rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-02-23
rok: 2011
data dokumentu: 2011-02-23
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO/269/11
KIO/269/11
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Rzońca, Katarzyna Ronikier - Dolańska, Małgorzata Rakowska Protokolant: Mateusz Michalec
Przewodniczący: Ewa Rzońca, Katarzyna Ronikier - Dolańska, Małgorzata Rakowska Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2011r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 10 lutego 2011 r. przez Monikę Kołodziej prowadzącą działalność gospodarczą
pod firmą SIGMA Monika Kołodziej, 40-160 Katowice, Al. W.Korfantego 79,
reprezentowana przez pełnomocników: r.pr. Monikę Drab-Grotowską, adw. Bartłomieja
Achlera (adres do doręczeń: 00-582 Warszawa, Al. J.Ch.Szucha 16 lok. 16)
w postępowaniu prowadzonym przez Kompanię Węglową S.A., 40-039 Katowice,
ul. Powstańców 30,
przy udziale wykonawców:
1. Spółdzielni Inwalidów „Zgoda” z siedzibą w Konstantynowie Łódzkim,
90-050 Konstantynów Łódzki, ul. 8-go Marca 1 reprezentowana przez r.pr.
Krzysztofa Wójcika (adres do doręczeń: 90-056 Łódź, ul. Roosvelta 17)
zgłaszającego
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego,
2. Minova Ekochem S.A., 41-100 Siemianowice Śląskie, ul. Budowlana 10
reprezentowana przez adw. Grzegorza Długi (adres do doręczeń: „ADP”
Popiołek Adwokaci i Doradcy” Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Sp.
k., 40-043 Katowice, ul. Podchorążych 1) zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
w dniu 10 lutego 2011 r. przez Monikę Kołodziej prowadzącą działalność gospodarczą
pod firmą SIGMA Monika Kołodziej, 40-160 Katowice, Al. W.Korfantego 79,
reprezentowana przez pełnomocników: r.pr. Monikę Drab-Grotowską, adw. Bartłomieja
Achlera (adres do doręczeń: 00-582 Warszawa, Al. J.Ch.Szucha 16 lok. 16)
w postępowaniu prowadzonym przez Kompanię Węglową S.A., 40-039 Katowice,
ul. Powstańców 30,
przy udziale wykonawców:
1. Spółdzielni Inwalidów „Zgoda” z siedzibą w Konstantynowie Łódzkim,
90-050 Konstantynów Łódzki, ul. 8-go Marca 1 reprezentowana przez r.pr.
Krzysztofa Wójcika (adres do doręczeń: 90-056 Łódź, ul. Roosvelta 17)
zgłaszającego
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego,
2. Minova Ekochem S.A., 41-100 Siemianowice Śląskie, ul. Budowlana 10
reprezentowana przez adw. Grzegorza Długi (adres do doręczeń: „ADP”
Popiołek Adwokaci i Doradcy” Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Sp.
k., 40-043 Katowice, ul. Podchorążych 1) zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie wyboru najkorzystniejszej
oferty w ramach zadania nr 3 i 5 oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert z
udziałem oferty Odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Kompanię Węglową S.A., 40-039 Katowice,
ul. Powstańców 30 i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Monikę Kołodziej prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą SIGMA Monika Kołodziej, 40-160 Katowice, Al.
W.Korfantego 79, reprezentowana przez pełnomocników: r.pr. Monikę
Drab-Grotowską, adw. Bartłomieja Achlera (adres do doręczeń: 00-582
Warszawa, Al. J.Ch.Szucha 16 lok. 16),
2) dokonaćwpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Kompanię Węglową S.A., 40-039 Katowice,
ul. Powstańców 30 na rzecz Moniki Kołodziej prowadzącej działalność
gospodarczą pod firmą SIGMA Monika Kołodziej, 40-160 Katowice, Al.
W.Korfantego 79, reprezentowana przez pełnomocników: r.pr. Monikę
Drab-Grotowską, adw. Bartłomieja Achlera (adres do doręczeń: 00-582
Warszawa, Al. J.Ch.Szucha 16 lok. 16), stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO/269/11
U z a s a d n i e n i e
Kompania Węglowa S.A. z siedzibąw Katowicach, zwana dalej „Zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”,
wszczęła, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia
sektorowego na „Dostawępółmasek filtrujących cząsteczki stałe i ciekłe jednorazowego
użytku do Oddziałów Kompanii Węglowej S.A. w 2011 roku”, podzielonego na 6 części.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 listopada 2010 r., nr 2010/S 213-327361.
Pismem z dnia 1 lutego 2011 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie)
Zamawiający poinformował wykonawcęMonikęKołodziej prowadzącądziałalność
gospodarcząpod firmąSIGMA Monika Kołodziej z siedzibąw Katowicach, zwanądalej
„Odwołującym”, o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp, a tym samym o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Zamawiający wskazał w uzasadnieniu, iżOdwołujący nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, tj. nie wykazał, iżznajduje sięw sytuacji ekonomicznej
zapewniającej wykonanie zamówienia, tj. wykonawca wykazał przychód min. 5.386.479,23
zł, jednocześnie nie wykazując wymaganego przychodu min. 7.200.000,00 zł. Odwołujący
przedstawił w swojej ofercie bilans i rachunek zysków i strat firmy 3M Poland Sp. z o.o.
z siedzibąw Kajetanach k/Warszawy, zwanej dalej „spółką3M”, za rok 2009, jednak
Zamawiający uznał iżwykonawca nie może polegaćna zdolności ekonomicznej innych
podmiotów.
W dniu 10 lutego 2011 r. (pismem z tej samej daty) Odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu 10 lutego
2010 r.) wobec następujących czynności Zamawiającego podjętych w przedmiotowym
postępowaniu:
1.
wykluczenia Odwołującego z postępowania i tym
samym uznania oferty Odwołującego złożonej w zakresie zadania nr 3 i 5 za
odrzuconą(w związku z treściąart. 24 ust. 4 Pzp);
2.
odrzucenia oferty Odwołującego złożonej w
zakresie zadania nr 3 i 5;
3.
wyboru oferty wykonawcy Spółdzielni Inwalidów
„ZGODA", zwanego dalej „Spółdzielnia Inwalidów”, w zakresie zadania nr 5 oraz oferty
wykonawcy Minova-Ekochem S.A., zwanego dalej „Minova”, w zakresie zadania nr 3
jako najkorzystniejszych.
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 22
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania pomimo
wykazania wszystkich warunków udziału w postępowaniu, w tym warunku
dotyczącego sytuacji ekonomicznej;
2.
art. 26 ust. 2a ustawy Pzp poprzez uznanie,że
Odwołujący nie wykazał,że znajduje sięw sytuacji ekonomicznej zapewniającej
wykonanie zamówienia pomimo,że Odwołujący udowodnił,że będzie polegał na
sytuacji finansowej innego podmiotu, tj. spółki 3M, czym wypełnił warunek określony w
części X pkt 2) SIWZ i wykazał uzyskanie odpowiednich przychodów netto, a w
konsekwencji odpowiedni potencjał ekonomiczny i finansowy zapewniający wykonanie
zamówienia.;
3.
art. 91a ust. 1 ustawy Pzp poprzez nie
przeprowadzenie aukcji elektronicznej co do zadania nr 3 i 5, pomimoże zostały
spełnione przesłanki do jej przeprowadzenia zgodnie z punktem VII 1.1. SIWZ;
4.
art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp poprzez niedopełnienie obowiązku starannego zbadania i oceny oferty złożonej
przez
Odwołującego
w zakresie spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, tj.
poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców;
5.
art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu
Europejskiego
i
Rady
z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielenia zamówień
publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. L 134 z 30.04.2004, str.
114), zwanądalej „Dyrektywą" poprzez uznanie,że Odwołujący nie może polegaćna
zdolności ekonomicznej innych podmiotów i tym samym nie wykazał spełnienia
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wykazania określonej sytuacji
ekonomicznej powołując sięna potencjał finansowy innego podmiotu, tj. spółki 3M
w sytuacji, gdy wskazane przepisy nie różnicująwarunków ekonomicznych
i finansowych i nakazująłączne ich rozpatrywanie dopuszczając posłużenie się
zasobami innych podmiotów w zakresie obydwu tych warunków.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1.
nakazanie
unieważnienia
czynności
Zamawiającego polegającej na wyborze ofert najkorzystniejszych w zakresie zadania
nr 3 i 5, o czym Odwołujący został poinformowany drogąfaksowąw dniu 1 lutego
2011 r.;
2.
nakazanie
unieważnienia
czynności
Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania a w
konsekwencji odrzucenia jego oferty w zakresie zadania nr 3 i 5;
3.
nakazanie prowadzenia dalej postępowania co do
zadania nr 3 i 5 w celu wyboru najkorzystniejszej oferty w drodze aukcji elektronicznej
z
udziałem
Odwołującego
z uwagi na spełnienie warunków przeprowadzenia aukcji elektronicznej określonej
w SIWZ (punkt VII 1.1.).
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iżzłożył ofertęw zakresie
zadania nr 3 oraz w zakresie zadania 5, w ramach których Zamawiający wymagał spełnienia
warunku sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej realizacjęzamówienia poprzez
wykazanie sięprzychodem min. 7.200.000,00 złotych netto. Odwołujący na podstawie
zeznania o wysokości osiągniętego dochodu PIT -36 oraz PIT/B za rok 2009 wykazał
przychód w wysokości 5.386.479,23 złotych. Dodatkowo, powołując sięna art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp, Odwołujący przedstawił bilans i rachunek zysków i strat spółki 3M za rok 2009,
z którego wynika przychód netto w wysokości 736.701.597,01 złotych, oświadczenie spółki
3M o oddaniu do dyspozycji Odwołującego „niezbędnych zasobów, takich jak wiedza
i doświadczenie, potencjał techniczny i finansowy, osoby zdolne do wykonania zamówienia
{...)". A ponadto Odwołujący, na wezwanie do uzupełnienia złożonej oferty, złożył
potwierdzenie sald na rachunkach bankowych spółki 3M oraz opiniębankowąRBS Bank
Polska S.A., z której wynika,że na rachunku spółki 3M w dniu 19 listopada 2010 r. wysokośćśrodków wynosiła 10.756.657,06 złotych. Mimo złożenia powyższych dokumentów
Odwołujący został wykluczony z postępowania, a jego oferta została odrzucona na skutek
tego, iżnie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a mianowicie, iż
znajduje sięw sytuacji ekonomicznej zapewniającej wykonanie zamówienia.
Odwołujący podniósł, iżwprowadzenie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp miało na celu
koniecznośćdostosowania w tym zakresie polskich przepisów do dyrektyw unijnych,
a konkretnie do art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 Dyrektywy, a co wynika z uzasadnienia do
rządowego projektu ustawy nowelizującej ustawęPzp. Przepisy przywołanej dyrektywy nie
tylko nie różnicująwarunków ekonomicznych i finansowych i dopuszczająposłużenie się
zasobami innych podmiotów w zakresie obydwu tych warunków, ale zakładająich
nierozłączność.
Brak możliwości powoływania sięna zdolnośćekonomicznąinnych podmiotów
wskazuje na nieprawidłową(niepełną) implementacjędo polskiego porządku prawnego art. 47
ust. 2 Dyrektywy, który nie różnicuje warunków ekonomicznych i finansowych oraz daje
wykonawcom możliwośćposłużenia sięw stosownych sytuacjach oraz w przypadku
konkretnego zamówienia zasobami innych podmiotów w zakresie obydwu warunków
(ekonomicznego i finansowego). Implementacja Dyrektywy nastąpiła więc w sposób
niewłaściwy, skutkiem czego jest okoliczność, iżwykonawca może powołaćsiębezpośrednio
na przepisy dyrektywy.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem ETS, w sytuacji wadliwej lub niepełnej
implementacji dyrektywy do porządku krajowego zachodzi koniecznośćtakiej jego wykładni,
aby uwzględniała ona rezultat określony w dyrektywie (tzw. prounijna wykładnia przepisów).
W przedmiotowej sprawie należy oderwaćsięod literalnego brzmienia przepisu (art. 26b)
i stosując wykładnięprounijna i celowościową, przyjąć,że „zdolnośćfinansowa" w rozumieniu
art. 26 ust. 2 Pzp obejmuje swoim zakresem także „warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej
i finansowej" w rozumieniu art. 22 ust. 1 Pzp.
Odwołujący podniósł także, iżw niniejszym stanie faktycznym za powyższym
przemawia jeszcze jeden argument, a mianowicie taki,że sam Zamawiający formułując
warunki przedmiotowego postępowania w części X pkt 2) SIWZ nie odróżnia potencjału
finansowego od ekonomicznego, zrównując go do „przychodu netto w jednym roku
obrotowym", a rozróżnienia ww. pojęćtj. potencjału finansowego i ekonomicznego
Zamawiający dokonał dopiero w decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania,
w rozróżnienie to nie wynika z postanowieńSIWZ.
Pismem z dnia 10 lutego 2011 r. Zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia
do postępowania odwoławczego toczącego sięw wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopięodwołania (przedmiotowe pismo wykonawcy: Minova i Spółdzielnia
Inwalidów otrzymali w tej samej dacie).
W dniu 11 lutego 2011 r. wykonawca Spółdzielnia Inwalidów przystąpił do
postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia
Odwołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 14 lutego 2011 r. (pismem z dnia 11 lutego 2011 r.) wykonawca Minova
przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska Stron
oraz Przystępujących złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak równieżstwierdziła,że wypełniono
przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iżZamawiający w rozdziale X SIWZ „Warunki wymagane od
wykonawców ubiegających sięo zamówienie publiczne” pkt 2 postawił warunek, iżo
udzielenie zamówienia publicznego mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy spełniająwarunki
dotyczące „sytuacji ekonomicznej i finansowej , to znaczy: wykonawcy, którzy znajdująsięw
sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, tj. uzyskali
przychód netto w jednym roku obrotowym w ciągu ostatnich trzech lat obrotowych, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy niżjeden rok – w tym okresie, na podstawie
„Rachunku zysków i strat” pozycja Przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i
materiałów lub Przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nimi wartości w wysokości nie
mniejszej niżokreślona w pkt. 1) dla poszczególnych części zamówienia”, na potwierdzenie
powyższego, zgodnie z punktem 3 rozdziału XI „Oświadczenia i dokumenty wymagane w
celu wykazania spełniania przez wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu”,żądając
złożenia „w celu wykazania spełniania warunku określonego w części X punkt 2) SIWZ
oryginału lub kopii poświadczonej przez wykonawcęza zgodnośćz oryginałem rachunku
zysków i strat za jeden rok obrotowy z ostatnich trzech lat obrotowych, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy niżjeden rok – za ten okres. W przypadku
wykonawców, którzy na podstawie przepisów odrębnych nie sązobowiązani do
sporządzenia sprawozdania finansowego innych dokumentów określających przychody za
okres jak w zdaniu poprzednim. Jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może
przedstawićdokumentów dotyczących sytuacji finansowej i ekonomicznej wymaganych
przez Zamawiającego, może przedstawićinny dokument, który w wystarczający sposób
potwierdza spełnianie opisanego przez Zamawiającego warunku”.
Odwołujący wraz z ofertązłożył m.in.:
−
pisemne zobowiązanie 3M Poland Sp. z o.o. do oddania firmie SIGMA Monika
Kołodziej do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia (s. 17 oferty);
−
bilans i rachunek zysków i start 3M Poland Sp. z o.o. za rok 2009 (s. 19 – 21 oferty);
−
zeznanie o wysokości osiągniętego dochodu (poniesionej straty) w roku podatkowym
2009 PIT – 36 L SIGMA Monika Kołodziej (s. 23 – 27 oferty);
−
oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1
ustawy zgodnie z zał. nr 2 do SIWZ (s. 29 oferty).
Zamawiający, pismem z dnia 10 stycznia 2011 r., wezwał Odwołującego do
uzupełnienia złożonej oferty m.in. o dokument określony w ustępie XI punkt 3 SIWZ,
wskazując iżwykonawca dołączył do oferty (s. 23-27) zeznanie o wysokości osiągniętego
dochodu PIT-36L oraz PIT/B za rok 2009 wykazujące przychód w wysokości 5.386.479,23
PLN. Natomiast Zamawiający wymagał wykazania sięprzychodem m.in. 7.200.000,00 PLN
netto w zakresie zadania nr 3 i 5, na które wykonawca złożył ofertę.
W odpowiedzi na powyższe Odwołujący złożył, w załączeniu do pisma z dnia 13
stycznia 2011 r., „oświadczenie Firmy 3M z dnia 09.12.2010 r. (…)”, w którym spółka 3M
zobowiązał siędo oddania do dyspozycji Odwołującego „niezbędnych zasobów, takich jak
wiedza i doświadczenie, potencjał techniczny i finansowy, osoby zdolne do wykonania
zamówienia”, „potwierdzenie sald na rachunkach bankowych firmy 3M na dzień12 grudnia
2010 r., opiniębankowąRBS Bank (Polska) S.A. z dnia 19 listopada 2010 r.”
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Kwalifikacja wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego
dokonywana jest w oparciu warunki odnoszące siędo właściwości podmiotowych danego
wykonawcy, w tym warunki określone przez ustawodawcęw art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, a
obowiązek ich wykazania zachodzi wyłącznie nażądanie i w zakresie wskazanym przez
zamawiającego. Z treści tego przepisu (art. 22 ust. 1 ustawy Pzp) wynika, iżo udzielenie
zamówienia mogąsięubiegaćwykonawcy, którzy spełniająwarunki wskazane w jego treści,
w tym warunek dotyczący „sytuacji ekonomicznej i finansowej” (art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp). Tak więc ów warunek dotyczy dwóch zdolności, a mianowicie zdolności ekonomicznej i
zdolności finansowej i ma on na celu potwierdzenie, iżwykonawca posiada zdolnośćdo
wykonania zamówienia w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, a także
sfinansowania zamówienia do czasu dokonania płatności przez zamawiającego, jak i
wypłacalności wykonawcy w sytuacji konieczności zaspokojenia ewentualnych roszczeń
majątkowych.
Kwalifikacja ta (kwalifikacja wykonawców) powinna nastąpićzgodnie z regulacją
prawa krajowego – jednak na skutek implementacji dyrektywy - z uwzględnieniem art. 47
„Sytuacja ekonomiczna i finansowa” dyrektywy 2004/18/WE, który to przepis wskazuje z
wykorzystaniem jakich dokumentów należy jej dokonać, a mianowicie „według ogólnych
zasad, dowodem sytuacji finansowej i ekonomicznej wykonawcy może byćdostarczony
przezeńjeden lub kilka z następujących dokumentów a) odpowiednie oświadczenia banków
albo stosowny dowód posiadania odpowiedniego ubezpieczenia z tytułu ryzyka
zawodowego, b) bilans lub wyciągi z bilansów (...), c) oświadczenie o ogólnym obrocie
przedsiębiorstwa oraz o stosownym obrocie (...)” (art. 47 ust. 1 dyrektywy 2004/18/WE), a co
równocześnie oznacza,że dokumenty w nim wymienione, a więc dokładnie te same
dokumenty, mogąbyćskładane zarówno na potwierdzenie sytuacji ekonomicznej, jak i
finansowej wykonawcy. Dyrektywa jednocześnie nie ogranicza możliwości skorzystania z
zasobów podmiotów trzecich do jednej ze zdolności, a więc sytuacji ekonomicznej lub
sytuacji finansowej, ale odnosząc sięjednoznacznie do „sytuacji ekonomicznej i finansowej”,
dopuszcza posłużenie sięzasobami innych podmiotów w zakresie obydwu tych sytuacji
(zarówno sytuacji ekonomicznej, jak i sytuacji finansowej). Art. 47 ust. 2 dyrektywy
2004/18/WE przewiduje bowiem możliwośćpowołania sięprzez wykonawcęzarówno na
zdolnośćekonomiczną, jak i zdolnośćfinansowąinnych podmiotów, uzależniając powyższe
jedynie od zaistnienia „(...) w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego
zamówienia”, tym samym nie różnicując sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Nowelizacja ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. Prawo zamówieńpublicznych
wprowadziła art. 26 ust. 2b, zgodnie z treściąktórego „wykonawca może polegaćna wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków (....)”, dopuszczając możliwośćpowołania sięprzez wykonawców na
zasoby podmiotów trzecich jednakże jedynie co do enumeratywnie wymienionych w nim
zasobów. Celem wprowadzenia tego przepisu – jak wynika z uzasadnienia rządowego do
projektu nowelizacji ustawy Pzp – było wdrożenie postanowieńart. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust.
3 dyrektywy 2004/18/WE oraz zwiększenie konkurencyjności postępowańo udzielenie
zamówienie przez umożliwienie większej liczbie wykonawców wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu przez poleganie wykonawcy przy wykazywaniu
spełniania warunków udziału w postępowaniu na zdolności innych podmiotów, niezależnie
od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków, przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie takich podmiotów. Niemniej jednak wprowadzony przepis, wbrew temu co
miało stanowićpodstawęjego wprowadzenia, przy zastosowaniu wykładni językowej,
dotyczy jedynie jednej z sytuacji, o której stanowi art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, a
mianowicie sytuacji finansowej, nie stanowiąc w ogóle implementacji art. 47 ust. 2 dyrektywy
2004/18/WE, a więc przepisu którego wdrożenie miało nastąpić, i który niewątpliwie takiego
ograniczenia nie zawiera, gdyżdotyczy „sytuacji ekonomicznej i finansowej”. Oznacza to
więc, iżwprowadzony przepis (art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp) ogranicza uprawnienia
wykonawców, gdyżodnosi sięwyłącznie do możliwości powołania sięna sytuacjęfinansową
innych podmiotów, pomijając w sposób nieuzasadniony możliwośćpowołania sięna ich
sytuacjęekonomiczną.
Tymczasem Państwa Członkowskie Unii Europejskiej, a więc i Polska - w myśl art.
288 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej - sązobowiązane do podejmowaniaśrodków niezbędnych do tego, aby w pełni wprowadzaćwżycie postanowienia dyrektyw w
ustawodawstwie krajowym i zapewnićabyżadne inne przepisy krajowe nie podważały ich
stosowania, pozostawiając Państwu jedynie swobodęw zakresie wyboru formy iśrodków co
do wprowadzenia dyrektywy do krajowego systemu prawnego. Dyrektywy wiążąbowiem
Państwa Członkowskie w odniesieniu do rezultatu, który ma byćosiągnięty, a rezultat ten
powinien byćustalony w wyniku interpretacji wszystkich postanowieńdyrektywy, a także z
uwzględnieniem jej preambuły.
Skoro więc celem Dyrektywy było zwiększenie konkurencyjności postępowańo
udzielenie zamówienia poprzez zapewnienie wykonawcom jak najszerszej możliwości
korzystania z potencjału podmiotów trzecich, w tym także potencjału ekonomicznego
podmiotów trzecich, to uznaćnależy, iżimplementacja przepisów Dyrektywy 2004/18/WE,
która nie zapewnia wykonawcom tego uprawnienia, wprowadzona została w sposób
nieprawidłowy, gdyżprzepis ten w istocie ogranicza uprawnienie wykonawcy do odwołania
siędo zasobów innych podmiotów. A ponieważw przypadku niepełnej, czy też
nieprawidłowej implementacji dyrektywy do porządku prawnego danego kraju zachodzi
koniecznośćtakiej wykładni wprowadzonego przepisu, aby uwzględniała ona rezultat
określony w dyrektywie (tzw. prounijna wykładnia przepisów), gdyżwykładnia ta stanowi
jeden z podstawowych instrumentów zapewnienia skuteczności prawa wspólnotowego w
Państwach Członkowskich, koniecznym jest jej zastosowanie, a więc powinno to mieć
miejsce także w niniejszym stanie faktycznym. Należy bowiem dokonaćtakiej wykładni
prawa krajowego, która jest zgodna z treściąi celem danej dyrektywy i powinna byćona
„(...) dokonywana tak dalece, jak to możliwe, aby osiągnąćrezultat określony w dyrektywie”
(wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 28 stycznia 2010r., I S.A./Wr1637/09, LEX 570 107).
Interpretacja prawa krajowego musi więc bezwzględnie uwzględniaćreguły zawarte w
dyrektywach, ponieważw przypadku braku precyzyjnego wdrożenia do ustawodawstwa
krajowego „tam gdzie celem dyrektyw jest nadanie praw jednostce, jednostka ta może
korzystaćz pełni swoich praw i w razie potrzeby powoływaćsięna nie przed sądem
krajowym" (orzeczenie ETS z 17 listopada 1993 r. (sygn. akt C -71/92) w sprawie Komisja
Europejska przeciw Królestwu Hiszpanii). Skoro więc dokonano implementacji dyrektywy, a
implementacja ta nie doprowadziła do osiągnięcia stawianego jej celu oznacza to, iżdoszło
w istocie do nieprawidłowej implementacji przepisów dyrektywy 2004/18/WE (art. 47 ust. 2
dyrektywy) i należy dokonaćtakiej wykładni, która uwzględnia rezultat określony w
dyrektywie. „Przepis ten (art. 26 ust. 2b ustawy Pzp) powinien więc podlegaćwykładni
prounijnej, co oznacza koniecznośćprzyjęcia,że przez „zdolności finansowe” według art. 26
ust. 2b ustawy Pzp należy rozumiećzdolności dotyczące zarówno sytuacji finansowej, jak i
ekonomicznej, wedle art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp” (A.Sołtysińska, Dopuszczalność
powołania sięna zdolności innych podmiotów, Kwartalnik Prawo ZamówieńPublicznych, Nr
4(23)/2009, s. 22, Warszawa 2009). A ponieważ„prounijna wykładnia jest uznanym
instrumentem wdrożenia prawa europejskiego do wewnętrznego porządku prawnego, to od
organów stosujących prawo w państwach Unii Europejskiej oczekuje sięinterpretacji prawa
wewnętrznego zgodnej z prawem europejskim (co wynika z art. 5 Traktatu Rzymskiego)”
(wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 28 stycznia 2003 r., K 2/02 OTK-A 2003, nr 1, poz.
4), a obowiązek prawidłowej wykładni dyrektywy dotyczy wszystkich organów Państw
Członkowskich UE w zakresie ich kompetencji, w tym także Krajowej izby Odwoławczej.
Tak więc, mając na uwadze okolicznośćosiągnięcia rezultatu zakładanego przez
dyrektywę, sformułowanie zawarte w treści art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, iżwykonawca może
polegaćjedynie na „zdolnościach finansowych innych podmiotów" należy rozumiećjako
zdolnośćdotyczącązarówno sytuacji ekonomicznej, jak i sytuacji finansowej wykonawcy.
Dlatego teżuznaćnależy, iżdokumenty złożone przez Odwołującego w niniejszym
postępowaniu na potwierdzenie warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej
wykonawcy były jednocześnie dokumentami składanymi na potwierdzenie spełnienia sytuacji
ekonomicznej, jak i finansowej. Sam Zamawiający, stawiając wykonawcom ów warunek
(dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej) posługiwał sięw treści SIWZ pojęciem
„sytuacja ekonomiczna i finansowa” (str. 4 SIWZ), wskazując iżdokona „weryfikacji sytuacji
finansowej i ekonomicznej” (str. 6 SIWZ), a także podkreślając koniecznośćprzedstawienia
„dokumentów dotyczących sytuacji finansowej i ekonomicznej” (str. 5 SIWZ), ograniczając
jednocześnie w sposób nieuprawniony możliwośćpolegania przez wykonawcęna zasobach
podmiotów trzecich do zdolności finansowej tych podmiotów. Z postanowieńSIWZ nadto
wynikało, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, iżwymagał on przedłożenia określonych
dokumentów „w celu wykazania spełniania warunku określonego w części X punkt 2 ) SIWZ”,
a więc obu tych sytuacji (sytuacji ekonomicznej i finansowej). Niemniej jednak, abstrahując
od postanowieńSIWZ, uznaćnależy, iżdokumenty podmiotu trzeciego (spółki 3M) złożone
przez Odwołującego, przy zastosowaniu prounijnej wykładni przepisów ustawy (art. 26 ust.
2b ustawy Pzp), zostały złożone prawidłowo na potwierdzenie spełnienia warunku
dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Tym samym zarzuty podniesione przez Odwołującego potwierdziły się.
Odnosząc siędo podnoszonych przez Przystępującego Minova argumentów,
dotyczących braku podstaw do powołania sięprzez Odwołującego na art. 47 ust. 2
dyrektywy 2004/18/WE, a jedynie na dyrektywę2004/17/WE stwierdzićnależy, dyrektywa
2004/17/WE nie ogranicza wyboru kryteriów kwalifikacji przez zamawiającego i niewątpliwie
powołuje sięna kryteria kwalifikacji wymienione w dyrektywie 2004/18/WE, w tym dotyczące
sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§
5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego i
ograniczając je do wysokości 3 600,00 zł, stosownie do faktury złożonej do akt sprawy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
…………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie wyboru najkorzystniejszej
oferty w ramach zadania nr 3 i 5 oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert z
udziałem oferty Odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Kompanię Węglową S.A., 40-039 Katowice,
ul. Powstańców 30 i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Monikę Kołodziej prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą SIGMA Monika Kołodziej, 40-160 Katowice, Al.
W.Korfantego 79, reprezentowana przez pełnomocników: r.pr. Monikę
Drab-Grotowską, adw. Bartłomieja Achlera (adres do doręczeń: 00-582
Warszawa, Al. J.Ch.Szucha 16 lok. 16),
2) dokonaćwpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Kompanię Węglową S.A., 40-039 Katowice,
ul. Powstańców 30 na rzecz Moniki Kołodziej prowadzącej działalność
gospodarczą pod firmą SIGMA Monika Kołodziej, 40-160 Katowice, Al.
W.Korfantego 79, reprezentowana przez pełnomocników: r.pr. Monikę
Drab-Grotowską, adw. Bartłomieja Achlera (adres do doręczeń: 00-582
Warszawa, Al. J.Ch.Szucha 16 lok. 16), stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO/269/11
U z a s a d n i e n i e
Kompania Węglowa S.A. z siedzibąw Katowicach, zwana dalej „Zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”,
wszczęła, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia
sektorowego na „Dostawępółmasek filtrujących cząsteczki stałe i ciekłe jednorazowego
użytku do Oddziałów Kompanii Węglowej S.A. w 2011 roku”, podzielonego na 6 części.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 listopada 2010 r., nr 2010/S 213-327361.
Pismem z dnia 1 lutego 2011 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie)
Zamawiający poinformował wykonawcęMonikęKołodziej prowadzącądziałalność
gospodarcząpod firmąSIGMA Monika Kołodziej z siedzibąw Katowicach, zwanądalej
„Odwołującym”, o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp, a tym samym o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Zamawiający wskazał w uzasadnieniu, iżOdwołujący nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, tj. nie wykazał, iżznajduje sięw sytuacji ekonomicznej
zapewniającej wykonanie zamówienia, tj. wykonawca wykazał przychód min. 5.386.479,23
zł, jednocześnie nie wykazując wymaganego przychodu min. 7.200.000,00 zł. Odwołujący
przedstawił w swojej ofercie bilans i rachunek zysków i strat firmy 3M Poland Sp. z o.o.
z siedzibąw Kajetanach k/Warszawy, zwanej dalej „spółką3M”, za rok 2009, jednak
Zamawiający uznał iżwykonawca nie może polegaćna zdolności ekonomicznej innych
podmiotów.
W dniu 10 lutego 2011 r. (pismem z tej samej daty) Odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu 10 lutego
2010 r.) wobec następujących czynności Zamawiającego podjętych w przedmiotowym
postępowaniu:
1.
wykluczenia Odwołującego z postępowania i tym
samym uznania oferty Odwołującego złożonej w zakresie zadania nr 3 i 5 za
odrzuconą(w związku z treściąart. 24 ust. 4 Pzp);
2.
odrzucenia oferty Odwołującego złożonej w
zakresie zadania nr 3 i 5;
3.
wyboru oferty wykonawcy Spółdzielni Inwalidów
„ZGODA", zwanego dalej „Spółdzielnia Inwalidów”, w zakresie zadania nr 5 oraz oferty
wykonawcy Minova-Ekochem S.A., zwanego dalej „Minova”, w zakresie zadania nr 3
jako najkorzystniejszych.
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 22
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania pomimo
wykazania wszystkich warunków udziału w postępowaniu, w tym warunku
dotyczącego sytuacji ekonomicznej;
2.
art. 26 ust. 2a ustawy Pzp poprzez uznanie,że
Odwołujący nie wykazał,że znajduje sięw sytuacji ekonomicznej zapewniającej
wykonanie zamówienia pomimo,że Odwołujący udowodnił,że będzie polegał na
sytuacji finansowej innego podmiotu, tj. spółki 3M, czym wypełnił warunek określony w
części X pkt 2) SIWZ i wykazał uzyskanie odpowiednich przychodów netto, a w
konsekwencji odpowiedni potencjał ekonomiczny i finansowy zapewniający wykonanie
zamówienia.;
3.
art. 91a ust. 1 ustawy Pzp poprzez nie
przeprowadzenie aukcji elektronicznej co do zadania nr 3 i 5, pomimoże zostały
spełnione przesłanki do jej przeprowadzenia zgodnie z punktem VII 1.1. SIWZ;
4.
art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp poprzez niedopełnienie obowiązku starannego zbadania i oceny oferty złożonej
przez
Odwołującego
w zakresie spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, tj.
poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców;
5.
art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu
Europejskiego
i
Rady
z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielenia zamówień
publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. L 134 z 30.04.2004, str.
114), zwanądalej „Dyrektywą" poprzez uznanie,że Odwołujący nie może polegaćna
zdolności ekonomicznej innych podmiotów i tym samym nie wykazał spełnienia
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wykazania określonej sytuacji
ekonomicznej powołując sięna potencjał finansowy innego podmiotu, tj. spółki 3M
w sytuacji, gdy wskazane przepisy nie różnicująwarunków ekonomicznych
i finansowych i nakazująłączne ich rozpatrywanie dopuszczając posłużenie się
zasobami innych podmiotów w zakresie obydwu tych warunków.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1.
nakazanie
unieważnienia
czynności
Zamawiającego polegającej na wyborze ofert najkorzystniejszych w zakresie zadania
nr 3 i 5, o czym Odwołujący został poinformowany drogąfaksowąw dniu 1 lutego
2011 r.;
2.
nakazanie
unieważnienia
czynności
Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania a w
konsekwencji odrzucenia jego oferty w zakresie zadania nr 3 i 5;
3.
nakazanie prowadzenia dalej postępowania co do
zadania nr 3 i 5 w celu wyboru najkorzystniejszej oferty w drodze aukcji elektronicznej
z
udziałem
Odwołującego
z uwagi na spełnienie warunków przeprowadzenia aukcji elektronicznej określonej
w SIWZ (punkt VII 1.1.).
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iżzłożył ofertęw zakresie
zadania nr 3 oraz w zakresie zadania 5, w ramach których Zamawiający wymagał spełnienia
warunku sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej realizacjęzamówienia poprzez
wykazanie sięprzychodem min. 7.200.000,00 złotych netto. Odwołujący na podstawie
zeznania o wysokości osiągniętego dochodu PIT -36 oraz PIT/B za rok 2009 wykazał
przychód w wysokości 5.386.479,23 złotych. Dodatkowo, powołując sięna art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp, Odwołujący przedstawił bilans i rachunek zysków i strat spółki 3M za rok 2009,
z którego wynika przychód netto w wysokości 736.701.597,01 złotych, oświadczenie spółki
3M o oddaniu do dyspozycji Odwołującego „niezbędnych zasobów, takich jak wiedza
i doświadczenie, potencjał techniczny i finansowy, osoby zdolne do wykonania zamówienia
{...)". A ponadto Odwołujący, na wezwanie do uzupełnienia złożonej oferty, złożył
potwierdzenie sald na rachunkach bankowych spółki 3M oraz opiniębankowąRBS Bank
Polska S.A., z której wynika,że na rachunku spółki 3M w dniu 19 listopada 2010 r. wysokośćśrodków wynosiła 10.756.657,06 złotych. Mimo złożenia powyższych dokumentów
Odwołujący został wykluczony z postępowania, a jego oferta została odrzucona na skutek
tego, iżnie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a mianowicie, iż
znajduje sięw sytuacji ekonomicznej zapewniającej wykonanie zamówienia.
Odwołujący podniósł, iżwprowadzenie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp miało na celu
koniecznośćdostosowania w tym zakresie polskich przepisów do dyrektyw unijnych,
a konkretnie do art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 Dyrektywy, a co wynika z uzasadnienia do
rządowego projektu ustawy nowelizującej ustawęPzp. Przepisy przywołanej dyrektywy nie
tylko nie różnicująwarunków ekonomicznych i finansowych i dopuszczająposłużenie się
zasobami innych podmiotów w zakresie obydwu tych warunków, ale zakładająich
nierozłączność.
Brak możliwości powoływania sięna zdolnośćekonomicznąinnych podmiotów
wskazuje na nieprawidłową(niepełną) implementacjędo polskiego porządku prawnego art. 47
ust. 2 Dyrektywy, który nie różnicuje warunków ekonomicznych i finansowych oraz daje
wykonawcom możliwośćposłużenia sięw stosownych sytuacjach oraz w przypadku
konkretnego zamówienia zasobami innych podmiotów w zakresie obydwu warunków
(ekonomicznego i finansowego). Implementacja Dyrektywy nastąpiła więc w sposób
niewłaściwy, skutkiem czego jest okoliczność, iżwykonawca może powołaćsiębezpośrednio
na przepisy dyrektywy.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem ETS, w sytuacji wadliwej lub niepełnej
implementacji dyrektywy do porządku krajowego zachodzi koniecznośćtakiej jego wykładni,
aby uwzględniała ona rezultat określony w dyrektywie (tzw. prounijna wykładnia przepisów).
W przedmiotowej sprawie należy oderwaćsięod literalnego brzmienia przepisu (art. 26b)
i stosując wykładnięprounijna i celowościową, przyjąć,że „zdolnośćfinansowa" w rozumieniu
art. 26 ust. 2 Pzp obejmuje swoim zakresem także „warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej
i finansowej" w rozumieniu art. 22 ust. 1 Pzp.
Odwołujący podniósł także, iżw niniejszym stanie faktycznym za powyższym
przemawia jeszcze jeden argument, a mianowicie taki,że sam Zamawiający formułując
warunki przedmiotowego postępowania w części X pkt 2) SIWZ nie odróżnia potencjału
finansowego od ekonomicznego, zrównując go do „przychodu netto w jednym roku
obrotowym", a rozróżnienia ww. pojęćtj. potencjału finansowego i ekonomicznego
Zamawiający dokonał dopiero w decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania,
w rozróżnienie to nie wynika z postanowieńSIWZ.
Pismem z dnia 10 lutego 2011 r. Zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia
do postępowania odwoławczego toczącego sięw wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopięodwołania (przedmiotowe pismo wykonawcy: Minova i Spółdzielnia
Inwalidów otrzymali w tej samej dacie).
W dniu 11 lutego 2011 r. wykonawca Spółdzielnia Inwalidów przystąpił do
postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia
Odwołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 14 lutego 2011 r. (pismem z dnia 11 lutego 2011 r.) wykonawca Minova
przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska Stron
oraz Przystępujących złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak równieżstwierdziła,że wypełniono
przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iżZamawiający w rozdziale X SIWZ „Warunki wymagane od
wykonawców ubiegających sięo zamówienie publiczne” pkt 2 postawił warunek, iżo
udzielenie zamówienia publicznego mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy spełniająwarunki
dotyczące „sytuacji ekonomicznej i finansowej , to znaczy: wykonawcy, którzy znajdująsięw
sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, tj. uzyskali
przychód netto w jednym roku obrotowym w ciągu ostatnich trzech lat obrotowych, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy niżjeden rok – w tym okresie, na podstawie
„Rachunku zysków i strat” pozycja Przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i
materiałów lub Przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nimi wartości w wysokości nie
mniejszej niżokreślona w pkt. 1) dla poszczególnych części zamówienia”, na potwierdzenie
powyższego, zgodnie z punktem 3 rozdziału XI „Oświadczenia i dokumenty wymagane w
celu wykazania spełniania przez wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu”,żądając
złożenia „w celu wykazania spełniania warunku określonego w części X punkt 2) SIWZ
oryginału lub kopii poświadczonej przez wykonawcęza zgodnośćz oryginałem rachunku
zysków i strat za jeden rok obrotowy z ostatnich trzech lat obrotowych, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy niżjeden rok – za ten okres. W przypadku
wykonawców, którzy na podstawie przepisów odrębnych nie sązobowiązani do
sporządzenia sprawozdania finansowego innych dokumentów określających przychody za
okres jak w zdaniu poprzednim. Jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może
przedstawićdokumentów dotyczących sytuacji finansowej i ekonomicznej wymaganych
przez Zamawiającego, może przedstawićinny dokument, który w wystarczający sposób
potwierdza spełnianie opisanego przez Zamawiającego warunku”.
Odwołujący wraz z ofertązłożył m.in.:
−
pisemne zobowiązanie 3M Poland Sp. z o.o. do oddania firmie SIGMA Monika
Kołodziej do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia (s. 17 oferty);
−
bilans i rachunek zysków i start 3M Poland Sp. z o.o. za rok 2009 (s. 19 – 21 oferty);
−
zeznanie o wysokości osiągniętego dochodu (poniesionej straty) w roku podatkowym
2009 PIT – 36 L SIGMA Monika Kołodziej (s. 23 – 27 oferty);
−
oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1
ustawy zgodnie z zał. nr 2 do SIWZ (s. 29 oferty).
Zamawiający, pismem z dnia 10 stycznia 2011 r., wezwał Odwołującego do
uzupełnienia złożonej oferty m.in. o dokument określony w ustępie XI punkt 3 SIWZ,
wskazując iżwykonawca dołączył do oferty (s. 23-27) zeznanie o wysokości osiągniętego
dochodu PIT-36L oraz PIT/B za rok 2009 wykazujące przychód w wysokości 5.386.479,23
PLN. Natomiast Zamawiający wymagał wykazania sięprzychodem m.in. 7.200.000,00 PLN
netto w zakresie zadania nr 3 i 5, na które wykonawca złożył ofertę.
W odpowiedzi na powyższe Odwołujący złożył, w załączeniu do pisma z dnia 13
stycznia 2011 r., „oświadczenie Firmy 3M z dnia 09.12.2010 r. (…)”, w którym spółka 3M
zobowiązał siędo oddania do dyspozycji Odwołującego „niezbędnych zasobów, takich jak
wiedza i doświadczenie, potencjał techniczny i finansowy, osoby zdolne do wykonania
zamówienia”, „potwierdzenie sald na rachunkach bankowych firmy 3M na dzień12 grudnia
2010 r., opiniębankowąRBS Bank (Polska) S.A. z dnia 19 listopada 2010 r.”
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Kwalifikacja wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego
dokonywana jest w oparciu warunki odnoszące siędo właściwości podmiotowych danego
wykonawcy, w tym warunki określone przez ustawodawcęw art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, a
obowiązek ich wykazania zachodzi wyłącznie nażądanie i w zakresie wskazanym przez
zamawiającego. Z treści tego przepisu (art. 22 ust. 1 ustawy Pzp) wynika, iżo udzielenie
zamówienia mogąsięubiegaćwykonawcy, którzy spełniająwarunki wskazane w jego treści,
w tym warunek dotyczący „sytuacji ekonomicznej i finansowej” (art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp). Tak więc ów warunek dotyczy dwóch zdolności, a mianowicie zdolności ekonomicznej i
zdolności finansowej i ma on na celu potwierdzenie, iżwykonawca posiada zdolnośćdo
wykonania zamówienia w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, a także
sfinansowania zamówienia do czasu dokonania płatności przez zamawiającego, jak i
wypłacalności wykonawcy w sytuacji konieczności zaspokojenia ewentualnych roszczeń
majątkowych.
Kwalifikacja ta (kwalifikacja wykonawców) powinna nastąpićzgodnie z regulacją
prawa krajowego – jednak na skutek implementacji dyrektywy - z uwzględnieniem art. 47
„Sytuacja ekonomiczna i finansowa” dyrektywy 2004/18/WE, który to przepis wskazuje z
wykorzystaniem jakich dokumentów należy jej dokonać, a mianowicie „według ogólnych
zasad, dowodem sytuacji finansowej i ekonomicznej wykonawcy może byćdostarczony
przezeńjeden lub kilka z następujących dokumentów a) odpowiednie oświadczenia banków
albo stosowny dowód posiadania odpowiedniego ubezpieczenia z tytułu ryzyka
zawodowego, b) bilans lub wyciągi z bilansów (...), c) oświadczenie o ogólnym obrocie
przedsiębiorstwa oraz o stosownym obrocie (...)” (art. 47 ust. 1 dyrektywy 2004/18/WE), a co
równocześnie oznacza,że dokumenty w nim wymienione, a więc dokładnie te same
dokumenty, mogąbyćskładane zarówno na potwierdzenie sytuacji ekonomicznej, jak i
finansowej wykonawcy. Dyrektywa jednocześnie nie ogranicza możliwości skorzystania z
zasobów podmiotów trzecich do jednej ze zdolności, a więc sytuacji ekonomicznej lub
sytuacji finansowej, ale odnosząc sięjednoznacznie do „sytuacji ekonomicznej i finansowej”,
dopuszcza posłużenie sięzasobami innych podmiotów w zakresie obydwu tych sytuacji
(zarówno sytuacji ekonomicznej, jak i sytuacji finansowej). Art. 47 ust. 2 dyrektywy
2004/18/WE przewiduje bowiem możliwośćpowołania sięprzez wykonawcęzarówno na
zdolnośćekonomiczną, jak i zdolnośćfinansowąinnych podmiotów, uzależniając powyższe
jedynie od zaistnienia „(...) w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego
zamówienia”, tym samym nie różnicując sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Nowelizacja ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. Prawo zamówieńpublicznych
wprowadziła art. 26 ust. 2b, zgodnie z treściąktórego „wykonawca może polegaćna wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków (....)”, dopuszczając możliwośćpowołania sięprzez wykonawców na
zasoby podmiotów trzecich jednakże jedynie co do enumeratywnie wymienionych w nim
zasobów. Celem wprowadzenia tego przepisu – jak wynika z uzasadnienia rządowego do
projektu nowelizacji ustawy Pzp – było wdrożenie postanowieńart. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust.
3 dyrektywy 2004/18/WE oraz zwiększenie konkurencyjności postępowańo udzielenie
zamówienie przez umożliwienie większej liczbie wykonawców wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu przez poleganie wykonawcy przy wykazywaniu
spełniania warunków udziału w postępowaniu na zdolności innych podmiotów, niezależnie
od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków, przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie takich podmiotów. Niemniej jednak wprowadzony przepis, wbrew temu co
miało stanowićpodstawęjego wprowadzenia, przy zastosowaniu wykładni językowej,
dotyczy jedynie jednej z sytuacji, o której stanowi art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, a
mianowicie sytuacji finansowej, nie stanowiąc w ogóle implementacji art. 47 ust. 2 dyrektywy
2004/18/WE, a więc przepisu którego wdrożenie miało nastąpić, i który niewątpliwie takiego
ograniczenia nie zawiera, gdyżdotyczy „sytuacji ekonomicznej i finansowej”. Oznacza to
więc, iżwprowadzony przepis (art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp) ogranicza uprawnienia
wykonawców, gdyżodnosi sięwyłącznie do możliwości powołania sięna sytuacjęfinansową
innych podmiotów, pomijając w sposób nieuzasadniony możliwośćpowołania sięna ich
sytuacjęekonomiczną.
Tymczasem Państwa Członkowskie Unii Europejskiej, a więc i Polska - w myśl art.
288 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej - sązobowiązane do podejmowaniaśrodków niezbędnych do tego, aby w pełni wprowadzaćwżycie postanowienia dyrektyw w
ustawodawstwie krajowym i zapewnićabyżadne inne przepisy krajowe nie podważały ich
stosowania, pozostawiając Państwu jedynie swobodęw zakresie wyboru formy iśrodków co
do wprowadzenia dyrektywy do krajowego systemu prawnego. Dyrektywy wiążąbowiem
Państwa Członkowskie w odniesieniu do rezultatu, który ma byćosiągnięty, a rezultat ten
powinien byćustalony w wyniku interpretacji wszystkich postanowieńdyrektywy, a także z
uwzględnieniem jej preambuły.
Skoro więc celem Dyrektywy było zwiększenie konkurencyjności postępowańo
udzielenie zamówienia poprzez zapewnienie wykonawcom jak najszerszej możliwości
korzystania z potencjału podmiotów trzecich, w tym także potencjału ekonomicznego
podmiotów trzecich, to uznaćnależy, iżimplementacja przepisów Dyrektywy 2004/18/WE,
która nie zapewnia wykonawcom tego uprawnienia, wprowadzona została w sposób
nieprawidłowy, gdyżprzepis ten w istocie ogranicza uprawnienie wykonawcy do odwołania
siędo zasobów innych podmiotów. A ponieważw przypadku niepełnej, czy też
nieprawidłowej implementacji dyrektywy do porządku prawnego danego kraju zachodzi
koniecznośćtakiej wykładni wprowadzonego przepisu, aby uwzględniała ona rezultat
określony w dyrektywie (tzw. prounijna wykładnia przepisów), gdyżwykładnia ta stanowi
jeden z podstawowych instrumentów zapewnienia skuteczności prawa wspólnotowego w
Państwach Członkowskich, koniecznym jest jej zastosowanie, a więc powinno to mieć
miejsce także w niniejszym stanie faktycznym. Należy bowiem dokonaćtakiej wykładni
prawa krajowego, która jest zgodna z treściąi celem danej dyrektywy i powinna byćona
„(...) dokonywana tak dalece, jak to możliwe, aby osiągnąćrezultat określony w dyrektywie”
(wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 28 stycznia 2010r., I S.A./Wr1637/09, LEX 570 107).
Interpretacja prawa krajowego musi więc bezwzględnie uwzględniaćreguły zawarte w
dyrektywach, ponieważw przypadku braku precyzyjnego wdrożenia do ustawodawstwa
krajowego „tam gdzie celem dyrektyw jest nadanie praw jednostce, jednostka ta może
korzystaćz pełni swoich praw i w razie potrzeby powoływaćsięna nie przed sądem
krajowym" (orzeczenie ETS z 17 listopada 1993 r. (sygn. akt C -71/92) w sprawie Komisja
Europejska przeciw Królestwu Hiszpanii). Skoro więc dokonano implementacji dyrektywy, a
implementacja ta nie doprowadziła do osiągnięcia stawianego jej celu oznacza to, iżdoszło
w istocie do nieprawidłowej implementacji przepisów dyrektywy 2004/18/WE (art. 47 ust. 2
dyrektywy) i należy dokonaćtakiej wykładni, która uwzględnia rezultat określony w
dyrektywie. „Przepis ten (art. 26 ust. 2b ustawy Pzp) powinien więc podlegaćwykładni
prounijnej, co oznacza koniecznośćprzyjęcia,że przez „zdolności finansowe” według art. 26
ust. 2b ustawy Pzp należy rozumiećzdolności dotyczące zarówno sytuacji finansowej, jak i
ekonomicznej, wedle art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp” (A.Sołtysińska, Dopuszczalność
powołania sięna zdolności innych podmiotów, Kwartalnik Prawo ZamówieńPublicznych, Nr
4(23)/2009, s. 22, Warszawa 2009). A ponieważ„prounijna wykładnia jest uznanym
instrumentem wdrożenia prawa europejskiego do wewnętrznego porządku prawnego, to od
organów stosujących prawo w państwach Unii Europejskiej oczekuje sięinterpretacji prawa
wewnętrznego zgodnej z prawem europejskim (co wynika z art. 5 Traktatu Rzymskiego)”
(wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 28 stycznia 2003 r., K 2/02 OTK-A 2003, nr 1, poz.
4), a obowiązek prawidłowej wykładni dyrektywy dotyczy wszystkich organów Państw
Członkowskich UE w zakresie ich kompetencji, w tym także Krajowej izby Odwoławczej.
Tak więc, mając na uwadze okolicznośćosiągnięcia rezultatu zakładanego przez
dyrektywę, sformułowanie zawarte w treści art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, iżwykonawca może
polegaćjedynie na „zdolnościach finansowych innych podmiotów" należy rozumiećjako
zdolnośćdotyczącązarówno sytuacji ekonomicznej, jak i sytuacji finansowej wykonawcy.
Dlatego teżuznaćnależy, iżdokumenty złożone przez Odwołującego w niniejszym
postępowaniu na potwierdzenie warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej
wykonawcy były jednocześnie dokumentami składanymi na potwierdzenie spełnienia sytuacji
ekonomicznej, jak i finansowej. Sam Zamawiający, stawiając wykonawcom ów warunek
(dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej) posługiwał sięw treści SIWZ pojęciem
„sytuacja ekonomiczna i finansowa” (str. 4 SIWZ), wskazując iżdokona „weryfikacji sytuacji
finansowej i ekonomicznej” (str. 6 SIWZ), a także podkreślając koniecznośćprzedstawienia
„dokumentów dotyczących sytuacji finansowej i ekonomicznej” (str. 5 SIWZ), ograniczając
jednocześnie w sposób nieuprawniony możliwośćpolegania przez wykonawcęna zasobach
podmiotów trzecich do zdolności finansowej tych podmiotów. Z postanowieńSIWZ nadto
wynikało, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, iżwymagał on przedłożenia określonych
dokumentów „w celu wykazania spełniania warunku określonego w części X punkt 2 ) SIWZ”,
a więc obu tych sytuacji (sytuacji ekonomicznej i finansowej). Niemniej jednak, abstrahując
od postanowieńSIWZ, uznaćnależy, iżdokumenty podmiotu trzeciego (spółki 3M) złożone
przez Odwołującego, przy zastosowaniu prounijnej wykładni przepisów ustawy (art. 26 ust.
2b ustawy Pzp), zostały złożone prawidłowo na potwierdzenie spełnienia warunku
dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Tym samym zarzuty podniesione przez Odwołującego potwierdziły się.
Odnosząc siędo podnoszonych przez Przystępującego Minova argumentów,
dotyczących braku podstaw do powołania sięprzez Odwołującego na art. 47 ust. 2
dyrektywy 2004/18/WE, a jedynie na dyrektywę2004/17/WE stwierdzićnależy, dyrektywa
2004/17/WE nie ogranicza wyboru kryteriów kwalifikacji przez zamawiającego i niewątpliwie
powołuje sięna kryteria kwalifikacji wymienione w dyrektywie 2004/18/WE, w tym dotyczące
sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§
5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego i
ograniczając je do wysokości 3 600,00 zł, stosownie do faktury złożonej do akt sprawy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
