rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-02-21
rok: 2011
data dokumentu: 2011-02-21
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO/248/11
KIO/248/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lutego 2011 roku w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe "DORBUD"
Spółka Akcyjna, ul. Zagnańska 153, 25-563 Kielce od czynności Zamawiającego Powiatu
Kieleckiego, Al. IX Wieków Kielc 3, 25-516 Kielce,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego - konsorcjum firm w składzie: Kompleksowa Realizacja Inwestycji
Budowlanych Sp. z o.o., Construcctiones, Rehabilitationes y Acabados S.A.,
Przedsiębiorstwo Budowlane RYSTAL-BUD Sp. z o.o., z adresem dla lidera
konsorcjum: ul. Grójecka 5, 00-695 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
wniesionego przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe "DORBUD"
Spółka Akcyjna, ul. Zagnańska 153, 25-563 Kielce od czynności Zamawiającego Powiatu
Kieleckiego, Al. IX Wieków Kielc 3, 25-516 Kielce,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego - konsorcjum firm w składzie: Kompleksowa Realizacja Inwestycji
Budowlanych Sp. z o.o., Construcctiones, Rehabilitationes y Acabados S.A.,
Przedsiębiorstwo Budowlane RYSTAL-BUD Sp. z o.o., z adresem dla lidera
konsorcjum: ul. Grójecka 5, 00-695 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlano-
Usługowe "DORBUD" Spółka Akcyjna, ul. Zagnańska 153, 25-563 Kielce
i nakazuje:
1)
zaliczyć
na
rzecz
Urzędu
Zamówień
Publicznych
koszty
w
wysokości
20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego
przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe "DORBUD" Spółka Akcyjna,
ul. Zagnańska 153, 25-563 Kielce
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero
groszy) przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe "DORBUD" Spółka
Akcyjna, ul. Zagnańska 153, 25-563 Kielce na rzecz Powiatu Kieleckiego, Al. IX Wieków
Kielc 3, 25-516 Kielce, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO/248/11
Uzasadnienie wyroku sygn. akt KIO/248/11
W dniu 7 lutego 2011 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie art.
180 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku
(t.j. Dz.U. z 2010 r., nr 113, poz. 759 ze zmianami, zwana dalej „ustawąPzp”), wpłynęło
odwołanie złożone przez Odwołującego wykonawcęPrzedsiębiorstwo Budowlano –
Usługowe DORBUD S.A. z siedzibą w Kielcach w postępowaniu prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego Powiat Kielecki na Budowę budynku
biurowego pod potrzeby siedziby Starostwa Powiatowego w Kielcach wraz z niezbędnymi
urządzeniami infrastruktury technicznej i zagospodarowania terenu, ogłoszonego w Dz. U. UE
Nr 2010/S 175-267187 z dnia 09.09.2010 roku. Specyfikacjęistotnych warunków zamówienia
opublikowano na stronie internetowej http://www. bip.powiat.kielce.pl.
Kopia odwołania została Zamawiającemu dostarczona w dniu 7 lutego 2011 roku.
Odwołanie dotyczy niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego,
podjętych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zaniechania przez
Zamawiającego wykluczenia wykonawcy: Konsorcjum firm: 1. Kompleksowa Realizacja
Inwestycji Budowlanych Sp. z o.o., 2. Construcctiones, Rehabilitiationes y Acabados SA,
3. Przedsiębiorstwo Budowlane Rystal -Bud Sp. z o.o. (dalej „konsorcjum firm”) oraz
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez tegożwykonawcę, do czego Zamawiający
zobowiązany był na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3) i 4) i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiającemu zarzucono, iżdokonał w przedmiotowym postępowaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę- konsorcjum firm, którąto czynnośćpodjął
z naruszeniem następujących przepisów ustawy Pzp:
1.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie
wadliwej czynności badania i oceny ofert oraz wadliwej czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
2.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2) i 4) ustawy Pzp oraz art. 24
ust. 2 pkt 3) i 4) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy - konsorcjum firm,
3.
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego zastosowanie w celu wyjaśnienia treści
złożonych przez wykonawcę- konsorcjum firm dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, tj. polisy OC dla Kompleksowej Realizacji Inwestycji
Budowlanych Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, podczas gdy powinien zastosowaćtryb
wynikający z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp,
4.
art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i wybór oferty, której treśćnie
odpowiada Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
5.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty
wykonawcy - konsorcjum firm, ubiegającego sięo niniejsze zamówienie, która to oferta nie
odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
6.
oraz innych przepisów wskazanych w odwołaniu lub z niego wynikających.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania, nakazanie
Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej
przez wykonawcę- konsorcjum firm, wykluczenie i w konsekwencji odrzucenie wykonawcy -
konsorcjum firm z przedmiotowego postępowania, nakazanie Zamawiającemu powtórzenie
czynności oceny ofert z uwzględnieniem wniosków, o których mowa w pkt 2 lit. b), i dokonanie
wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, a także zwrot kosztów postępowania
odwoławczego wg norm przepisanych.
Odwołujący powziął informacjęo czynności Zamawiającego dnia 28 stycznia 2011 roku
wskutek doręczenia przez Zamawiającego faksem pisma - zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu wskazywano, iżzawiadomieniem o wyborze oferty z dnia 13.12.2010
roku Zamawiający rozstrzygnął po raz pierwszy prowadzone postępowanie przetargowe w ten
sposób, iżwykluczył z postępowania ofertęzłożonąprzez wykonawcę- konsorcjum firm
ponieważprzedłożony przez wykonawcędokument nie potwierdzał wysokości posiadanychśrodków finansowych lub zdolności kredytowej jak wymagał tego § 1 ust. 1 pkt 9
rozporządzenia w wysokości wskazanej przez Zamawiającego w SIWZ, a także ponieważ
przedłożony przez wykonawcędokument mający stanowićzaświadczenie o stanie składek na
ubezpieczenia społeczne i zdrowotne z Kasy Głównej Zakładu UbezpieczeńSpołecznych w
Hiszpanii z dnia 14.10.2010 roku nie mógł byćuznany, gdyżnie został wystawiony przez
właściwy urząd i stanowi dokument prywatny. Taki dokument nie korzysta z domniemania
prawdziwości tego co zostało w nim stwierdzone. W konsekwencji Zamawiający uznał,że
złożony dokument, odpowiada wymaganiom § 2 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia i nie pozwala na
stwierdzenie braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp.
W związku z tym Wykonawca podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.
W postępowaniu jako najkorzystniejsząofertęwybrał ofertęOdwołującego - Przedsiębiorstwa
Budowlano - Usługowego DORBUD SA z siedzibąw Kielcach.
Od powyższego rozstrzygnięcia Zamawiającego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej zostały złożone 2 odwołania, w tym równieżprzez wykonawcęobecnie
wybranego. Wyrokiem z dnia 7 stycznia 2011 roku, (sygn. akt. KIO 2745/10, KIO 2762/10)
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie złożone przez Wykonawcę: Przedsiębiorstwo
Budownictwa Ogólnego „KARTEL" SA z siedzibąw Jędrzejowie, sygn. akt. KIO 2745/10
i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
i nakazała dokonanie ponownych czynności badania, oceny i wyboru oferty, poprzedzone
wezwaniem Przedsiębiorstwa Budowlano - Usługowego DORBUD SA do złożenia dokumentu
potwierdzającego,że roboty wykazane w załączniku nr 5 poz. 2 dokumentacji oferty zostały
wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, a także uwzględniła
odwołanie złożone przez Wykonawcę- konsorcjum firm i nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynności: wykluczenia z postępowania oraz czynności odrzucenia tegoż
wykonawcy oraz nakazała dokonanie ponownych czynności badania, oceny i wyboru oferty
z udziałem oferty tego Wykonawcy.
Pismem datowanym na dzień24.01.2011 roku Zamawiający wezwał wykonawcę-
konsorcjum firm, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, o złożenie wyjaśnieńdotyczącej treści
złożonych dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, gdyż
przedłożona polisa OC dla firmy Kompleksowa Realizacja Inwestycji Budowlanych Sp. z o.o.
z siedzibąw Warszawie, która jest liderem Konsorcjum, na stronie trzeciej, zawiera klauzulę
o
następującym
brzmieniu:
„W
przypadku
roszczenia
skierowanego
do
grupy
współwykonawców, do której należy Ubezpieczony albo jego podwykonawca odpowiedzialność
Genarali ograniczona jest odpowiednio do procentowego udziału Ubezpieczonego w grupie ".
Ponadto
pismem datowanym na dzień24.01.2011 roku Zamawiający zwrócił siędo Wykonawcy:
Przedsiębiorstwa Budowlano - Usługowego DORBUD SA z siedzibąw Kielcach o przedłożenie
właściwego dokumentu referencji, sporządzonego w imieniu inwestora przez osobędo tego
upoważnioną.
Pismem datowanym na dzień25.01.2011 roku wykonawca - konsorcjum firm przedłożył
Zamawiającemu stosowne wyjaśnienia. Jednocześnie niezależnie od przedstawionych
wyjaśnień, wykonawca wskazał, iż: „uprzedzając wezwanie zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Wykonawca dołącza do
niniejszego wyjaśnienia polisy ubezpieczeniowe spółek Construcctiones, Rehabilitationes
y Acabados SA z siedzibąw Santander oraz Przedsiębiorstwa Budowlanego Rystal - Bud
sp. z o. o. z siedzibąw Kielcach wraz z dowodem ich opłacenia celem wykazania, iżw dacie
upływu terminu składania ofert, wykonawca spełniał warunek udziału w postępowaniu
w powyższym zakresie ". Pismem datowanym na dzień26.01.2011 roku Wykonawca:
Przedsiębiorstwo Budowlano - usługowe DORBUD SA z siedziba w Kielcach przedłożyło
równieżstosowne dokumenty.
W dniu 28.01.2011 roku Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty najkorzystniejszej,
za którąuznał ofertęzłożonąprzez wykonawcę- konsorcjum firm. W uzasadnieniu swojego
wyboru Zamawiający wskazał, iżwykonawca ten spełnia wymagania ustawy Pzp i warunki
określone przez Zamawiającego w SIWZ oraz ofertuje realizacjęzamówienia za najniższącenę
ryczałtowąbrutto: 39 263 084,67 zł i w konsekwencji przyznał maksymalnąliczbępunktów 100,
w kryterium - cena z wagą100%.
Wobec tak ustalonego stanu faktycznego, Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, iż
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem wskazanych na wstępie odwołania
przepisów ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego wybrany przez Zamawiającego wybrany
wykonawca - konsorcjum firm, powinien byćwykluczony z przedmiotowego postępowania
z tego powodu, iżnie spełnia on warunków udziału w niniejszym postępowaniu w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej, a nadto, złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Zarzut w zakresie oceny dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej.
W rozdziale V ust. 1 pkt 4) podpunkt drugi SIWZ, Zamawiający wskazał, iżo udzielenie
zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy w trybie art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, spełniają
warunki dotyczące: „4) sytuacji ekonomicznej i finansowej, wykonawcy musza wykazać,że:
- posiadająpolisęlub inny dokument ubezpieczenia potwierdzający,że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej
o wartości sumy ubezpieczenia nie mniejszej niż20 000 000 zł. Jeżeli wartości zostanąpodane
w walutach innych niżPLN, Zamawiający dla sprawdzenia spełnienia warunku, przyjmieśredni
kurs PLN do tej waluty podawany przez NBP na dzieńopublikowania ogłoszenia o zamówieniu
w dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. "
Stosownie do zapisów rozdziału IV ust. 1 pkt 1.6) SIWZ, Zamawiający wymagał, aby
w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawca złożył: „1.6.
opłaconąpolisą, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający,że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia "
Na dowód spełniania tak sformułowanego warunku udziału w postępowaniu wykonawca
- konsorcjum firm, przedłożył następujące dokumenty:
1.
PolisęOC dla firmy Kompleksowa Realizacja Inwestycji Budowlanych Sp. z o.o.
z siedzibąw Warszawie na sumęubezpieczenia 20 000 000 PLN na jedno i wszystkie
zdarzenia, z tym zastrzeżeniem, iż: „w przypadku roszczenia skierowanego do grupy
współwykonawców, do której należy Ubezpieczony albo jego podwykonawca odpowiedzialność
Generali ograniczona jest odpowiednio do procentowego udziału Ubezpieczonego w grupie"
(str. 3 § 3), wraz z potwierdzeniem przelewu z dnia 08.07.2010 roku,
2.
Zaświadczenie o ubezpieczeniu firmy Construcctiones, Rehabilitiationes y Acabados SA
od Odpowiedzialności Cywilnej, Numer Polisy EA08CP1096, (w wersji hiszpańskiej wraz z jej
tłumaczeniem na język polski) w którym:
2.1
brak jest zapisu dotyczącej wartości sumy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej, natomiast znajduje sięszereg limitów
odszkodowań, takich jak, w szczególności: odpowiedzialnośćcywilna: 300 000 euro za szkodę,
tj. 1 182 630,00 PLN. Zgodnie zaśz udziałem w Konsorcjum firma Construcctiones,
Rehabilitiationes y Acabados SA powinna dysponowaćpolisąubezpieczenia odpowiedzialności
cywilnej związanej z działalnościągospodarcząna kwotęrówną2 000 000 PLN (udział
w Konsorcjum wynosi bowiem 10%). Suma polisy OC jest zatem niewystarczająca.
2.2
wbrew twierdzeniu wykonawcy przedłożony dokument nie stanowi polisy, lecz ma
charakter informacyjny, co zresztąjednoznacznie zostało wskazana w treści samego
zaświadczenia „ Niniejsze zaświadczenie ma charakter informacyjny i nie stanowi rozszerzenia
ani zmiany warunków polisy określających prawa i obowiązku ubezpieczyciela oraz
ubezpieczonego". W konsekwencji dokument mający jedynie walor informacyjny, nie może być
uznany za dokument zawarcie umowy OC, zgodnie z zapisami SIWZ.
2.3
dokumenty
zatytułowane:
Polisa
ubezpieczeniowa
Generalna
Umowa
od
odpowiedzialności cywilnej, Warunki szczególne, Zakres odszkodowaństanowiąjedynie
„suplement wydany w celu zaświadczenia",że polisa został odnowiona na następujących
warunkach: przy czym został określony jedynie termin obowiązywania polisy oraz limity
odszkodowań, w tym w szczególności odpowiedzialnośćcywilna na wartość300 000 euro za
szkodę.
2.4
w treści zaświadczenia brak jest równieżkluczowej informacji w zakresie zasięgu
terytorialnego obowiązywania polisy. Z przedłożonego dokumentu nie wynika, czy polisa firmy
Construcctiones, Rehabilitiationes y Acabados SA od Odpowiedzialności Cywilnej, nr
EA08CP1096 obowiązuje tylko na terytorium Hiszpanii, czy równieżpoza terytorium Hiszpanii
i obejmuje terytorium RP, na którym przedmiot zamówienia będzie realizowany i może zaistnieć
szkoda. (W polisie firmy Przedsiębiorstwo Budowlane Rystal - Bud Sp. z o.o. z siedzibą
w Kielcach (str. 2/3 Klauzula 12.1) znajduje sięzapis o odpowiedzialności za szkody powstałe
poza terytorium RP z której bezspornie wynika, iżPrzedsiębiorstwo Budowlane Rystal - Bud Sp.
z o.o. z siedzibąw Kielcach jest ubezpieczone od odpowiedzialności cywilnej tylko na terytorium
RP.) Odwołujący podkreślał, iżbezspornym jest,że przedmiot zamówienia realizowany będzie
na terytorium RP i Zamawiający wymagał ubezpieczania od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
2.5
wykonawca jako dowód opłaty polisy załączył skierowane do banku zlecenie przelewu
na kwotę25 210,63 euro, nie załączył jednakże potwierdzenia banku,że niniejszy przelew
został zrealizowany.
Zgodnie z SIWZ oraz Rozporządzeniem o dokumentach, wykonawca był zobligowany
złożyć„opłaconąpolisą". W analizowanym przypadku wprawdzie załączono dokument
zatytułowany Potwierdzenie Przelewu, jednak istniejąobiektywne zastrzeżenia, co do treści
tego dokumentu. Z Potwierdzenia Przelewu (taki tytuł wskazano w tłumaczeniu tego dokumentu
sporządzonym przez Konsorcjum) wynika, iżpochodzi ono z dnia 22 marca 2010 roku (prawy
dolny róg oryginału i tłumaczenia Konsorcjum). Z treści dokumentu można wywnioskować, iż
przelew został zlecony dnia 22 marca 2010 roku, co także uwidocznione jest w treści
Potwierdzenia Przelewu. Ponadto, na Potwierdzeniu Przelewu zawarto sformułowanie
„Szanowni Państwo, przelew zlecony wg. wyznaczonej wartości" Należy podkreślić,że
z powyższych uwag nie wynika, aby przedmiotowy przelew został ostatecznie wykonany. Treść
Potwierdzenia Przelewu nie wyklucza sytuacji, w której przelew ostatecznie nie doszedł do
skutku. Wynika to z faktu, iżdata zlecenia przelewu jest zgodna z datąwytworzenia tego
dokumentu. Ponadto sformułowanie,że został zlecony przelew według wyznaczonej wartości
nie potwierdza, aby ten dokument stanowił dowód dokonania przelewu, lecz jedynie złożenia
dyspozycji w tym zakresie. W związku z tymi okolicznościami, istniejąpoważne wątpliwości, czy
dokumenty przedstawione przez konsorcjum firm potwierdzają, iżPolisa była należycie
opłacona.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący dodatkowo podnosił, iżz tłumaczenia zlecenia
przelewu przedłożonego przez wykonawcękonsorcjum firm wynikało, iżzlecenie przelewu
zostało wystawione na Beneficjenta: WILLIS IBERIA TOWARZYSTWO UBEZPIECZENIOWE.
Z zaświadczenia o ubezpieczeniu, o którym mowa powyżej, jednoznacznie zaśwynika, iż
Ubezpieczycielem,
który
ubezpiecza
Wykonawcę
Construcctiones,
Rehabilitiationes
y Acabados SA w zakresie OC i na którąto polisępowołuje sięwykonawca jest Towarzystwo
Ubezpieczeniowe CHARTIS EUROPE SA. Powyższe potwierdza, iżz całąpewnością
dokumenty sąniespójne i wżaden sposób nie potwierdzająspełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie posiadania opłaconej polisy OC. Wykonawca przedłożył
zaświadczenie o ubezpieczeniu w Towarzystwie CHARTIS EUROPE, zaśzlecenie opłaty polisy
na rzecz Beneficjenta WILLIS IBERIA TOWARZYSTWO UBEZPIECZENIOWE.
3.
Polisa OC dla firmy Przedsiębiorstwo Budowlane Rystal - Bud Sp. z o.o. na sumę
ubezpieczenia w wysokości 3 000 000 PLN na jeden i wszystkie wypadki, płatnej w dwóch
ratach: I rata w terminie do dnia 16.07.2010 roku, II rata – w terminie do dnia 16.12.2010 roku,
wraz z potwierdzeniem przelewu I raty z dnia 05.07.2010 roku. Wykonawca nie przedłożył
jednakże potwierdzenia opłaty II raty.
Opisane wyżej okoliczności wskazująjednoznacznie, iżzłożone przez wybranego
wykonawcędokumenty nie potwierdzająspełnienia warunków udziału w postępowaniu
w zakresie sytuacji ekonomiczne i finansowej, tj.że wykonawca posiada polisęlub inny
dokument
ubezpieczenia
potwierdzający,że
wykonawca
jest
ubezpieczony
od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej o wartości sumy
ubezpieczenia nie mniejszej niż20 000 000 zł.
Jednocześnie mając na uwadze, iżprzedłożone przez wykonawcę- konsorcjum firm
dokumenty budząuzasadnione i istotne wątpliwości, Zamawiający co najwyżej powinien
wezwaćdo ich wyjaśnienia w trybie art. 26 ust 4 ustawy Pzp, czego jednakże nie uczynił.
Jednocześnie Odwołujący zauważył, iżZamawiający nie ma jednak podstaw prawnych do
zastosowania trybu, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i wezwania wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie wykazania posiadania polisy lub innego dokumentu
ubezpieczenia potwierdzającego,że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej o wartości sumy ubezpieczenia nie
mniejszej niż20 000 000 zł, gdyżwykonawca, przy piśmie datowanym na dzień25.01.2011
roku, jużprzedmiotowe dokumenty złożył Zamawiającemu, który zapoznał sięz ich treściąi na
tej podstawie dokonał oceny oferty Wykonawcy. Uzupełnione dokumenty nadal jednak
zawierająbłędy i wżaden sposób nie potwierdzająspełniania warunków udziału w niniejszym
postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej.
Reasumując, po zapoznaniu siędokumentami załączonymi przez wybranego
wykonawcędo jego oferty i uzupełnionymi w wyniku złożonych wyjaśnień, należy
jednoznacznie stwierdzić,że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu
i Zamawiający zobowiązany był do wykluczenia i w konsekwencji odrzucenia oferty.
Zarzut w zakresie naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.
Zgodnie z oświadczeniem o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu złożonym
według z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca - konsorcjum firm, oświadczył, iżspełnia
warunki ubiegania sięo zamówienie dotyczące w szczególności posiadania wiedzy
i doświadczenia, (załącznik Nr 3 do oferty).
W wykazie robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert (załącznik nr 5 do oferty) w poz. Nr 1 oświadczył, iżwartośćrobót brutto
w ramach inwestycji pn: „Budowa siedziby głównej Grupy APIA XXI" realizowanej dla
Zamawiającego APIA XXI Inversiones z siedziba w Santander, wynosiła 17 635 668,02 euro
brutto. Do niniejszego wykazu wykonawca załączył także referencjęwystawiona z logo spółki
APIA XXI Inversiones z siedzibąw Santader podpisanąprzez Marcos Pantaleon P. na rzecz
Construcctiones, Rehabilitiationes y Acabados SA. Z przedłożonej referencji wynika, iż
całkowity budżet wykonanych prac bez podatku wynosi 15 203 162,09 euro.
Odwołujący podnosił, iżPan Marcos Pantaleon P. który wystawił i podpisał referencję
jest
również
członkiem
Zarządu
Spółki:
Construcctiones,
Rehabilitiationes
y Acabados SA (nazwa skrócona: CORELIA SA), oraz Spółki Kompleksowej Realizacji
Inwestycji Budowlanych Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, które to spółki biorąudział
w niniejszym postępowaniu jako członkowie wykonawcy Konsorcjum -firm, którego oferta został
wybrana jako najkorzystniejsza.
Z informacji uzyskanych przez Odwołującego wynika, iżcałkowity budżet
wykonywanych prac przez Construcctiones, Rehabilitiationes y Acabados SA w ramach
realizacji inwestycji pn: „Budowa siedziby głównej Grupy APIA XXI" realizowanej dla
Zamawiającego APIA XXI Inversiones z siedziba w Santander wynosiła, nie 17 635 668,02 euro
brutto, lecz 6 237 510,05 euro. Przedmiotowa informacja niniejsza została zamieszczona,
w szczególności na stronach internetowych Biuletynu Grupy APIA XXI, z którego wynika, iż
kosztorys wykonawczy i materiałowy przedmiotowej inwestycji wynosił: 6 237 510,05 EURO,
zaśpowierzchnia zabudowy 4 500m2; Spółki Construcctiones, Rehabilitiationes y Acabados
SA, z której wynika, iżrobót wynosiła: 6 237 510,05 euro; Parku Naukowego
i Technologicznego w Kantabrii, na terenie którego realizowana była inwestycja budowy nowej
siedziby głównej Grupy APIA XXI, z której wynika,że koszt budynku przekroczył 6 200 000
Euro.
Jednocześnie Odwołujący podnosił, iżwykaz prac zamieszczony w referencji do poz.
1 wykazu robót, wykonanych w ramach zamówienia: pn: „Budowa siedziby głównej Grupy APIA
XXI obejmuje roboty o wartości łącznej 6 475 420,56 euro.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wskazywał,że wykonawca z całąświadomościązłożył nieprawdziwe informacje mające wpływa na wynik prowadzonego
postępowania. Oświadczył, iżposiada stosowanąwiedzęi doświadczenie, chociażnie spełniał
warunków udziału w niniejszym postępowaniu. W związku z powyższym Zamawiający był
zobowiązany do wykluczenia wykonawcy w trybie art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, czego jednak
nie uczynił, czym w konsekwencji naruszył przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Zamawiający równieżnie wyjaśnił, do czego był zobligowany na podstawie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp, czy Pan Marcos Pantaleon P. mógł wystawićreferencje spółce Construcctiones,
Rehabilitiationes y Acabados SA, której był członkiem Zarządu, jak bezspornie wynika z
załączonych odpisów KRS.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podnosił, iżZamawiający jest zobowiązany do
podjęcia czynności wyjaśniających w przypadku zanegowania prawdziwości dokumentów
załączonych do ofert (w szczególności wyrok KIO z 9 stycznia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP
42/07).
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący podnosił, iżkażdy wykonawca ubiegający sięo przedmiotowe zamówienie
publiczne był zobowiązany do starannego przygotowania swojej oferty w sposób
uwzględniający wymogi stawiane przez Zamawiającego. Uchybienie temu obowiązkowi przez
wybranego wykonawcę- konsorcjum firm, powoduje,że jego oferta jest sprzeczna z warunkami
SIWZ i skutkuje odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) w związku z art. 82 ust. 3
ustawy Pzp.
Wskazując na interes prawny we wniesieniu niniejszego odwołania, Odwołujący
zaznaczył, iżposiada go w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyżjest wykonawcąktóry
złożył ważnąofertęw niniejszym postępowaniu a czynności Zamawiającego dokonane
w trakcie oceny ofert z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, uniemożliwiająmu uzyskanie
niniejszego zamówienia. Oferta Odwołującego została oceniona przez Zamawiającego jako
druga w rankingu złożonych ofert i w przypadku wykluczenia wykonawcy - konsorcjum firm
z postępowania, oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza. Zarzuty podnoszone przez
Odwołującego wskazująże to oferta Odwołującego, stanowi ofertęnajkorzystniejszą,
a dokonanie przez Zamawiającego oceny ofert w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp
doprowadziło do sytuacji, w której Odwołujący utracił możliwośćuzyskania przedmiotowego
zamówienia. Mając na uwadze podniesiono, iżOdwołujący ma niewątpliwie interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp i w konsekwencji ma legitymacjędo wniesienia
niniejszego Odwołania.
Okoliczności podnoszone w niniejszym odwołaniu wskazują, iżzarzuty stawiane
Zamawiającemu w zakresie naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych są
zasadne. Mając na uwadze powyższe wniesiono o uwzględnienie odwołania.
W dniu 11 lutego 2011 roku po postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po
stronie Zamawiającego wybrany w prowadzonym postępowaniu wykonawca konsorcjum firm:
1/ Kompleksowa Realizacja Inwestycji Budowlanych sp. z o. o. w Warszawie,
2/ Construcctiones Rehabilitationes y Acabados S.A.,
3/ Przedsiębiorstwo Budowlane Rystal-Bud sp. z o. o. w Kielcach
wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego oraz podtrzymanie decyzji
Zamawiającego w zakresie uznania oferty wykonawcy zgłaszającego przystąpienie za
najkorzystniejszą.
Informacja o wniesieniu odwołania została wykonawcy przekazana w dniu 8 lutego 2011 roku.
Kopia przystąpienia została przesłana wykonawcy odwołującemu sięoraz Zamawiającemu.
W dniu 15 lutego 2011 roku Zamawiający przedłożył do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odpowiedźna odwołanie.
W odpowiedzi Zamawiający wnosił o :
1.
odrzucenie odwołania, w razie nie uwzględnienia zarzutu formalnego,
2.
oddalenie odwołania,
3.
zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.
Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania wskazywał na art. 189 ust. 2 pkt. 5
ustawy Pzp. Z treści odwołania wynika zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania oraz
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy - konsorcjum firm. Zarzut ten nic może podlegać
merytorycznemu rozpoznaniu, gdyżna podstawie wyroku KIO z dnia 7 stycznia 2011 r. (sygn.
akt. KIO/2745/10 i KIO/2762/10) Zamawiający został zobowiązany do dokonania wyboru oferty
z udziałem oferty konsorcjum. W punkcie II sentencji wyroku, który zapadł po rozpatrzeniu przez
KIO odwołania wniesionego przez konsorcjum firm na rozstrzygnięcie Zamawiającego z dnia 13
grudnia 2010 r., nakazano Zamawiającemu dokonanie ponownych czynności badania, oceny
i wyboru oferty z udziałem oferty konsorcjum firm. Tak sformułowana sentencja zobowiązywała
Zamawiającego do dokonania względem oferty konsorcjum firm odrębnych czynności, co
wyraża siękoniunkcją„ i", tj. czynności badania, oceny oferty konsorcjum (art. 87 ustawy Pzp)
oraz czynności wyboru oferty z udziałem oferty konsorcjum (art. 91 ustawy Pzp). Wykonanie
wyroku
oznaczało
dla
Zamawiającego
konieczność
dokonywania
wyboru
oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu z udziałem oferty konsorcjum. Takie rozumienie sentencji
wyroku znajdowało potwierdzenie w uzasadnieniu wyroku, w którym KIO stwierdziła, iż
zgłoszony w postępowaniu odwoławczym - objętym sprawąKIO/2762/10 - zarzut bezprawności
wykluczenia konsorcjum na skutek nie spełnienia warunku udziału w zakresie sytuacji
ekonomiczno finansowej był zasadny (k. 41 uzasadnienia wyroku zdanie pierwsze w części „Ad.
1"). TakąocenąZamawiający był związany, nie mógł zatem dokonywaćw zakresie art. 22 ust.
1 pkt. 4 ustawy Pzp innych ustaleń.
Podnoszony w odwołaniu zarzut zaniechaniu wykluczenia i odrzuceniu oferty
konsorcjum na skutek nie spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, o którym
mowa w art. 22 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp jest spóźniony. Okoliczność, iżZamawiający uznał,że
konsorcjum spełnia ten warunek, znana była Odwołującemu od dnia otrzymania rozstrzygnięcia
z dnia 13 grudnia 2010 r. W tym rozstrzygnięciu Zamawiający wskazywał inne niżbrak wiedzy
i doświadczenia przesłanki wykluczenia. Odwołujący w zakresie zaniechania czynności
wykluczenia i odrzucenia oferty Konsorcjum z tej przyczyny nie wniósł odwołania w terminie.
Uzasadniając wniosek o oddalenie odwołania, w przypadku nie podzielenia stanowiska
w zakresie odrzucenia odwołania, Zamawiający z ostrożności prawnej podnosił, iżodwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie także z przyczyn merytorycznych:
1.
Zamawiający nie naruszył art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, gdyżwyboru oferty dokonał zgodnie
z kryterium ceny zawartym w rozdziale XIII specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
2.
Zamawiający nie naruszył art. 22 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, gdyżprzedłożone przez
konsorcjum dokumenty na potwierdzenie wymaganej wiedzy i doświadczenia odpowiadały
wymogom specyfikacji istotnych warunków zamówienia i potwierdzały spełnienie warunku
udziału w postępowania w zakresie wiedzy i doświadczenia.
3.
Zamawiający nie naruszył art. 22 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp, gdyżw wyroku KIO
rozstrzygnięto, iżkonsorcjum spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji
finansowej i ekonomicznej. Obowiązek wykonania wyroku KIO oznaczał dla Zamawiającego
niedopuszczalnośćdokonywania nowych ustaleńw zakresie tej przesłanki. Ponadto
przedłożona przez Konsorcjum Polisa OC dla firmy KRIB na sumęubezpieczenia 20 mln
złotych spełniała wymogi specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz potwierdzała
posiadanie ubezpieczenia w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na kwotęnie
mniejsząniż20 mln złotych. Istotątego dokumentu jest wykazanie statusu ubezpieczonego nażądanąkwotę.
4.
Zamawiający nie naruszył art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp, gdyżw toku czynności
dokonywanych w trakcie postępowania nie miał podstaw do stwierdzenia, iżkonsorcjum złożyło
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Posiadana
wiedza i doświadczenie Konsorcjum wykazane zostało dokumentami wymaganymi
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
5.
Zamawiający nie naruszył art. 87 ust. 1 oraz 26 ust. 4 ustawy Pzp, gdyżjak wyjaśniono
wyżej nie miał wątpliwości co do samych przedłożonych dokumentów lecz czynił wyjaśnienia co
do ich treści.
6.
Zamawiający nie naruszył art. 82 ust. 3 i 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, gdyżoferta
konsorcjum nie pozostawała w sprzeczności zżadnym z postanowieńspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
7.
Zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, gdyżw stosunku do wszystkich
wykonawców podejmował czynności dozwolone w ustawie Pzp i stawiał wykonawcom te same
warunki udziału w postępowaniu oraz dokonywał ich oceny w ten sam sposób.
W dniu 15 i 16 lutego 2011 roku Odwołujący złożył dodatkowe pisma procesowe wraz
z opiniami na temat przedłożonych przez wybrane konsorcjum firm dokumentów mających
potwierdzaćspełnianie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego siędo posiadania
odpowiedniej zdolności ekonomicznej. Wnoszono równieżo nieuwzględnienie wniosku
Zamawiającego o odrzucenie odwołania odwołując siędo treści orzeczenia KIO ze stycznia
2011 roku.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, dokumentów złożonych przez strony na rozprawie i włączonych
w poczet materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń stron zaprezentowanych
w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, iżWykonawca wnoszący
odwołanie posiadał interes w złożeniu odwołania, gdyżzłożył nie podlegającąodrzuceniu
ofertęw postępowaniu, a zatem potwierdzenie sięzarzutów w stosunku do czynności
i zaniechańZamawiającego, w tym wykluczenie Przystępującego i odrzucenie jego oferty
oznaczałoby
dla
Odwołującego
możliwość
uzyskania
zamówienia
i
podpisania
niepodlegającej unieważnieniu umowy, na warunkach, które umożliwiąjej wykonanie. Tym
samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania,
wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Po drugie ustalono,że nie została wypełnionażadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała
odwołanie na rozprawę.
W tym zakresie skład orzekający Izby postanowił oddalićwniosek Zamawiającego
o odrzucenie odwołania w całości. Jednakże zarzut dotyczący niespełniania warunku udziału
odnoszącego siędo doświadczenia wykonawcy i złożenia w tym zakresie nieprawdziwych
informacji Izba uznała za spóźniony. Jeżeli Zamawiający dokonując ponownej oceny
i badania ofert nie występował w powyższym zakresie o uzupełnienie dokumentów lub
wyjaśnienie oferty, okoliczności podnoszone przez Odwołującego znane mu były na
wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co potwierdza
także zgłoszenie przystąpienia do uprzednio toczącego siępostępowania odwoławczego.
W tym teżzakresie wykonawca odwołujący sięmógł i powinien byćskorzystaćześrodków
ochrony prawnej na etapie pierwszego wyboru. Nie znajdująuzasadnienia twierdzenia
Odwołującego co do braku interesu we wnoszeniuśrodka ochrony prawnej ponieważ
pierwotnie jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Izba pragnie zauważyć,że oferta
Odwołującego nie była nigdy ofertąz najkorzystniejsząceną, a dokonano jej wyboru z uwagi
na wykluczenie wykonawcy, który złożył najkorzystniejsząofertę, dlatego teżchcąc utrzymać
swojąpozycjęw rankingu, wykonawca Odwołujący sięwinien był złożyćwłasne odwołanie
jeżeli uważał,że istniejąinne podstawy do wykluczenia wykonawcy, oprócz wskazanych
w uzasadnieniu wykluczenia sporządzonym przez Zamawiającego. Wynika to także wprost
z uzasadnienia wyroku, który zapadł w niniejszym postępowaniu w dniu 7 stycznia 2011 roku
w sprawie o sygn. akt KIO 2762/11: „Jeżeli przystępujący uważał, że zamawiający wykluczył
wprawdzie odwołującego z postępowania i odrzucił jego ofertę, ale nie podał wszystkich
przyczyn czynność taką uzasadniających, to służyło mu prawo do wniesienia własnego
odwołania na zaniechania zamawiającego w tym zakresie. Z tych względów izba pozostawiła
bez rozpoznania dodatkowe zarzuty przystępującego wobec oferty odwołującego
przedstawione w piśmie o przystąpieniu.”
Przywoływane przez Odwołującego w toku posiedzenia w niniejszym postępowaniu
odwoławczym orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 500/10) odnoszące się
do braku interesu we wnoszeniuśrodka ochrony prawnej w momencie uznania oferty za
najkorzystniejsząjest zbieżne ze stanowiskiem niniejszego składu orzekającego
w przedmiotowym postępowaniu. Wykonawca w pierwszym postępowaniu odwoławczym nie
legitymowałby sięinteresem we wniesieniuśrodka, gdyby oferta Odwołującego była
najtańsząspośród złożonych w postępowaniu i pierwotnie została uznana za
najkorzystniejszą. Interes takiego wykonawcy realizuje siębowiem poprzez posiadanie,
względnie utrzymanie statusu wykonawcy, którego oferta jest ważna i nie podlegająca
odrzuceniu. Wszelkie zarzuty i wnioski kierowane w odniesieniu do ofert wykonawców,
którzy złożyli oferty niżej ocenione (droższe, przy jedynym kryterium oceny ofert
stanowiącym cenę) nie rzutująbowiem na sytuacjęwykonawcy wyżej ocenionego, w sposób
który mógłby spowodowaćnaruszenie lub zagrożenie jego interesu w uzyskaniu tego
konkretnego zamówienia i skutkowaćponiesieniem lub możliwościąponiesienia szkody –
odrzucenie lub wykluczenie bądźnie ofert i innych wykonawców, których oferty okazały się
droższe od oferty takiego wykonawcy pozostaje neutralne dla tegoż. Jak wskazano powyżej
w prowadzonym natomiast postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego sytuacja była
odwrotna.
Z tych względów Izba postanowiła rozpoznaćmerytorycznie zarzut dotyczący
warunku udziału w postępowaniu odnoszący siędo wykazania zdolności ekonomicznej
wykonawcy zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego z uwagi na
przeprowadzenie przez Zamawiającego w tym zakresie postępowania wyjaśniającego
i przedstawienie nowych dokumentów, które potwierdzaćmiały spełnianie warunków udziału
w postępowaniu.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego.
W rozdziale V ust. 4 lit. a) SIWZ Zamawiający określił,że w postępowaniu mogąwziąć
udział wykonawcy, którzy wykażą,że dysponująśrodkami lub posiadajązdolnośćkredytową
w kwocie minimum 20 000 000,00 zł oraz posiadająpolisęlub inny dokument ubezpieczenia
potwierdzający,że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej o wartości sumy ubezpieczenia nie mniejszej niż
20 000 000,00 zł.
Ocena spełniania tak opisanego warunku nastąpićmiała na podstawie przedłożonych
przez wykonawcędokumentów w postaci informacji z banku oraz opłaconej polisy
ubezpieczenia według formuły spełnia / nie spełnia.
Zgodnie z rozdziałem VI ust. 1 pkt 1.6 SIWZ wykonawcy, w celu potwierdzania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu złożyćmieli informacjęz banku lub
spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w której posiadająrachunek, potwierdzającą
wysokośćposiadanychśrodków finansowych lub zdolnośćkredytową, wystawionąnie
wcześniej niż3 miesiące przed upływem terminu składania ofert oraz opłaconąpolisę,
a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający,że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia.
Wraz z ofertąwybrane konsorcjum złożyło dokument polisy o numerze
PO/00323124/2010 wystawiony przez Generali Ubezpieczenia na rzecz Lidera konsorcjum –
firmęKompleksowa Realizacja Inwestycji Budowlanych Sp. z o.o. W zakresie ubezpieczonej
działalności wskazano realizacje projektów budowlanych związanych z wnoszeniem
budynków, roboty budowlane związane ze wznoszeniem budynków mieszkalnych
i niemieszkalnych, roboty związane z budowądróg i autostrad, dróg szynowych i kolei
podziemnej, mostów, tuneli, obiektów inżynierii wodnej, lądowej. Suma ubezpieczenia
określona została w wysokości 20 000 000,00 zł. Do oferty załączono dowód uiszczenia
składki od przedłożonej polisy (potwierdzenie operacji z dnia 8 lipca 2010 roku.)
W wyniku ponownej oceny i badania ofert, wykonawca – konsorcjum firm – wezwany
został do złożenia wyjaśnieńw zakresie znajdującej sięw polisie klauzuli w § 3 dotyczącej
ograniczenia odpowiedzialności ubezpieczyciela w przypadku roszczeńskierowanych do
grupy współwykonawców, do której należy ubezpieczony odnoszącej siędo procentowego
udziału ubezpieczonego w grupie.
Wykonawca wyjaśnienia w zakresie klauzuli złożył w dniu 25 stycznia 2011 roku
i załączył do nich dokumenty ubezpieczeniowe w zakresie ubezpieczenia odpowiedzialności
cywilnej pozostałych członków konsorcjum.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że odwołanie nie mogło
zostać uwzględnione.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zakresie oceny dokumentów
potwierdzających
spełnienie
warunku
w
postępowaniu
w
zakresie
sytuacji
ekonomicznej.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Pierwsząz kwestii wymagających rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie było ustalenie,
czy wświetle przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a także postanowieńSIWZ
Przystępujący – wykonawcy ubiegający sięwspólnie o udzielenie zamówienia, wykazał
spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomiczno - finansowej
tj. posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzenia
działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na wartośćco najmniej
20 000 000,00 zł.
Drugąkwestią, o której Izba musiała rozstrzygnąć, była kwestia czy Przystępujący –
wykonawcy ubiegający sięwspólnie o udzielenie zamówienia - wykazali poprzez złożenie
dodatkowych dokumentów bez wezwania do ich uzupełnienia ze strony Zamawiającego
w momencie składania wyjaśnieńw trybie art. 87 ustawy Pzp spełnianie warunku
w sposób wymagany i określony przez Zamawiającego, czy teżprzedłożenie dodatkowych
dokumentów nie było konieczne dla wykazania spełniania warunków udziału.
Izba zważyła,że zgodnie z art. 23 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcy mogąwspólnie
ubiegaćsięo udzielenie zamówienia, w takiej zaśsytuacji wświetle art. 23 ust. 3 ustawy Pzp
do wykonawców tych stosuje sięodpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Ponadto,
wświetle art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia publicznego mogą
ubiegaćsięwykonawcy, którzy spełniająwarunki udziału w postępowaniu dotyczące m.in.
sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Zgodnie z utrwalonąwykładniąprzepisu art. 23 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 3
ustawy Pzp, każdy z wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
obowiązany jest wykazać, iżnie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, wświetle
art. 24 ust. 1 ustawy Pzp (tzw. warunki negatywne). Natomiast jeżeli chodzi o warunki
udziału w postępowaniu określone w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 ustawy Pzp, dotyczące potencjału
technicznego, osobowego, ekonomicznego i finansowego (tzw. warunki pozytywne),
w przypadku konsorcjum, co do zasady, mogąbyćone spełnione łącznie. Taka wykładnia
wynika z samej istoty konsorcjum, które tworzone jest właśnie w celu połączenia potencjału
technicznego, osobowego, ekonomicznego i finansowego. Dlatego teżpotencjały te, co do
zasady, podlegająsumowaniu. Jeżeli zatem, po zsumowaniu potencjału wszystkich
członków konsorcjum, warunek opisany przez Zamawiającego zostanie spełniony przez
wszystkich konsorcjantów łącznie, Zamawiający winien stwierdzić,że każdy z konsorcjantów
potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu, określonego w art. 22 ust. 1 pkt 2-4
ustawy Pzp.śądanie od każdego z konsorcjantów spełnienia pozytywnego warunku udziału
w postępowaniu w pełnej wysokości prowadziłoby do zwielokrotnienia wymogu nałożonego
na wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia w stosunku do
pojedynczego wykonawcy, co zaśprowadziłoby do złamania zasady równego traktowania
wykonawców w postępowaniu, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Pewnąodrębnościącharakteryzuje siękwestia łączenia potencjału ekonomicznego
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia w zakresie wymogu
dotyczącego posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na określonąsumę
gwarancyjną, co znalazło odzwierciedlenie w orzecznictwie Izby. Dominująca linia
orzecznicza Izby akceptuje stanowisko, zgodnie z którym, jeżeli jeden z konsorcjantów
wykaże posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na wymaganąprzez
Zamawiającego sumęgwarancyjną, to jest to wystarczające do uznania,że całe konsorcjum
wykazało spełnienie tak opisanego warunku udziału w postępowaniu (por. wyrok Izby:
z 13.08.2009 r. sygn. akt KIO/UZP 993/09, wyrok z dnia 2 września 2009, sygn. akt KIO/UZP
1085/09).
W orzecznictwie prezentowany był równieżpogląd,że warunek posiadania
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na
określonąsumę, jako element integralnie związany z indywidualnąsytuacjąpodmiotu,
powinni spełniaćodrębnie poszczególni członkowie konsorcjum (por. wyrok Izby z dnia 21
grudnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1631/09 i 1643/09). Podobny pogląd reprezentowany był
równieżw części doktryny. „Kumulacji co do zasady będzie podlegać również potencjał
finansowy i ekonomiczny (art. 22 ust. 1 pkt 3), z tym że niektóre aspekty sytuacji finansowej
są integralnie związane z indywidualną sytuacją podmiotu (np. płynność finansowa).
Wówczas warunek taki powinni spełniać odrębnie poszczególni członkowie konsorcjum.
Podobnie w sytuacji postawienia warunku udziału w postępowaniu posiadania ubezpieczenia
od odpowiedzialności cywilnej prowadzonej działalności na określoną sumę. Ochrona
ubezpieczeniowa jednego z konsorcjantów nie obejmuje innych członków konsorcjum,
dlatego też warunek taki powinien spełniać każdy z nich.” (Dzierżanowski Włodzimierz,
Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, komentarz, LEX 2007, Komentarz do ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.07.223.1655), [w:] M.
Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
LEX, 2007, wyd. III.).
Jednakże skład orzekający Izby w niniejszej sprawie podziela stanowisko, iż
spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w stosunku do wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia może byćoceniane łącznie. Zaakceptowanie przeciwnego poglądu
(który niewątpliwie nie pozbawiony jest celnych argumentów) prowadziłby do znacznego
zwielokrotnienia wymogów postawionych wobec konsorcjum w stosunku do wymogu
stawianego wykonawcy ubiegającemu sięsamodzielnie o udzielenie zamówienia, co jak już
zauważono, byłoby nie do pogodzenia z zasadąrówności wykonawców wyrażonąw art. 7
ustawy Pzp. W tej sytuacji należy przyznaćprymat wynikającej z samej natury konsorcjum
zasadzie łączenia potencjałów, które zawiązywane jest właśnie w celu łączenia potencjału
technicznego, osobowego, ekonomicznego i finansowego wykonawców, którzy samodzielnie
nie sąw stanie wykazaćspełnienia pozytywnego warunku udziału w postępowaniu.
Odnosząc powyższe rozważania do stanu faktycznego w przedmiotowej sprawie,
skład orzekający Izby w pierwszej kolejności uznał,że Zamawiający w SIWZ nie ograniczył
wynikającej z art. 23 ustawy Pzp możliwości łącznej oceny spełnienia warunku posiadania
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia. W zapisach SIWZ dotyczących potwierdzania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu (rozdział VI ust. 6 SIWZ) Zamawiający w sposób wyraźny dopuścił
w przypadku składania ofert przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia (art. 23 ustawy Pzp),że warunki mogąbyćspełnione łącznie przez wszystkich
wykonawców lub co najmniej przez jednego z nich.
Analiza wyżej wymienionych postanowieńprowadzi do wniosku,że Zamawiający
reprezentował pogląd, iż, wystarczało, aby opisany w SIWZ warunek posiadania
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na sumęgwarancyjnąco najmniej
20 000 000,00 zł spełnił przynajmniej jeden z konsorcjantów, co pozwalałoby uznać,że całe
konsorcjum wykazało spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający
zaakceptował więc sytuację, w której teoretycznie jeden z konsorcjantów w ogóle nie
posiadałby ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. Tak więc skoro Zamawiający
dopuścił w postanowieniach SIWZ takąsytuację, to należało uznać, za dopuszczalną
sytuację, w której członkowie konsorcjum Przystępującego złożyli wraz z ofertąjednąpolisę
potwierdzającąposiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na wymaganą
przez Zamawiającego sumęgwarancyjną, spełniając tym samym łącznie opisany przez
Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu. Jednocześnie dopuszczalna była także
sytuacja, która zaistniała w przedmiotowym postępowaniu po złożeniu przez wykonawcę
wyjaśnień, w ramach których złożono polisy lub inne dokumenty potwierdzające posiadanie
ubezpieczenia przez każdego członków konsorcjum w zakresie procentowego udziału
każdego z wykonawców gdyby Zamawiający zakwestionował spełnianie warunków udziału
w postępowaniu wykazywanego przez jednąpolisęzłożonąwraz z ofertą. W tej sytuacji
Zamawiający może bowiem oczekiwać,że szkoda zostanie pokryta w przypadku zajścia
zdarzenia wywołanego przez któregokolwiek z konsorcjantów. W takim stanie faktycznym,
wświetle przytoczonych postanowieńSIWZ w niniejszym postępowaniu, Izba stwierdziłaże
dopuszczalne było zarówno połączenie potencjałów ekonomicznych dotyczących posiadania
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w sposób, jaki uczynili to członkowie
konsorcjum Przystępującego, jak teżprzedłożenie polisy na wymaganąsumęprzez jednego
członka konsorcjum.
W następnej kolejności Izba pragnie zauważyć, iżw przedmiotowej sprawie podziela
stanowisko wyrażone w odpowiedzi na odwołanie i podtrzymane na rozprawie przez
Zamawiającego i w jej ocenie złożone przez Przystępującego w ofercie dokumenty
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności potwierdzają
spełnianie warunków postawionych przez Zamawiającego w SIWZ odnośnie wykazania się
dokumentem potwierdzającym ubezpieczenie wykonawcy od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności na kwotęnie mniejsząniż20 000 000,00 zł.
Zauważyćnależy, iżprzedłożona wraz z ofertąpolisa wskazuje, iżwysokość
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej wynosi 20 000 000,00 zł na jedno i wszystkie
zdarzenia. Klauzula z § 3 Warunków szczególnych polisy obejmuje ograniczenie działania
ubezpieczenia w przypadku udziału ubezpieczonego w grupie współwykonawców. W takim
przypadku odpowiedzialnośćubezpieczyciela ograniczona została do procentowego udziału
ubezpieczonego w grupie. Zgodnie ze złożonymi wyjaśnieniami procentowy udział
ubezpieczonego (Lidera konsorcjum) w tym postępowaniu w grupie wynosi 75 %, zatem
zdaniem Odwołującego oznacza to, iżubezpieczyciel będzie odpowiadał do wysokości
15 000 000,00 zł i dlatego wykonawca tym dokumentem nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Wykonawca wskazał także w wyjaśnieniach,że „ograniczenie
kwotowe odpowiedzialności ubezpieczyciela odnosi siędo relacji zaangażowania w relacjach
poziomych (wykonawca-wykonawca), a nie do pionowych (wykonawca-podwykonawca). Za
Zamawiającym zatem Izba stwierdza,że znajdująca sięw polisie klauzula odnosząca siędo
udziału w konsorcjach jest obojętna dla wykazania warunku udziału w postępowaniu przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia. Przywołaćnależy tutaj
zasadęsolidarnej odpowiedzialności wykonawców w przypadku wspólnego ubiegania się
o udzielenie zamówienia wynikającąwprost z ustawy Pzp. W ocenie składu klauzula ta
dotyczy odpowiedzialności ubezpieczyciela w rozliczaniach między wykonawcami biorącymi
udział w grupie współwykonawców i dotyczy wysokości kontraktu, nie oznacza natomiast,że
Zamawiający nie będzie mógł skorzystaćz roszczeńw stosunku do ubezpieczonego
w pełnej wysokości wynikającej z polisy.
Ponadtoże zgodnie z brzmieniem SIWZ Zamawiający nie wymagał od wykonawców
ubezpieczenia
przedmiotu
działalności
będącego
przedmiotem
postępowania,
a ubezpieczenia prowadzonej działalności w zakresie zgodnym z przedmiotem zamówienia.
Przystępujący przedstawił polisęz sumąubezpieczenia na kwotę20 000 000,00 zł a więc na
kwotęwymaganąna dzieńupływu terminu składania ofert.
Nawet biorąc pod uwagęargumenty Odwołującego, iżw związku z brzmieniem
klauzuli, wysokośćubezpieczenia Lidera konsorcjum wynosi tylko 15 000 000,00 zł, to
w wyniku przedłożenia dodatkowych dokumentów, które Izba uznała za prawidłowe, wraz ze
złożonymi wyjaśnieniami w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i przyjmującże dwaj pozostali
partnerzy konsorcjum wykazali sięwartościąpolis opiewających odpowiednio na
6 000 000,00 euro (CORELIA) oraz 3 000 000,00 zł (Rystal-Bud), to i tak konsorcjum
z nadmiarem spełniło warunek określony przez Zamawiającego co do wysokości niezbędnej
sumy gwarancyjnej.
Co do zarzutów zgłaszanych odnośnie dokumentów ubezpieczeniowych dla członka
konsorcjum
Construcctiones Rehabilitationes y Acabados S.A stwierdzono:
Z załączonego do wyjaśnieńZaświadczenia o ubezpieczeniu wynika, iżwysokość
ubezpieczenia z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej wynosi 6 000 000,00 euro.
Izba uznała za wiarygodne wyjaśnienia złożone przez Przystępującego na rozprawie
odnoszące siędo kwestii różnic w tłumaczeniu dokumentów z języka hiszpańskiego.
W kwestii formy i treści przedłożonych dokumentów ubezpieczeniowych, Izba
wskazuje, iżdokumentem potwierdzającym posiadanie ubezpieczenia może byćinny
dokument niżpolisa jeżeli w momencie składania oferty wykonawca nie posiadał (fizycznie
nie dysponował) dokumentem polisy. Powszechnąpraktykąjest wydawanie zaświadczeń
o ubezpieczeniu w ramach grupy kapitałowej dla poszczególnych jej członków. Uprawnionym
działaniem było zatem posłużenie siędokumentem w postaci certyfikatu. Ponadto warto
zauważyć, iż„Zaświadczenie o ubezpieczeniu” nie zawiera informacji sprzecznych
w stosunku do treści dokumentu zatytułowanego „Polisa ubezpieczeniowa – generalna
umowa od odpowiedzialności cywilnej, niniejsza umowa podlega pod warunki ogólne,
specjalne, szczególne, i suplementy oraz załączniki oraz pod obowiązujące prawo z zakresu
ubezpieczeń”, który został załączony w języku hiszpańskim wraz z tłumaczeniem na język
polski do wyjaśnieńz 25 stycznia 2011 roku razem z zaświadczeniem. Oba te dokumenty
zawierajątożsame dane w zakresie wysokości limitów odszkodowań.
W zakresie niewynikania z przedłożonych dokumentów zasięgu terytorialnego polisy
dla członka konsorcjum Construcctiones Rehabilitationes y Acabados S.A po pierwsze należy
zauważyć,że Odwołujący nie przedstawił kontrdowodu,że ubezpieczenie nie obowiązuje na
terytorium RP, a takżeże Przystępujący nie był ubezpieczeniem objęty w terminie składania
ofert. Nie można więc stwierdzić,że ubezpieczenie na terytorium RP nie obowiązuje czy też,że nie obejmowało Przystępującego w dacie składania ofert. Po drugie SIWZ nie zawierała
w zakresie zasięgu terytorialnegożadnych szczególnych wymagań. Ponadto, jak słusznie
zauważył na rozprawie Zamawiający, przedkładając polisęnależało wykazaćspełnianie
warunków udziału w postępowaniu. Realizacji roszczeńz tytułu zaistniałej szkody w zakresie
przedmiotu zamówienia służy zabezpieczenie należytego wykonania umowy nie zaśpolisa
załączona na potwierdzenie spełniania warunków do oferty wykonawcy.
W zakresie niewynikania z przedłożonych dokumentów faktu opłacenia polisy
(załączenie jedynie potwierdzenia zlecenia przelewu nie zaśjego wykonania) dla członka
konsorcjum Construcctiones Rehabilitationes y Acabados S.A należy zauważyć,że
Odwołujący nie przedstawił dowodu,że odpowiednia składka nie została zapłacona, tj. nie
dotarła do ubezpieczyciela i ubezpieczenie nie rozpoczęło biegu. Ponadto przekonujące są
wyjaśnienia Przystępującego złożone na rozprawie, iżprzelewu na konto odpowiedniego
towarzystwa ubezpieczeniowego dokonywał broker (praktyka powszechna). Ponadto, jak
słusznie zauważył Przystępujący, z załączonych do wyjaśnieńz dnia 25 stycznia 2011 roku
dokumentów wynika, iżpolisęopłacono gotówkąprzez oddział Willis Iberia S.A. a więc przez
wymienionego wyżej brokera, którego dane znajdująsięrównieżna poleceniu przelewu.
Co do zarzutów zgłaszanych odnośnie dokumentów ubezpieczeniowych dla członka
konsorcjum
Rystal-Bud Sp. z o.o., za Przystępującym Izba pragnie podkreślić,że ocena
spełnienia warunków udziału w postępowaniu odbywa sięwedług stanu na dzieńupływu
terminu składania ofert. Dotyczy to równieżdokumentów uzupełnianych na wezwanie, czy
teżskładanych w wyniku wyjaśnień. Skoro zatem w dacie składania ofert (18 października
2010 roku) członek konsorcjum nie był zobowiązany do zapłaty drugiej raty składki
ubezpieczeniowej z tytułu posiadanej polisy ubezpieczeniowej, a niewątpliwie wynika to ze
złożonej polisy ubezpieczeniowej, która określa obowiązek zapłaty drugiej raty na dzień16
grudnia 2010 roku, tym samym nie był zobowiązany do złożenia dowodu uiszczenia zapłaty
drugiej raty składki w momencie składania wyjaśnień, które potwierdzićmiały spełnianie
warunków udziału w postępowaniu na dzieńskładania ofert. Zdaniem Izby jest to więc
„opłacona polisa” w rozumieniu § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form,
w jakich te dokumenty mogąbyćskładane. Zgodnie bowiem z przepisem art. 814 § 1 KC,
odpowiedzialnośćubezpieczyciela rozpoczyna sięz dniem opłacenia pierwszej raty składki.
Zatem wpłata pierwszej raty jest wystarczająca do osiągnięcia celu umowy ubezpieczenia,
której zawarcia wymagał Zamawiający, a więc i do uznania,że wykonawca przedłożył
opłaconąpolisę.
Skład orzekający Izby odnosząc sięzatem do zarzutów i stanu faktycznego
zaistniałego w przedmiotowym postępowaniu stwierdził,że Zamawiający określił warunek
udziału w postępowaniu iżądając w tym zakresie określonego dokumentu wymagał, aby
dokument potwierdzał ubezpieczenie wykonawcy w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej w zakresie związanym z przedmiotem zamówienia na sumęgwarancyjnąnie
mniejsząniż20 000 000,00 zł, nie ograniczając jednocześnie konieczności spełniania tego
warunku przy jakiśdodatkowych obostrzeniach. Izba ustaliła,że polisy obejmują
ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej
związanej z przedmiotem zamówienia, a zatem Przystępujący wykazał,że dysponuje
ubezpieczeniem w wymaganym zakresie. Ubezpieczenie od odpowiedzialnościświadczy
jedynie o potencjalnych możliwościach finansowych wykonawcy i nie oznacza,że
z całej kwoty Zamawiający będzie mógł skorzystać, bo może zdarzyćsięi tak,że
ubezpieczyciel ze wskazanej kwoty będzie zmuszony wypłacićodszkodowanie na rzecz
jednego lub nawet kilku podmiotów. Nie jest tutaj bowiem wymagane ubezpieczenie
konkretnej inwestycji, a wyłącznie w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej.
Tym samym skład orzekający Izby uznał,że ocena posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności
cywilnej
dokonana
przez
Zamawiającego
w
zakresie
oferty
Przystępującego podczas oceny ofert była prawidłowa i wykonawca ten nie powinien być
z tego powodu wykluczony z udziału w postępowaniu.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 i art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Prawdziwe sątwierdzenia Odwołującego,że w przypadku wątpliwości Zamawiającego
co do oświadczeńi dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu oraz potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagańokreślonych przez Zamawiającego właściwszym do wezwania do
złożenia wyjaśnieńjest tryb przewidziany w art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Niewątpliwie
dokumentem potwierdzającym spełnianie warunku udziału w postępowaniu jest polisa
potwierdzająca posiadanie ubezpieczenia w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej.
Jednakże, jak słusznie zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, nie naruszył
on art. 87 ust. 1 oraz 26 ust. 4 ustawy Pzp, gdyżnie miał wątpliwości co do samych
przedłożonych dokumentów lecz czynił wyjaśnienia co do ich treści. Na gruncie brzmienia
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp jest to w pełni działalnie uprawnione. W toku czynności badania
i oceny ofert Zamawiający możeżądaćod wykonawców wyjaśnieńdotyczących treści oferty.
Jedynym obostrzeniem wynikającym z tego przepisu jest zakaz prowadzenia negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakichkolwiek zmian w jej treści. Jak wskazano
powyżej
polisa
jest
dokumentem
potwierdzającym
spełnianie
warunków
udziału
w postępowaniu ale stanowi równieżtreśćsamej oferty. W prowadzonym postępowaniu
wyjaśniającym Izba nie dopatrzyła sięelementów prowadzenia między Zamawiającym
a wzywanym wykonawcąnegocjacji czy teżdokonywania niedopuszczalnych zmian w treści
oferty. Wyjaśnieniu polegała klauzula znajdująca sięw przedłożonej wraz z ofertąpolisie
ubezpieczeniowej, której brzmienie i sens chciał wyjaśnićZamawiający nie mający wątpliwości
co do samego dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
W ocenie składu orzekającego nie jest to działanie niedopuszczalne.
Nawet jeżeli przyjąćby,że Zamawiający wezwał wykonawcędo złożenia wyjaśnień
powołując sięna nieprawidłowąpodstawęprawną, to wykonawca wezwany nie może ponosić
negatywnych konsekwencji spowodowanych działaniem Zamawiającego. Warto również
wskazać,że wykonawca z własnej inicjatywy złożył dodatkowe dokumenty, a zatem pośrednio
skorzystał z trybu przewidzianego w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. W tym zakresie niewątpliwie
prawdziwa i słuszna jest argumentacja Odwołującego,że w przypadku uwzględnienia
odwołania, Zamawiający nie mógłby jużskorzystaćz instytucji wezwania do uzupełnienia
dokumentów i ich wyjaśnienia w trybie art. 26 ustawy Pzp ponieważwykonawca posiadałby
dwukrotnąmożliwośćnaprawienia niedoskonałości w złożonej ofercie, to zaśdoprowadziłoby
do złamania zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu.
Zarzut naruszenia art. 82 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Izba nie mogła uwzględnićpowyższego zarzutu ponieważOdwołujący wżadnym
miejscu odwołania nie wyjaśnił w jaki sposób Zamawiający naruszył art. 82 ust. 3 i 89 ust. 1
pkt. 2 ustawy Pzp. Nie wskazano powodów, dla których ofertękonsorcjum należało odrzucić
jakoby jej treśćnie odpowiadała treści SIWZ. Nie wskazano postanowieńSIWZ, w związku
z którymi treśćoferty pozostawała w sprzeczności.
Na marginesie Izba przychyla siędo stanowiska prezentowanego na rozprawie przez
Odwołującego,że składanie i przedstawianie nowych argumentów na rozprawie przed KIO
jest spóźnione i dokumenty przedłożone przez Przystępującego nie mogłyby byćwzięte pod
uwagęjako nowy materiał dowodowy. Termin na złożenie wyjaśnieńoznacza,że informacje
i dowody przedstawione przez wykonawcęmusząbyćznane Zamawiającemu na
konkretnym etapie postępowania i umożliwićmu ocenęoferty pod względem zadecydowania
czy wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania a jego oferta podlega odrzuceniu.
Z tego względu przedkładanie na takąokolicznośćdodatkowych dowodów na etapie
rozprawy nie jest działaniem wskazanym
W ocenie składu orzekającego nie potwierdził sięrównieżzarzut naruszenia art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp, nie można zarzucićZamawiającemu,że prowadził postępowanie bez
poszanowania zasad uczciwej konkurencji, czy teżrównego traktowania wykonawców.
Izba nie dopatrzyła sięwięc naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
mających wpływ na wynik postępowania w zakresie wskazanym w odwołaniu, które
pozwoliłoby na uwzględnienie odwołania i z powyższych względów, na podstawie art. 192
ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania
zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty związane z wynagrodzeniem
pełnomocnika w maksymalnej wysokości dopuszczonej rozporządzeniem, tj. 3 600,00 zł
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlano-
Usługowe "DORBUD" Spółka Akcyjna, ul. Zagnańska 153, 25-563 Kielce
i nakazuje:
1)
zaliczyć
na
rzecz
Urzędu
Zamówień
Publicznych
koszty
w
wysokości
20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego
przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe "DORBUD" Spółka Akcyjna,
ul. Zagnańska 153, 25-563 Kielce
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero
groszy) przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe "DORBUD" Spółka
Akcyjna, ul. Zagnańska 153, 25-563 Kielce na rzecz Powiatu Kieleckiego, Al. IX Wieków
Kielc 3, 25-516 Kielce, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO/248/11
Uzasadnienie wyroku sygn. akt KIO/248/11
W dniu 7 lutego 2011 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie art.
180 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku
(t.j. Dz.U. z 2010 r., nr 113, poz. 759 ze zmianami, zwana dalej „ustawąPzp”), wpłynęło
odwołanie złożone przez Odwołującego wykonawcęPrzedsiębiorstwo Budowlano –
Usługowe DORBUD S.A. z siedzibą w Kielcach w postępowaniu prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego Powiat Kielecki na Budowę budynku
biurowego pod potrzeby siedziby Starostwa Powiatowego w Kielcach wraz z niezbędnymi
urządzeniami infrastruktury technicznej i zagospodarowania terenu, ogłoszonego w Dz. U. UE
Nr 2010/S 175-267187 z dnia 09.09.2010 roku. Specyfikacjęistotnych warunków zamówienia
opublikowano na stronie internetowej http://www. bip.powiat.kielce.pl.
Kopia odwołania została Zamawiającemu dostarczona w dniu 7 lutego 2011 roku.
Odwołanie dotyczy niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego,
podjętych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zaniechania przez
Zamawiającego wykluczenia wykonawcy: Konsorcjum firm: 1. Kompleksowa Realizacja
Inwestycji Budowlanych Sp. z o.o., 2. Construcctiones, Rehabilitiationes y Acabados SA,
3. Przedsiębiorstwo Budowlane Rystal -Bud Sp. z o.o. (dalej „konsorcjum firm”) oraz
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez tegożwykonawcę, do czego Zamawiający
zobowiązany był na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3) i 4) i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiającemu zarzucono, iżdokonał w przedmiotowym postępowaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę- konsorcjum firm, którąto czynnośćpodjął
z naruszeniem następujących przepisów ustawy Pzp:
1.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie
wadliwej czynności badania i oceny ofert oraz wadliwej czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
2.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2) i 4) ustawy Pzp oraz art. 24
ust. 2 pkt 3) i 4) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy - konsorcjum firm,
3.
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego zastosowanie w celu wyjaśnienia treści
złożonych przez wykonawcę- konsorcjum firm dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, tj. polisy OC dla Kompleksowej Realizacji Inwestycji
Budowlanych Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, podczas gdy powinien zastosowaćtryb
wynikający z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp,
4.
art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i wybór oferty, której treśćnie
odpowiada Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
5.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty
wykonawcy - konsorcjum firm, ubiegającego sięo niniejsze zamówienie, która to oferta nie
odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
6.
oraz innych przepisów wskazanych w odwołaniu lub z niego wynikających.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania, nakazanie
Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej
przez wykonawcę- konsorcjum firm, wykluczenie i w konsekwencji odrzucenie wykonawcy -
konsorcjum firm z przedmiotowego postępowania, nakazanie Zamawiającemu powtórzenie
czynności oceny ofert z uwzględnieniem wniosków, o których mowa w pkt 2 lit. b), i dokonanie
wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, a także zwrot kosztów postępowania
odwoławczego wg norm przepisanych.
Odwołujący powziął informacjęo czynności Zamawiającego dnia 28 stycznia 2011 roku
wskutek doręczenia przez Zamawiającego faksem pisma - zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu wskazywano, iżzawiadomieniem o wyborze oferty z dnia 13.12.2010
roku Zamawiający rozstrzygnął po raz pierwszy prowadzone postępowanie przetargowe w ten
sposób, iżwykluczył z postępowania ofertęzłożonąprzez wykonawcę- konsorcjum firm
ponieważprzedłożony przez wykonawcędokument nie potwierdzał wysokości posiadanychśrodków finansowych lub zdolności kredytowej jak wymagał tego § 1 ust. 1 pkt 9
rozporządzenia w wysokości wskazanej przez Zamawiającego w SIWZ, a także ponieważ
przedłożony przez wykonawcędokument mający stanowićzaświadczenie o stanie składek na
ubezpieczenia społeczne i zdrowotne z Kasy Głównej Zakładu UbezpieczeńSpołecznych w
Hiszpanii z dnia 14.10.2010 roku nie mógł byćuznany, gdyżnie został wystawiony przez
właściwy urząd i stanowi dokument prywatny. Taki dokument nie korzysta z domniemania
prawdziwości tego co zostało w nim stwierdzone. W konsekwencji Zamawiający uznał,że
złożony dokument, odpowiada wymaganiom § 2 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia i nie pozwala na
stwierdzenie braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp.
W związku z tym Wykonawca podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.
W postępowaniu jako najkorzystniejsząofertęwybrał ofertęOdwołującego - Przedsiębiorstwa
Budowlano - Usługowego DORBUD SA z siedzibąw Kielcach.
Od powyższego rozstrzygnięcia Zamawiającego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej zostały złożone 2 odwołania, w tym równieżprzez wykonawcęobecnie
wybranego. Wyrokiem z dnia 7 stycznia 2011 roku, (sygn. akt. KIO 2745/10, KIO 2762/10)
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie złożone przez Wykonawcę: Przedsiębiorstwo
Budownictwa Ogólnego „KARTEL" SA z siedzibąw Jędrzejowie, sygn. akt. KIO 2745/10
i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
i nakazała dokonanie ponownych czynności badania, oceny i wyboru oferty, poprzedzone
wezwaniem Przedsiębiorstwa Budowlano - Usługowego DORBUD SA do złożenia dokumentu
potwierdzającego,że roboty wykazane w załączniku nr 5 poz. 2 dokumentacji oferty zostały
wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, a także uwzględniła
odwołanie złożone przez Wykonawcę- konsorcjum firm i nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynności: wykluczenia z postępowania oraz czynności odrzucenia tegoż
wykonawcy oraz nakazała dokonanie ponownych czynności badania, oceny i wyboru oferty
z udziałem oferty tego Wykonawcy.
Pismem datowanym na dzień24.01.2011 roku Zamawiający wezwał wykonawcę-
konsorcjum firm, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, o złożenie wyjaśnieńdotyczącej treści
złożonych dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, gdyż
przedłożona polisa OC dla firmy Kompleksowa Realizacja Inwestycji Budowlanych Sp. z o.o.
z siedzibąw Warszawie, która jest liderem Konsorcjum, na stronie trzeciej, zawiera klauzulę
o
następującym
brzmieniu:
„W
przypadku
roszczenia
skierowanego
do
grupy
współwykonawców, do której należy Ubezpieczony albo jego podwykonawca odpowiedzialność
Genarali ograniczona jest odpowiednio do procentowego udziału Ubezpieczonego w grupie ".
Ponadto
pismem datowanym na dzień24.01.2011 roku Zamawiający zwrócił siędo Wykonawcy:
Przedsiębiorstwa Budowlano - Usługowego DORBUD SA z siedzibąw Kielcach o przedłożenie
właściwego dokumentu referencji, sporządzonego w imieniu inwestora przez osobędo tego
upoważnioną.
Pismem datowanym na dzień25.01.2011 roku wykonawca - konsorcjum firm przedłożył
Zamawiającemu stosowne wyjaśnienia. Jednocześnie niezależnie od przedstawionych
wyjaśnień, wykonawca wskazał, iż: „uprzedzając wezwanie zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Wykonawca dołącza do
niniejszego wyjaśnienia polisy ubezpieczeniowe spółek Construcctiones, Rehabilitationes
y Acabados SA z siedzibąw Santander oraz Przedsiębiorstwa Budowlanego Rystal - Bud
sp. z o. o. z siedzibąw Kielcach wraz z dowodem ich opłacenia celem wykazania, iżw dacie
upływu terminu składania ofert, wykonawca spełniał warunek udziału w postępowaniu
w powyższym zakresie ". Pismem datowanym na dzień26.01.2011 roku Wykonawca:
Przedsiębiorstwo Budowlano - usługowe DORBUD SA z siedziba w Kielcach przedłożyło
równieżstosowne dokumenty.
W dniu 28.01.2011 roku Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty najkorzystniejszej,
za którąuznał ofertęzłożonąprzez wykonawcę- konsorcjum firm. W uzasadnieniu swojego
wyboru Zamawiający wskazał, iżwykonawca ten spełnia wymagania ustawy Pzp i warunki
określone przez Zamawiającego w SIWZ oraz ofertuje realizacjęzamówienia za najniższącenę
ryczałtowąbrutto: 39 263 084,67 zł i w konsekwencji przyznał maksymalnąliczbępunktów 100,
w kryterium - cena z wagą100%.
Wobec tak ustalonego stanu faktycznego, Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, iż
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem wskazanych na wstępie odwołania
przepisów ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego wybrany przez Zamawiającego wybrany
wykonawca - konsorcjum firm, powinien byćwykluczony z przedmiotowego postępowania
z tego powodu, iżnie spełnia on warunków udziału w niniejszym postępowaniu w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej, a nadto, złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Zarzut w zakresie oceny dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej.
W rozdziale V ust. 1 pkt 4) podpunkt drugi SIWZ, Zamawiający wskazał, iżo udzielenie
zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy w trybie art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, spełniają
warunki dotyczące: „4) sytuacji ekonomicznej i finansowej, wykonawcy musza wykazać,że:
- posiadająpolisęlub inny dokument ubezpieczenia potwierdzający,że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej
o wartości sumy ubezpieczenia nie mniejszej niż20 000 000 zł. Jeżeli wartości zostanąpodane
w walutach innych niżPLN, Zamawiający dla sprawdzenia spełnienia warunku, przyjmieśredni
kurs PLN do tej waluty podawany przez NBP na dzieńopublikowania ogłoszenia o zamówieniu
w dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. "
Stosownie do zapisów rozdziału IV ust. 1 pkt 1.6) SIWZ, Zamawiający wymagał, aby
w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawca złożył: „1.6.
opłaconąpolisą, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający,że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia "
Na dowód spełniania tak sformułowanego warunku udziału w postępowaniu wykonawca
- konsorcjum firm, przedłożył następujące dokumenty:
1.
PolisęOC dla firmy Kompleksowa Realizacja Inwestycji Budowlanych Sp. z o.o.
z siedzibąw Warszawie na sumęubezpieczenia 20 000 000 PLN na jedno i wszystkie
zdarzenia, z tym zastrzeżeniem, iż: „w przypadku roszczenia skierowanego do grupy
współwykonawców, do której należy Ubezpieczony albo jego podwykonawca odpowiedzialność
Generali ograniczona jest odpowiednio do procentowego udziału Ubezpieczonego w grupie"
(str. 3 § 3), wraz z potwierdzeniem przelewu z dnia 08.07.2010 roku,
2.
Zaświadczenie o ubezpieczeniu firmy Construcctiones, Rehabilitiationes y Acabados SA
od Odpowiedzialności Cywilnej, Numer Polisy EA08CP1096, (w wersji hiszpańskiej wraz z jej
tłumaczeniem na język polski) w którym:
2.1
brak jest zapisu dotyczącej wartości sumy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej, natomiast znajduje sięszereg limitów
odszkodowań, takich jak, w szczególności: odpowiedzialnośćcywilna: 300 000 euro za szkodę,
tj. 1 182 630,00 PLN. Zgodnie zaśz udziałem w Konsorcjum firma Construcctiones,
Rehabilitiationes y Acabados SA powinna dysponowaćpolisąubezpieczenia odpowiedzialności
cywilnej związanej z działalnościągospodarcząna kwotęrówną2 000 000 PLN (udział
w Konsorcjum wynosi bowiem 10%). Suma polisy OC jest zatem niewystarczająca.
2.2
wbrew twierdzeniu wykonawcy przedłożony dokument nie stanowi polisy, lecz ma
charakter informacyjny, co zresztąjednoznacznie zostało wskazana w treści samego
zaświadczenia „ Niniejsze zaświadczenie ma charakter informacyjny i nie stanowi rozszerzenia
ani zmiany warunków polisy określających prawa i obowiązku ubezpieczyciela oraz
ubezpieczonego". W konsekwencji dokument mający jedynie walor informacyjny, nie może być
uznany za dokument zawarcie umowy OC, zgodnie z zapisami SIWZ.
2.3
dokumenty
zatytułowane:
Polisa
ubezpieczeniowa
Generalna
Umowa
od
odpowiedzialności cywilnej, Warunki szczególne, Zakres odszkodowaństanowiąjedynie
„suplement wydany w celu zaświadczenia",że polisa został odnowiona na następujących
warunkach: przy czym został określony jedynie termin obowiązywania polisy oraz limity
odszkodowań, w tym w szczególności odpowiedzialnośćcywilna na wartość300 000 euro za
szkodę.
2.4
w treści zaświadczenia brak jest równieżkluczowej informacji w zakresie zasięgu
terytorialnego obowiązywania polisy. Z przedłożonego dokumentu nie wynika, czy polisa firmy
Construcctiones, Rehabilitiationes y Acabados SA od Odpowiedzialności Cywilnej, nr
EA08CP1096 obowiązuje tylko na terytorium Hiszpanii, czy równieżpoza terytorium Hiszpanii
i obejmuje terytorium RP, na którym przedmiot zamówienia będzie realizowany i może zaistnieć
szkoda. (W polisie firmy Przedsiębiorstwo Budowlane Rystal - Bud Sp. z o.o. z siedzibą
w Kielcach (str. 2/3 Klauzula 12.1) znajduje sięzapis o odpowiedzialności za szkody powstałe
poza terytorium RP z której bezspornie wynika, iżPrzedsiębiorstwo Budowlane Rystal - Bud Sp.
z o.o. z siedzibąw Kielcach jest ubezpieczone od odpowiedzialności cywilnej tylko na terytorium
RP.) Odwołujący podkreślał, iżbezspornym jest,że przedmiot zamówienia realizowany będzie
na terytorium RP i Zamawiający wymagał ubezpieczania od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
2.5
wykonawca jako dowód opłaty polisy załączył skierowane do banku zlecenie przelewu
na kwotę25 210,63 euro, nie załączył jednakże potwierdzenia banku,że niniejszy przelew
został zrealizowany.
Zgodnie z SIWZ oraz Rozporządzeniem o dokumentach, wykonawca był zobligowany
złożyć„opłaconąpolisą". W analizowanym przypadku wprawdzie załączono dokument
zatytułowany Potwierdzenie Przelewu, jednak istniejąobiektywne zastrzeżenia, co do treści
tego dokumentu. Z Potwierdzenia Przelewu (taki tytuł wskazano w tłumaczeniu tego dokumentu
sporządzonym przez Konsorcjum) wynika, iżpochodzi ono z dnia 22 marca 2010 roku (prawy
dolny róg oryginału i tłumaczenia Konsorcjum). Z treści dokumentu można wywnioskować, iż
przelew został zlecony dnia 22 marca 2010 roku, co także uwidocznione jest w treści
Potwierdzenia Przelewu. Ponadto, na Potwierdzeniu Przelewu zawarto sformułowanie
„Szanowni Państwo, przelew zlecony wg. wyznaczonej wartości" Należy podkreślić,że
z powyższych uwag nie wynika, aby przedmiotowy przelew został ostatecznie wykonany. Treść
Potwierdzenia Przelewu nie wyklucza sytuacji, w której przelew ostatecznie nie doszedł do
skutku. Wynika to z faktu, iżdata zlecenia przelewu jest zgodna z datąwytworzenia tego
dokumentu. Ponadto sformułowanie,że został zlecony przelew według wyznaczonej wartości
nie potwierdza, aby ten dokument stanowił dowód dokonania przelewu, lecz jedynie złożenia
dyspozycji w tym zakresie. W związku z tymi okolicznościami, istniejąpoważne wątpliwości, czy
dokumenty przedstawione przez konsorcjum firm potwierdzają, iżPolisa była należycie
opłacona.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący dodatkowo podnosił, iżz tłumaczenia zlecenia
przelewu przedłożonego przez wykonawcękonsorcjum firm wynikało, iżzlecenie przelewu
zostało wystawione na Beneficjenta: WILLIS IBERIA TOWARZYSTWO UBEZPIECZENIOWE.
Z zaświadczenia o ubezpieczeniu, o którym mowa powyżej, jednoznacznie zaśwynika, iż
Ubezpieczycielem,
który
ubezpiecza
Wykonawcę
Construcctiones,
Rehabilitiationes
y Acabados SA w zakresie OC i na którąto polisępowołuje sięwykonawca jest Towarzystwo
Ubezpieczeniowe CHARTIS EUROPE SA. Powyższe potwierdza, iżz całąpewnością
dokumenty sąniespójne i wżaden sposób nie potwierdzająspełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie posiadania opłaconej polisy OC. Wykonawca przedłożył
zaświadczenie o ubezpieczeniu w Towarzystwie CHARTIS EUROPE, zaśzlecenie opłaty polisy
na rzecz Beneficjenta WILLIS IBERIA TOWARZYSTWO UBEZPIECZENIOWE.
3.
Polisa OC dla firmy Przedsiębiorstwo Budowlane Rystal - Bud Sp. z o.o. na sumę
ubezpieczenia w wysokości 3 000 000 PLN na jeden i wszystkie wypadki, płatnej w dwóch
ratach: I rata w terminie do dnia 16.07.2010 roku, II rata – w terminie do dnia 16.12.2010 roku,
wraz z potwierdzeniem przelewu I raty z dnia 05.07.2010 roku. Wykonawca nie przedłożył
jednakże potwierdzenia opłaty II raty.
Opisane wyżej okoliczności wskazująjednoznacznie, iżzłożone przez wybranego
wykonawcędokumenty nie potwierdzająspełnienia warunków udziału w postępowaniu
w zakresie sytuacji ekonomiczne i finansowej, tj.że wykonawca posiada polisęlub inny
dokument
ubezpieczenia
potwierdzający,że
wykonawca
jest
ubezpieczony
od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej o wartości sumy
ubezpieczenia nie mniejszej niż20 000 000 zł.
Jednocześnie mając na uwadze, iżprzedłożone przez wykonawcę- konsorcjum firm
dokumenty budząuzasadnione i istotne wątpliwości, Zamawiający co najwyżej powinien
wezwaćdo ich wyjaśnienia w trybie art. 26 ust 4 ustawy Pzp, czego jednakże nie uczynił.
Jednocześnie Odwołujący zauważył, iżZamawiający nie ma jednak podstaw prawnych do
zastosowania trybu, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i wezwania wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie wykazania posiadania polisy lub innego dokumentu
ubezpieczenia potwierdzającego,że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej o wartości sumy ubezpieczenia nie
mniejszej niż20 000 000 zł, gdyżwykonawca, przy piśmie datowanym na dzień25.01.2011
roku, jużprzedmiotowe dokumenty złożył Zamawiającemu, który zapoznał sięz ich treściąi na
tej podstawie dokonał oceny oferty Wykonawcy. Uzupełnione dokumenty nadal jednak
zawierająbłędy i wżaden sposób nie potwierdzająspełniania warunków udziału w niniejszym
postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej.
Reasumując, po zapoznaniu siędokumentami załączonymi przez wybranego
wykonawcędo jego oferty i uzupełnionymi w wyniku złożonych wyjaśnień, należy
jednoznacznie stwierdzić,że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu
i Zamawiający zobowiązany był do wykluczenia i w konsekwencji odrzucenia oferty.
Zarzut w zakresie naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.
Zgodnie z oświadczeniem o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu złożonym
według z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca - konsorcjum firm, oświadczył, iżspełnia
warunki ubiegania sięo zamówienie dotyczące w szczególności posiadania wiedzy
i doświadczenia, (załącznik Nr 3 do oferty).
W wykazie robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert (załącznik nr 5 do oferty) w poz. Nr 1 oświadczył, iżwartośćrobót brutto
w ramach inwestycji pn: „Budowa siedziby głównej Grupy APIA XXI" realizowanej dla
Zamawiającego APIA XXI Inversiones z siedziba w Santander, wynosiła 17 635 668,02 euro
brutto. Do niniejszego wykazu wykonawca załączył także referencjęwystawiona z logo spółki
APIA XXI Inversiones z siedzibąw Santader podpisanąprzez Marcos Pantaleon P. na rzecz
Construcctiones, Rehabilitiationes y Acabados SA. Z przedłożonej referencji wynika, iż
całkowity budżet wykonanych prac bez podatku wynosi 15 203 162,09 euro.
Odwołujący podnosił, iżPan Marcos Pantaleon P. który wystawił i podpisał referencję
jest
również
członkiem
Zarządu
Spółki:
Construcctiones,
Rehabilitiationes
y Acabados SA (nazwa skrócona: CORELIA SA), oraz Spółki Kompleksowej Realizacji
Inwestycji Budowlanych Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, które to spółki biorąudział
w niniejszym postępowaniu jako członkowie wykonawcy Konsorcjum -firm, którego oferta został
wybrana jako najkorzystniejsza.
Z informacji uzyskanych przez Odwołującego wynika, iżcałkowity budżet
wykonywanych prac przez Construcctiones, Rehabilitiationes y Acabados SA w ramach
realizacji inwestycji pn: „Budowa siedziby głównej Grupy APIA XXI" realizowanej dla
Zamawiającego APIA XXI Inversiones z siedziba w Santander wynosiła, nie 17 635 668,02 euro
brutto, lecz 6 237 510,05 euro. Przedmiotowa informacja niniejsza została zamieszczona,
w szczególności na stronach internetowych Biuletynu Grupy APIA XXI, z którego wynika, iż
kosztorys wykonawczy i materiałowy przedmiotowej inwestycji wynosił: 6 237 510,05 EURO,
zaśpowierzchnia zabudowy 4 500m2; Spółki Construcctiones, Rehabilitiationes y Acabados
SA, z której wynika, iżrobót wynosiła: 6 237 510,05 euro; Parku Naukowego
i Technologicznego w Kantabrii, na terenie którego realizowana była inwestycja budowy nowej
siedziby głównej Grupy APIA XXI, z której wynika,że koszt budynku przekroczył 6 200 000
Euro.
Jednocześnie Odwołujący podnosił, iżwykaz prac zamieszczony w referencji do poz.
1 wykazu robót, wykonanych w ramach zamówienia: pn: „Budowa siedziby głównej Grupy APIA
XXI obejmuje roboty o wartości łącznej 6 475 420,56 euro.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wskazywał,że wykonawca z całąświadomościązłożył nieprawdziwe informacje mające wpływa na wynik prowadzonego
postępowania. Oświadczył, iżposiada stosowanąwiedzęi doświadczenie, chociażnie spełniał
warunków udziału w niniejszym postępowaniu. W związku z powyższym Zamawiający był
zobowiązany do wykluczenia wykonawcy w trybie art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, czego jednak
nie uczynił, czym w konsekwencji naruszył przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Zamawiający równieżnie wyjaśnił, do czego był zobligowany na podstawie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp, czy Pan Marcos Pantaleon P. mógł wystawićreferencje spółce Construcctiones,
Rehabilitiationes y Acabados SA, której był członkiem Zarządu, jak bezspornie wynika z
załączonych odpisów KRS.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podnosił, iżZamawiający jest zobowiązany do
podjęcia czynności wyjaśniających w przypadku zanegowania prawdziwości dokumentów
załączonych do ofert (w szczególności wyrok KIO z 9 stycznia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP
42/07).
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący podnosił, iżkażdy wykonawca ubiegający sięo przedmiotowe zamówienie
publiczne był zobowiązany do starannego przygotowania swojej oferty w sposób
uwzględniający wymogi stawiane przez Zamawiającego. Uchybienie temu obowiązkowi przez
wybranego wykonawcę- konsorcjum firm, powoduje,że jego oferta jest sprzeczna z warunkami
SIWZ i skutkuje odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) w związku z art. 82 ust. 3
ustawy Pzp.
Wskazując na interes prawny we wniesieniu niniejszego odwołania, Odwołujący
zaznaczył, iżposiada go w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyżjest wykonawcąktóry
złożył ważnąofertęw niniejszym postępowaniu a czynności Zamawiającego dokonane
w trakcie oceny ofert z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, uniemożliwiająmu uzyskanie
niniejszego zamówienia. Oferta Odwołującego została oceniona przez Zamawiającego jako
druga w rankingu złożonych ofert i w przypadku wykluczenia wykonawcy - konsorcjum firm
z postępowania, oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza. Zarzuty podnoszone przez
Odwołującego wskazująże to oferta Odwołującego, stanowi ofertęnajkorzystniejszą,
a dokonanie przez Zamawiającego oceny ofert w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp
doprowadziło do sytuacji, w której Odwołujący utracił możliwośćuzyskania przedmiotowego
zamówienia. Mając na uwadze podniesiono, iżOdwołujący ma niewątpliwie interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp i w konsekwencji ma legitymacjędo wniesienia
niniejszego Odwołania.
Okoliczności podnoszone w niniejszym odwołaniu wskazują, iżzarzuty stawiane
Zamawiającemu w zakresie naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych są
zasadne. Mając na uwadze powyższe wniesiono o uwzględnienie odwołania.
W dniu 11 lutego 2011 roku po postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po
stronie Zamawiającego wybrany w prowadzonym postępowaniu wykonawca konsorcjum firm:
1/ Kompleksowa Realizacja Inwestycji Budowlanych sp. z o. o. w Warszawie,
2/ Construcctiones Rehabilitationes y Acabados S.A.,
3/ Przedsiębiorstwo Budowlane Rystal-Bud sp. z o. o. w Kielcach
wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego oraz podtrzymanie decyzji
Zamawiającego w zakresie uznania oferty wykonawcy zgłaszającego przystąpienie za
najkorzystniejszą.
Informacja o wniesieniu odwołania została wykonawcy przekazana w dniu 8 lutego 2011 roku.
Kopia przystąpienia została przesłana wykonawcy odwołującemu sięoraz Zamawiającemu.
W dniu 15 lutego 2011 roku Zamawiający przedłożył do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odpowiedźna odwołanie.
W odpowiedzi Zamawiający wnosił o :
1.
odrzucenie odwołania, w razie nie uwzględnienia zarzutu formalnego,
2.
oddalenie odwołania,
3.
zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.
Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania wskazywał na art. 189 ust. 2 pkt. 5
ustawy Pzp. Z treści odwołania wynika zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania oraz
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy - konsorcjum firm. Zarzut ten nic może podlegać
merytorycznemu rozpoznaniu, gdyżna podstawie wyroku KIO z dnia 7 stycznia 2011 r. (sygn.
akt. KIO/2745/10 i KIO/2762/10) Zamawiający został zobowiązany do dokonania wyboru oferty
z udziałem oferty konsorcjum. W punkcie II sentencji wyroku, który zapadł po rozpatrzeniu przez
KIO odwołania wniesionego przez konsorcjum firm na rozstrzygnięcie Zamawiającego z dnia 13
grudnia 2010 r., nakazano Zamawiającemu dokonanie ponownych czynności badania, oceny
i wyboru oferty z udziałem oferty konsorcjum firm. Tak sformułowana sentencja zobowiązywała
Zamawiającego do dokonania względem oferty konsorcjum firm odrębnych czynności, co
wyraża siękoniunkcją„ i", tj. czynności badania, oceny oferty konsorcjum (art. 87 ustawy Pzp)
oraz czynności wyboru oferty z udziałem oferty konsorcjum (art. 91 ustawy Pzp). Wykonanie
wyroku
oznaczało
dla
Zamawiającego
konieczność
dokonywania
wyboru
oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu z udziałem oferty konsorcjum. Takie rozumienie sentencji
wyroku znajdowało potwierdzenie w uzasadnieniu wyroku, w którym KIO stwierdziła, iż
zgłoszony w postępowaniu odwoławczym - objętym sprawąKIO/2762/10 - zarzut bezprawności
wykluczenia konsorcjum na skutek nie spełnienia warunku udziału w zakresie sytuacji
ekonomiczno finansowej był zasadny (k. 41 uzasadnienia wyroku zdanie pierwsze w części „Ad.
1"). TakąocenąZamawiający był związany, nie mógł zatem dokonywaćw zakresie art. 22 ust.
1 pkt. 4 ustawy Pzp innych ustaleń.
Podnoszony w odwołaniu zarzut zaniechaniu wykluczenia i odrzuceniu oferty
konsorcjum na skutek nie spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, o którym
mowa w art. 22 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp jest spóźniony. Okoliczność, iżZamawiający uznał,że
konsorcjum spełnia ten warunek, znana była Odwołującemu od dnia otrzymania rozstrzygnięcia
z dnia 13 grudnia 2010 r. W tym rozstrzygnięciu Zamawiający wskazywał inne niżbrak wiedzy
i doświadczenia przesłanki wykluczenia. Odwołujący w zakresie zaniechania czynności
wykluczenia i odrzucenia oferty Konsorcjum z tej przyczyny nie wniósł odwołania w terminie.
Uzasadniając wniosek o oddalenie odwołania, w przypadku nie podzielenia stanowiska
w zakresie odrzucenia odwołania, Zamawiający z ostrożności prawnej podnosił, iżodwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie także z przyczyn merytorycznych:
1.
Zamawiający nie naruszył art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, gdyżwyboru oferty dokonał zgodnie
z kryterium ceny zawartym w rozdziale XIII specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
2.
Zamawiający nie naruszył art. 22 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, gdyżprzedłożone przez
konsorcjum dokumenty na potwierdzenie wymaganej wiedzy i doświadczenia odpowiadały
wymogom specyfikacji istotnych warunków zamówienia i potwierdzały spełnienie warunku
udziału w postępowania w zakresie wiedzy i doświadczenia.
3.
Zamawiający nie naruszył art. 22 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp, gdyżw wyroku KIO
rozstrzygnięto, iżkonsorcjum spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji
finansowej i ekonomicznej. Obowiązek wykonania wyroku KIO oznaczał dla Zamawiającego
niedopuszczalnośćdokonywania nowych ustaleńw zakresie tej przesłanki. Ponadto
przedłożona przez Konsorcjum Polisa OC dla firmy KRIB na sumęubezpieczenia 20 mln
złotych spełniała wymogi specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz potwierdzała
posiadanie ubezpieczenia w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na kwotęnie
mniejsząniż20 mln złotych. Istotątego dokumentu jest wykazanie statusu ubezpieczonego nażądanąkwotę.
4.
Zamawiający nie naruszył art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp, gdyżw toku czynności
dokonywanych w trakcie postępowania nie miał podstaw do stwierdzenia, iżkonsorcjum złożyło
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Posiadana
wiedza i doświadczenie Konsorcjum wykazane zostało dokumentami wymaganymi
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
5.
Zamawiający nie naruszył art. 87 ust. 1 oraz 26 ust. 4 ustawy Pzp, gdyżjak wyjaśniono
wyżej nie miał wątpliwości co do samych przedłożonych dokumentów lecz czynił wyjaśnienia co
do ich treści.
6.
Zamawiający nie naruszył art. 82 ust. 3 i 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, gdyżoferta
konsorcjum nie pozostawała w sprzeczności zżadnym z postanowieńspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
7.
Zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, gdyżw stosunku do wszystkich
wykonawców podejmował czynności dozwolone w ustawie Pzp i stawiał wykonawcom te same
warunki udziału w postępowaniu oraz dokonywał ich oceny w ten sam sposób.
W dniu 15 i 16 lutego 2011 roku Odwołujący złożył dodatkowe pisma procesowe wraz
z opiniami na temat przedłożonych przez wybrane konsorcjum firm dokumentów mających
potwierdzaćspełnianie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego siędo posiadania
odpowiedniej zdolności ekonomicznej. Wnoszono równieżo nieuwzględnienie wniosku
Zamawiającego o odrzucenie odwołania odwołując siędo treści orzeczenia KIO ze stycznia
2011 roku.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, dokumentów złożonych przez strony na rozprawie i włączonych
w poczet materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń stron zaprezentowanych
w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, iżWykonawca wnoszący
odwołanie posiadał interes w złożeniu odwołania, gdyżzłożył nie podlegającąodrzuceniu
ofertęw postępowaniu, a zatem potwierdzenie sięzarzutów w stosunku do czynności
i zaniechańZamawiającego, w tym wykluczenie Przystępującego i odrzucenie jego oferty
oznaczałoby
dla
Odwołującego
możliwość
uzyskania
zamówienia
i
podpisania
niepodlegającej unieważnieniu umowy, na warunkach, które umożliwiąjej wykonanie. Tym
samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania,
wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Po drugie ustalono,że nie została wypełnionażadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała
odwołanie na rozprawę.
W tym zakresie skład orzekający Izby postanowił oddalićwniosek Zamawiającego
o odrzucenie odwołania w całości. Jednakże zarzut dotyczący niespełniania warunku udziału
odnoszącego siędo doświadczenia wykonawcy i złożenia w tym zakresie nieprawdziwych
informacji Izba uznała za spóźniony. Jeżeli Zamawiający dokonując ponownej oceny
i badania ofert nie występował w powyższym zakresie o uzupełnienie dokumentów lub
wyjaśnienie oferty, okoliczności podnoszone przez Odwołującego znane mu były na
wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co potwierdza
także zgłoszenie przystąpienia do uprzednio toczącego siępostępowania odwoławczego.
W tym teżzakresie wykonawca odwołujący sięmógł i powinien byćskorzystaćześrodków
ochrony prawnej na etapie pierwszego wyboru. Nie znajdująuzasadnienia twierdzenia
Odwołującego co do braku interesu we wnoszeniuśrodka ochrony prawnej ponieważ
pierwotnie jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Izba pragnie zauważyć,że oferta
Odwołującego nie była nigdy ofertąz najkorzystniejsząceną, a dokonano jej wyboru z uwagi
na wykluczenie wykonawcy, który złożył najkorzystniejsząofertę, dlatego teżchcąc utrzymać
swojąpozycjęw rankingu, wykonawca Odwołujący sięwinien był złożyćwłasne odwołanie
jeżeli uważał,że istniejąinne podstawy do wykluczenia wykonawcy, oprócz wskazanych
w uzasadnieniu wykluczenia sporządzonym przez Zamawiającego. Wynika to także wprost
z uzasadnienia wyroku, który zapadł w niniejszym postępowaniu w dniu 7 stycznia 2011 roku
w sprawie o sygn. akt KIO 2762/11: „Jeżeli przystępujący uważał, że zamawiający wykluczył
wprawdzie odwołującego z postępowania i odrzucił jego ofertę, ale nie podał wszystkich
przyczyn czynność taką uzasadniających, to służyło mu prawo do wniesienia własnego
odwołania na zaniechania zamawiającego w tym zakresie. Z tych względów izba pozostawiła
bez rozpoznania dodatkowe zarzuty przystępującego wobec oferty odwołującego
przedstawione w piśmie o przystąpieniu.”
Przywoływane przez Odwołującego w toku posiedzenia w niniejszym postępowaniu
odwoławczym orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 500/10) odnoszące się
do braku interesu we wnoszeniuśrodka ochrony prawnej w momencie uznania oferty za
najkorzystniejsząjest zbieżne ze stanowiskiem niniejszego składu orzekającego
w przedmiotowym postępowaniu. Wykonawca w pierwszym postępowaniu odwoławczym nie
legitymowałby sięinteresem we wniesieniuśrodka, gdyby oferta Odwołującego była
najtańsząspośród złożonych w postępowaniu i pierwotnie została uznana za
najkorzystniejszą. Interes takiego wykonawcy realizuje siębowiem poprzez posiadanie,
względnie utrzymanie statusu wykonawcy, którego oferta jest ważna i nie podlegająca
odrzuceniu. Wszelkie zarzuty i wnioski kierowane w odniesieniu do ofert wykonawców,
którzy złożyli oferty niżej ocenione (droższe, przy jedynym kryterium oceny ofert
stanowiącym cenę) nie rzutująbowiem na sytuacjęwykonawcy wyżej ocenionego, w sposób
który mógłby spowodowaćnaruszenie lub zagrożenie jego interesu w uzyskaniu tego
konkretnego zamówienia i skutkowaćponiesieniem lub możliwościąponiesienia szkody –
odrzucenie lub wykluczenie bądźnie ofert i innych wykonawców, których oferty okazały się
droższe od oferty takiego wykonawcy pozostaje neutralne dla tegoż. Jak wskazano powyżej
w prowadzonym natomiast postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego sytuacja była
odwrotna.
Z tych względów Izba postanowiła rozpoznaćmerytorycznie zarzut dotyczący
warunku udziału w postępowaniu odnoszący siędo wykazania zdolności ekonomicznej
wykonawcy zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego z uwagi na
przeprowadzenie przez Zamawiającego w tym zakresie postępowania wyjaśniającego
i przedstawienie nowych dokumentów, które potwierdzaćmiały spełnianie warunków udziału
w postępowaniu.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego.
W rozdziale V ust. 4 lit. a) SIWZ Zamawiający określił,że w postępowaniu mogąwziąć
udział wykonawcy, którzy wykażą,że dysponująśrodkami lub posiadajązdolnośćkredytową
w kwocie minimum 20 000 000,00 zł oraz posiadająpolisęlub inny dokument ubezpieczenia
potwierdzający,że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej o wartości sumy ubezpieczenia nie mniejszej niż
20 000 000,00 zł.
Ocena spełniania tak opisanego warunku nastąpićmiała na podstawie przedłożonych
przez wykonawcędokumentów w postaci informacji z banku oraz opłaconej polisy
ubezpieczenia według formuły spełnia / nie spełnia.
Zgodnie z rozdziałem VI ust. 1 pkt 1.6 SIWZ wykonawcy, w celu potwierdzania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu złożyćmieli informacjęz banku lub
spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w której posiadająrachunek, potwierdzającą
wysokośćposiadanychśrodków finansowych lub zdolnośćkredytową, wystawionąnie
wcześniej niż3 miesiące przed upływem terminu składania ofert oraz opłaconąpolisę,
a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający,że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia.
Wraz z ofertąwybrane konsorcjum złożyło dokument polisy o numerze
PO/00323124/2010 wystawiony przez Generali Ubezpieczenia na rzecz Lidera konsorcjum –
firmęKompleksowa Realizacja Inwestycji Budowlanych Sp. z o.o. W zakresie ubezpieczonej
działalności wskazano realizacje projektów budowlanych związanych z wnoszeniem
budynków, roboty budowlane związane ze wznoszeniem budynków mieszkalnych
i niemieszkalnych, roboty związane z budowądróg i autostrad, dróg szynowych i kolei
podziemnej, mostów, tuneli, obiektów inżynierii wodnej, lądowej. Suma ubezpieczenia
określona została w wysokości 20 000 000,00 zł. Do oferty załączono dowód uiszczenia
składki od przedłożonej polisy (potwierdzenie operacji z dnia 8 lipca 2010 roku.)
W wyniku ponownej oceny i badania ofert, wykonawca – konsorcjum firm – wezwany
został do złożenia wyjaśnieńw zakresie znajdującej sięw polisie klauzuli w § 3 dotyczącej
ograniczenia odpowiedzialności ubezpieczyciela w przypadku roszczeńskierowanych do
grupy współwykonawców, do której należy ubezpieczony odnoszącej siędo procentowego
udziału ubezpieczonego w grupie.
Wykonawca wyjaśnienia w zakresie klauzuli złożył w dniu 25 stycznia 2011 roku
i załączył do nich dokumenty ubezpieczeniowe w zakresie ubezpieczenia odpowiedzialności
cywilnej pozostałych członków konsorcjum.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że odwołanie nie mogło
zostać uwzględnione.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zakresie oceny dokumentów
potwierdzających
spełnienie
warunku
w
postępowaniu
w
zakresie
sytuacji
ekonomicznej.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Pierwsząz kwestii wymagających rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie było ustalenie,
czy wświetle przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a także postanowieńSIWZ
Przystępujący – wykonawcy ubiegający sięwspólnie o udzielenie zamówienia, wykazał
spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomiczno - finansowej
tj. posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzenia
działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na wartośćco najmniej
20 000 000,00 zł.
Drugąkwestią, o której Izba musiała rozstrzygnąć, była kwestia czy Przystępujący –
wykonawcy ubiegający sięwspólnie o udzielenie zamówienia - wykazali poprzez złożenie
dodatkowych dokumentów bez wezwania do ich uzupełnienia ze strony Zamawiającego
w momencie składania wyjaśnieńw trybie art. 87 ustawy Pzp spełnianie warunku
w sposób wymagany i określony przez Zamawiającego, czy teżprzedłożenie dodatkowych
dokumentów nie było konieczne dla wykazania spełniania warunków udziału.
Izba zważyła,że zgodnie z art. 23 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcy mogąwspólnie
ubiegaćsięo udzielenie zamówienia, w takiej zaśsytuacji wświetle art. 23 ust. 3 ustawy Pzp
do wykonawców tych stosuje sięodpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Ponadto,
wświetle art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia publicznego mogą
ubiegaćsięwykonawcy, którzy spełniająwarunki udziału w postępowaniu dotyczące m.in.
sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Zgodnie z utrwalonąwykładniąprzepisu art. 23 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 3
ustawy Pzp, każdy z wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
obowiązany jest wykazać, iżnie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, wświetle
art. 24 ust. 1 ustawy Pzp (tzw. warunki negatywne). Natomiast jeżeli chodzi o warunki
udziału w postępowaniu określone w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 ustawy Pzp, dotyczące potencjału
technicznego, osobowego, ekonomicznego i finansowego (tzw. warunki pozytywne),
w przypadku konsorcjum, co do zasady, mogąbyćone spełnione łącznie. Taka wykładnia
wynika z samej istoty konsorcjum, które tworzone jest właśnie w celu połączenia potencjału
technicznego, osobowego, ekonomicznego i finansowego. Dlatego teżpotencjały te, co do
zasady, podlegająsumowaniu. Jeżeli zatem, po zsumowaniu potencjału wszystkich
członków konsorcjum, warunek opisany przez Zamawiającego zostanie spełniony przez
wszystkich konsorcjantów łącznie, Zamawiający winien stwierdzić,że każdy z konsorcjantów
potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu, określonego w art. 22 ust. 1 pkt 2-4
ustawy Pzp.śądanie od każdego z konsorcjantów spełnienia pozytywnego warunku udziału
w postępowaniu w pełnej wysokości prowadziłoby do zwielokrotnienia wymogu nałożonego
na wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia w stosunku do
pojedynczego wykonawcy, co zaśprowadziłoby do złamania zasady równego traktowania
wykonawców w postępowaniu, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Pewnąodrębnościącharakteryzuje siękwestia łączenia potencjału ekonomicznego
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia w zakresie wymogu
dotyczącego posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na określonąsumę
gwarancyjną, co znalazło odzwierciedlenie w orzecznictwie Izby. Dominująca linia
orzecznicza Izby akceptuje stanowisko, zgodnie z którym, jeżeli jeden z konsorcjantów
wykaże posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na wymaganąprzez
Zamawiającego sumęgwarancyjną, to jest to wystarczające do uznania,że całe konsorcjum
wykazało spełnienie tak opisanego warunku udziału w postępowaniu (por. wyrok Izby:
z 13.08.2009 r. sygn. akt KIO/UZP 993/09, wyrok z dnia 2 września 2009, sygn. akt KIO/UZP
1085/09).
W orzecznictwie prezentowany był równieżpogląd,że warunek posiadania
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na
określonąsumę, jako element integralnie związany z indywidualnąsytuacjąpodmiotu,
powinni spełniaćodrębnie poszczególni członkowie konsorcjum (por. wyrok Izby z dnia 21
grudnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1631/09 i 1643/09). Podobny pogląd reprezentowany był
równieżw części doktryny. „Kumulacji co do zasady będzie podlegać również potencjał
finansowy i ekonomiczny (art. 22 ust. 1 pkt 3), z tym że niektóre aspekty sytuacji finansowej
są integralnie związane z indywidualną sytuacją podmiotu (np. płynność finansowa).
Wówczas warunek taki powinni spełniać odrębnie poszczególni członkowie konsorcjum.
Podobnie w sytuacji postawienia warunku udziału w postępowaniu posiadania ubezpieczenia
od odpowiedzialności cywilnej prowadzonej działalności na określoną sumę. Ochrona
ubezpieczeniowa jednego z konsorcjantów nie obejmuje innych członków konsorcjum,
dlatego też warunek taki powinien spełniać każdy z nich.” (Dzierżanowski Włodzimierz,
Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, komentarz, LEX 2007, Komentarz do ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.07.223.1655), [w:] M.
Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
LEX, 2007, wyd. III.).
Jednakże skład orzekający Izby w niniejszej sprawie podziela stanowisko, iż
spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w stosunku do wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia może byćoceniane łącznie. Zaakceptowanie przeciwnego poglądu
(który niewątpliwie nie pozbawiony jest celnych argumentów) prowadziłby do znacznego
zwielokrotnienia wymogów postawionych wobec konsorcjum w stosunku do wymogu
stawianego wykonawcy ubiegającemu sięsamodzielnie o udzielenie zamówienia, co jak już
zauważono, byłoby nie do pogodzenia z zasadąrówności wykonawców wyrażonąw art. 7
ustawy Pzp. W tej sytuacji należy przyznaćprymat wynikającej z samej natury konsorcjum
zasadzie łączenia potencjałów, które zawiązywane jest właśnie w celu łączenia potencjału
technicznego, osobowego, ekonomicznego i finansowego wykonawców, którzy samodzielnie
nie sąw stanie wykazaćspełnienia pozytywnego warunku udziału w postępowaniu.
Odnosząc powyższe rozważania do stanu faktycznego w przedmiotowej sprawie,
skład orzekający Izby w pierwszej kolejności uznał,że Zamawiający w SIWZ nie ograniczył
wynikającej z art. 23 ustawy Pzp możliwości łącznej oceny spełnienia warunku posiadania
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia. W zapisach SIWZ dotyczących potwierdzania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu (rozdział VI ust. 6 SIWZ) Zamawiający w sposób wyraźny dopuścił
w przypadku składania ofert przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia (art. 23 ustawy Pzp),że warunki mogąbyćspełnione łącznie przez wszystkich
wykonawców lub co najmniej przez jednego z nich.
Analiza wyżej wymienionych postanowieńprowadzi do wniosku,że Zamawiający
reprezentował pogląd, iż, wystarczało, aby opisany w SIWZ warunek posiadania
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na sumęgwarancyjnąco najmniej
20 000 000,00 zł spełnił przynajmniej jeden z konsorcjantów, co pozwalałoby uznać,że całe
konsorcjum wykazało spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający
zaakceptował więc sytuację, w której teoretycznie jeden z konsorcjantów w ogóle nie
posiadałby ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. Tak więc skoro Zamawiający
dopuścił w postanowieniach SIWZ takąsytuację, to należało uznać, za dopuszczalną
sytuację, w której członkowie konsorcjum Przystępującego złożyli wraz z ofertąjednąpolisę
potwierdzającąposiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na wymaganą
przez Zamawiającego sumęgwarancyjną, spełniając tym samym łącznie opisany przez
Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu. Jednocześnie dopuszczalna była także
sytuacja, która zaistniała w przedmiotowym postępowaniu po złożeniu przez wykonawcę
wyjaśnień, w ramach których złożono polisy lub inne dokumenty potwierdzające posiadanie
ubezpieczenia przez każdego członków konsorcjum w zakresie procentowego udziału
każdego z wykonawców gdyby Zamawiający zakwestionował spełnianie warunków udziału
w postępowaniu wykazywanego przez jednąpolisęzłożonąwraz z ofertą. W tej sytuacji
Zamawiający może bowiem oczekiwać,że szkoda zostanie pokryta w przypadku zajścia
zdarzenia wywołanego przez któregokolwiek z konsorcjantów. W takim stanie faktycznym,
wświetle przytoczonych postanowieńSIWZ w niniejszym postępowaniu, Izba stwierdziłaże
dopuszczalne było zarówno połączenie potencjałów ekonomicznych dotyczących posiadania
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w sposób, jaki uczynili to członkowie
konsorcjum Przystępującego, jak teżprzedłożenie polisy na wymaganąsumęprzez jednego
członka konsorcjum.
W następnej kolejności Izba pragnie zauważyć, iżw przedmiotowej sprawie podziela
stanowisko wyrażone w odpowiedzi na odwołanie i podtrzymane na rozprawie przez
Zamawiającego i w jej ocenie złożone przez Przystępującego w ofercie dokumenty
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności potwierdzają
spełnianie warunków postawionych przez Zamawiającego w SIWZ odnośnie wykazania się
dokumentem potwierdzającym ubezpieczenie wykonawcy od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności na kwotęnie mniejsząniż20 000 000,00 zł.
Zauważyćnależy, iżprzedłożona wraz z ofertąpolisa wskazuje, iżwysokość
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej wynosi 20 000 000,00 zł na jedno i wszystkie
zdarzenia. Klauzula z § 3 Warunków szczególnych polisy obejmuje ograniczenie działania
ubezpieczenia w przypadku udziału ubezpieczonego w grupie współwykonawców. W takim
przypadku odpowiedzialnośćubezpieczyciela ograniczona została do procentowego udziału
ubezpieczonego w grupie. Zgodnie ze złożonymi wyjaśnieniami procentowy udział
ubezpieczonego (Lidera konsorcjum) w tym postępowaniu w grupie wynosi 75 %, zatem
zdaniem Odwołującego oznacza to, iżubezpieczyciel będzie odpowiadał do wysokości
15 000 000,00 zł i dlatego wykonawca tym dokumentem nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Wykonawca wskazał także w wyjaśnieniach,że „ograniczenie
kwotowe odpowiedzialności ubezpieczyciela odnosi siędo relacji zaangażowania w relacjach
poziomych (wykonawca-wykonawca), a nie do pionowych (wykonawca-podwykonawca). Za
Zamawiającym zatem Izba stwierdza,że znajdująca sięw polisie klauzula odnosząca siędo
udziału w konsorcjach jest obojętna dla wykazania warunku udziału w postępowaniu przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia. Przywołaćnależy tutaj
zasadęsolidarnej odpowiedzialności wykonawców w przypadku wspólnego ubiegania się
o udzielenie zamówienia wynikającąwprost z ustawy Pzp. W ocenie składu klauzula ta
dotyczy odpowiedzialności ubezpieczyciela w rozliczaniach między wykonawcami biorącymi
udział w grupie współwykonawców i dotyczy wysokości kontraktu, nie oznacza natomiast,że
Zamawiający nie będzie mógł skorzystaćz roszczeńw stosunku do ubezpieczonego
w pełnej wysokości wynikającej z polisy.
Ponadtoże zgodnie z brzmieniem SIWZ Zamawiający nie wymagał od wykonawców
ubezpieczenia
przedmiotu
działalności
będącego
przedmiotem
postępowania,
a ubezpieczenia prowadzonej działalności w zakresie zgodnym z przedmiotem zamówienia.
Przystępujący przedstawił polisęz sumąubezpieczenia na kwotę20 000 000,00 zł a więc na
kwotęwymaganąna dzieńupływu terminu składania ofert.
Nawet biorąc pod uwagęargumenty Odwołującego, iżw związku z brzmieniem
klauzuli, wysokośćubezpieczenia Lidera konsorcjum wynosi tylko 15 000 000,00 zł, to
w wyniku przedłożenia dodatkowych dokumentów, które Izba uznała za prawidłowe, wraz ze
złożonymi wyjaśnieniami w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i przyjmującże dwaj pozostali
partnerzy konsorcjum wykazali sięwartościąpolis opiewających odpowiednio na
6 000 000,00 euro (CORELIA) oraz 3 000 000,00 zł (Rystal-Bud), to i tak konsorcjum
z nadmiarem spełniło warunek określony przez Zamawiającego co do wysokości niezbędnej
sumy gwarancyjnej.
Co do zarzutów zgłaszanych odnośnie dokumentów ubezpieczeniowych dla członka
konsorcjum
Construcctiones Rehabilitationes y Acabados S.A stwierdzono:
Z załączonego do wyjaśnieńZaświadczenia o ubezpieczeniu wynika, iżwysokość
ubezpieczenia z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej wynosi 6 000 000,00 euro.
Izba uznała za wiarygodne wyjaśnienia złożone przez Przystępującego na rozprawie
odnoszące siędo kwestii różnic w tłumaczeniu dokumentów z języka hiszpańskiego.
W kwestii formy i treści przedłożonych dokumentów ubezpieczeniowych, Izba
wskazuje, iżdokumentem potwierdzającym posiadanie ubezpieczenia może byćinny
dokument niżpolisa jeżeli w momencie składania oferty wykonawca nie posiadał (fizycznie
nie dysponował) dokumentem polisy. Powszechnąpraktykąjest wydawanie zaświadczeń
o ubezpieczeniu w ramach grupy kapitałowej dla poszczególnych jej członków. Uprawnionym
działaniem było zatem posłużenie siędokumentem w postaci certyfikatu. Ponadto warto
zauważyć, iż„Zaświadczenie o ubezpieczeniu” nie zawiera informacji sprzecznych
w stosunku do treści dokumentu zatytułowanego „Polisa ubezpieczeniowa – generalna
umowa od odpowiedzialności cywilnej, niniejsza umowa podlega pod warunki ogólne,
specjalne, szczególne, i suplementy oraz załączniki oraz pod obowiązujące prawo z zakresu
ubezpieczeń”, który został załączony w języku hiszpańskim wraz z tłumaczeniem na język
polski do wyjaśnieńz 25 stycznia 2011 roku razem z zaświadczeniem. Oba te dokumenty
zawierajątożsame dane w zakresie wysokości limitów odszkodowań.
W zakresie niewynikania z przedłożonych dokumentów zasięgu terytorialnego polisy
dla członka konsorcjum Construcctiones Rehabilitationes y Acabados S.A po pierwsze należy
zauważyć,że Odwołujący nie przedstawił kontrdowodu,że ubezpieczenie nie obowiązuje na
terytorium RP, a takżeże Przystępujący nie był ubezpieczeniem objęty w terminie składania
ofert. Nie można więc stwierdzić,że ubezpieczenie na terytorium RP nie obowiązuje czy też,że nie obejmowało Przystępującego w dacie składania ofert. Po drugie SIWZ nie zawierała
w zakresie zasięgu terytorialnegożadnych szczególnych wymagań. Ponadto, jak słusznie
zauważył na rozprawie Zamawiający, przedkładając polisęnależało wykazaćspełnianie
warunków udziału w postępowaniu. Realizacji roszczeńz tytułu zaistniałej szkody w zakresie
przedmiotu zamówienia służy zabezpieczenie należytego wykonania umowy nie zaśpolisa
załączona na potwierdzenie spełniania warunków do oferty wykonawcy.
W zakresie niewynikania z przedłożonych dokumentów faktu opłacenia polisy
(załączenie jedynie potwierdzenia zlecenia przelewu nie zaśjego wykonania) dla członka
konsorcjum Construcctiones Rehabilitationes y Acabados S.A należy zauważyć,że
Odwołujący nie przedstawił dowodu,że odpowiednia składka nie została zapłacona, tj. nie
dotarła do ubezpieczyciela i ubezpieczenie nie rozpoczęło biegu. Ponadto przekonujące są
wyjaśnienia Przystępującego złożone na rozprawie, iżprzelewu na konto odpowiedniego
towarzystwa ubezpieczeniowego dokonywał broker (praktyka powszechna). Ponadto, jak
słusznie zauważył Przystępujący, z załączonych do wyjaśnieńz dnia 25 stycznia 2011 roku
dokumentów wynika, iżpolisęopłacono gotówkąprzez oddział Willis Iberia S.A. a więc przez
wymienionego wyżej brokera, którego dane znajdująsięrównieżna poleceniu przelewu.
Co do zarzutów zgłaszanych odnośnie dokumentów ubezpieczeniowych dla członka
konsorcjum
Rystal-Bud Sp. z o.o., za Przystępującym Izba pragnie podkreślić,że ocena
spełnienia warunków udziału w postępowaniu odbywa sięwedług stanu na dzieńupływu
terminu składania ofert. Dotyczy to równieżdokumentów uzupełnianych na wezwanie, czy
teżskładanych w wyniku wyjaśnień. Skoro zatem w dacie składania ofert (18 października
2010 roku) członek konsorcjum nie był zobowiązany do zapłaty drugiej raty składki
ubezpieczeniowej z tytułu posiadanej polisy ubezpieczeniowej, a niewątpliwie wynika to ze
złożonej polisy ubezpieczeniowej, która określa obowiązek zapłaty drugiej raty na dzień16
grudnia 2010 roku, tym samym nie był zobowiązany do złożenia dowodu uiszczenia zapłaty
drugiej raty składki w momencie składania wyjaśnień, które potwierdzićmiały spełnianie
warunków udziału w postępowaniu na dzieńskładania ofert. Zdaniem Izby jest to więc
„opłacona polisa” w rozumieniu § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form,
w jakich te dokumenty mogąbyćskładane. Zgodnie bowiem z przepisem art. 814 § 1 KC,
odpowiedzialnośćubezpieczyciela rozpoczyna sięz dniem opłacenia pierwszej raty składki.
Zatem wpłata pierwszej raty jest wystarczająca do osiągnięcia celu umowy ubezpieczenia,
której zawarcia wymagał Zamawiający, a więc i do uznania,że wykonawca przedłożył
opłaconąpolisę.
Skład orzekający Izby odnosząc sięzatem do zarzutów i stanu faktycznego
zaistniałego w przedmiotowym postępowaniu stwierdził,że Zamawiający określił warunek
udziału w postępowaniu iżądając w tym zakresie określonego dokumentu wymagał, aby
dokument potwierdzał ubezpieczenie wykonawcy w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej w zakresie związanym z przedmiotem zamówienia na sumęgwarancyjnąnie
mniejsząniż20 000 000,00 zł, nie ograniczając jednocześnie konieczności spełniania tego
warunku przy jakiśdodatkowych obostrzeniach. Izba ustaliła,że polisy obejmują
ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej
związanej z przedmiotem zamówienia, a zatem Przystępujący wykazał,że dysponuje
ubezpieczeniem w wymaganym zakresie. Ubezpieczenie od odpowiedzialnościświadczy
jedynie o potencjalnych możliwościach finansowych wykonawcy i nie oznacza,że
z całej kwoty Zamawiający będzie mógł skorzystać, bo może zdarzyćsięi tak,że
ubezpieczyciel ze wskazanej kwoty będzie zmuszony wypłacićodszkodowanie na rzecz
jednego lub nawet kilku podmiotów. Nie jest tutaj bowiem wymagane ubezpieczenie
konkretnej inwestycji, a wyłącznie w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej.
Tym samym skład orzekający Izby uznał,że ocena posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności
cywilnej
dokonana
przez
Zamawiającego
w
zakresie
oferty
Przystępującego podczas oceny ofert była prawidłowa i wykonawca ten nie powinien być
z tego powodu wykluczony z udziału w postępowaniu.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 i art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Prawdziwe sątwierdzenia Odwołującego,że w przypadku wątpliwości Zamawiającego
co do oświadczeńi dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu oraz potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagańokreślonych przez Zamawiającego właściwszym do wezwania do
złożenia wyjaśnieńjest tryb przewidziany w art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Niewątpliwie
dokumentem potwierdzającym spełnianie warunku udziału w postępowaniu jest polisa
potwierdzająca posiadanie ubezpieczenia w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej.
Jednakże, jak słusznie zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, nie naruszył
on art. 87 ust. 1 oraz 26 ust. 4 ustawy Pzp, gdyżnie miał wątpliwości co do samych
przedłożonych dokumentów lecz czynił wyjaśnienia co do ich treści. Na gruncie brzmienia
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp jest to w pełni działalnie uprawnione. W toku czynności badania
i oceny ofert Zamawiający możeżądaćod wykonawców wyjaśnieńdotyczących treści oferty.
Jedynym obostrzeniem wynikającym z tego przepisu jest zakaz prowadzenia negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakichkolwiek zmian w jej treści. Jak wskazano
powyżej
polisa
jest
dokumentem
potwierdzającym
spełnianie
warunków
udziału
w postępowaniu ale stanowi równieżtreśćsamej oferty. W prowadzonym postępowaniu
wyjaśniającym Izba nie dopatrzyła sięelementów prowadzenia między Zamawiającym
a wzywanym wykonawcąnegocjacji czy teżdokonywania niedopuszczalnych zmian w treści
oferty. Wyjaśnieniu polegała klauzula znajdująca sięw przedłożonej wraz z ofertąpolisie
ubezpieczeniowej, której brzmienie i sens chciał wyjaśnićZamawiający nie mający wątpliwości
co do samego dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
W ocenie składu orzekającego nie jest to działanie niedopuszczalne.
Nawet jeżeli przyjąćby,że Zamawiający wezwał wykonawcędo złożenia wyjaśnień
powołując sięna nieprawidłowąpodstawęprawną, to wykonawca wezwany nie może ponosić
negatywnych konsekwencji spowodowanych działaniem Zamawiającego. Warto również
wskazać,że wykonawca z własnej inicjatywy złożył dodatkowe dokumenty, a zatem pośrednio
skorzystał z trybu przewidzianego w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. W tym zakresie niewątpliwie
prawdziwa i słuszna jest argumentacja Odwołującego,że w przypadku uwzględnienia
odwołania, Zamawiający nie mógłby jużskorzystaćz instytucji wezwania do uzupełnienia
dokumentów i ich wyjaśnienia w trybie art. 26 ustawy Pzp ponieważwykonawca posiadałby
dwukrotnąmożliwośćnaprawienia niedoskonałości w złożonej ofercie, to zaśdoprowadziłoby
do złamania zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu.
Zarzut naruszenia art. 82 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Izba nie mogła uwzględnićpowyższego zarzutu ponieważOdwołujący wżadnym
miejscu odwołania nie wyjaśnił w jaki sposób Zamawiający naruszył art. 82 ust. 3 i 89 ust. 1
pkt. 2 ustawy Pzp. Nie wskazano powodów, dla których ofertękonsorcjum należało odrzucić
jakoby jej treśćnie odpowiadała treści SIWZ. Nie wskazano postanowieńSIWZ, w związku
z którymi treśćoferty pozostawała w sprzeczności.
Na marginesie Izba przychyla siędo stanowiska prezentowanego na rozprawie przez
Odwołującego,że składanie i przedstawianie nowych argumentów na rozprawie przed KIO
jest spóźnione i dokumenty przedłożone przez Przystępującego nie mogłyby byćwzięte pod
uwagęjako nowy materiał dowodowy. Termin na złożenie wyjaśnieńoznacza,że informacje
i dowody przedstawione przez wykonawcęmusząbyćznane Zamawiającemu na
konkretnym etapie postępowania i umożliwićmu ocenęoferty pod względem zadecydowania
czy wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania a jego oferta podlega odrzuceniu.
Z tego względu przedkładanie na takąokolicznośćdodatkowych dowodów na etapie
rozprawy nie jest działaniem wskazanym
W ocenie składu orzekającego nie potwierdził sięrównieżzarzut naruszenia art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp, nie można zarzucićZamawiającemu,że prowadził postępowanie bez
poszanowania zasad uczciwej konkurencji, czy teżrównego traktowania wykonawców.
Izba nie dopatrzyła sięwięc naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
mających wpływ na wynik postępowania w zakresie wskazanym w odwołaniu, które
pozwoliłoby na uwzględnienie odwołania i z powyższych względów, na podstawie art. 192
ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania
zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty związane z wynagrodzeniem
pełnomocnika w maksymalnej wysokości dopuszczonej rozporządzeniem, tj. 3 600,00 zł
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
