osób zdolnych do wykonania zamówienia
lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnegołą
czących go z nimi stosunków. Wprowadzony przepis pozwala zatem wykonawcy, który
samodzielnie nie spełnialiby warunków udziału w postępowaniu na ubieganie sięo
przedmiotowe zamówienie, pod warunkiem wykazania zamawiającemu, iżbędąon
dysponowaćzasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. Skorzystanie z takiej możliwości nie wymaga udziału podmiotu trzeciego w
realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy, jednak przyjęcie takiej formy
współpracy nie jest wykluczone, co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów
powszechnych (przykładowo w wyroku SO w Gdańsku z dnia 20.10.2010 r., sygn. akt. XII
Ga 451/10). W przywołanym orzeczeniu, Sąd wskazał, iżróżnica między osobami trzecimi, a
podwykonawcami sprowadza siędo tego, iżosoby trzecie jedynie udostępniająpotencjał
wykonawcy, czy teżpodwykonawcom, natomiast podwykonawcy realizujączęść
zamówienia. W ocenie Izby, w przedmiotowej sprawie zachodziła sytuacja opisana w art. 26
ust. 2b ustawy, gdyżwykonawca składający ofertęw postępowaniu – Eurosoft Sp. z o.o., w
zakresie spełniania warunków udziału, dotyczącego doświadczenia oraz sieci serwisowej,
posłużył siępotencjałem podmiotów trzecich, tj. wskazanego podwykonawcy oraz podmiotuświadczącego na rzecz podwykonawcy usługi serwisowe. Korzystając z takiego potencjału,
wykonawca był zobowiązany udowodnićzamawiającemu, iżniezbędne zasoby zostanąmu
udostępnione przy wykonywaniu zamówienia. Istnienia porozumienia w tym zakresie
dowodzązałączone do oferty dokumenty prywatne, tj. umowa w sprawie realizacji
zamówienia publicznego, oświadczenie podwykonawcy z dnia 17 grudnia 2010 r. oraz
„Zasady organizacji i działania serwisu w zakresie obsługi pojazdów specjalnych marki
PROTEC-FIRE, jak równieżdokumenty uzupełnione na wezwanie zamawiającego
pochodzące od podmiotu zobowiązanego doświadczenia usług serwisowych dla pojazdów
specjalnych marki PROTEC-FIRE – oświadczenie z dnia 17.12.2010 r. Mając na uwadze
sposób sformułowania zarzutów w odwołaniu, Izba uznała, iżsprowadzały sięone do oceny
możliwości przyjęcia, w celu wykazania wymaganego od wykonawcy doświadczenia,
dokumentów dotyczących podwykonawcy oraz podmiotu trzeciego (mającegoświadczyć
usługi serwisowe). Jak zostało to wyartykułowane powyżej, taka możliwośćjest prawnie
dopuszczalna na podstawie art. 26 ust. 2 bu ustawy. W badanej ofercie nie zachodziła
sytuacja, na jakąwskazywał odwołujący, tj. złożenia oferty wspólnej przez kilka podmiotów.
Wświetle oświadczenia złożonego w ofercie przez wykonawcęo udziału w zamówieniu
podwykonawcy, nie budziło wątpliwości Izby, iżofertęw postępowaniu złożył samodzielnie
wykonawca EUROSOFT Sp. z o.o. Wykonawca zgodnie z wymaganiem zamawiającego,
załączył pisemne zobowiązania podmiotów trzecich (str. 28 oferty i oświadczenie
uzupełnione w odpowiedzi na wezwanie), jak równieżodpis wypis z rejestru handlowego w
Madrycie (str. 31-34 oferty) i oświadczenie przedsiębiorcy w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 2
ustawy (w uzupełnieniu dokumentów). Skoro odwołujący nie kwestionował poprawności
dokumentów dotyczących podwykonawcy, jak i podmiotuświadczącego na rzecz
podwykonawcy usługi serwisowe, to należało przyjąćiżich ocena, pod względem zgodności
z opisem wymagańzamawiającego nie była sporna i potwierdzała spełnianie warunku
dotyczącego doświadczenia. Izba za gołosłowne przyjęła oświadczenie odwołującego
złożone do protokołu rozprawy, kwestionujące rzetelnośćświadczenia usług serwisowych
przez wskazany w ofercie podmiot – KADIMEX. Niezależnie od braku możliwości
uwzględnienia subiektywnych odczućodwołującego, Izba wskazuje, iżw specyfikacji
zamawiający nieżądał złożenia referencji dotyczącychświadczonych usług serwisowych, a
zatem ten aspekt zdolności do wykonania zamówienia nie miał znaczenia z punktu widzenia
oceny, czy wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
W oparciu o powyższeżaden z zarzutów podnoszonych odwołaniu nie zasługiwał na
uwzględnienie, a odwołanie w całości podlegało oddaleniu.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagętreść§ 5 ust. 3 pkt 1)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), i obciążyła kosztami postępowania odwołującego. Izba
zasądziła na rzecz zamawiającego koszty poniesione przez stronęz tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Leszka Chmiel prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe MOTO-TRUCK
Leszek Chmiel, 25-116 Kielce, ul. Ks. P. Ściegiennego 270 i nakazuje
a) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych, w poczet kosztów postępowania
odwoławczego wpis w wysokości 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych,
zero groszy) uiszczony przez Leszka Chmiel prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe MOTO-TRUCK
Leszek Chmiel, 25-116 Kielce, ul. Ks. P. Ściegiennego 270,
b) zasądza od Leszka Chmiel prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe MOTO-TRUCK Leszek Chmiel, 25-116
Kielce, ul. Ks. P. Ściegiennego 270 na rzecz Mazowiecki Port Lotniczy
Warszawa-Modlin Sp. z o.o., 05-102 Nowy Dwór Mazowiecki, ul. Gen. Wiktora
Thommee 1a koszty w wysokości 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) poniesione przez stronęw związku z wynagrodzeniem
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/241/11
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
zamawiającego – Mazowiecki Port Lotniczy Warszawa-Modlin Sp. z o.o. z siedzibąw
Nowym Dworze Mazowieckim na dostawę lotniskowego pojazdu ratowniczo-gaśniczego
(znak sprawy: WZ/219-A/10), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr
2010/S 218-334557 z dnia 10 listopada 2010 r., wobec wyboru oferty najkorzystniejszej,
2011 r. w dniu 7 lutego 2011 r. wniesione zostało do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie
Leszka
Chmiela
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe
MOTO-TRUCK
Leszek
Chmiel
(sygn.
akt
KIO/241/11). Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 4 lutego 2011 r.
Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została przekazana odwołującemu w dniu 2
lutego 2011 r. faksem oraz listem poleconym z dnia 4 lutego 2011 r.
W odwołaniu wykonawca zarzucił zamawiającemu dokonanie wyboru oferty firmy
Eurosoft Sp. z o.o. z naruszeniem przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art.
22 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Odwołujący wskazał, iżtreśćoferty nie odpowiada
wymogom określonym w siwz dotyczącym prowadzenia przez wykonawcędziałalności
gospodarczej w zakresie produkcji i sprzedaży wyrobów tekstylnych. Wykonawca nie
wykazał, iżposiada wiedzęi doświadczenie w produkcji i dostawie lotniskowych pojazdów
ratowniczo-gaśniczych, a li tylko wskazał,że tak określony warunek spełnia spółka Protect
Fire S.A., która nie jest wykonawcą. Zamawiający nie miał podstaw do uznania, iżofertę
złożyli wspólnie Eurosoft Sp. z o.o. i Protec – Fire S.A., jako wykonawcy wspólnie ubiegający
sięo udzielenie zamówienia w rozumieniu art. 23 ustawy i winien wykluczyćwykonawcęz
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. Odwołujący wniósł o unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i ponowne przeprowadzenie czynności
związanych z wyborem wykonawcy przedmiotowego zamówienia.
W uzasadnieniu, odwołujący wskazał na treśćwypisu z KRS spółki Eurosoft Sp. z o.o., z
którego wynika,że przedmiotem działalności tego wykonawcy jest produkcja i sprzedaż
wyrobów tekstylnych, a wspomniana spółka nie posiadażadnej wiedzy i doświadczenia w
dostawie
lotniskowych
pojazdów
ratowniczo-gaśniczych.
Wiedzę
taką
posiada
podwykonawca – Protec – Fire S.A., który nie jest jednak wykonawcąw niniejszym
postępowaniu. Wykonawca posłużył sięw celu wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu dotyczącym, doświadczeniem w dostawie pojazdów, jakie posiada
podwykonawca, co prowadzi do ustalenia, iżwykonawca nie przedłożył dokumentu
potwierdzającego,że dostawy były wykonane należycie. Wykonawca nie przedłożył, zgodnie
zżądaniem zamawiającego, zobowiązania podmiotu trzeciego, z którego wiedzy i
doświadczenia oraz potencjału korzysta, jak równieżnie załączył odpisy z KRS tego
podmiotu (wymagania z art. 1 pkt 1.11 oraz 1.12 siwz). Odwołujący wskazał równieżna brak
sieci serwisowej zapewniającej wykonanie serwisu w okresie gwarancji. Serwisu takiego nie
posiada równieżpodwykonawca. Z zasad organizacji i działania serwisu (str. 27 oferty)
wynika jednak,że to Protec – Fire S.A. zleciświadczenie usług serwisowych firmie Kadimex
z siedzibąw Warszawie. W tej sytuacji, wykonawca powinien dołączyćdo oferty odpis z
właściwego rejestru zarówno Protec – Fire S.A. oraz Kadimex, a ponadto pisemne
zobowiązania obu podmiotów na oddanie do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
W dniu 10 lutego 2011 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przystąpił wykonawca – Eurosoft Sp. z o.o., wnosząc o oddalenie odwołania.
Odwołanie będące przedmiotem rozpoznania wniesione zostało do Krajowej Izby
Odwoławczej na zasadach obowiązujących po wejściu wżycie przepisów ustawy z dnia 2
grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo
zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778), a
zatem do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej majązastosowanie przepisy ustawy
PrZamPubl w brzmieniu znowelizowanym.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania. W związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy PrZamPubl, Izba rozpoznała odwołanie na
rozprawie. W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 ustawy PrZamPubl, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Na etapie rozstrzygnięcia wyniku postępowania, wybór oferty innego
wykonawcy prowadzi do powstania szkody po stronie pozostałych uczestników
postępowania w postaci poniesionych kosztów związanych z przygotowaniem ofert i ich
udziałem w postępowaniu, a także utratąkorzyści, z jakimi wiązało sięuzyskanie
zamówienia. Ponieważoferta odwołującego była pierwsząw kolejności, za wybraną, ofertą
najtańszą, ustalenie, iżzamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem
przepisów ustawy, prowadziłoby do uchylenia tej czynności i tym samym oferta
odwołującego mogłaby byćuznana za najkorzystniejszą.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego, treśćspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia, treśćoferty wykonawcy Eurosoft Sp. z o.o. wraz z jej uzupełnieniem
dokonanym pismem z dnia 5 stycznia 2011 r.
W oparciu o treśćsiwz, Izba ustaliła, iżzamawiający wymagał aby wykonawcy
wykazali siędostawąwykonanąw ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednego
lotniskowego pojazdu ratowniczo-gaśniczego o wartości co najmniej 1,0 mln zł. brutto
(Rozdział VI, pkt 1.2 siwz). Warunkiem udziału w postępowaniu było równieżposiadanie
sieci serwisowej zapewniającej wykonywanie serwisu (przyjazd serwisanta) w okresie
gwarancji, jak i później w terminie nie dłuższym niż12 godzin od chwili zgłoszenia awarii
(Rozdział VI pkt 1.3 siwz). Ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu miała być
dokonana na podstawie dokumentów i oświadczeńwskazanych w Rozdziale VII, tj. wykazu
wykonanych dostaw oraz dokumentów potwierdzających ich należyte wykonanie (pkt 1.8 i
1.9), a także zasad organizacji i działania serwisu (pkt 1.10).
W ofercie, wykonawca Eurosoft Sp. z o.o., w celu wykazania spełniania warunku
udziału dotyczącego wymaganego doświadczenia, posłużył siępotencjałem innego podmiotu
– Protec-Fire S.A., wskazanego jako podwykonawca części zamówienia polegającego na
wyprodukowaniu i dostarczeniu wykonawcy pojazdu oraz zapewnieniu wykonawcy
merytorycznego wsparcia w zakresie usług szkoleniowych i serwisowych (pkt 5 formularza
oferty). W wykazie załączonym do oferty, wykonawca wskazał dostawy wykonane przez
podwykonawcęw 2008 r. na rzecz Ministerstwa Obrony Narodowej Portugalii w łącznej
wartości 13.219.029,98 €. Do oferty załączono równieżoświadczenie podwykonawcy o
udostępnieniu Eurosoft Sp. z o.o. wiedzy, doświadczenia i potencjału technicznego oraz
osobowego w celu realizacji przedmiotowego zamówienia, wraz z umowązawartąw dniu 17
grudnia 2010 r. stanowiącąo istnieniu porozumienia w przedmiocie współpracy przy
realizacji zamówienia.
Zamawiający pismem z dnia 31 grudnia 2010 r. zwrócił siędo wykonawcy o
uzupełnienie dokumentów dotyczących potwierdzenia spełniania warunku udziału w
postępowaniu określonego w pkt 1.3 Rozdziału VI SIWZ.
W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca w dniu 10 stycznia 2011 r. przedłożył
zamawiającemu Zasady Organizacji I Działania Serwisu Gwarancyjnego i Pogwarancyjnego,
oświadczenie firmy KADIMEX Biuro Handlowe Mariusz Przybytniak oraz wypis z ewidencji
działalności gospodarczej przedsiębiorcy.
Zgodnie z Rozdziałem VII pkt 1.12 siwz, w sytuacji korzystania z zasobów innych
podmiotów, przy założeniuże podmioty te będąbrały udział w realizacji części zamówienia,
Wykonawca zobowiązany był w odniesieniu do tych podmiotów załączyćdo oferty aktualny
odpis z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagająwpisu do rejestru,
wystawiony nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, a w
stosunku do osób fizycznych oświadczenie w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu, Izba po rozważeniu ustalonego stanu
faktycznego, w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy, doszła do przekonania, iżżaden
z zarzutów nie zasługiwał na uwzględnienie.
Zarzuty podnoszone przez odwołującego względem oferty wybranej sprowadzająsię
do ustalenia, czy wykonawca – Eurosoft Sp. z o.o. wykazał spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, dotyczących doświadczenia oraz posiadania serwisu gwarancyjnego i czy nie
zachodziła przesłanka do jego wykluczenia wynikająca z przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
Izba uznała, iżwykonawca – Eurosoft Sp. z o.o., wykazał spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, a zatem nie zachodziła podstawa do jego wykluczenia z
postępowania określona w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. Zajmując takie stanowisko Izba
uznała, iżzakres wpisu do ewidencji działalności gospodarczej nie rozstrzyga o prawie
podmiotu do prowadzenia działalności gospodarczej. Decyzjąw pisie i wpisem do rejestru
organ nie rozstrzyga o prawie podmiotu do prowadzenia działalności. Stanowisko to znajduje
potwierdzenie w orzecznictwie sądów powszechnych w tym między innymi w wyroku Sądu
Okręgowy w Kaliszu z dnia 14.04.2008 r., sygn. akt. VI Ga 29/08. Izba w całości przychyla
siędo stanowiska zaprezentowanego w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30
stycznia 2007 r., sygn. akt. XIX Ga 3/07, zgodnie z którym „brak oznaczenia w ewidencji
działalności gospodarczej lub rejestrze przedmiotu działalności, którego dotyczy zamówienie
publiczne, nie stoi na przeszkodzie wzięciu udziału w przetargu i udzieleniu zamówienia.
Oznaczenie przedmiotu działalności zgodnie z przedmiotem zamówienia nie jest ustawowym
warunkiem uczestnictwa w przetargu ani prowadzenia działalności gospodarczej w danej
dziedzinie, a ma jedynie charakter informacyjno-statystyczny”. Mając powyższe na uwadze,
rozważania odwołującego dotyczące zakresu działalności gospodarczej wykonawcy,
wskazanego we wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, nie mogły odnieść
zamierzonego skutku.
Izba wskazuje, iżzgodnie ze znowelizowanym przepisem art. 26 ustawy, i dodanąw
ustępie 2b treścią, wykonawcy ubiegający sięo zamówienie publiczne mogąkorzystaćz
wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego, osób zdolnych do wykonania zamówienia
lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnegołą
czących go z nimi stosunków. Wprowadzony przepis pozwala zatem wykonawcy, który
samodzielnie nie spełnialiby warunków udziału w postępowaniu na ubieganie sięo
przedmiotowe zamówienie, pod warunkiem wykazania zamawiającemu, iżbędąon
dysponowaćzasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. Skorzystanie z takiej możliwości nie wymaga udziału podmiotu trzeciego w
realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy, jednak przyjęcie takiej formy
współpracy nie jest wykluczone, co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów
powszechnych (przykładowo w wyroku SO w Gdańsku z dnia 20.10.2010 r., sygn. akt. XII
Ga 451/10). W przywołanym orzeczeniu, Sąd wskazał, iżróżnica między osobami trzecimi, a
podwykonawcami sprowadza siędo tego, iżosoby trzecie jedynie udostępniająpotencjał
wykonawcy, czy teżpodwykonawcom, natomiast podwykonawcy realizujączęść
zamówienia. W ocenie Izby, w przedmiotowej sprawie zachodziła sytuacja opisana w art. 26
ust. 2b ustawy, gdyżwykonawca składający ofertęw postępowaniu – Eurosoft Sp. z o.o., w
zakresie spełniania warunków udziału, dotyczącego doświadczenia oraz sieci serwisowej,
posłużył siępotencjałem podmiotów trzecich, tj. wskazanego podwykonawcy oraz podmiotuświadczącego na rzecz podwykonawcy usługi serwisowe. Korzystając z takiego potencjału,
wykonawca był zobowiązany udowodnićzamawiającemu, iżniezbędne zasoby zostanąmu
udostępnione przy wykonywaniu zamówienia. Istnienia porozumienia w tym zakresie
dowodzązałączone do oferty dokumenty prywatne, tj. umowa w sprawie realizacji
zamówienia publicznego, oświadczenie podwykonawcy z dnia 17 grudnia 2010 r. oraz
„Zasady organizacji i działania serwisu w zakresie obsługi pojazdów specjalnych marki
PROTEC-FIRE, jak równieżdokumenty uzupełnione na wezwanie zamawiającego
pochodzące od podmiotu zobowiązanego doświadczenia usług serwisowych dla pojazdów
specjalnych marki PROTEC-FIRE – oświadczenie z dnia 17.12.2010 r. Mając na uwadze
sposób sformułowania zarzutów w odwołaniu, Izba uznała, iżsprowadzały sięone do oceny
możliwości przyjęcia, w celu wykazania wymaganego od wykonawcy doświadczenia,
dokumentów dotyczących podwykonawcy oraz podmiotu trzeciego (mającegoświadczyć
usługi serwisowe). Jak zostało to wyartykułowane powyżej, taka możliwośćjest prawnie
dopuszczalna na podstawie art. 26 ust. 2 bu ustawy. W badanej ofercie nie zachodziła
sytuacja, na jakąwskazywał odwołujący, tj. złożenia oferty wspólnej przez kilka podmiotów.
Wświetle oświadczenia złożonego w ofercie przez wykonawcęo udziału w zamówieniu
podwykonawcy, nie budziło wątpliwości Izby, iżofertęw postępowaniu złożył samodzielnie
wykonawca EUROSOFT Sp. z o.o. Wykonawca zgodnie z wymaganiem zamawiającego,
załączył pisemne zobowiązania podmiotów trzecich (str. 28 oferty i oświadczenie
uzupełnione w odpowiedzi na wezwanie), jak równieżodpis wypis z rejestru handlowego w
Madrycie (str. 31-34 oferty) i oświadczenie przedsiębiorcy w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 2
ustawy (w uzupełnieniu dokumentów). Skoro odwołujący nie kwestionował poprawności
dokumentów dotyczących podwykonawcy, jak i podmiotuświadczącego na rzecz
podwykonawcy usługi serwisowe, to należało przyjąćiżich ocena, pod względem zgodności
z opisem wymagańzamawiającego nie była sporna i potwierdzała spełnianie warunku
dotyczącego doświadczenia. Izba za gołosłowne przyjęła oświadczenie odwołującego
złożone do protokołu rozprawy, kwestionujące rzetelnośćświadczenia usług serwisowych
przez wskazany w ofercie podmiot – KADIMEX. Niezależnie od braku możliwości
uwzględnienia subiektywnych odczućodwołującego, Izba wskazuje, iżw specyfikacji
zamawiający nieżądał złożenia referencji dotyczącychświadczonych usług serwisowych, a
zatem ten aspekt zdolności do wykonania zamówienia nie miał znaczenia z punktu widzenia
oceny, czy wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
W oparciu o powyższeżaden z zarzutów podnoszonych odwołaniu nie zasługiwał na
uwzględnienie, a odwołanie w całości podlegało oddaleniu.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagętreść§ 5 ust. 3 pkt 1)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), i obciążyła kosztami postępowania odwołującego. Izba
zasądziła na rzecz zamawiającego koszty poniesione przez stronęz tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
