rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-02-22
rok: 2011
data dokumentu: 2011-02-22
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO/265/11
KIO/265/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lutego 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez ISS Facility Services Sp. z o.o., 02-247 Warszawa, Ul. Flisa 2 od czynności
zamawiającego Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej im. dr
Józefa Psarskiego w Ostrołęce, 07-410 Ostrołęka, Al. Jana Pawła II 120A.
przy udziale Konsorcjum: Impel Cleaning Sp. z o.o., Hospital Serwis Partner Sp. z o.o.,
EMKA Handel-Usługi Krzysztof Rdest, 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
przez ISS Facility Services Sp. z o.o., 02-247 Warszawa, Ul. Flisa 2 od czynności
zamawiającego Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej im. dr
Józefa Psarskiego w Ostrołęce, 07-410 Ostrołęka, Al. Jana Pawła II 120A.
przy udziale Konsorcjum: Impel Cleaning Sp. z o.o., Hospital Serwis Partner Sp. z o.o.,
EMKA Handel-Usługi Krzysztof Rdest, 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje:
1) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania przetargowego;
2) dokonanie oceny ofert
2. Kosztami postępowania obciąża Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Opieki
Zdrowotnej im. dr Józefa Psarskiego w Ostrołęce, 07-410 Ostrołęka, Al. Jana Pawła II
120A i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez ISS Facility Services Sp. z o.o., 02-247 Warszawa, Ul.
Flisa 2;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych
zero grosy) przez Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Opieki
Zdrowotnej im. dr Józefa Psarskiego w Ostrołęce, 07-410 Ostrołęka, Al.
Jana Pawła II 120A na rzecz ISS Facility Services Sp. z o.o., 02-247
Warszawa, Ul. Flisa 2 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący:
………………………………
UZASADNIENIE
Zamawiający Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej im. dr. J.
Psarskiego w Ostrołęce prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na
„usługękompleksowego utrzymania czystości w Szpitalu, usługi w zakresie ochrony zdrowia
ludzkiego pozostałe, gdzie indziej niesklasyfikowane, transport wewnętrzny oraz usługi
dodatkowe". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2010/S 218-334418, w dniu 10 listopada 2010 r.
Zamawiający unieważnił w dniu 31 stycznia 2011 r. przedmiotowe postępowanie jako
przesłankęunieważnienia wskazując przepisy art. 93 ust. 1 pkt 4 (cena najkorzystniejszej oferty
lub oferta z najniższącenąprzewyższa kwotę, którązamawiający zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia) oraz 93 ust. 1 pkt 7 (postępowanie obarczone jest niemożliwądo
usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego) Ustawy prawo zamówieńpublicznych.
Jedynym kryterium oceny ofert określonym przez Zamawiającego była cena. Za
najkorzystniejsząuznana miała zostaćoferta przedstawiająca najniższąwartośćbrutto usługi za
36 miesięcy.
Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 3 grudnia 2010 r. Zgodnie z art. 86 ust. 3 Ustawy Zamawiający
bezpośrednio przed otwarciem ofert podał kwotę, jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia, tj. 16 793 318,00 zł. W postępowaniu zostały złożone 3 oferty przez następujących
Wykonawców:
1)
ISS Facility Services Sp. z o.o. -cena oferty 16 276 677,76 zł (brutto);
2)
Konsorcjum Impel Cleaning Sp. z o.o., Hospital Serwis EKO-Partner Sp. z o.o. Handel-
Usługi Krzysztof Rdest - cena oferty 17 794 396,08 zł
(brutto),
3) Konsorcjum Spółdzielnia Inwalidów Naprzód i MPO Sp. z o.o. - cena oferty 18 581 900,04 zł
(brutto).
Odwołujący zwrócił uwagę, iżzłożona przez niego oferta nie przewyższała kwoty, którą
Zamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia.
Zamawiający określił wysokośćpodatku VAT w formularzu ofertowym (Załącznik nr 3 do SIWZ)
zgodnie ze stanem obowiązującym na dzieńskładania ofert. Ceny wszystkich ofert zostały
wyliczone zgodnie z obowiązującymi na dzieńskładania ofert przepisami podatkowymi.
W dniu 7 stycznia 2011 r. Zamawiający przekazał Wykonawcom pismo zawierające wezwanie
do złożenia wyjaśnieńdotyczących treści oferty złożonej w postępowaniu. W wezwaniu
znalazła sięinformacja o nowelizacji przepisów ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług (nowelizacja z dnia 29 października 2010 r.). Na mocy ustawy nowelizującej od
1 stycznia 2011 r. uległy zmianie przepisy w zakresie niektórych zwolnieńpodmiotowych z
podatku VAT. Zamawiający poinformował,że według dotychczasowych przepisów zwolnieniu z
VAT podlegały usługi w zakresie ochrony zdrowia, natomiast od 1 stycznia 2011 r. zwolnienie to
dotyczy zakresu opieki medycznej, jeżeli jest to usługa związana m.in. z profilaktyką
ratowaniem, poprawąoraz przywracaniem do zdrowia. Zwolnieniu podlegająusługiświadczone
przez publiczne i niepubliczne Zakłady Opieki Zdrowotnej, a także m.in.: usługiświadczone
przez lekarzy, pielęgniarki oraz pozostałe osoby wykonujące inne zawody medyczne.
Zamawiający wskazał na opis przedmiotu zamówienia, który obejmuje częściowo usługi w
zakresie ochrony zdrowia ludzkiego pozostałe, gdzie indziej niesklasyfikowane oraz zażądał od
wszystkich Wykonawców udzielenia wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 Ustawy w terminie do dnia
11 stycznia 2011 r. i zadeklarowanie, czy sąwświetle znowelizowanej ustawy o podatku od
towarów i usług uprawnieni do stosowania zwolnienia z VAT w zakresie wymienionych powyżej
usług, stanowiących częśćprzedmiotu zamówienia.
Odwołujący podkreślił, iżfiskalne właściwości podmiotowe Wykonawców nie były określonymi
przez Zamawiającego warunkami udziału w postępowaniu na usługęsprzątania. Zwolnienie
podmiotowe z VAT nie ma równieżwpływu na jakośćświadczonej usługi sprzątania oraz usług
towarzyszących.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający wykorzystał instytucjęwyjaśnieńtreści oferty do
uzyskania informacji o charakterze fiskalnym, a zatem w celu sprzecznym z Ustawą.
Zamawiający postanowił ustalić, do której kategorii podmiotów zaliczyćposzczególnych
wykonawców - czy do tych, którzy mogąkorzystaćz podmiotowego zwolnienia (Publiczne i
Niepubliczne Zakłady Opieki Zdrowotnej) czy tych, dla których obowiązuje stawka podstawowa
23 %. Takie działanie Zamawiającego, w ocenie Odwołującego, stanowi naruszenie przepisów
art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Odwołujący wskazał,że w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ, Zamawiający nie wymagał,
aby Wykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia mieli szczególny status organizacyjny
Zakładu Opieki Zdrowotnej w rozumieniu ustawy z dnia 30 sierpnia 1991 r. o zakładach opieki
zdrowotnej. Poinformował,że na dzieńskładania ofert nie miał statusu niepublicznego Zakładu
Opieki Zdrowotnej.
Zwrócił także uwagę, iżzarówno Wykonawcy, jak i Zamawiający byliświadomi możliwości
zmian stawek podatku VAT. Potwierdzająto konkretne zapisy SIWZ, m.in. Załącznik nr 10-zpp
40 do SIWZ, Projekt umowy, który przewiduje następujący zakres dopuszczalnych zmian
umowy zgodnie z art. 144 Ustawy:
1)
§ 8 ust. 5 pkt 5 - „zmiana wysokości stawki podatku od towarów i usług (VAT) w terminie
wynikającym z aktu prawnego wprowadzającego nową"
2)
oraz § 8 ust. 5 pkt 6 - „zmiana wartości brutto umowy określona w § 8 ust. 5 pkt 5 i 6.
Równieżw pytaniach do SIWZ Wykonawcy sygnalizowali Zamawiającemu zbliżające się
zmiany w przepisach dotyczących podatku od towarów i usług (VAT), prosząc o wyjaśnienie
Zamawiającego w tym zakresie.
Zdaniem Odwołującego wszelkie elementy dotyczące oferty złożonej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający bada na dzieńjej złożenia, w tym dniu
powstaje teżmiędzy Zamawiającym a Wykonawcąstosunek o charakterze zobowiązania
wzajemnego manifestujący siępo stronie Wykonawcy poprzez instytucjęzwiązania ofertą, a po
stronie Zamawiającego koniecznościąudzielenia zamówienia, jeśli Wykonawca i oferta przez
niego złożona spełniająwarunki określone przez Zamawiającego w SIWZ.
Zamawiający powinien miećna względzie dynamikęzmian systemu podatkowego i zachodzące
w nim nieustająco korekty.
Podkreślił, iżzgodnie z jego wiedzą, „w Sejmie RP tocząsięaktualnie zaawansowane prace
legislacyjne dotyczące nowelizacji ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i
usług, także w zakresie zwolnieńpodmiotowych dotyczących usług w zakresie ochrony zdrowia
(w tym tzw. czynności przy łóżku chorego). Zgodnie z projektem ustawy o zmianie ustawy o
podatku od towarów i usług oraz ustawy Prawo o miarach (druk sejmowy nr 3738), którego
drugie czytanie odbyło sięna posiedzeniu Sejmu w dniu 2 lutego 2011 r. przywrócone zostanie
zwolnienie z podatku VAT m.in. dla „czynności wykonywanych przy łóżku chorego". W projekcie
przewidziano powrót do dotychczasowego zwolnienia, co więcej ustawodawca postanowił,że
zwolnienie może byćstosowane ze skutkiem od początku roku 2011 r.”
Odwołujący podkreślił,że wyliczenie („przeliczenia") ceny oferty i czynności następujące po
przeliczeniu, w tym unieważnienie postępowania przez Zamawiającego jest wyłączną
bezprawnąinicjatywąZamawiającego i stanowi podstawęnaruszenia wymienionych w
odwołaniu przepisów Ustawy.
Odwołujący zaznaczył także, iżinformacja,że Odwołujący na dzieńskładania ofert nie miał
statusu ZOZ, nie może byćpodstawązmian w ofercie, w szczególności,że to podmiotowe
ograniczenie nie ma potwierdzenia w treści SIWZ, nie jest to warunek udziału w postępowaniu.
Podkreślił,że wżaden sposób, ani w dorozumiany, ani wprost nie upoważnił Zamawiającego do
zmiany ceny oferty złożonej przez Odwołującego w dniu 3 grudnia 2010 r. Odwołujący przyznał,
iżnadal jest związany ofertązłożonąw postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem
zamówienia na warunkach określonych w ofercie. Oferta Odwołującego była i jest nadal ofertą
najkorzystniejszązgodnie z definicjąokreślonąw SIWZ.
Odwołujący zauważył,że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej zaczyna dominować
pogląd, iżkwestie dotyczące dociekania stawek podatku VAT oraz prawidłowości ich
stosowania dotyczązobowiązańprawnopodatkowych Wykonawców i wykraczajądalece poza
zakres postępowania o udzielenie zamówienia i rolęw tych postępowaniach Zamawiających.
Odwołujący zaznaczył także, iżZamawiający przewidział zmiany stawek VAT w umowie, a
ekonomiczny interes Zamawiającego nie może niweczyćpodstawowych zasad Ustawy oraz
zaburzaćuczciwej konkurencji poprzez faworyzowanie podmiotów uprzywilejowanych
podatkowo.
W ocenie Odwołującego przesłanki unieważnienia postępowania, które przytoczył Zamawiający
sąbezzasadne przede wszystkim ze względu na brak rzeczywistej podstawy faktycznej, którą
skutecznie niweczy planowane przywrócenie z mocąwstecznąod początku 2011 r. zwolnienia
podmiotowego VAT na usługi składające sięna przedmiot zamówienia.
W zakresie naruszenia przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie przepisu art. 93
ust. 1 pkt 4, Odwołujący zauważył, iżzgodnie z utrwalonąliniąorzecznicząKIO, wykonawcy
składając ofertęzobowiązani sąobliczaćpodatek VAT wg zasad obowiązujących na dzień
składania ofert.śaden przedsiębiorca nie jest w stanie przewidziećjaka będzie wysokośćpodatku VAT w
czasie trwania umowy o wykonanie zamówienia publicznego. Nie jest w stanie również
przewidzieć, czy dokonywane obecnie klasyfikacje podatkowe czynności objętych
zamówieniem, będąwiążące w kolejnych miesiącach i latach. Tym samym rozsądny
przedsiębiorca nie ma wiarygodnych przesłanek, aby składając ofertęustalićjakie będą
możliwe zmiany kosztówświadczenia usługi w okresie trwania umowy. Odwołujący stoi na
stanowisku, iżnie jest możliwe unieważnienie postępowania udowadniając,że od momentu
podania podczas otwarcia ofert kwoty zamierzonej do wyboru najkorzystniejszej oferty zaszły
nieprzewidywalne okoliczności, które zasadniczo ograniczyły możliwości finansowe
zamawiającego. Podstawądo oceny jest wysokośćceny oferty Odwołującego. Zgodnie z
definicjązawartąw art. 2 pkt 1 Ustawy cena oferty zawiera podatek od towarów usług oraz
podatek akcyzowy, jeżeli jego wartośćjest płacona przez zamawiającego wykonawcy.
Odwołujący wniósł odwołane do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 Ustawy w związku z art. 86 ust. 3 Ustawy oraz
art. 2 pkt 1 Ustawy, a także art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (dalej:
„ustawa o cenach"), poprzez unieważnienie postępowania, pomimo, iżnie zachodzi przesłanka
określona w art. 93 ust. 1 pkt 4. Cena oferty najkorzystniejszej, która jest jednocześnie ofertąz
najniższąceną, nie przekracza kwoty, którąZamawiający zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia. Zarzucił także naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 87
ust. 1 Ustawy poprzez unieważnienia postępowania na podstawie tego przepisu i uznanie przez
Zamawiającego,że postępowanie obarczone jest niemożliwądo usunięcia wadą
uniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego ze względu na brak możliwości dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty po dniu
1 stycznia 2011 r. według kryterium oceny ofert określonego w SIWZ. Zarzucił również
naruszenie art. 87 ust. 1 w związku z art. 91 ust. 3 oraz art. 7 Ustawy poprzez wezwanie
wszystkich Wykonawców do wyjaśnienia treści oferty, podczas gdyżądanie Zamawiającego
zawarte w wezwaniu dotyczyło informacji niezwiązanych z treściąoferty odnoszących siędo
sytuacji podmiotowej Wykonawców w zakresie zwolnieńpodmiotowych w podatku VAT, oraz
naruszenie art. 91 ust. 1 Ustawy w związku z art. 93 ust. 1 pkt 4 oraz art. 93 ust. 1 pkt 7 Ustawy
poprzez zaniechanie czynności wyboru najkorzystniejszej na podstawie kryterium oceny ofert
określonego w SIWZ, do czego Zamawiający jest zobowiązany na podstawie przepisów
Ustawy, w przypadku, gdy unieważnienie postępowania nastąpiło bez podstawy prawnej, a
Zamawiający działałby zeświadomościąbraku podstaw unieważnienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania, dokonania czynności oceny ofert złożonych w
postępowaniu, dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W dniu 11 lutego 2011 r. przystąpienie do niniejszego postępowania po stronie
Zamawiającego zgłosili Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo zamówienie Konsorcjum
Impel Clearing sp. z o.o., Hospital Serwis EKO- Partner sp. z o.o. Handel-Usługi Krzysztof
Rdest. Odwołujący w trakcie posiedzenia zgłosił opozycjęprzeciwko przystąpieniu ww.
Wykonawcy do niniejszego postępowania odwoławczego. Wskazał na okoliczność, iż
zgłaszający przystąpienie nie złożył samodzielnego odwołania. Termin zaśna złożenie
odwołania w niniejszym postępowaniu upłynął w dniu 10 lutego 2011 rok. Przystąpienie
zgłoszono w dniu 11 lutego 2011 roku. W umowie Konsorcjum w § 4 strony konsorcjum
postanowiły, iżumowa konsorcjum wygasa po zakończeniuświadczenia usług konsorcjum
na rzecz Zamawiającego lub w razie nie wybrania przez Zamawiającego oferty konsorcjum i
nie składania przez konsorcjumśrodków odwoławczych od takiej decyzji zamawiającego lub
ostatecznego rozstrzygnięcia wniesionych przez konsorcjumśrodków odwoławczych.
Ponadto Odwołujący zarzucił zgłaszającemu przystąpienie brak interesu zgłaszającego
przystąpienie w przystąpieniu do postępowania odwoławczego.
Izba oddaliła opozycjęna podstawie art. 185 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Przede wszystkim Izba uznała, iżzgłaszający przystąpienie złożył ofertę, która nie podlegała
odrzuceniu. Zatem w dalszym ciągu jest uczestnikiem postępowania i jako taki ma w
dalszym ciągu możliwośćuzyskania przedmiotowego zamówienia. Zamawiający dokonał
czynności unieważnienia postępowania, jednak od tej właśnie czynności wniesione zostało
odwołanie. W przypadku, gdyby okazało się, iżczynnośćunieważnienia postępowania przez
Zamawiającego jest sprzeczna z obowiązującymi przepisami, zgłaszający przystąpienie w
dalszym ciągu byłby uczestnikiem postępowania.
Po ustaleniu na posiedzeniu,że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której Odwołujący i Zamawiający podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iżOdwołujący posiada interes w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Odwołujący złożył wniosek
w niniejszym postępowaniu, tym samym należy rozumieć, iżoczekiwał uzyskania, a
następnie realizacji, przedmiotowego zamówienia. Unieważnienie postępowania przez
Zamawiającego oznaczałoby dla Odwołującego brak możliwości uzyskania i realizacji
przedmiotowego zamówienia, a tym samym brak wymiernej korzyści. Brak uzyskania
korzyści oznacza możliwośćponiesienia szkody.
Zamawiający unieważnił niniejsze postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Zamawiający podał przed otwarciem ofert kwotę, jaką
zamierza przeznaczyćna realizacjęzamówienia. Kwota ta przewyższała kwotębrutto, jaką
zaoferował Odwołujący w swojej ofercie, za realizacjęcałości przedmiotu zamówienia.
Zamawiający nie może zatem unieważnićpostępowania, skoro dysponuje kwotą, która
pokrywa w całości wartośćbrutto oferty Wykonawcy składającego ofertę. Brak jest bowiem
zarówno podstaw faktycznych, jak i prawnych do unieważnienia postępowania. Ocenie
Zamawiającego podlega kwota brutto za realizacjęcałości zamówienia zawarta w ofercie
Wykonawcy, nie zaśkwota, którąZamawiający sam kalkuluje. Takiej podstawy do
swobodnej kalkulacji ceny przez Zamawiającego nie dajeżaden przepis prawa. Nie
umożliwia także przewidywana zmiana w przepisach prawa podatkowego. W szczególności
przy umowach długoterminowych Zamawiający nie ma możliwości przewidzenia wszelkich
zmian w zakresie wysokości stawek podatkowych czy zwolnieńpodatkowych, jakie mogą
miećmiejsce na przestrzeni kilku lat obowiązywania umowy. Takiej możliwości nie mają
także Wykonawcy. Dlatego podstawądo oceny ofert, przedstawienia ich w rankingu, a także
do ustalenia, czy zaoferowana kwota brutto za realizacjęcałości zamówienia mieści sięw
kwocie, jakąZamawiający zamierza przeznaczyćza realizacjęzamówienia, sąceny podane
w dniu otwarcia ofert. To na tym etapie postępowania i wyłącznie w oparciu o zaoferowane
przez Wykonawców kwoty brutto realizacji całości zamówienia Zamawiający może ocenić,
czy kwota, jakąprzeznaczył na realizacjęzamówienia, jest wystarczająca.
Zamawiający unieważnił niniejsze postępowanie przetargowe także na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Artykuł ten stanowi, iżZamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie
obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Izba zauważa,że przepis powyższy powinien być
interpretowanyściśle, zgodnie z jego dyspozycjąoraz znaczeniem użytych w nim pojęć.
Przesłanka unieważnienia postępowania składa sięz koniunkcji łącznej dwóch okoliczności.
Dopiero łączne wystąpienie okoliczności umożliwia/warunkuje jego zastosowanie.
Pierwsza przesłanka stanowi, iżpostępowanie obarczone jest wadą, która musi mieć
charakter nieusuwalny. Druga przesłanka stanowi, iżistniejąca wada uniemożliwia zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia.
W niniejszej sprawie znamiennym jest fakt, iżZamawiający w uzasadnieniu
unieważnienia postępowania przekazanym wykonawcom nie wskazał wady, którąmiałoby
byćdotknięte postępowanie. Podczas rozprawy, dopiero po zabraniu głosu przez
Przystępującego, jako wadępostępowania wskazał uchybienie polegające na braku zapisów
we wzorze umowy (stanowiącym załącznik do SIWZ), które dopuszczałyby zmianęumowy w
sytuacji zmiany w obowiązujących przepisach prawa podatkowego, w ten sposób,że w
miejsce dotychczasowego zwolnienia podatkowego wprowadzona zostanie „zwykła” stawka
podatku VAT. Zamawiający uznał, iżnie jest możliwa zmiana umowy, wprowadzająca
zmiany uwzględniające zmiany w prawie podatkowym w powyższym zakresie, gdyż
prowadziłoby to do sprzeczności z art. 144 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, który
stanowi,że zakazuje sięistotnych zmian postanowieńzawartej umowy w stosunku do treści
oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chybaże Zamawiający przewidział
możliwośćdokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ oraz określił
warunki takiej zmiany. Zmiana umowy dokonana z naruszeniem powyższego podlega
unieważnieniu.
Istotne jest również,że przepisy prawa, w tym prawa podatkowego, nie są
niezmienne. Fakt obowiązywania w dacie zawarcia umowy określonych uregulowań
prawnych dotyczących zobowiązańpodatkowych wykonawcy nie oznacza,że uregulowania
te będąniezmienne przez cały okres obowiązywania umowy. Co więcej, nie wszystkie
zmiany prawa możliwe sądo przewidzenia w chwili zawarcia umowy, zwłaszcza, jak w
niniejszym przypadku, umowy długoterminowej. Zawsze więc może wystąpićsytuacja, gdy
zakres zobowiązania wykonawcy określony w zawartej umowie będzie musiał ulec zmianie,
a zmiana ta wymuszona będzie przez bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa.
Konieczność
dostosowania
uregulowań
umowy
do
zmienionych
bezwzględnie
obowiązujących przepisów prawa nie powoduje sam z siebie nieważności samej umowy.
Przepisy Kodeksu cywilnego, mające zastosowanie do umów o zamówienia publiczne, nie
przewidująsankcji nieważności czynności prawnych w przypadku wystąpienia zmian o
charakterze podatkowym, a strony tych czynności nie sązobowiązane do kontrolowania
prawidłowości wywiązywania sięprzez ich kontrahentów z obowiązków podatkowych. Na
odrębnośćzobowiązańpodatkowych od treści stosunków cywilnoprawnych wskazał Sąd
Najwyższy w wyroku z dnia 18 kwietnia 2002 r. w sprawie o sygn. III RN 170/01, w którym
stwierdził,że zobowiązanie podatkowe ma charakter publiczno-prawny, a nie cywilnoprawny
i dlatego zarówno obowiązku podatkowego, jak i odpowiedzialności za zobowiązania
podatkowe nie można wyprowadzaćz postanowieńumowy cywilnoprawnej. Podobnie
wskazał w uzasadnieniu wyroku z dnia 20 maja 1999r. w sprawie III SA 5036/98 Naczelny
Sąd Administracyjny: treśćumowy cywilnoprawnej ma skutek wyłącznie pomiędzy stronami
tej umowy i nie może modyfikowaćtreści obowiązku podatkowego, który jest stosunkiem
administracyjnoprawnym między poszczególnymi podatnikami a budżetem państwa i
kształtowany jest bezpośrednio przez normy prawa podatkowego.
Tak więc fakt, iżZamawiający nie przewidywał w umowie zmian w zakresie zwolnień
podatkowych nie stanowi wady postępowania i nie wpływa na ważnośćzawieranej umowy,
gdyżZobowiązania o charakterze prawnopodatkowym nie wpływająna ważnośćzobowiązań
cywilnoprawnych.
To Wykonawca jest odpowiedzialny względem organów podatkowych za odprowadzenie
zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa podatkowego obliczonej kwoty podatku VAT.
Zwolnienie podatkowe, zastosowanie właściwej stawki podatku od towarów i usług to sfera
bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa podatkowego, która wżadnej mierze nie
wynika z dyspozytywnych czynności stron czynności prawnych. Nie może zatem uprawnienia
do skorzystania ze zwolnienia podatkowego kreowaćzamieszczenie w specyfikacji
(formularzu ofertowym) odpowiednich postanowieńo wysokości stawek lub o zwolnieniach
podatkowych. Tym samym zasadnym jest wniosek,że wskazanie przez zamawiającego w
formularzu ofertowym stawek VAT oraz zwolnieńpodatkowych w odniesieniu do
odpowiednich usług mogło miećznaczenie jedynie informacyjne wobec wykonawców; w tym
mogło realizowaćcel porównywalności ofert, rozumiany jako ukształtowanie dla wszystkich
wykonawców jednakowych warunków brzegowych, w jakich ich oferty zostanązłożone. Nie
oznacza ono jednak,że takie zapisy formularza ofertowego mogąmiećcharakter prawo
kształtujący w zakresie prawa podatkowego.
Z treści umowy wynika,że zgodnie z § 4 ust. 1 umowy wartośćprzedmiotu umowy została
zdefiniowana jako kwota brutto, bez wskazywania kwoty netto i stawki podatku. W podobny
sposób określone zostało zgodnie z § 4 ust. 6 miesięczne wynagrodzenie, które również
określone zostało wyłącznie w kwocie brutto.
Umowa nie dopuszcza zmiany kwoty wartości umowy (wyrażonej w kwocie brutto), ani też
kwoty miesięcznego wynagrodzenia wykonawcy (równieżwyrażonego w kwocie brutto) w
jakimkolwiek innym przypadku niżzmiana stawki podatku VAT. W § 8 ust. 2 pkt 5 i 6 umowy
Zamawiający dopuścił zmianękwoty wynagrodzenia brutto w przypadku zmiany stawki
podatku VAT. Jednakże zapis ten nie może byćtraktowany rozszerzająco i z całąpewnością
nie dotyczy on sytuacji, w której Wykonawca dotychczas korzystający ze zwolnienia z
podatku od towarów i usług, zwolnienie to traci. Zmiana stawki podatku oznacza bowiem,że
zmieniła sięstawka, która wcześniej obowiązywała. W przypadku zaśzwolnienia od podatku
nie ma zastosowaniażadna stawka podatku, nawet 0 procent, gdyżWykonawca jest w
całości z podatku zwolniony. W przypadku więc, gdy w trakcie realizowania umowy,
zwolniony z podatku Wykonawca, z którym umowa została zawarta, utraciłby to zwolnienie,
zobowiązany byłby w każdej kwocie swojego wynagrodzenia uwzględniaćpodatek VAT w
wysokości obowiązującej w chwili powstania obowiązku podatkowego. Z uwagi na
niezmiennośćzobowiązania ofertowego Wykonawcy, w chwili utraty zwolnienia od podatku
VAT, Wykonawca taki powinien w ramach kwoty wynagrodzenia brutto (miesięcznej lub
całkowitej) uwzględnićjużpodatek VAT, który powinien byćnaliczony w chwili powstania
obowiązku podatkowego. Takie stanowisko potwierdził Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21
lipca 2006 r. (III CZP 54/06, LEX nr 188835), w której stwierdził, iż„podwyższenie z dniem 01
maja 2004 roku stawek podatku od towarów usług za roboty budowlane (…) nie uzasadnia –
bez zmiany umowy zawartej przed dniem 01 maja 2004 r. – obowiązku zamawiającego
zapłaty wynagrodzenia netto powiększonego o podatek od towarów i usług według
podwyższonej stawki”. W niniejszym postępowaniu nie jest możliwa zmiana umowy w
przypadku utraty przez Wykonawcęzwolnienia od podatku (nie została taka zmiana
przewidziana przez Zamawiającego w umowie). Zatem Zamawiający obowiązany jest do
zapłaty kwoty brutto wynikającej z zawartej umowy.
Fakt,że Zamawiający nie przewidział procedury postępowania na wypadek utraty zwolnienia
od podatku przez Wykonawcę, z którym miałaby byćzawarta umowa nie oznacza,że umowa
taka jest nieważna lub nie może zostaćwykonana.
Zamawiający w treści umowy przewidział niezmiennośćkwoty netto względem formularza
cenowego. Przewidział także niezmiennośćkwoty wynagrodzenia miesięcznego brutto.
Zatem w ogóle nie przewidział możliwości zmiany wartości cenowych netto czy brutto w
sytuacji gdy zmieniąsięprzepisy prawa podatkowego (z wyjątkiem sytuacji zmiany stawki
podatku VAT). Zapisy umowy nie mogąmiećpierwszeństwa przed obowiązującymi
przepisami prawa. Zatem w sytuacji utraty zwolnienia podatkowego, jedna z wartości
wynagrodzenia – netto lub brutto musi ulec zmianie. Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 umowy,
przedłużenie obowiązywania umowy możliwe jest w sytuacji, gdy nie została wykorzystana
wartośćumowy. Oznacza to,że obowiązująca strony jest wysokośćwynagrodzenia brutto.
Zgodnie bowiem z jednoznacznym brzmieniem § 4 ust. 1 umowy, wartośćprzedmiotu
umowy została zdefiniowana wyłącznie jako kwota brutto. Podkreślenia wymaga fakt, iżdla
porównania ofert przyjmuje sięwartośćbrutto.
Zakaz z art. 144 ustawy Prawo zamówieńpublicznych dotyczy zmian umowy objętych wolą
stron i na które strony mająwpływ.
Jak wynika z ustaleńIzby dokonanych w trakcie rozprawy, brak jest możliwości stwierdzenia,że Odwołujący korzysta ze zwolnienia od podatku od towarów i usług w zakresie usługi
pomoc w opiece nad pacjentem od dnia 01 stycznia 2011 roku. Odwołujący korzystał z tego
zwolnienia w chwili złożenia oferty i fakt korzystania ze zwolnienia uwzględniony był w cenie
oferty tego Wykonawcy. Należy zauważyć,że nawet jeśli wykonawca nie korzysta ze
zwolnienia od podatku w danym dniu, to okolicznośćta nie przesądza,że w chwili zawarcia
umowy lub po zawarciu spełniaćbędzie przesłanki do objęcia go takim zwolnieniem. W
szczególności należy zwrócićuwagęna argument podniesiony przez Odwołującego, iż
możliwe jest wprowadzenie w najbliższym czasie regulacji prawnych umożliwiających
ponownie zwolnienie od podatku VAT obejmującego podmioty, które nie sąZakładem Opieki
Zdrowotnej.
Izba zauważa także,że nawet w przypadku, gdy w treści umowy o udzielenie
zamówienia publicznego przewidziano możliwośćdokonania zmian tej umowy, to
okolicznośćta nie przesądza,że zmiana taka faktycznie zostanie dokonana, nawet w
przypadku, gdy spełnione zostanąokreślone w umowie warunki dokonania zmiany umowy.
Umowa w sprawie zamówienia publicznego jest dwustronnączynnościąprawnąi do jej
zmiany konieczne sązgodne oświadczenia woli obu stron umowy – zamawiającego i
wykonawcy. Ani przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych, ani przepisy kodeksu
cywilnego nie zawierająinstrumentów prawnych, które wbrew woli jednej ze stron
pozwalałaby na dokonanie zmian umowy – nawet w przypadkach, gdy określona zmiana
umowy przewidziana została w jej treści. Zatem Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie
jest wżaden sposób zobowiązany (a więc nawet pomimo zapisów §8 umowy) do
dokonywania zmiany treści umowy w przypadku, gdy zmianie ulegnie stawka podatku VAT.
Podkreślenia także wymaga fakt, iżOdwołujący w trakcie rozprawy wyrażał intencję
wykonania umowy za wskazanąw ofercie kwotębrutto.
Na marginesie Izba zauważa,że czynności i oświadczenia Zamawiającego pozostająze
sobąw sprzeczności. Zamawiający twierdzi bowiem,że nie przewidywał w umowie
możliwości zmiany wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany przepisów prawa
podatkowego w zakresie zwolnienia podatkowego. Niezrozumiałym jest więc zachowanie
Zamawiającego polegające na dokonywaniu szacowania wartości oferty Odwołującego,
uwzględniające takązmianę. Powyższeświadczy, iżZamawiający nie jest konsekwentny
zarówno w zakresie dokonywanych zapisów w umowie, jak równieżw podejmowanych
działaniach i składanych oświadczeniach. Należy także stwierdzić, iżbezzasadne było
wezwanie wykonawców do dokonywania ustaleńdotyczących informacji w zakresie
zwolnienia z podatku VAT, które nie miały wpływu na wynik postępowania, nie odnosiły się
także do warunków postawionych przez Zamawiającego w postępowaniu. Jeśli bowiem
Zamawiający, zgodnie z jego oświadczeniami, nie przewidywał możliwości uwzględnienia
takiej zmiany w umowie, wyjaśnianie sytuacji prawno podatkowej Wykonawcy było
bezcelowe.
Wświetle powyższych ustaleńnależy stwierdzić, iżZamawiający nie miał podstaw do
dokonania unieważnienia postępowania.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie
§ 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do
kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3
pkt 1 rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje:
1) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania przetargowego;
2) dokonanie oceny ofert
2. Kosztami postępowania obciąża Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Opieki
Zdrowotnej im. dr Józefa Psarskiego w Ostrołęce, 07-410 Ostrołęka, Al. Jana Pawła II
120A i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez ISS Facility Services Sp. z o.o., 02-247 Warszawa, Ul.
Flisa 2;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych
zero grosy) przez Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Opieki
Zdrowotnej im. dr Józefa Psarskiego w Ostrołęce, 07-410 Ostrołęka, Al.
Jana Pawła II 120A na rzecz ISS Facility Services Sp. z o.o., 02-247
Warszawa, Ul. Flisa 2 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący:
………………………………
UZASADNIENIE
Zamawiający Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej im. dr. J.
Psarskiego w Ostrołęce prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na
„usługękompleksowego utrzymania czystości w Szpitalu, usługi w zakresie ochrony zdrowia
ludzkiego pozostałe, gdzie indziej niesklasyfikowane, transport wewnętrzny oraz usługi
dodatkowe". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2010/S 218-334418, w dniu 10 listopada 2010 r.
Zamawiający unieważnił w dniu 31 stycznia 2011 r. przedmiotowe postępowanie jako
przesłankęunieważnienia wskazując przepisy art. 93 ust. 1 pkt 4 (cena najkorzystniejszej oferty
lub oferta z najniższącenąprzewyższa kwotę, którązamawiający zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia) oraz 93 ust. 1 pkt 7 (postępowanie obarczone jest niemożliwądo
usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego) Ustawy prawo zamówieńpublicznych.
Jedynym kryterium oceny ofert określonym przez Zamawiającego była cena. Za
najkorzystniejsząuznana miała zostaćoferta przedstawiająca najniższąwartośćbrutto usługi za
36 miesięcy.
Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 3 grudnia 2010 r. Zgodnie z art. 86 ust. 3 Ustawy Zamawiający
bezpośrednio przed otwarciem ofert podał kwotę, jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia, tj. 16 793 318,00 zł. W postępowaniu zostały złożone 3 oferty przez następujących
Wykonawców:
1)
ISS Facility Services Sp. z o.o. -cena oferty 16 276 677,76 zł (brutto);
2)
Konsorcjum Impel Cleaning Sp. z o.o., Hospital Serwis EKO-Partner Sp. z o.o. Handel-
Usługi Krzysztof Rdest - cena oferty 17 794 396,08 zł
(brutto),
3) Konsorcjum Spółdzielnia Inwalidów Naprzód i MPO Sp. z o.o. - cena oferty 18 581 900,04 zł
(brutto).
Odwołujący zwrócił uwagę, iżzłożona przez niego oferta nie przewyższała kwoty, którą
Zamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia.
Zamawiający określił wysokośćpodatku VAT w formularzu ofertowym (Załącznik nr 3 do SIWZ)
zgodnie ze stanem obowiązującym na dzieńskładania ofert. Ceny wszystkich ofert zostały
wyliczone zgodnie z obowiązującymi na dzieńskładania ofert przepisami podatkowymi.
W dniu 7 stycznia 2011 r. Zamawiający przekazał Wykonawcom pismo zawierające wezwanie
do złożenia wyjaśnieńdotyczących treści oferty złożonej w postępowaniu. W wezwaniu
znalazła sięinformacja o nowelizacji przepisów ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług (nowelizacja z dnia 29 października 2010 r.). Na mocy ustawy nowelizującej od
1 stycznia 2011 r. uległy zmianie przepisy w zakresie niektórych zwolnieńpodmiotowych z
podatku VAT. Zamawiający poinformował,że według dotychczasowych przepisów zwolnieniu z
VAT podlegały usługi w zakresie ochrony zdrowia, natomiast od 1 stycznia 2011 r. zwolnienie to
dotyczy zakresu opieki medycznej, jeżeli jest to usługa związana m.in. z profilaktyką
ratowaniem, poprawąoraz przywracaniem do zdrowia. Zwolnieniu podlegająusługiświadczone
przez publiczne i niepubliczne Zakłady Opieki Zdrowotnej, a także m.in.: usługiświadczone
przez lekarzy, pielęgniarki oraz pozostałe osoby wykonujące inne zawody medyczne.
Zamawiający wskazał na opis przedmiotu zamówienia, który obejmuje częściowo usługi w
zakresie ochrony zdrowia ludzkiego pozostałe, gdzie indziej niesklasyfikowane oraz zażądał od
wszystkich Wykonawców udzielenia wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 Ustawy w terminie do dnia
11 stycznia 2011 r. i zadeklarowanie, czy sąwświetle znowelizowanej ustawy o podatku od
towarów i usług uprawnieni do stosowania zwolnienia z VAT w zakresie wymienionych powyżej
usług, stanowiących częśćprzedmiotu zamówienia.
Odwołujący podkreślił, iżfiskalne właściwości podmiotowe Wykonawców nie były określonymi
przez Zamawiającego warunkami udziału w postępowaniu na usługęsprzątania. Zwolnienie
podmiotowe z VAT nie ma równieżwpływu na jakośćświadczonej usługi sprzątania oraz usług
towarzyszących.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający wykorzystał instytucjęwyjaśnieńtreści oferty do
uzyskania informacji o charakterze fiskalnym, a zatem w celu sprzecznym z Ustawą.
Zamawiający postanowił ustalić, do której kategorii podmiotów zaliczyćposzczególnych
wykonawców - czy do tych, którzy mogąkorzystaćz podmiotowego zwolnienia (Publiczne i
Niepubliczne Zakłady Opieki Zdrowotnej) czy tych, dla których obowiązuje stawka podstawowa
23 %. Takie działanie Zamawiającego, w ocenie Odwołującego, stanowi naruszenie przepisów
art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Odwołujący wskazał,że w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ, Zamawiający nie wymagał,
aby Wykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia mieli szczególny status organizacyjny
Zakładu Opieki Zdrowotnej w rozumieniu ustawy z dnia 30 sierpnia 1991 r. o zakładach opieki
zdrowotnej. Poinformował,że na dzieńskładania ofert nie miał statusu niepublicznego Zakładu
Opieki Zdrowotnej.
Zwrócił także uwagę, iżzarówno Wykonawcy, jak i Zamawiający byliświadomi możliwości
zmian stawek podatku VAT. Potwierdzająto konkretne zapisy SIWZ, m.in. Załącznik nr 10-zpp
40 do SIWZ, Projekt umowy, który przewiduje następujący zakres dopuszczalnych zmian
umowy zgodnie z art. 144 Ustawy:
1)
§ 8 ust. 5 pkt 5 - „zmiana wysokości stawki podatku od towarów i usług (VAT) w terminie
wynikającym z aktu prawnego wprowadzającego nową"
2)
oraz § 8 ust. 5 pkt 6 - „zmiana wartości brutto umowy określona w § 8 ust. 5 pkt 5 i 6.
Równieżw pytaniach do SIWZ Wykonawcy sygnalizowali Zamawiającemu zbliżające się
zmiany w przepisach dotyczących podatku od towarów i usług (VAT), prosząc o wyjaśnienie
Zamawiającego w tym zakresie.
Zdaniem Odwołującego wszelkie elementy dotyczące oferty złożonej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający bada na dzieńjej złożenia, w tym dniu
powstaje teżmiędzy Zamawiającym a Wykonawcąstosunek o charakterze zobowiązania
wzajemnego manifestujący siępo stronie Wykonawcy poprzez instytucjęzwiązania ofertą, a po
stronie Zamawiającego koniecznościąudzielenia zamówienia, jeśli Wykonawca i oferta przez
niego złożona spełniająwarunki określone przez Zamawiającego w SIWZ.
Zamawiający powinien miećna względzie dynamikęzmian systemu podatkowego i zachodzące
w nim nieustająco korekty.
Podkreślił, iżzgodnie z jego wiedzą, „w Sejmie RP tocząsięaktualnie zaawansowane prace
legislacyjne dotyczące nowelizacji ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i
usług, także w zakresie zwolnieńpodmiotowych dotyczących usług w zakresie ochrony zdrowia
(w tym tzw. czynności przy łóżku chorego). Zgodnie z projektem ustawy o zmianie ustawy o
podatku od towarów i usług oraz ustawy Prawo o miarach (druk sejmowy nr 3738), którego
drugie czytanie odbyło sięna posiedzeniu Sejmu w dniu 2 lutego 2011 r. przywrócone zostanie
zwolnienie z podatku VAT m.in. dla „czynności wykonywanych przy łóżku chorego". W projekcie
przewidziano powrót do dotychczasowego zwolnienia, co więcej ustawodawca postanowił,że
zwolnienie może byćstosowane ze skutkiem od początku roku 2011 r.”
Odwołujący podkreślił,że wyliczenie („przeliczenia") ceny oferty i czynności następujące po
przeliczeniu, w tym unieważnienie postępowania przez Zamawiającego jest wyłączną
bezprawnąinicjatywąZamawiającego i stanowi podstawęnaruszenia wymienionych w
odwołaniu przepisów Ustawy.
Odwołujący zaznaczył także, iżinformacja,że Odwołujący na dzieńskładania ofert nie miał
statusu ZOZ, nie może byćpodstawązmian w ofercie, w szczególności,że to podmiotowe
ograniczenie nie ma potwierdzenia w treści SIWZ, nie jest to warunek udziału w postępowaniu.
Podkreślił,że wżaden sposób, ani w dorozumiany, ani wprost nie upoważnił Zamawiającego do
zmiany ceny oferty złożonej przez Odwołującego w dniu 3 grudnia 2010 r. Odwołujący przyznał,
iżnadal jest związany ofertązłożonąw postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem
zamówienia na warunkach określonych w ofercie. Oferta Odwołującego była i jest nadal ofertą
najkorzystniejszązgodnie z definicjąokreślonąw SIWZ.
Odwołujący zauważył,że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej zaczyna dominować
pogląd, iżkwestie dotyczące dociekania stawek podatku VAT oraz prawidłowości ich
stosowania dotyczązobowiązańprawnopodatkowych Wykonawców i wykraczajądalece poza
zakres postępowania o udzielenie zamówienia i rolęw tych postępowaniach Zamawiających.
Odwołujący zaznaczył także, iżZamawiający przewidział zmiany stawek VAT w umowie, a
ekonomiczny interes Zamawiającego nie może niweczyćpodstawowych zasad Ustawy oraz
zaburzaćuczciwej konkurencji poprzez faworyzowanie podmiotów uprzywilejowanych
podatkowo.
W ocenie Odwołującego przesłanki unieważnienia postępowania, które przytoczył Zamawiający
sąbezzasadne przede wszystkim ze względu na brak rzeczywistej podstawy faktycznej, którą
skutecznie niweczy planowane przywrócenie z mocąwstecznąod początku 2011 r. zwolnienia
podmiotowego VAT na usługi składające sięna przedmiot zamówienia.
W zakresie naruszenia przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie przepisu art. 93
ust. 1 pkt 4, Odwołujący zauważył, iżzgodnie z utrwalonąliniąorzecznicząKIO, wykonawcy
składając ofertęzobowiązani sąobliczaćpodatek VAT wg zasad obowiązujących na dzień
składania ofert.śaden przedsiębiorca nie jest w stanie przewidziećjaka będzie wysokośćpodatku VAT w
czasie trwania umowy o wykonanie zamówienia publicznego. Nie jest w stanie również
przewidzieć, czy dokonywane obecnie klasyfikacje podatkowe czynności objętych
zamówieniem, będąwiążące w kolejnych miesiącach i latach. Tym samym rozsądny
przedsiębiorca nie ma wiarygodnych przesłanek, aby składając ofertęustalićjakie będą
możliwe zmiany kosztówświadczenia usługi w okresie trwania umowy. Odwołujący stoi na
stanowisku, iżnie jest możliwe unieważnienie postępowania udowadniając,że od momentu
podania podczas otwarcia ofert kwoty zamierzonej do wyboru najkorzystniejszej oferty zaszły
nieprzewidywalne okoliczności, które zasadniczo ograniczyły możliwości finansowe
zamawiającego. Podstawądo oceny jest wysokośćceny oferty Odwołującego. Zgodnie z
definicjązawartąw art. 2 pkt 1 Ustawy cena oferty zawiera podatek od towarów usług oraz
podatek akcyzowy, jeżeli jego wartośćjest płacona przez zamawiającego wykonawcy.
Odwołujący wniósł odwołane do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 Ustawy w związku z art. 86 ust. 3 Ustawy oraz
art. 2 pkt 1 Ustawy, a także art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (dalej:
„ustawa o cenach"), poprzez unieważnienie postępowania, pomimo, iżnie zachodzi przesłanka
określona w art. 93 ust. 1 pkt 4. Cena oferty najkorzystniejszej, która jest jednocześnie ofertąz
najniższąceną, nie przekracza kwoty, którąZamawiający zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia. Zarzucił także naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 87
ust. 1 Ustawy poprzez unieważnienia postępowania na podstawie tego przepisu i uznanie przez
Zamawiającego,że postępowanie obarczone jest niemożliwądo usunięcia wadą
uniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego ze względu na brak możliwości dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty po dniu
1 stycznia 2011 r. według kryterium oceny ofert określonego w SIWZ. Zarzucił również
naruszenie art. 87 ust. 1 w związku z art. 91 ust. 3 oraz art. 7 Ustawy poprzez wezwanie
wszystkich Wykonawców do wyjaśnienia treści oferty, podczas gdyżądanie Zamawiającego
zawarte w wezwaniu dotyczyło informacji niezwiązanych z treściąoferty odnoszących siędo
sytuacji podmiotowej Wykonawców w zakresie zwolnieńpodmiotowych w podatku VAT, oraz
naruszenie art. 91 ust. 1 Ustawy w związku z art. 93 ust. 1 pkt 4 oraz art. 93 ust. 1 pkt 7 Ustawy
poprzez zaniechanie czynności wyboru najkorzystniejszej na podstawie kryterium oceny ofert
określonego w SIWZ, do czego Zamawiający jest zobowiązany na podstawie przepisów
Ustawy, w przypadku, gdy unieważnienie postępowania nastąpiło bez podstawy prawnej, a
Zamawiający działałby zeświadomościąbraku podstaw unieważnienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania, dokonania czynności oceny ofert złożonych w
postępowaniu, dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W dniu 11 lutego 2011 r. przystąpienie do niniejszego postępowania po stronie
Zamawiającego zgłosili Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo zamówienie Konsorcjum
Impel Clearing sp. z o.o., Hospital Serwis EKO- Partner sp. z o.o. Handel-Usługi Krzysztof
Rdest. Odwołujący w trakcie posiedzenia zgłosił opozycjęprzeciwko przystąpieniu ww.
Wykonawcy do niniejszego postępowania odwoławczego. Wskazał na okoliczność, iż
zgłaszający przystąpienie nie złożył samodzielnego odwołania. Termin zaśna złożenie
odwołania w niniejszym postępowaniu upłynął w dniu 10 lutego 2011 rok. Przystąpienie
zgłoszono w dniu 11 lutego 2011 roku. W umowie Konsorcjum w § 4 strony konsorcjum
postanowiły, iżumowa konsorcjum wygasa po zakończeniuświadczenia usług konsorcjum
na rzecz Zamawiającego lub w razie nie wybrania przez Zamawiającego oferty konsorcjum i
nie składania przez konsorcjumśrodków odwoławczych od takiej decyzji zamawiającego lub
ostatecznego rozstrzygnięcia wniesionych przez konsorcjumśrodków odwoławczych.
Ponadto Odwołujący zarzucił zgłaszającemu przystąpienie brak interesu zgłaszającego
przystąpienie w przystąpieniu do postępowania odwoławczego.
Izba oddaliła opozycjęna podstawie art. 185 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Przede wszystkim Izba uznała, iżzgłaszający przystąpienie złożył ofertę, która nie podlegała
odrzuceniu. Zatem w dalszym ciągu jest uczestnikiem postępowania i jako taki ma w
dalszym ciągu możliwośćuzyskania przedmiotowego zamówienia. Zamawiający dokonał
czynności unieważnienia postępowania, jednak od tej właśnie czynności wniesione zostało
odwołanie. W przypadku, gdyby okazało się, iżczynnośćunieważnienia postępowania przez
Zamawiającego jest sprzeczna z obowiązującymi przepisami, zgłaszający przystąpienie w
dalszym ciągu byłby uczestnikiem postępowania.
Po ustaleniu na posiedzeniu,że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której Odwołujący i Zamawiający podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iżOdwołujący posiada interes w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Odwołujący złożył wniosek
w niniejszym postępowaniu, tym samym należy rozumieć, iżoczekiwał uzyskania, a
następnie realizacji, przedmiotowego zamówienia. Unieważnienie postępowania przez
Zamawiającego oznaczałoby dla Odwołującego brak możliwości uzyskania i realizacji
przedmiotowego zamówienia, a tym samym brak wymiernej korzyści. Brak uzyskania
korzyści oznacza możliwośćponiesienia szkody.
Zamawiający unieważnił niniejsze postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Zamawiający podał przed otwarciem ofert kwotę, jaką
zamierza przeznaczyćna realizacjęzamówienia. Kwota ta przewyższała kwotębrutto, jaką
zaoferował Odwołujący w swojej ofercie, za realizacjęcałości przedmiotu zamówienia.
Zamawiający nie może zatem unieważnićpostępowania, skoro dysponuje kwotą, która
pokrywa w całości wartośćbrutto oferty Wykonawcy składającego ofertę. Brak jest bowiem
zarówno podstaw faktycznych, jak i prawnych do unieważnienia postępowania. Ocenie
Zamawiającego podlega kwota brutto za realizacjęcałości zamówienia zawarta w ofercie
Wykonawcy, nie zaśkwota, którąZamawiający sam kalkuluje. Takiej podstawy do
swobodnej kalkulacji ceny przez Zamawiającego nie dajeżaden przepis prawa. Nie
umożliwia także przewidywana zmiana w przepisach prawa podatkowego. W szczególności
przy umowach długoterminowych Zamawiający nie ma możliwości przewidzenia wszelkich
zmian w zakresie wysokości stawek podatkowych czy zwolnieńpodatkowych, jakie mogą
miećmiejsce na przestrzeni kilku lat obowiązywania umowy. Takiej możliwości nie mają
także Wykonawcy. Dlatego podstawądo oceny ofert, przedstawienia ich w rankingu, a także
do ustalenia, czy zaoferowana kwota brutto za realizacjęcałości zamówienia mieści sięw
kwocie, jakąZamawiający zamierza przeznaczyćza realizacjęzamówienia, sąceny podane
w dniu otwarcia ofert. To na tym etapie postępowania i wyłącznie w oparciu o zaoferowane
przez Wykonawców kwoty brutto realizacji całości zamówienia Zamawiający może ocenić,
czy kwota, jakąprzeznaczył na realizacjęzamówienia, jest wystarczająca.
Zamawiający unieważnił niniejsze postępowanie przetargowe także na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Artykuł ten stanowi, iżZamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie
obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Izba zauważa,że przepis powyższy powinien być
interpretowanyściśle, zgodnie z jego dyspozycjąoraz znaczeniem użytych w nim pojęć.
Przesłanka unieważnienia postępowania składa sięz koniunkcji łącznej dwóch okoliczności.
Dopiero łączne wystąpienie okoliczności umożliwia/warunkuje jego zastosowanie.
Pierwsza przesłanka stanowi, iżpostępowanie obarczone jest wadą, która musi mieć
charakter nieusuwalny. Druga przesłanka stanowi, iżistniejąca wada uniemożliwia zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia.
W niniejszej sprawie znamiennym jest fakt, iżZamawiający w uzasadnieniu
unieważnienia postępowania przekazanym wykonawcom nie wskazał wady, którąmiałoby
byćdotknięte postępowanie. Podczas rozprawy, dopiero po zabraniu głosu przez
Przystępującego, jako wadępostępowania wskazał uchybienie polegające na braku zapisów
we wzorze umowy (stanowiącym załącznik do SIWZ), które dopuszczałyby zmianęumowy w
sytuacji zmiany w obowiązujących przepisach prawa podatkowego, w ten sposób,że w
miejsce dotychczasowego zwolnienia podatkowego wprowadzona zostanie „zwykła” stawka
podatku VAT. Zamawiający uznał, iżnie jest możliwa zmiana umowy, wprowadzająca
zmiany uwzględniające zmiany w prawie podatkowym w powyższym zakresie, gdyż
prowadziłoby to do sprzeczności z art. 144 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, który
stanowi,że zakazuje sięistotnych zmian postanowieńzawartej umowy w stosunku do treści
oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chybaże Zamawiający przewidział
możliwośćdokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ oraz określił
warunki takiej zmiany. Zmiana umowy dokonana z naruszeniem powyższego podlega
unieważnieniu.
Istotne jest również,że przepisy prawa, w tym prawa podatkowego, nie są
niezmienne. Fakt obowiązywania w dacie zawarcia umowy określonych uregulowań
prawnych dotyczących zobowiązańpodatkowych wykonawcy nie oznacza,że uregulowania
te będąniezmienne przez cały okres obowiązywania umowy. Co więcej, nie wszystkie
zmiany prawa możliwe sądo przewidzenia w chwili zawarcia umowy, zwłaszcza, jak w
niniejszym przypadku, umowy długoterminowej. Zawsze więc może wystąpićsytuacja, gdy
zakres zobowiązania wykonawcy określony w zawartej umowie będzie musiał ulec zmianie,
a zmiana ta wymuszona będzie przez bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa.
Konieczność
dostosowania
uregulowań
umowy
do
zmienionych
bezwzględnie
obowiązujących przepisów prawa nie powoduje sam z siebie nieważności samej umowy.
Przepisy Kodeksu cywilnego, mające zastosowanie do umów o zamówienia publiczne, nie
przewidująsankcji nieważności czynności prawnych w przypadku wystąpienia zmian o
charakterze podatkowym, a strony tych czynności nie sązobowiązane do kontrolowania
prawidłowości wywiązywania sięprzez ich kontrahentów z obowiązków podatkowych. Na
odrębnośćzobowiązańpodatkowych od treści stosunków cywilnoprawnych wskazał Sąd
Najwyższy w wyroku z dnia 18 kwietnia 2002 r. w sprawie o sygn. III RN 170/01, w którym
stwierdził,że zobowiązanie podatkowe ma charakter publiczno-prawny, a nie cywilnoprawny
i dlatego zarówno obowiązku podatkowego, jak i odpowiedzialności za zobowiązania
podatkowe nie można wyprowadzaćz postanowieńumowy cywilnoprawnej. Podobnie
wskazał w uzasadnieniu wyroku z dnia 20 maja 1999r. w sprawie III SA 5036/98 Naczelny
Sąd Administracyjny: treśćumowy cywilnoprawnej ma skutek wyłącznie pomiędzy stronami
tej umowy i nie może modyfikowaćtreści obowiązku podatkowego, który jest stosunkiem
administracyjnoprawnym między poszczególnymi podatnikami a budżetem państwa i
kształtowany jest bezpośrednio przez normy prawa podatkowego.
Tak więc fakt, iżZamawiający nie przewidywał w umowie zmian w zakresie zwolnień
podatkowych nie stanowi wady postępowania i nie wpływa na ważnośćzawieranej umowy,
gdyżZobowiązania o charakterze prawnopodatkowym nie wpływająna ważnośćzobowiązań
cywilnoprawnych.
To Wykonawca jest odpowiedzialny względem organów podatkowych za odprowadzenie
zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa podatkowego obliczonej kwoty podatku VAT.
Zwolnienie podatkowe, zastosowanie właściwej stawki podatku od towarów i usług to sfera
bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa podatkowego, która wżadnej mierze nie
wynika z dyspozytywnych czynności stron czynności prawnych. Nie może zatem uprawnienia
do skorzystania ze zwolnienia podatkowego kreowaćzamieszczenie w specyfikacji
(formularzu ofertowym) odpowiednich postanowieńo wysokości stawek lub o zwolnieniach
podatkowych. Tym samym zasadnym jest wniosek,że wskazanie przez zamawiającego w
formularzu ofertowym stawek VAT oraz zwolnieńpodatkowych w odniesieniu do
odpowiednich usług mogło miećznaczenie jedynie informacyjne wobec wykonawców; w tym
mogło realizowaćcel porównywalności ofert, rozumiany jako ukształtowanie dla wszystkich
wykonawców jednakowych warunków brzegowych, w jakich ich oferty zostanązłożone. Nie
oznacza ono jednak,że takie zapisy formularza ofertowego mogąmiećcharakter prawo
kształtujący w zakresie prawa podatkowego.
Z treści umowy wynika,że zgodnie z § 4 ust. 1 umowy wartośćprzedmiotu umowy została
zdefiniowana jako kwota brutto, bez wskazywania kwoty netto i stawki podatku. W podobny
sposób określone zostało zgodnie z § 4 ust. 6 miesięczne wynagrodzenie, które również
określone zostało wyłącznie w kwocie brutto.
Umowa nie dopuszcza zmiany kwoty wartości umowy (wyrażonej w kwocie brutto), ani też
kwoty miesięcznego wynagrodzenia wykonawcy (równieżwyrażonego w kwocie brutto) w
jakimkolwiek innym przypadku niżzmiana stawki podatku VAT. W § 8 ust. 2 pkt 5 i 6 umowy
Zamawiający dopuścił zmianękwoty wynagrodzenia brutto w przypadku zmiany stawki
podatku VAT. Jednakże zapis ten nie może byćtraktowany rozszerzająco i z całąpewnością
nie dotyczy on sytuacji, w której Wykonawca dotychczas korzystający ze zwolnienia z
podatku od towarów i usług, zwolnienie to traci. Zmiana stawki podatku oznacza bowiem,że
zmieniła sięstawka, która wcześniej obowiązywała. W przypadku zaśzwolnienia od podatku
nie ma zastosowaniażadna stawka podatku, nawet 0 procent, gdyżWykonawca jest w
całości z podatku zwolniony. W przypadku więc, gdy w trakcie realizowania umowy,
zwolniony z podatku Wykonawca, z którym umowa została zawarta, utraciłby to zwolnienie,
zobowiązany byłby w każdej kwocie swojego wynagrodzenia uwzględniaćpodatek VAT w
wysokości obowiązującej w chwili powstania obowiązku podatkowego. Z uwagi na
niezmiennośćzobowiązania ofertowego Wykonawcy, w chwili utraty zwolnienia od podatku
VAT, Wykonawca taki powinien w ramach kwoty wynagrodzenia brutto (miesięcznej lub
całkowitej) uwzględnićjużpodatek VAT, który powinien byćnaliczony w chwili powstania
obowiązku podatkowego. Takie stanowisko potwierdził Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21
lipca 2006 r. (III CZP 54/06, LEX nr 188835), w której stwierdził, iż„podwyższenie z dniem 01
maja 2004 roku stawek podatku od towarów usług za roboty budowlane (…) nie uzasadnia –
bez zmiany umowy zawartej przed dniem 01 maja 2004 r. – obowiązku zamawiającego
zapłaty wynagrodzenia netto powiększonego o podatek od towarów i usług według
podwyższonej stawki”. W niniejszym postępowaniu nie jest możliwa zmiana umowy w
przypadku utraty przez Wykonawcęzwolnienia od podatku (nie została taka zmiana
przewidziana przez Zamawiającego w umowie). Zatem Zamawiający obowiązany jest do
zapłaty kwoty brutto wynikającej z zawartej umowy.
Fakt,że Zamawiający nie przewidział procedury postępowania na wypadek utraty zwolnienia
od podatku przez Wykonawcę, z którym miałaby byćzawarta umowa nie oznacza,że umowa
taka jest nieważna lub nie może zostaćwykonana.
Zamawiający w treści umowy przewidział niezmiennośćkwoty netto względem formularza
cenowego. Przewidział także niezmiennośćkwoty wynagrodzenia miesięcznego brutto.
Zatem w ogóle nie przewidział możliwości zmiany wartości cenowych netto czy brutto w
sytuacji gdy zmieniąsięprzepisy prawa podatkowego (z wyjątkiem sytuacji zmiany stawki
podatku VAT). Zapisy umowy nie mogąmiećpierwszeństwa przed obowiązującymi
przepisami prawa. Zatem w sytuacji utraty zwolnienia podatkowego, jedna z wartości
wynagrodzenia – netto lub brutto musi ulec zmianie. Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 umowy,
przedłużenie obowiązywania umowy możliwe jest w sytuacji, gdy nie została wykorzystana
wartośćumowy. Oznacza to,że obowiązująca strony jest wysokośćwynagrodzenia brutto.
Zgodnie bowiem z jednoznacznym brzmieniem § 4 ust. 1 umowy, wartośćprzedmiotu
umowy została zdefiniowana wyłącznie jako kwota brutto. Podkreślenia wymaga fakt, iżdla
porównania ofert przyjmuje sięwartośćbrutto.
Zakaz z art. 144 ustawy Prawo zamówieńpublicznych dotyczy zmian umowy objętych wolą
stron i na które strony mająwpływ.
Jak wynika z ustaleńIzby dokonanych w trakcie rozprawy, brak jest możliwości stwierdzenia,że Odwołujący korzysta ze zwolnienia od podatku od towarów i usług w zakresie usługi
pomoc w opiece nad pacjentem od dnia 01 stycznia 2011 roku. Odwołujący korzystał z tego
zwolnienia w chwili złożenia oferty i fakt korzystania ze zwolnienia uwzględniony był w cenie
oferty tego Wykonawcy. Należy zauważyć,że nawet jeśli wykonawca nie korzysta ze
zwolnienia od podatku w danym dniu, to okolicznośćta nie przesądza,że w chwili zawarcia
umowy lub po zawarciu spełniaćbędzie przesłanki do objęcia go takim zwolnieniem. W
szczególności należy zwrócićuwagęna argument podniesiony przez Odwołującego, iż
możliwe jest wprowadzenie w najbliższym czasie regulacji prawnych umożliwiających
ponownie zwolnienie od podatku VAT obejmującego podmioty, które nie sąZakładem Opieki
Zdrowotnej.
Izba zauważa także,że nawet w przypadku, gdy w treści umowy o udzielenie
zamówienia publicznego przewidziano możliwośćdokonania zmian tej umowy, to
okolicznośćta nie przesądza,że zmiana taka faktycznie zostanie dokonana, nawet w
przypadku, gdy spełnione zostanąokreślone w umowie warunki dokonania zmiany umowy.
Umowa w sprawie zamówienia publicznego jest dwustronnączynnościąprawnąi do jej
zmiany konieczne sązgodne oświadczenia woli obu stron umowy – zamawiającego i
wykonawcy. Ani przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych, ani przepisy kodeksu
cywilnego nie zawierająinstrumentów prawnych, które wbrew woli jednej ze stron
pozwalałaby na dokonanie zmian umowy – nawet w przypadkach, gdy określona zmiana
umowy przewidziana została w jej treści. Zatem Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie
jest wżaden sposób zobowiązany (a więc nawet pomimo zapisów §8 umowy) do
dokonywania zmiany treści umowy w przypadku, gdy zmianie ulegnie stawka podatku VAT.
Podkreślenia także wymaga fakt, iżOdwołujący w trakcie rozprawy wyrażał intencję
wykonania umowy za wskazanąw ofercie kwotębrutto.
Na marginesie Izba zauważa,że czynności i oświadczenia Zamawiającego pozostająze
sobąw sprzeczności. Zamawiający twierdzi bowiem,że nie przewidywał w umowie
możliwości zmiany wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany przepisów prawa
podatkowego w zakresie zwolnienia podatkowego. Niezrozumiałym jest więc zachowanie
Zamawiającego polegające na dokonywaniu szacowania wartości oferty Odwołującego,
uwzględniające takązmianę. Powyższeświadczy, iżZamawiający nie jest konsekwentny
zarówno w zakresie dokonywanych zapisów w umowie, jak równieżw podejmowanych
działaniach i składanych oświadczeniach. Należy także stwierdzić, iżbezzasadne było
wezwanie wykonawców do dokonywania ustaleńdotyczących informacji w zakresie
zwolnienia z podatku VAT, które nie miały wpływu na wynik postępowania, nie odnosiły się
także do warunków postawionych przez Zamawiającego w postępowaniu. Jeśli bowiem
Zamawiający, zgodnie z jego oświadczeniami, nie przewidywał możliwości uwzględnienia
takiej zmiany w umowie, wyjaśnianie sytuacji prawno podatkowej Wykonawcy było
bezcelowe.
Wświetle powyższych ustaleńnależy stwierdzić, iżZamawiający nie miał podstaw do
dokonania unieważnienia postępowania.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie
§ 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do
kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3
pkt 1 rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
