rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-02-23
rok: 2011
data dokumentu: 2011-02-23
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO/270/11
KIO/270/11
KIO/275/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2011 r. w Warszawie odwołań skierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lutego 2011 roku do
łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Aleksandra Mirka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zespół
Projektowo-Inwestycyjny Kontrapunkt V-projekt, 30-701 Kraków, ul. Zabłocie 39
(KIO/270/11),
B. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH&Co KG, 1230 Wien Austria,
Sterngasse 5 (KIO/275/11),
od czynności zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa – Stołeczny Zarząd Rozbudowy
Miasta, 00-099 Warszawa, ul. Senatorska 29/31,
przy
udziale
Biuro
Konsultingowe
Rozwoju
Budownictwa
Służby
Zdrowia
„PROMEDICON” sp. z o.o., ul. Kurczaba 25; 30-868 Kraków zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. KIO/270/11 - po stronie zamawiającego,
przy udziale Aleksandra Mirka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Zespół Projektowo-Inwestycyjny Kontrapunkt V-projekt, 30-701 Kraków, ul. Zabłocie
39 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. KIO/275/11 - po
stronie zamawiającego.
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lutego 2011 roku do
łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Aleksandra Mirka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zespół
Projektowo-Inwestycyjny Kontrapunkt V-projekt, 30-701 Kraków, ul. Zabłocie 39
(KIO/270/11),
B. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH&Co KG, 1230 Wien Austria,
Sterngasse 5 (KIO/275/11),
od czynności zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa – Stołeczny Zarząd Rozbudowy
Miasta, 00-099 Warszawa, ul. Senatorska 29/31,
przy
udziale
Biuro
Konsultingowe
Rozwoju
Budownictwa
Służby
Zdrowia
„PROMEDICON” sp. z o.o., ul. Kurczaba 25; 30-868 Kraków zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. KIO/270/11 - po stronie zamawiającego,
przy udziale Aleksandra Mirka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Zespół Projektowo-Inwestycyjny Kontrapunkt V-projekt, 30-701 Kraków, ul. Zabłocie
39 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. KIO/275/11 - po
stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża: Aleksandra Mirka prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Zespół Projektowo-Inwestycyjny Kontrapunkt V-projekt,
30-701 Kraków, ul. Zabłocie 39 oraz VAMED Standortentwicklung und
Engineering GmbH&Co KG, 1230 Wien Austria, Sterngasse 5 i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 30 000
zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisów
uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Aleksandra Mirka prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Zespół Projektowo-Inwestycyjny
Kontrapunkt V-projekt, 30-701 Kraków, ul. Zabłocie 39;
B
koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez VAMED Standortentwicklung und
Engineering GmbH&Co KG, 1230 Wien Austria, Sterngasse 5.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
....................................
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa - Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta,
ul. Senatorska 29/31; 00-099 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „Opracowanie dokumentacji projektowej i przetargowej na budowę szpitala
wraz z lądowiskiem dla śmigłowców w ramach zadania inwestycyjnego pod nazwą „Budowa
Szpitala Południowego”, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 3 listopada 2010 r. pod numerem 2010/S 213-326977.
Dnia 31 stycznia 2011 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta Nr 6 złożona przez wykonawcę Biuro
Konsultingowe Rozwoju Budownictwa Służby Zdrowia „PROMEDICON” sp. z o.o.,
ul. Kurczaba 25; 30-868 Kraków oraz o wykluczeniu i odrzuceniu, m.in. oferty wykonawcy
VAMED Standortentwicklung Und Engineering GmbH & Co KG, Sterngasse 5; 1230 Wien.
Sprawa o sygn. akt: KIO/270/11
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się wykonawca Aleksander Mirek prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Zespół Projektowo-Inwestycyjny Kontrapunkt V-projekt;
ul. Zabłocie 39; 30-701 Kraków (zwany dalej „Odwołującym”) i dnia 10 lutego 2011 roku
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący złożył odwołanie na czynności i zaniechania Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu uznanie za najkorzystniejszą oferty złożonej przez
wykonawcę Biuro Konsultingowe Rozwoju Budownictwa Służby Zdrowia „PROMEDICON”
sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w sposób sprzeczny z przepisami ustawy - Prawo zamówień
publicznych, poprzez:
1) naruszenie przepisu art. 7 art. i 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, przez dokonanie wyboru oferty
wyłonionego wykonawcy pomimo, iż ten nie wykazał spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, co powinno stanowić podstawę wykluczenia tego wykonawcy
z postępowania, czego Zamawiający bezpodstawnie zaniechał,
2) naruszenie przepisu art. 7 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wyłonionego wykonawcy pomimo, że obowiązek dokonania takiej czynności
spowodowany był niezgodnością oferty tego wykonawcy z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia,
3) naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3, poprzez dokonanie wyboru oferty
wyłonionego wykonawcy pomimo, że jego oferta powinna zostać odrzucona, jako
zawierająca rażąco niską cenę.
Odwołujący wniósł uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
nadto wniósł o przyznanie Odwołującemu kosztów postępowania wywołanych wniesionym
odwołaniem, zgodnie z dokumentami, które zostaną przedłożone na rozprawie.
Odwołujący wskazał, iż ma interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
uzasadniający wniesienie odwołania, bowiem jego oferta - jako wykonawcy i uczestnika
niniejszego postępowania - została sklasyfikowana, jako druga z kolei, po uznanej za
najkorzystniejszą ofercie wykonawcy - spółki działającej pod firmą Biuro Konsultingowe
Rozwoju Budownictwa Służby Zdrowia „PROMEDICON” sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie.
Tym samym, w razie zgodnego z przepisami ustawy działania Zamawiającego, polegającego
na wyeliminowaniu oferty wyłonionego wykonawcy, oferta złożona przez Odwołującego
powinna zostać uznana za najkorzystniejszą.
Uzasadniając Odwołujący podniósł, co następuje.
1. Zgodnie z postanowieniami Rozdziału XVI pkt 2 ppkt 2 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, wykonawca ubiegający się o uzyskanie zamówienia publicznego winien
wykazać się wykonaniem w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednej usługi
polegającej na opracowaniu dokumentacji projektowej albo dokumentacji projektowej
i przetargowej na budowę lub przebudowę obiektu szpitalnego o odpowiedniej wartości
zamówienia, powierzchni użytkowej oraz liczbie łóżek. Jednocześnie, stosownie do
wyjaśnienia zawartego w powołanym postanowieniu s.i.w.z., za „wykonana usługę”
Zamawiający rozumiał taką usługę, która została zrealizowana w ramach danej umowy
i odebrana przez Zamawiającego/Odbiorcę, jako należycie wykonana. W treści s.i.w.z. nie
wyjaśniono, co dokładnie Zamawiający rozumiał przez pojęcie „dokumentacja projektowa”
oraz „dokumentacja projektowa i przetargowa” - pomimo, że zadbano o nadanie niektórym
pojęciom używanym w s.i.w.z. odpowiedniego, ustalonego dyskrecjonalnie znaczenia.
Dla Odwołującego powyższe było równoznaczne z koniecznością przyjęcia rozumienia
dokumentacji projektowej, jako nieograniczonej tylko do dokumentacji projektu
budowlanego, ale w znaczeniu obejmującym analizowanym pojęciem projekt budowlany oraz
przynajmniej również projekty wykonawcze branżowe, a także przedmiary robót oraz
informację dotyczącą bezpieczeństwa i ochrony zdrowia.
W odpowiedzi na zapytania zgłoszone przez wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia, Zamawiający w piśmie datowanym na dzień 9 listopada 2010 r.
w odniesieniu do kwestii wykazania doświadczenia poprzez złożenie wykazu obejmującego
usługi projektowe o określonych parametrach wskazał, iż „na dokumentację projektową albo
na dokumentację projektową i przetargową może składać się wiele projektów wykonawcy (np.
projekt budowany i projekty wykonawcze branżowe, ale wykonanych w ramach jednej
usługi)”. Treść wyjaśnień jest wiążąca dla wszystkich wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia.
Odwołujący wskazał, że oferta wykonawcy Promedicon w części dotyczącej wykazu
wykonanych usług oraz dołączonych referencji nie potwierdza spełnienia powyższego
warunku udziału w niniejszym postępowaniu. Promedicon przedstawił w istocie jedną usługę,
dotyczącą nowej siedziby Szpitala Uniwersyteckiego Kraków-Prokocim przy ul.
Jakubowskiego/Kostaneckiego, której wykonanie miał pierwotnie (tj. według treści oferty)
potwierdzać list referencyjny wydany przez zamawiającego, Uniwersytet Jagielloński -
Collegium Medicum z siedzibą w Krakowie w dniu 22 grudnia 2009 r., stwierdzający
wykonanie projektu budowlanego wraz z technologią dla planowanej inwestycji: „Nowa
siedziba Szpitala Uniwersyteckiego Kraków-Prokocim, ul. Jakubowskiego/Kostaneckiego”.
Zgodnie z Wykazem wykonanych usług, opracowanym według załącznika nr 5 do s.i.w.z.,
powyższe zamówienie było realizowane przez Promedicon w okresie od maja 2009 r. do
listopada 2010 r., zachodziła zatem istotna rozbieżność pomiędzy datą deklarowanego przez
tego wykonawcę zakończenia usługi, a datą oświadczenia zamawiającego potwierdzającego
jej wykonanie. Na skutek wezwania wystosowanego przez Zamawiającego (który dostrzegł tę
niezgodność) w dniu 13 stycznia 2011 r., wykonawca Promedicon przedłożył kolejny list
referencyjny, tym razem datowany na dzień 10 grudnia 2010 r., z którego wynika m. in., że
Promedicon zrealizował dla w/w zamawiającego Uniwersytetu Jagiellońskiego - Collegium
Medicum z siedzibą w Krakowie „projekt budowlany oraz wykonawczy wraz z technologią”.
W ocenie Odwołującego, wykonawca Promedicon nie spełnił warunku udziału w niniejszym
postępowaniu stawianego przez Zamawiającego, dotyczącego wykazania wykonania usługi
polegającej na opracowaniu dokumentacji projektowej, tj. składającej się z wszystkich
elementów tworzących to pojęcie. Wykonawca Promedicon wykazał spełnienie tego wymogu
w zakresie opracowania projektu budowlanego oraz wykonawczego z technologią, co jednak
należy uznać za określenie nieprecyzyjne, a przez to niewystarczające dla uznania opisanego
wyżej wymagania za spełnione.
2. Wartość oferty wykonawcy Promedicon stanowiła zaledwie ok. 32% kwoty
przeznaczonej przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, co oznacza, że wyłoniony
wykonawca zobowiązał się do wykonania przedmiotu zamówienia za ok. 1/3 oszacowanej
przez Zamawiającego wartości zamówienia. Jednocześnie, oferta wykonawcy Promedicon
różniła się o blisko 1 mln złotych od oferty zawierającej następną w kolejności najniższą
cenę, była zatem o ok. 1/3 tańsza od kolejnej oferty z najniższą ceną. Okoliczności te
spowodowały wdrożenie przez Zamawiającego postępowania przewidzianego w art. 90 ust. 1
Pzp.
Wykonawca Promedicon przedstawił wyjaśnienia w piśmie datowanym na dzień
7 stycznia 2011 r.
Odwołujący podnosił, że ocena wyjaśnień wykonawcy Promedicon, które w istocie nie
odwołują się do żadnych dowodów na poparcie przytoczonych twierdzeń, w sposób
jednoznaczny potwierdza, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia, co powinno prowadzić do jej odrzucenia na podstawie art. 90 ust.
3 Pzp.
Ciężar udowodnienia, iż cena podana w ofercie nie jest rażąco niska spoczywa na
wykonawcy, zgodnie z zasadą rozkładu ciężaru dowodu przewidzianą w art. 6 Kodeksu
cywilnego. Jednocześnie, wyjaśnienia składane przez wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 i 2
Pzp, powinny być jak najbardziej szczegółowe w tym znaczeniu, że powinny odnosić się do
wszelkich aspektów mających wpływ na wysokość zaproponowanej ceny. Odwołujący
zwrócił uwagę, że wyjaśnienia odnoszące się do kalkulacji ceny powinny dotyczyć przede
wszystkim udzielającego ich wykonawcy i nie mogą mieć charakteru ogólników, które można
odnieść do każdego lub prawie każdego wykonawcy ubiegającego się o konkretne
zamówienie. „Jeśli zamawiający dokonał wezwania w trybie art. 90 ust. 1 Pzp - ciężar
udowodnienia, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska spoczywa na wezwanym
wykonawcy. W przypadku, jeśli wyjaśnienia wykonawcy nie wskazują na indywidualne,
dostępne wyłącznie tylko temu wykonawcy uwarunkowania, uzasadniające wysokość
zaoferowanej ceny, należy uznać, że wyjaśniania spełniające wymagania przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, w ogóle nie zostały złożone. W takim
przypadku obowiązkiem zamawiającego jest odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
4 Pzp w związku z art. 90 ust. 3 Pzp. Późniejsze, po upływie wyznaczonego przez
zamawiającego
terminu,
uzupełnienie
złożonych
wyjaśnień
jest
niedopuszczalne,
w szczególności na etapie rozpoznawania środków ochrony prawnej” (wyrok KIO/UZP
1126/09; podobnie w uzasadnieniu wyroku KIO/UZP 1260/10).
Odwołujący podkreślał, że wykonawca Promedicon w treści swoich wyjaśnień powołał
okoliczności dotyczące (lub mogące dotyczyć) jeśli nie wszystkich, to znacznej większości
wykonawców biorących udział w niniejszym postępowaniu. Posiadanie odpowiedniego
doświadczenia, dysponowanie zespołem projektantów mających na koncie podobne
realizacje, nie korzystanie z podwykonawców, są wspólne dla znacznej części wykonawców,
a już z pewnością dotyczą Odwołującego, którego cena - mimo tych wszystkich udogodnień -
jest znacząco wyższa aniżeli cena oferty Promedicon. Ponadto, w treści udzielonych
wyjaśnień wykonawca Promedicon nie przedstawił jakiejkolwiek kalkulacji odnoszącej się do
czynników cenotwórczych, przez co odpowiedź udzieloną na wezwanie Zamawiającego
w trybie art. 90 ust. 1 Pzp w ogóle nie można nazwać kalkulacją ceny. Zamiast tego,
wykonawca Promedicon ograniczył się do stwierdzenia, jakoby specyfika branży
architektonicznej (w której nota bene działają wszyscy wykonawcy) wymaga poniesienia
wyłącznie kosztów własnych, w żaden sposób jednak nie wskazano, co to są za koszty. Nie
wskazano również, jak liczny zespół projektowy ma zostać przez tego wykonawcę
desygnowany do wykonania przedmiotowego zamówienia, jakie założono koszty pracy
projektantów, w jakim okresie, czy i jakie założono koszty związane z dojazdami na miejsce
planowanej inwestycji (siedziba wykonawcy Promedicon znajduje się w Krakowie), jakie są
koszty druku (niemałe w przypadku dokumentami projektowej, szczególnie o tak złożonym
charakterze), nie wspominając o kosztach organizacyjnych. Zagadką jest również zysk, jaki
zamierza osiągnąć Promedicon w związku z realizacją przedmiotowego zamówienia - zawarte
w treści pisma z dnia 7 stycznia 2011 r. wyjaśnienie, zgodnie, z którym wysokość ceny
ofertowej „w znacznej mierze wynika z przyjętego przez spółkę założenia dotyczącego
wysokości planowanego zysku” raczej zaciemnia cały obraz niż stanowi objaśnienie elementu
współkształtującego zaproponowaną cenę.
Kopię odwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 10 lutego 2011 roku.
Zamawiający, dnia 10 lutego 2011 roku wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia odwołania.
Dnia 11 lutego 2010 roku wykonawca Ove Arup & Partners International Ltd London
Oddział w Polsce Ove Arup & Partners International Ltd sp. z o.o., ul. Królewska 16; 00-103
Warszawa – zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie Odwołującego.
Dnia 14 lutego 2010 roku wykonawca Biuro Konsultingowe Rozwoju Budownictwa Służby
Zdrowia „PROMEDICON” sp. z o.o., ul. Kurczaba 25; 30-868 Kraków - zgłosił przystąpienie
do postępowania odwoławczego - po stronie Zamawiającego.
Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie.
Sprawa o sygn. akt: KIO/275/11
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się wykonawca VAMED Standortentwicklung Und
Engineering GmbH & Co KG, Sterngasse 5; 1230 Wien (zwany dalej „Odwołującym”) i dnia
10 lutego 2011 roku wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący złożył odwołanie na czynności i zaniechania Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. Dokonanie wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Biuro Konsultingowe Rozwoju
Budownictwa Służby Zdrowia „PROMEDICON” sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie wbrew
przepisom art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1
pkt 4, art. 90 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 1, art. 87 oraz innym przepisom ustawy Pzp,
w szczególności poprzez:
1)
wybór oferty Promedicon mimo, że podlega on wykluczeniu z uwagi na fakt niewykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu,
2)
niewykluczenie Promedicon mimo, że nie wykazał on spełniania warunków udziału
w postępowaniu, w szczególności warunku dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia,
3)
wybór oferty Promedicon mimo, że podlega on wykluczeniu z uwagi na fakt, że jego oferta
zawiera rażąco nisko cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
4)
nieodrzucenie oferty Promedicon mimo, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia,
5)
nieodrzucenie oferty Promedicon mimo, że Promedicon nie złożył wyjaśnień o których
mowa w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp lub złożone wyjaśnienia wraz z dostarczonymi
dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
6)
niewykluczenie Promedicon mimo, że nie wykazał on spełniania warunków udziału
w postępowaniu, w szczególności warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia,
7)
nieodrzucenie oferty Promedicon mimo, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia,
8)
brak poprawienia w ofercie Odwołującego omyłki polegającej na niezgodności oferty
z s.i.w.z., która nie powoduje istotnych zmian w treści oferty.
2. Odrzucenie oferty Odwołującego wbrew przepisom art. 7 ust. l, art. 24 ust. 2, art. 89, art.
36 ustawy Pzp poprzez uznanie, że jest ona sprzeczna z s.i.w.z.
3. Wykluczenie Odwołującego z naruszeniem art. 24 oraz art. 26 ustawy Pzp.
4. Brak poprawienia w ofercie Odwołującego omyłki polegającej na niezgodności oferty
z s.i.w.z., która nie powoduje istotnych zmian w treści oferty oraz brak wezwania do złożenia
wyjaśnień, co do treści oferty.
W związku z wyżej wskazanymi bezprawnymi czynnościami i zaniechaniami
Zamawiającego Odwołujący wniósł o:
1. Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i wykluczenia Odwołującego.
3. Powtórzenie czynności oceny spełniania przez wszystkich wykonawców warunków
udziału w postępowaniu.
4. Powtórzenie czynności badania i oceny ofert i dokonania odrzucenia oferty Promedicon
oraz wykluczenia Promedicon z postępowania.
5. Zobowiązanie Zamawiającego do korekty omyłki znajdującej się w ofercie
Odwołującego.
6. Dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej i tym samym uznanie oferty
Odwołującego za najkorzystniejszą.
Uzasadniając Odwołujący podniósł, co następuje.
1. Promedicon załączył do swej oferty Wykaz Osób, który jednak nie potwierdza spełniania
przez Promedicon postawionego przez Zamawiającego warunku dysponowania osobami
posiadającymi
uprawnienia
do
pełnienia
samodzielnych
funkcji
technicznych
w budownictwie w zakresie żądanym przez Zamawiającego. W wykazie załączonym przez
Promedicon brakuje bowiem osoby posiadającej uprawnienia do pełnienia samodzielnych
funkcji technicznych w budownictwie w zakresie projektowania w specjalności
telekomunikacyjnej. Zgodnie z Wykazem Osób załączonym przez Promedicon, funkcje
głównego projektanta instalacji urządzeń elektrycznych i sieci elektrycznych i
telekomunikacyjnych pełnić ma pan inż. Krzysztof D. Z wykazu wynika, że pan inż.
Krzysztof D. posiada uprawnienia do sporządzania projektów instalacji elektrycznych. Co
więcej, z załączonego do oferty Promedicon dokumentu „Stwierdzenie przygotowania
zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie” numer
602/87, który jest kopią decyzji o nadaniu panu Krzysztofowi D. uprawnień jednoznacznie
wynika, że na podstawie rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i OchronyŚrodowiska z dnia 20 lutego 1975 („Uprawnienia”) w sprawie samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie w jasny sposób wynika, że pan inż. Krzysztof D. jest
upoważniony do: sporządzania projektów instalacji elektrycznych, kierowania, nadzorowania
i kontrolowania budowy i robót, kierowania kontrolowania wytwarzania elementów
konstrukcyjnych instalacji oraz oceniania i badania stanu technicznego w zakresie instalacji
elektrycznych. W żaden więc sposób ani z Wykazu Osób, ani z uprawnień nie wynika, że pan
inż. Krzysztof D., ani żadna inna osoba wykazana przez Promedicon posiada uprawnienia do
pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w zakresie projektowania
w specjalności telekomunikacyjnej.
2. Zdaniem Odwołującego oferta Promedicon zawiera cenę rażąco niską. Cena ta stanowi
32 % kwoty, jaką Zamawiający przewidział na realizację Zamówienia, co oznacza, że
wykonawcy zaproponowali wykonanie zamówienia za mniej niż jedną trzecią wartości
przewidzianej przez Zamawiającego.
Promedicon udzielił tak ogólnikowych wyjaśnień, że mogłyby one dotyczyć niemal
każdego dowolnie wybranego postępowania. Każdy profesjonalny podmiot oblicza cenę
mając na używając do tego realnych, rzeczywistych kosztów właściwych dla danego
zamówienia. Promedicon nie wskazał żadnego z obiektywnych czynników, jakie brał pod
uwagę przy kalkulacji ceny. Ponadto, Promedicon wskazać miał, jakie składniki cenotwórcze
miały wpływ na sposób wyliczenia oferty. W udzielonych przez Promedicon wyjaśnieniach
niewyszczególniony został żaden składnik cenotwórczy mający wpływ na sposób wyliczenia
oferty. Promedicon w sposób niewystarczający, ogólny i nieskonkretyzowany wyjaśnił
kwestię kalkulacji ceny w swojej ofercie lub zaniechał tego wyjaśnienia w ogóle. W ocenie
Odwołującego ofertę Promedicon należało odrzucić ponieważ jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Jeżeli wziąć pod uwagę fakt, że cena oferty Promedicon stanowi sprzedaż usługi poniżej
kosztów, a wybór ich oferty czyni niemożliwym wybór jakiekolwiek innego wykonawcy,
złożenie takiej oferty jest bezsprzecznie czynem nieuczciwej konkurencji. Tym samym,
Zamawiający winien był odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 3, a nie uczynił tego.
3. Na potwierdzenie spełnienia warunku dotyczącego wykazania się wiedzy
i doświadczenia każdy z wykonawców miał przedstawić Wykaz Usług, w którym miał się
wykazać min. b) opracowaniem dokumentacji projektowej albo dokumentacji projektowej
i przetargowej na budowę lub przebudowę obiektu szpitalnego o powierzchni użytkowej, co
najmniej 14 000 m2 na co najmniej 200 łóżek. W Wykazie Usług, wykonawca zobowiązany
był wskazać opis przedmiotu zamówienia wraz z podaniem rodzaju robót, które były
przedmiotem prac projektowych oraz wskazaniem specyfiki/charakteru obiektu -
w szczególności poprzez podanie rodzaju opieki, sposobu wykonywania świadczeń
zdrowotnych, rodzaju posiadanych specjalizacji / oddziałów, powierzchni użytkowej obiektu
i ilości łóżek w obiekcie, dla którego wykonano opracowanie projektowe. W Wykazie Usług
załączonym przez Promedicon do oferty, Promedicon wskazuje, że usługą wykonaną przez
Promedicon mającą potwierdzać wymagany zakres wiedzy i doświadczenia jest wykonanie
dla Uniwersytetu Jagielońskiego Collegium Medicum z Krakowa „Nowej siedziby Szpitala
Uniwersyteckiego w Kraków-Prokocim”, ale w Wykazie Usług zabrakło informacji takich jak
przedmiot realizowanego zamówienia, rodzaj robót będących przedmiotem zamówienia,
rodzaj posiadanych specjalizacji/oddziałów oraz powierzchnia użytkowa obiektu, na co
słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w piśmie z dnia 13 stycznia 2011 r., którym to pismem
wezwał Promedicon do uzupełniania min. wspomnianych informacji. W odpowiedzi na to
pismo, Promedicon przesłał uzupełniony Wykaz Usług, w którym w części b) wskazał opis
przedmiotu zamówienia wykonanie dla Uniwersytetu Jagielońskiego Collegium Medicum
z Krakowa „Nowej siedziby Szpitala Uniwersyteckiego w Kraków-Prokocim”. Promedicon
wskazał, jaki był rodzaj robót, które były objęte przedmiotem prac - Budowa Nowego
Szpitala, rodzaj posiadanych klinik/specjalizacji - OIOM, SOR, zespół jednodniowej
hospitalizacji. Promedicon nie zawarł natomiast żadnych informacji dotyczących powierzchni
użytkowej obiektu, mimo wezwania Zamawiającego do wskazania takiej powierzchni
użytkowej. Promedicon nie udzielił zatem żądanych przez Zamawiającego informacji i nie
uzupełnił dokumentów w żądanym przez Zamawiającego zakresie. Przedstawiony przez
Promedicon wykaz usług nie zawiera informacji dotyczącej powierzchni użytkowej - nie
potwierdza warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający wykluczył z postępowania Odwołującego z uwagi
na fakt, że w Wykazie Usług przedstawionym przez Odwołującego w części lit. b) poz. 2
Odwołujący wskazał powierzchnię projektowanego obiektu, a nie jego powierzchnię
użytkową. Sytuacja Promedicon jest identyczna, ale Zamawiający nie zdecydował
o wykluczeniu Promedicon. Stanowi to rażące naruszenie art. 7 ustawy Pzp, co miało wpływ
na wynik postępowania.
4. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na jej rzekomą niezgodność z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający uzasadnił swoją decyzję
stwierdzeniem jakoby wykonawca zobowiązany był do zaoferowania terminu wykonania
zamówienia mieszczącego się w przyjętym przez Zamawiającego okresie.
Zamawiający wskazał jednakże (na stronie 29 s.i.w.z.), że termin wykonania Zamówienia to
termin pożądany. Przymiotnik pożądany odnosi się również do wszystkich terminów
wskazanych w Rozdziale XXI punkt. 3 SIWZ. Użycie słowa pożądany wskazuje, że terminy
wskazane w Rozdziale XII punt 3 SIWZ, nie są terminami „kategorycznymi, wymaganymi”,
a jedynie „pożądanymi”.
Określenie w s.i.w.z. terminu wykonania zamówienia, jako "pożądany", w sytuacji kiedy
wykonawca w swojej ofercie poda inny termin wykonania od pożądanego, nie może
powodować odrzucenia oferty tego wykonawcy, jako nie odpowiadającej treści SIWZ.
Każdy podmiot oferując wykonanie pewnej czynności do dnia X, nie określa, że wykona tę
czynność dnia X, ani, że zakończy wykonywanie tej czynności dnia X. Użycie słowa „do"
wskazuje, że wykonanie tej czynności może nastąpić (podmiot zastrzega sobie takie prawo)
każdego dnia przed nastaniem dnia określonego jako X. W przeciwnym wypadku, słowo „do"
byłoby zbędne, tymczasem każdy z wykonawców zawarł w swoim oświadczeniu woli słowo
„do”. Zatem, określając, że usługa zostanie wykonana do dnia 120 od zawarcia umowy,
wykonawca w żaden sposób nie „mieści się” w określonym przez Zamawiającego terminie od
w terminie nie krótszym niż 105 dni od zawarcia umowy, jednak nie dłuższym niż 135 dni od
zawarcia umowy, z uwagi, że taki wykonawca zastrzega, że wykona usługę dowolnego dnia
przed dniem 120. Może być to dzień 104, 101 lub 2 po zawarciu umowy.
5. Zamawiający wykluczył z postępowania Odwołującego z uwagi na fakt, że w Wykazie
Usług, w części lit. b) nie wykazał powierzchni użytkowej obiektu dla obu wskazanych w tej
części prac: wykonania projektu budowlanego dotyczącego zaprojektowania Pawilonu
łóżkowego „E” Szpitala Powiatowego w Wadowicach oraz wykonania projektu budowlanego
dotyczącego zaprojektowania LKH Steyr. Zamawiający uznał zatem, że ów dokument jest
wadliwy - nie potwierdza spełniania przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu.
Ponadto, dla usługi wskazanej w poz. 1 części lit. c) Wykazu Usług, Zamawiający
stwierdził, że dokument potwierdzający należyte wykonanie tej usługi wystawiony został na
rzecz Biura Projektów Służby Zdrowia Pro-Medicus sp. z o.o. („Promedicus”), a nie
Odwołującego skutkiem czego ów dokument jest wadliwy - nie potwierdza spełniania przez
Odwołującego warunku udziału w postępowaniu, z uwagi na brak załączonego pisemnego
zobowiązania Pro-Medicus do oddania Odwołującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów
w zakresie wiedzy i doświadczenia na okres potrzeby do realizacji Zamówienia.
Ponadto, Zamawiający uznał, że do oferty niezałączony został dokument potwierdzający
należyte wykonanie usługi wskazanej w poz. 1 części lit. c) Wykazu Usług. Zgodnie z art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający zobowiązany był wezwać wykonawców, którzy złożyli
dokumenty wadliwe lub nie złożyli ich w ogóle, chyba, że mimo ich złożenia oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu. Jak zostało wskazane wyżej, oferta Odwołującego nie
podlegała odrzuceniu toteż zaniechanie Zamawiającego i niewezwanie Odwołującego do
złożenia brakujących lub wadliwych dokumentów należy uznać za działanie sprzeczne
z nakazem wynikającym z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Niezależnie od obowiązku wskazanego w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający
zobowiązany był, zgodnie z art. 26 ust. 4 do wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących Wykazu Usług i kwestionowanych referencji. Zaniechał tego, co było sprzeczne
z normą wynikającą z art. 26 ust. 4 i, podobnie jak naruszenie art. 26 ust. 3 stanowiło błąd,
który miał wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający wykluczył z postępowania Odwołującego z uwagi
na fakt, że w Wykazie Usług przedstawionym przez Odwołującego w Części lit. b) poz. 2
z uwagi na wskazanie powierzchni projektowanego obiektu, a nie jego powierzchni
użytkowej. Sytuacja Promedicon jest identyczna, ale Zamawiający nie zdecydował
o wykluczeniu Promedicon. Stanowi to rażące naruszenie art. 7 ustawy Pzp, co miało wpływ
na wynik postępowania.
6. W przypadku oferty Odwołującego miała miejsce omyłka, która nie powoduje
niezgodności z s.i.w.z., a jej korekta nie powoduje istotnych zmian w treści oferty – druga
części formularza ofertowego, w której Odwołujący zaproponował termin wykonania
zamówienia. Odwołujący zaoferował realizację zamówienia w terminie 690 dni, tj.
w „pożądanym” zakresie określonym przez Zamawiającego w s.i.w.z. Takie określone
terminu wykonania zamówienia było zgodnie z intencją Odwołującego i nie stanowi omyłki.
Do omyłki doszło jednakże przy wskazywaniu terminów realizacji poszczególnych czynności
składających się na zamówienie tj. terminów realizacji prac.
Intencją Odwołującego było, by termin wskazanych prac był następujący:
a) Koncepcja architektoniczno budowlane — 120 dni od dnia zawarcia umowy,
b) Projekt budowlany, projekt technologii - 360 dni od dnia zawarcia umowy,
c) Projekty wykonawcze - 630 dni od dnia zawarcia umowy,
d) Przedmiary robót, STWiOR, kosztorysy oraz szacunkowa ocena pierwszego
wyposażenia - 690 dni od dnia zawarcia umowy
co w sumie daje 690 dni od dnia zawarcia umowy.
Tymczasem wskazany w ofercie Odwołującego terminarz wykonania tych usług został
w oczywisty sposób podany omyłkowo:
a) Koncepcja architektoniczno budowlane — 120 dni od dnia zawarcia umowy,
b) Projekt budowlany, projekt technologii — 240 dni od dnia zawarcia umowy,
c) Projekty wykonawcze - 270 dni od dnia zawarcia umowy,
d) Przedmiary robót, STWiOR, kosztorysy oraz szacunkowa ocena pierwszego
wyposażenia - 60 dni od dnia zawarcia umowy.
Z tego terminarza wynika, że przedmiary robót, STWiOR, kosztorysy stworzone zostałyby
przed powstaniem koncepcji architektoniczno - budowlanej, na przygotowanie projektu
Odwołujący przewidziałby 240 dni, a po 270 dniach, czyli po 30 dniach od powstania
projektu budowlanego i projektu technologii istniałyby już projekty wykonawcze. Co więcej,
całe zamówienie zrealizowane byłoby w 270 dni, a nie w deklarowane i oferowane przez
Odwołującego 690 dni od zawarcia umowy, co w oczywisty sposób wskazuje, że miała
miejsce omyłka. Usługi składające się na zamówienie wykonywane są po kolei. Aby
zrealizować terminarz ich wykonania najłatwiej wskazać, jaki czas niezbędny jest do
pokonywania kolejnych etapów, licząc od zakończenia poprzedniego. Jest to metoda
powszechnie przyjęta w branży.
Przyjęte przez Odwołującego okresy między poszczególnymi pracami zostały wpisane do
tabelki programu komputerowego za pomocą, którego przygotowano formularz oferty. Tym
samym, dla pozycji a) — d) wpisano niezgodnie z intencją Odwołującego ich czas realizacji
licząc nie od dnia zawarcia umowy, a od zakończenia poprzedniego etapu. Omyłka ta, ani jej
poprawienie zgodnie z intencją Odwołującego nie ma wpływu na oferowaną cenę, ani na
termin wykonania zamówienia i nie będzie mieć wpływu na ocenę oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że omyłka, której dopuścił się ma charakter omyłki opisanej w art. 87
ust. 2 pkt. 3, a jego oferta powinna skłonić Zamawiającego do wezwania do wyjaśnień
w trybie art. 87 ust. 1 i korekty tej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3.
Kopię odwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 10 lutego 2011 roku.
Zamawiający, dnia 11 lutego 2011 roku wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia odwołania.
Dnia 14 lutego 2010 roku wykonawca Aleksander Mirek prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Zespół Projektowo-Inwestycyjny Kontrapunkt V-projekt; ul.
Zabłocie 39; 30-701 Kraków - zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego - po
stronie Zamawiającego.
Dnia 14 lutego 2010 roku wykonawca Ove Arup & Partners International Ltd London
Oddział w Polsce Ove Arup & Partners International Ltd sp. z o.o., ul. Królewska 16; 00-103
Warszawa - zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie
Zamawiającego.
Dnia 17 lutego 2010 roku wykonawca Biuro Konsultingowe Rozwoju Budownictwa Służby
Zdrowia „PROMEDICON” sp. z o.o., ul. Kurczaba 25; 30-868 Kraków - zgłosił przystąpienie
do postępowania odwoławczego - po stronie Zamawiającego.
Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone podczas rozprawy, Izba
stwierdziła, iż odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
Sprawa o sygn. akt KIO/270/11
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła nie dopuścić wykonawcy Ove Arup&Partners
International Ltd zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie
odwołującego ze względu na brak bezpośredniego interesu w rozstrzygnięciu odwołania na
korzyść strony, do której przystępuje. Fakt, iż zgłaszający przystąpienie wykonawca ma
czysto hipotetyczną możliwości uzyskania zamówienia, gdyż w przypadku uwzględnienia
odwołania jego oferta może znaleźć się na drugim miejscu w rankingu ofert, a zamawiający
swoimi czynnościami może doprowadzić do sytuacji, że oferta przystępującego zostanie
uznana za najkorzystniejszą nie stanowi uprawnienia do zgłoszenia skutecznego przystąpienia
do postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła dopuścić wykonawcę Biuro Konsultingowe
Rozwoju Budownictwa Służby Zdrowia PROMEDICON Sp. z o.o. (zwanego dalej
Przystępujący lub Promedicon) do postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego.
W związku z wycofaniem przez Odwołującego na rozprawie, zarzutu dotyczącego nie
wykazania przez wykonawcę Promedicon spełnienia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego wiedzy i doświadczenia, Izba pozostawiała ten zarzut bez rozpoznania.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1
pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, przez dokonanie wyboru oferty Promedicon pomimo, że
oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona, jako zawierająca rażąco niską cenę, Izba
stwierdziła, co następuje.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia na
kwotę 6 991 242,20 zł, co stanowi równowartość 1 821 110,24 euro (druk ZP-1).
W odpowiedzi na publiczne zaproszenie do składania ofert, do wyznaczonego przez
Zamawiającego terminu zostało złożonych 9 ofert (ZP-12), następujących wykonawców:
1)
ARCH-DECO sp. z o.o. – cena oferty: 3 970 000,00 zł,
2)
Aleksander Mirek prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zespół Projektowo-
Inwestycyjny Kontrapunkt V-projekt – cena oferty: 4 196 800,00 zł,
3)
WARS Pracownia Architektoniczna Tomasz Mach – cena oferty: 6 494 400,00 zł,
4)
Konsorcjum Happold Polska sp. z o.o. – cena oferty: 11 062 989,00 zł,
5)
VAMED Standortentwicklung Und Engineering GmbH & Co KG – cena oferty:
3 741 437,00 zł,
6)
Biuro Konsultingowe Rozwoju Budownictwa Służby Zdrowia PROMEDICON
Sp. z o.o. – cena oferty: 2 799 849,00 zł,
7)
Konsorcjum Open Architekci sp. z o.o. – cena oferty: 8 498 000,00 zł,
8)
Konsorcjum Sudop Polska sp. z o.o. – cena oferty: 8 906 000,00 zł,
9)
Ove Arup & Partners International Ltd London Oddział w Polsce Ove Arup & Partners
International Ltd sp. z o.o. – cena oferty: 7 626 000,00 zł.
Zamawiający, pismem z dnia 5 stycznia 2011 roku, w celu ustalenia, czy oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwrócił się do Przystępującego, na
podstawie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Z analogicznym wnioskiem Zamawiający zwrócił się również do trzech innych
wykonawców.
W odpowiedzi na pismo Zamawiającego, Przystępujący pismem z dnia 7 stycznia 2011
roku wyjaśnił, że cena podana w ofercie jest ceną realną, opartą na realnej kalkulacji cen
i kosztów niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia. Promedicon podał również, że
wysokość ceny oferty z znacznej mierze wynika z przyjętego przez spółkę założenia
dotyczącego wysokości planowanego zysku spółki. Ponadto Przystępujący przedstawił
szczegółowe wyjaśnienia dotyczące elementów, które miały wpływ na wysokość ceny
zaproponowanej w ofercie:
1.
Specyfika branży architektonicznej – wykonanie zamówienia na sporządzenie
dokumentacji projektowej wymaga od wykonawcy poniesienia praktycznie wyłącznie
kosztów własnych, bez konieczności ponoszenia kosztów zewnętrznych, typu zakup
materiałów. Jedynie koszty funkcjonowania biura projektowego, koszty najmu,
pracownicy, oprogramowanie komputerowe, itp. są wspólne dla wielu zleceń, nad
którymi pracuje spółka i na nie się rozkładają.
2.
Doświadczenie spółki Promedicon w zakresie sporządzania dokumentacji projektowej
dla obiektów szpitalnych – spółka specjalizuje się w projektowaniu tego typu obiektów –
w związku z czym posiada zaplecze niezbędne do wykonania zamówienia. Projektanci
mają ogromne doświadczenie, zatem praca nad niniejszym projektem nie będzie
wymagała od nich specjalnego dodatkowego przygotowania. Posiadane doświadczenie
pozwoli spółce zrealizować zamówienie w zakreślonym terminie bez konieczności
angażowania dodatkowych środków. Z uwagi na posiadane doświadczenie
i kwalifikacje, wykonawca w pracy nad projektem bazował będzie na sprawdzonych
rozwiązaniach i bogatym know-how.
3.
Wielkość obiektu – spółka wykonywała obiekty o znacznie większej kubaturze (np.
120 000 m
2
), zatem wielkość tego projektu nie stanowi dla projektantów żadnego
utrudnienia.
4.
Spółka w niniejszym postępowaniu występuje bez konsorcjanta, co powoduje, że marża
kalkulowana jest wyłącznie dla jednego podmiotu.
Ponadto Przystępujący wskazał, że zaproponowana cena pozwoli wykonawcy osiągnąć
godziwy zysk.
Przepis art. 90 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych w związku z konsekwencjami
wynikającymi z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nakłada na Zamawiającego
obowiązek ustalenia, czy cena zaproponowana w ofercie przez wykonawcę, zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ustalenia powyższego dokonuje
Zamawiający, po uprzednim zwróceniu się do wykonawcy, którego oferta jest badana
o wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający oceniając
wyjaśnienia bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody
wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz
wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów (art. 90 ust. 2
ustawy Pzp).
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 3 ustawy Pzp).
W przedmiotowej sprawie, w wyniku złożenia przez Przystępującego wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający uznał, tym samym ocenił wyjaśnienia
Przystępującego za wiarygodne, stwierdzając, iż złożona przez Promedicon oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny.
W ocenie Izby działanie Zamawiającego uznać należy za prawidłowe.
Izba stwierdziła, że Przystępujący w sposób dostateczny wyjaśnił Zamawiającemu,
wskazując na obiektywne czynniki, dotyczące jego osobiście, iż cena zaproponowana
w ofercie jest realna i nie stanowi przejawu rażąco niskiej ceny.
Na rozprawie Zamawiający szeroko omówił czynniki, pozwalające mu na przyjęcie takiego
założenia, gdyż Promedicon, jako firma z około 60 letnim doświadczeniem ma wystarczająco
duży know-how umożliwiający złożenie oferty z ceną zaproponowaną w ofercie.
Zamawiający wskazał, że PROMEDICON Biuro Studiów i Projektów Służby Zdrowia
w Krakowie zostało powołane do życia decyzją Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej, jako
biuro resortowe. Przez kolejne lata funkcjonowało w tej formie organizacyjnej. Następnie
przekształciło się w Biuro Konsultingowe Rozwoju Budownictwa Służby Zdrowia
PROMEDICON sp. z o.o., jako jedna z pierwszych prywatnych spółek pracowniczych
w Polsce, będąc jednocześnie jednym z największych w kraju biur projektowych. Obecnie
firma posiada doświadczony personel i realizuje największe w Polsce obiekty Służby Zdrowia
takie jak np. nowa siedziba Szpitala Uniwersyteckiego UJ-CM Kraków- Prokocim.
Ponadto Zamawiający wyjaśnił, że w postępowaniu, w którym wykonawca wykazał się
realizacją tj. „Nowa siedziba Szpitala Uniwersyteckiego UJ-CM Kraków- Prokocim” cena
projektu oscylowała około 1 % wartości całego zamówienia. Dla przykładu Zamawiający
podał, że obecnie obowiązująca stawka wg. cen Sekocenbudu wynosi średnio około 2 500 zł
za m
2
, a maksymalnie 3 070 zł za m
2
, co przy zakładanej powierzchni obiektu będącego
przedmiotem zamówienia - 16 000 m
2
daje odpowiednio około 40 mln zł i około 50 mln zł.
Przyjmując, że szpital jest obiektem skomplikowanym, Zamawiający przyjął kategorię piątą,
która zawiera przelicznik dla takich obiektów 5,85 %, co odpowiednio daje wartość prac
projektowych 2 400 000,00 zł i około 3 000 000,00 zł. Tym samym cena zaproponowana
przez Promedicon mieści się w tych wartościach. Zamawiający oceniając wiarygodność
wykonawcy pod kątem możliwości zaoferowania ceny podanej w ofercie wziął również pod
uwagę certyfikat kontroli jakości TUV potwierdzający, że dokumentacja wykonana dla
„Nowej siedziby Szpitala Uniwersyteckiego UJ CM Kraków-Prokocim” została zrealizowana
z zachowaniem wymaganych norm jakościowych w zakresie wszystkich branż.
Z wyjaśnień Zamawiającego, jak i Przystępującego jasno wynika, że brak jest podstaw do
stawiania zarzutu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zwrócić bowiem należy uwagę na fakt, że to Zamawiający samodzielnie ocenia ofertę
wykonawcy, jak też ocenia wyjaśnienia wykonawcy, złożone w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp. Skoro więc Zamawiający ocenił ofertę pozytywnie, to Odwołujący stawiając zarzut
zaniechania odrzucenia takiej oferty z racji zaoferowania rażąco niskiej ceny winien
bezwzględnie taką okoliczność wykazać. To na Odwołującym, jako osobie, która wywodzi
skutki prawne z takiego zaniechania spoczywa obowiązek udowodnienia prawidłowości
stawianych tez. Powyższy „przymus dowodowy” bezpośrednio wynika z przepisu art. 190
ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, jak i przepisu art. 6 Kodeksu cywilnego.
Odwołujący, w swojej argumentacji powoływał się jedynie na bogate orzecznictwo Krajowej
Izby Odwoławczej, jednakże Izba zwraca uwagę, że każde postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego charakteryzuje się odmiennym stanem faktycznym oraz
okolicznościami pozwalającymi na odmienne, niż w prezentowanych w odwołaniu wyrokach,
stawianie tez i wyciągania wniosków.
Nie bez znaczenia jest również charakter robót będących przedmiotem zamówienia. Usługa
projektowa opiera się bowiem w znacznym stopniu na potencjale ludzkim i doświadczeniu.
Koszty pozostałe są znikome w realizacji całego projektu. Istotnym jest również fakt, że
Przystępujący wykonując w swojej bogatej historii wiele podobnych realizacji, posiada
gotowe rozwiązania, przygotowane do adaptacji w przedmiotowym postępowaniu.
Tym samym Izba stwierdziła, że zarzut nie potwierdził się.
Sprawa o sygn. akt KIO/275/11
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła nie dopuścić wykonawcy Ove Arup&Partners
International Ltd zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie
zamawiającego ze względu na brak bezpośredniego interesu w rozstrzygnięciu odwołania na
korzyść strony, do której przystępuje. Fakt, iż zgłaszający przystąpienie wykonawca ma
czysto hipotetyczną możliwości uzyskania zamówienia, gdyż w przypadku oddalenia
odwołania jego oferta może znaleźć się na drugim miejscu w rankingu ofert, a zamawiający
swoimi czynnościami może doprowadzić do sytuacji, że oferta przystępującego zostanie
uznana za najkorzystniejszą nie stanowi uprawnienia do zgłoszenia skutecznego przystąpienia
do postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła nie dopuścić wykonawcy Biuro Konsultingowe
Rozwoju Budownictwa Służby Zdrowia PROMEDICON Sp. z o.o. do postępowania
odwoławczego – po stronie Zamawiającego, z uwagi na nie dochowanie obowiązku
wynikającego z przepisu art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, tj. nie przekazania kopii zgłoszenia
przystąpienia Odwołującemu.
Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła dopuścić wykonawcę: Aleksander Mirek
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zespół Projektowo-Inwestycyjny
Kontrapunkt V-projekt; ul. Zabłocie 39; 30-701 Kraków do postępowania odwoławczego –
po stronie Zamawiającego, w zakresie podniesionym w zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania odwoławczego, tj. w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego.
Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Promedicon z uwagi na brak
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez brak osoby zdolnej do
wykonania zamówienia, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odnośnie wykazania przez
wykonawców warunku udziału w postępowaniu dotyczącego osób zdolnych do wykonania
zamówienia wskazał, że wykonawcy zobowiązani są złożyć:
1)
Oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z przepisem art.
22 ust. 1 ustawy Pzp,
2)
Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w tym osób
posiadających uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych
w budownictwie w zakresie projektowania – bez ograniczeń – m.in. w specjalności
telekomunikacyjnej.
Promedicon, do oferty załączył Wykaz osób, wg. wzoru określonego przez Zamawiającego,
stanowiący załącznik Nr 3 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Na stronach od
18 do 21 oferty załączył rzeczony wykaz, w którym pod pozycją 3 (strona 20 oferty) wskazał
na osobę Pana Krzysztofa D., który został delegowany do wykonywania czynności w zakresie
projektowania instalacji i urządzeń elektrycznych i sieci telekomunikacyjnych na stanowisku
głównego projektanta. W kolumnie dotyczącej uprawnień Promedicon podał, że osoba przez
niego wskazana posiada uprawnienia do sporządzania projektów instalacji elektrycznych o Nr
SLK/IE/3904/01, załączając kserokopię uprawnień do oferty.
Stwierdzenie przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych
w budownictwie z dnia 10 listopada 1987 roku o Nr ewid. 602/87 potwierdza, że na
podstawie § 5 ust. 1, § 7 i § 13 ust. 1 pkt 4 lit. d rozporządzenia Ministra Gospodarki
Terenowej i Ochrony Srodowiska z dnia 20 lutego 1975 roku w sprawie samodzielnych
funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. Nr 8, poz. 46) Pan Krzysztof D. posiada
przygotowanie zawodowe upoważniające do wykonywania samodzielnej funkcji projektanta
oraz kierownika budowy i robót w specjalności instalacyjno-inżynieryjnej w zakresie
instalacji elektrycznych i jest upoważniony do sporządzania projektów instalacji
elektrycznych i kierowania, nadzorowania i kontrolowania budowy i robót, kierowania
i kontrolowania wytwarzania elementów konstrukcyjnych instalacji oraz oceniania i badania
stanu technicznego w zakresie instalacji elektrycznych.
W przedmiotowej sprawie konieczne jest odniesienie się do rozporządzenia
Przewodniczącego Komitetu Budownictwa, Urbanizacji i Architektury z dnia 10 września
1962 roku w sprawie kwalifikacji fachowych osób wykonujących funkcje techniczne
w budownictwie powszechnym w specjalności instalacji i urządzeń elektrycznych. Zgodnie
z § 9 ust. 1 pkt 2 w/w rozporządzenia osoba posiadająca dyplom magistra inżyniera lub
inżyniera elektryka albo dyplom magistra inżyniera lub inżyniera łączności oraz odpowiednią
praktykę zawodową może uzyskać uprawnienia budowlane w specjalności instalacji
i urządzeń elektrycznych w w/w zakresie.
§ 1 ust. 6 w/w rozporządzenia definiował, co należy rozumieć pod pojęciem, używanym
w rozporządzeniu „skomplikowane instalacje i urządzenia elektryczne” (użyte m.in. w § 9
ust. 1 pkt 2 rozporządzenia). Jeżeli chodzi o branżę telekomunikacyjną, to w pkt 4 ust. 6 § 1
rozporządzenia znajdował się zapis, że jako skomplikowane instalacje należy rozumieć
„Wszelkie instalacje i urządzenia elektryczne automatycznych central telefonicznych
o pojemności powyżej 200 NN rozgłaszania przewodowego o mocy powyżej 500 W
i dyspozytorskie o pojemności łącznej powyżej 100 NN”.
Z powyższego wynika, iż osoby posiadające wykształcenie wyższe o specjalnościach
elektrycznych i łączności mogły uzyskiwać uprawnienia budowlane do projektowania
i kierowania robotami w zakresie instalacji telefonicznych wewnętrznych, instalacji central
telefonicznych abonenckich oraz sieci telefonicznych rozdzielczych, czyli w rozumieniu
obecnie obowiązujących przepisów – w specjalności telekomunikacyjnej.
Zgodnie z art. 104 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku – Prawo budowlane (Dz. U. z 2003 roku
Nr 207, poz. 2016 z późn. zm.) osoby, które przed dniem wejścia w życie ustawy uzyskały
uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do
pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, zachowują uprawnienia do
pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie. Zatem uprawnienia budowlane uzyskane
na podstawie w/w rozporządzenia zostają zachowane w zakresie określonym w decyzji o ich
nadaniu.
W czasie uzyskiwania powyższych uprawnień budowlanych nie istniały oddzielnie
uprawnienia budowlane w specjalności telekomunikacyjnej, w związku z czym należało
przyjąć, że uprawnienia posiadane przez Pana Krzysztofa D. są uprawnieniami
wystarczającymi do legitymowania się w przedmiotowym postępowaniu w zakresie branży
telekomunikacyjnej. Powszechnie wiadomym jest bowiem, że instalacje telekomunikacyjne
są instalacjami elektrycznymi.
Odnośnie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny przedstawionej w ofercie Promedicon,
Izba uznała zarzut za niezasadny, jednocześnie podtrzymała argumentację, jak
w uzasadnieniu do sprawy KIO/270/11.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia wykonawcy Promedicon z uwagi
na brak wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu – posiadania niezbędnej
wiedzy i doświadczenia, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Odwołujący kwestionował fakt, iż Promedicon w dokumentach złożonych w wyniku
wezwania Zamawiającego, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie wskazał powierzchni
użytkowej projektowanego obiektu.
Wskazać należy, że Promedicon do oferty załączył wykaz wykonanych usług, opracowany
wg. załącznika Nr 5 do s.i.w.z., w którym na stronie 42 wskazał, iż wykonał projekt nowej
siedziby Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie-Prokocimiu, gdzie powierzchnia użytkowa
wynosiła 109 359 m
2
.
Powyższa informacja potwierdzona została również w referencjach załączonych do oferty,
wystawionych przez Uniwersytet Jagielloński Collegium Medicum w Krakowie.
Pismem z dnia 21 stycznia 2011 roku Promedicon odpowiadając na wezwanie
Zamawiającego uzupełnił dokumenty podmiotowe żądane przez Zamawiającego, w których
potwierdził wcześniej już przekazane informacje, dotyczące powierzchni użytkowej
projektowanego budynku.
Tym samym wykonawca Promedicon wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu
w sposób dostateczny, niekwalifikujący wykonawcy do wykluczenia z przedmiotowego
postępowania.
Odnośnie zarzutów dotyczących odrzucenia oferty Odwołującego przez uznanie, że jest ona
sprzeczna z s.i.w.z. oraz braku poprawienia w ofercie Odwołującego omyłki polegającej na
niezgodności treści oferty z s.i.w.z., niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, Izba
uznała zarzuty za niezasadne.
W ocenie Izby błąd, czy też omyłka poczyniona w ofercie przez Odwołującego nie
kwalifikuje się do poprawienia w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający
prawidłowo odrzucił ofertę wskazując za podstawę przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo
zamówień publicznych.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia żądał, aby minimalny termin
wykonania całości przedmiotu zamówienia nie był krótszy niż 665 dni, jednocześnie nie był
dłuższy niż 695 dni, licząc od dnia zawarcia umowy.
Ponadto, w odniesieniu do poszczególnych etapów wykonywania zamówienia wskazał, iż
pożądanymi terminami będą terminy zamykające się w dopuszczonej przez Zamawiającego
tolerancji, tj.
1)
I etap pomiędzy 105 a 135 dniem od zawarcia umowy,
2)
II etap pomiędzy 365 a 395 dniem od zawarcia umowy,
3)
III etap pomiędzy 575 a 605 dniem od zawarcia umowy,
4)
IV etap pomiędzy 665 a 695 dniem od zawarcia umowy.
Powyższe stwierdzenia jednoznacznie zakreślały wymagany całościowy termin wykonania
przedmiotu zamówienia wraz z doprecyzowaniem, pozwalającym wykonawcom na swobodną
aczkolwiek zamkniętą orientacją, w zakresie terminów poszczególnych etapów.
Postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w ocenie Izby jasno
precyzowały zobowiązanie wykonawców do przedstawienia w ofercie terminów realizacji
zamówienia, a podanie innego terminu niż wymagany przez Zamawiającego prowadzić
musiało do odrzucenia oferty, jako sprzecznej z s.i.w.z.
W złożonej ofercie Odwołujący podał, iż oferuje termin wykonania zamówienia, jako 690
dni, licząc od dnia zawarcia umowy, w tym:
1)
I etap – w terminie do 120 dni od zawarcia umowy,
2)
II etap – w terminie do 240 dni od zawarcia umowy,
3)
III etap – w terminie do 270 dni od zawarcia umowy,
4)
IV etap – w terminie do 60 dni od zawarcia umowy.
Powyższe oświadczenie woli złożone przez Odwołującego jednoznacznie wskazuje na
wadliwość oferty pod kątem jej niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie wymaganych przez Zamawiającego terminów realizacji przedmiotu
zamówienia.
Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych stanowi, iż Zamawiający
poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
W ocenie Izby dopuszczalnym byłoby dokonanie poprawek w ofercie Odwołującego gdyby
sumowanie poszczególnych terminów, tak jak chciał tego Odwołujący, mieściłoby się
w granicach zakreślonych terminami przez Zamawiającego w s.i.w.z.
Jednakże analiza dokumentacji przetargowej, w tym oferty Odwołującego prowadzi do
wniosku, że Zamawiający nie miał prawnych możliwości dokonania poprawienia oferty
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż proste sumowanie terminu podanego, jako etap I
łącznie z terminem etapu II, daje 360 dni (120 + 240), przy wymogu Zamawiającego
pomiędzy 365 a 395 dniem od zawarcia umowy. Kolejne sumowanie wartości uzyskanej (I+II
etap), tj. 360 dni + etap III – 270 dni, łącznie daje 630 dni, przy wymogu Zamawiającego
pomiędzy 575 a 605 dniem od zawarcia umowy.
Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie w swoich wyrokach wypowiadała się na temat
możliwości poprawy oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wskazując, iż
bezwzględnym atrybutem wymaganym przez Zamawiającego jest możliwość dokonania
poprawy omyłki bez udziału wykonawcy, w tym również bez konieczności żądania składania
wyjaśnień do treści oferty w trybie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. śądanie Odwołującego
o nakazanie Zamawiającemu wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
w omawianym przypadku prowadzić by miało do faktycznej zmiany treści oświadczenia woli
wykonawcy, a co za tym idzie do istotnej zmiany treści oferty. Co uznać należy za
niedopuszczalne.
Tym samym Izba nie stwierdziła uchybień w czynnościach Zamawiającego stwierdzając, iż
Zamawiający miał podstawę prawną i faktyczną do odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający nie posiadał legitymacji
ustawowej do zastosowania przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a następnie przepisu art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
W zakresie zarzutu dotyczącego wykluczenia Odwołującego z postępowania z naruszeniem
przepisu art. 24 oraz 26 ustawy Pzp, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zamawiający informując wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym
postępowaniu przedstawił wnikliwą analizę wszystkich ofert pod kątem spełniania warunków
udziału w postępowaniu, jak i przesłanek wskazujących na odrzucenie oferty. Takie działanie
Zamawiającego należy ocenić pozytywnie.
Zamawiający w przedmiotowej informacji podał również, poza przesłankami skutkującymi
odrzuceniem oferty, informację o podstawach do wykluczenia Odwołującego.
Powyższa informacja wprowadziła Odwołującego w błąd, gdyż uznał on, że takie działanie
Zamawiającego narusza art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który to przepis nakazuje Zamawiającemu
wezwać wykonawcę do uzupełnienia brakujących lub wadliwych dokumentów.
Odwołujący jednakże popełnił błąd, wysnuwając błędną tezę o wykluczeniu go
z postępowania, gdyż Zamawiający na końcu zawiadomienia podał, iż działając w oparciu
o art. 26 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych nie wezwał ww. wykonawcy do
złożenia stosownych dokumentów lub złożenia wyjaśnień w ww. zakresie – w celu
potwierdzenia spełnienia ww. warunku podmiotowego – gdyż pomimo ich złożenia oferta
wykonawcy podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Powyższe oznacza jednoznacznie, że zarzuty stawiane przez Odwołującego są podnoszone
zbyt wcześnie, w odniesieniu do czynności, których Zamawiający nie dokonał oraz
w odniesieniu do zaniechania, którego Zamawiający nie uczynił, z uwagi na brzmienie
przepisu art. 26 ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża: Aleksandra Mirka prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Zespół Projektowo-Inwestycyjny Kontrapunkt V-projekt,
30-701 Kraków, ul. Zabłocie 39 oraz VAMED Standortentwicklung und
Engineering GmbH&Co KG, 1230 Wien Austria, Sterngasse 5 i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 30 000
zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisów
uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Aleksandra Mirka prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Zespół Projektowo-Inwestycyjny
Kontrapunkt V-projekt, 30-701 Kraków, ul. Zabłocie 39;
B
koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez VAMED Standortentwicklung und
Engineering GmbH&Co KG, 1230 Wien Austria, Sterngasse 5.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
....................................
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa - Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta,
ul. Senatorska 29/31; 00-099 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „Opracowanie dokumentacji projektowej i przetargowej na budowę szpitala
wraz z lądowiskiem dla śmigłowców w ramach zadania inwestycyjnego pod nazwą „Budowa
Szpitala Południowego”, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 3 listopada 2010 r. pod numerem 2010/S 213-326977.
Dnia 31 stycznia 2011 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta Nr 6 złożona przez wykonawcę Biuro
Konsultingowe Rozwoju Budownictwa Służby Zdrowia „PROMEDICON” sp. z o.o.,
ul. Kurczaba 25; 30-868 Kraków oraz o wykluczeniu i odrzuceniu, m.in. oferty wykonawcy
VAMED Standortentwicklung Und Engineering GmbH & Co KG, Sterngasse 5; 1230 Wien.
Sprawa o sygn. akt: KIO/270/11
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się wykonawca Aleksander Mirek prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Zespół Projektowo-Inwestycyjny Kontrapunkt V-projekt;
ul. Zabłocie 39; 30-701 Kraków (zwany dalej „Odwołującym”) i dnia 10 lutego 2011 roku
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący złożył odwołanie na czynności i zaniechania Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu uznanie za najkorzystniejszą oferty złożonej przez
wykonawcę Biuro Konsultingowe Rozwoju Budownictwa Służby Zdrowia „PROMEDICON”
sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w sposób sprzeczny z przepisami ustawy - Prawo zamówień
publicznych, poprzez:
1) naruszenie przepisu art. 7 art. i 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, przez dokonanie wyboru oferty
wyłonionego wykonawcy pomimo, iż ten nie wykazał spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, co powinno stanowić podstawę wykluczenia tego wykonawcy
z postępowania, czego Zamawiający bezpodstawnie zaniechał,
2) naruszenie przepisu art. 7 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wyłonionego wykonawcy pomimo, że obowiązek dokonania takiej czynności
spowodowany był niezgodnością oferty tego wykonawcy z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia,
3) naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3, poprzez dokonanie wyboru oferty
wyłonionego wykonawcy pomimo, że jego oferta powinna zostać odrzucona, jako
zawierająca rażąco niską cenę.
Odwołujący wniósł uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
nadto wniósł o przyznanie Odwołującemu kosztów postępowania wywołanych wniesionym
odwołaniem, zgodnie z dokumentami, które zostaną przedłożone na rozprawie.
Odwołujący wskazał, iż ma interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
uzasadniający wniesienie odwołania, bowiem jego oferta - jako wykonawcy i uczestnika
niniejszego postępowania - została sklasyfikowana, jako druga z kolei, po uznanej za
najkorzystniejszą ofercie wykonawcy - spółki działającej pod firmą Biuro Konsultingowe
Rozwoju Budownictwa Służby Zdrowia „PROMEDICON” sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie.
Tym samym, w razie zgodnego z przepisami ustawy działania Zamawiającego, polegającego
na wyeliminowaniu oferty wyłonionego wykonawcy, oferta złożona przez Odwołującego
powinna zostać uznana za najkorzystniejszą.
Uzasadniając Odwołujący podniósł, co następuje.
1. Zgodnie z postanowieniami Rozdziału XVI pkt 2 ppkt 2 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, wykonawca ubiegający się o uzyskanie zamówienia publicznego winien
wykazać się wykonaniem w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednej usługi
polegającej na opracowaniu dokumentacji projektowej albo dokumentacji projektowej
i przetargowej na budowę lub przebudowę obiektu szpitalnego o odpowiedniej wartości
zamówienia, powierzchni użytkowej oraz liczbie łóżek. Jednocześnie, stosownie do
wyjaśnienia zawartego w powołanym postanowieniu s.i.w.z., za „wykonana usługę”
Zamawiający rozumiał taką usługę, która została zrealizowana w ramach danej umowy
i odebrana przez Zamawiającego/Odbiorcę, jako należycie wykonana. W treści s.i.w.z. nie
wyjaśniono, co dokładnie Zamawiający rozumiał przez pojęcie „dokumentacja projektowa”
oraz „dokumentacja projektowa i przetargowa” - pomimo, że zadbano o nadanie niektórym
pojęciom używanym w s.i.w.z. odpowiedniego, ustalonego dyskrecjonalnie znaczenia.
Dla Odwołującego powyższe było równoznaczne z koniecznością przyjęcia rozumienia
dokumentacji projektowej, jako nieograniczonej tylko do dokumentacji projektu
budowlanego, ale w znaczeniu obejmującym analizowanym pojęciem projekt budowlany oraz
przynajmniej również projekty wykonawcze branżowe, a także przedmiary robót oraz
informację dotyczącą bezpieczeństwa i ochrony zdrowia.
W odpowiedzi na zapytania zgłoszone przez wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia, Zamawiający w piśmie datowanym na dzień 9 listopada 2010 r.
w odniesieniu do kwestii wykazania doświadczenia poprzez złożenie wykazu obejmującego
usługi projektowe o określonych parametrach wskazał, iż „na dokumentację projektową albo
na dokumentację projektową i przetargową może składać się wiele projektów wykonawcy (np.
projekt budowany i projekty wykonawcze branżowe, ale wykonanych w ramach jednej
usługi)”. Treść wyjaśnień jest wiążąca dla wszystkich wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia.
Odwołujący wskazał, że oferta wykonawcy Promedicon w części dotyczącej wykazu
wykonanych usług oraz dołączonych referencji nie potwierdza spełnienia powyższego
warunku udziału w niniejszym postępowaniu. Promedicon przedstawił w istocie jedną usługę,
dotyczącą nowej siedziby Szpitala Uniwersyteckiego Kraków-Prokocim przy ul.
Jakubowskiego/Kostaneckiego, której wykonanie miał pierwotnie (tj. według treści oferty)
potwierdzać list referencyjny wydany przez zamawiającego, Uniwersytet Jagielloński -
Collegium Medicum z siedzibą w Krakowie w dniu 22 grudnia 2009 r., stwierdzający
wykonanie projektu budowlanego wraz z technologią dla planowanej inwestycji: „Nowa
siedziba Szpitala Uniwersyteckiego Kraków-Prokocim, ul. Jakubowskiego/Kostaneckiego”.
Zgodnie z Wykazem wykonanych usług, opracowanym według załącznika nr 5 do s.i.w.z.,
powyższe zamówienie było realizowane przez Promedicon w okresie od maja 2009 r. do
listopada 2010 r., zachodziła zatem istotna rozbieżność pomiędzy datą deklarowanego przez
tego wykonawcę zakończenia usługi, a datą oświadczenia zamawiającego potwierdzającego
jej wykonanie. Na skutek wezwania wystosowanego przez Zamawiającego (który dostrzegł tę
niezgodność) w dniu 13 stycznia 2011 r., wykonawca Promedicon przedłożył kolejny list
referencyjny, tym razem datowany na dzień 10 grudnia 2010 r., z którego wynika m. in., że
Promedicon zrealizował dla w/w zamawiającego Uniwersytetu Jagiellońskiego - Collegium
Medicum z siedzibą w Krakowie „projekt budowlany oraz wykonawczy wraz z technologią”.
W ocenie Odwołującego, wykonawca Promedicon nie spełnił warunku udziału w niniejszym
postępowaniu stawianego przez Zamawiającego, dotyczącego wykazania wykonania usługi
polegającej na opracowaniu dokumentacji projektowej, tj. składającej się z wszystkich
elementów tworzących to pojęcie. Wykonawca Promedicon wykazał spełnienie tego wymogu
w zakresie opracowania projektu budowlanego oraz wykonawczego z technologią, co jednak
należy uznać za określenie nieprecyzyjne, a przez to niewystarczające dla uznania opisanego
wyżej wymagania za spełnione.
2. Wartość oferty wykonawcy Promedicon stanowiła zaledwie ok. 32% kwoty
przeznaczonej przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, co oznacza, że wyłoniony
wykonawca zobowiązał się do wykonania przedmiotu zamówienia za ok. 1/3 oszacowanej
przez Zamawiającego wartości zamówienia. Jednocześnie, oferta wykonawcy Promedicon
różniła się o blisko 1 mln złotych od oferty zawierającej następną w kolejności najniższą
cenę, była zatem o ok. 1/3 tańsza od kolejnej oferty z najniższą ceną. Okoliczności te
spowodowały wdrożenie przez Zamawiającego postępowania przewidzianego w art. 90 ust. 1
Pzp.
Wykonawca Promedicon przedstawił wyjaśnienia w piśmie datowanym na dzień
7 stycznia 2011 r.
Odwołujący podnosił, że ocena wyjaśnień wykonawcy Promedicon, które w istocie nie
odwołują się do żadnych dowodów na poparcie przytoczonych twierdzeń, w sposób
jednoznaczny potwierdza, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia, co powinno prowadzić do jej odrzucenia na podstawie art. 90 ust.
3 Pzp.
Ciężar udowodnienia, iż cena podana w ofercie nie jest rażąco niska spoczywa na
wykonawcy, zgodnie z zasadą rozkładu ciężaru dowodu przewidzianą w art. 6 Kodeksu
cywilnego. Jednocześnie, wyjaśnienia składane przez wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 i 2
Pzp, powinny być jak najbardziej szczegółowe w tym znaczeniu, że powinny odnosić się do
wszelkich aspektów mających wpływ na wysokość zaproponowanej ceny. Odwołujący
zwrócił uwagę, że wyjaśnienia odnoszące się do kalkulacji ceny powinny dotyczyć przede
wszystkim udzielającego ich wykonawcy i nie mogą mieć charakteru ogólników, które można
odnieść do każdego lub prawie każdego wykonawcy ubiegającego się o konkretne
zamówienie. „Jeśli zamawiający dokonał wezwania w trybie art. 90 ust. 1 Pzp - ciężar
udowodnienia, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska spoczywa na wezwanym
wykonawcy. W przypadku, jeśli wyjaśnienia wykonawcy nie wskazują na indywidualne,
dostępne wyłącznie tylko temu wykonawcy uwarunkowania, uzasadniające wysokość
zaoferowanej ceny, należy uznać, że wyjaśniania spełniające wymagania przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, w ogóle nie zostały złożone. W takim
przypadku obowiązkiem zamawiającego jest odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
4 Pzp w związku z art. 90 ust. 3 Pzp. Późniejsze, po upływie wyznaczonego przez
zamawiającego
terminu,
uzupełnienie
złożonych
wyjaśnień
jest
niedopuszczalne,
w szczególności na etapie rozpoznawania środków ochrony prawnej” (wyrok KIO/UZP
1126/09; podobnie w uzasadnieniu wyroku KIO/UZP 1260/10).
Odwołujący podkreślał, że wykonawca Promedicon w treści swoich wyjaśnień powołał
okoliczności dotyczące (lub mogące dotyczyć) jeśli nie wszystkich, to znacznej większości
wykonawców biorących udział w niniejszym postępowaniu. Posiadanie odpowiedniego
doświadczenia, dysponowanie zespołem projektantów mających na koncie podobne
realizacje, nie korzystanie z podwykonawców, są wspólne dla znacznej części wykonawców,
a już z pewnością dotyczą Odwołującego, którego cena - mimo tych wszystkich udogodnień -
jest znacząco wyższa aniżeli cena oferty Promedicon. Ponadto, w treści udzielonych
wyjaśnień wykonawca Promedicon nie przedstawił jakiejkolwiek kalkulacji odnoszącej się do
czynników cenotwórczych, przez co odpowiedź udzieloną na wezwanie Zamawiającego
w trybie art. 90 ust. 1 Pzp w ogóle nie można nazwać kalkulacją ceny. Zamiast tego,
wykonawca Promedicon ograniczył się do stwierdzenia, jakoby specyfika branży
architektonicznej (w której nota bene działają wszyscy wykonawcy) wymaga poniesienia
wyłącznie kosztów własnych, w żaden sposób jednak nie wskazano, co to są za koszty. Nie
wskazano również, jak liczny zespół projektowy ma zostać przez tego wykonawcę
desygnowany do wykonania przedmiotowego zamówienia, jakie założono koszty pracy
projektantów, w jakim okresie, czy i jakie założono koszty związane z dojazdami na miejsce
planowanej inwestycji (siedziba wykonawcy Promedicon znajduje się w Krakowie), jakie są
koszty druku (niemałe w przypadku dokumentami projektowej, szczególnie o tak złożonym
charakterze), nie wspominając o kosztach organizacyjnych. Zagadką jest również zysk, jaki
zamierza osiągnąć Promedicon w związku z realizacją przedmiotowego zamówienia - zawarte
w treści pisma z dnia 7 stycznia 2011 r. wyjaśnienie, zgodnie, z którym wysokość ceny
ofertowej „w znacznej mierze wynika z przyjętego przez spółkę założenia dotyczącego
wysokości planowanego zysku” raczej zaciemnia cały obraz niż stanowi objaśnienie elementu
współkształtującego zaproponowaną cenę.
Kopię odwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 10 lutego 2011 roku.
Zamawiający, dnia 10 lutego 2011 roku wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia odwołania.
Dnia 11 lutego 2010 roku wykonawca Ove Arup & Partners International Ltd London
Oddział w Polsce Ove Arup & Partners International Ltd sp. z o.o., ul. Królewska 16; 00-103
Warszawa – zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie Odwołującego.
Dnia 14 lutego 2010 roku wykonawca Biuro Konsultingowe Rozwoju Budownictwa Służby
Zdrowia „PROMEDICON” sp. z o.o., ul. Kurczaba 25; 30-868 Kraków - zgłosił przystąpienie
do postępowania odwoławczego - po stronie Zamawiającego.
Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie.
Sprawa o sygn. akt: KIO/275/11
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się wykonawca VAMED Standortentwicklung Und
Engineering GmbH & Co KG, Sterngasse 5; 1230 Wien (zwany dalej „Odwołującym”) i dnia
10 lutego 2011 roku wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący złożył odwołanie na czynności i zaniechania Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. Dokonanie wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Biuro Konsultingowe Rozwoju
Budownictwa Służby Zdrowia „PROMEDICON” sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie wbrew
przepisom art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1
pkt 4, art. 90 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 1, art. 87 oraz innym przepisom ustawy Pzp,
w szczególności poprzez:
1)
wybór oferty Promedicon mimo, że podlega on wykluczeniu z uwagi na fakt niewykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu,
2)
niewykluczenie Promedicon mimo, że nie wykazał on spełniania warunków udziału
w postępowaniu, w szczególności warunku dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia,
3)
wybór oferty Promedicon mimo, że podlega on wykluczeniu z uwagi na fakt, że jego oferta
zawiera rażąco nisko cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
4)
nieodrzucenie oferty Promedicon mimo, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia,
5)
nieodrzucenie oferty Promedicon mimo, że Promedicon nie złożył wyjaśnień o których
mowa w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp lub złożone wyjaśnienia wraz z dostarczonymi
dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
6)
niewykluczenie Promedicon mimo, że nie wykazał on spełniania warunków udziału
w postępowaniu, w szczególności warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia,
7)
nieodrzucenie oferty Promedicon mimo, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia,
8)
brak poprawienia w ofercie Odwołującego omyłki polegającej na niezgodności oferty
z s.i.w.z., która nie powoduje istotnych zmian w treści oferty.
2. Odrzucenie oferty Odwołującego wbrew przepisom art. 7 ust. l, art. 24 ust. 2, art. 89, art.
36 ustawy Pzp poprzez uznanie, że jest ona sprzeczna z s.i.w.z.
3. Wykluczenie Odwołującego z naruszeniem art. 24 oraz art. 26 ustawy Pzp.
4. Brak poprawienia w ofercie Odwołującego omyłki polegającej na niezgodności oferty
z s.i.w.z., która nie powoduje istotnych zmian w treści oferty oraz brak wezwania do złożenia
wyjaśnień, co do treści oferty.
W związku z wyżej wskazanymi bezprawnymi czynnościami i zaniechaniami
Zamawiającego Odwołujący wniósł o:
1. Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i wykluczenia Odwołującego.
3. Powtórzenie czynności oceny spełniania przez wszystkich wykonawców warunków
udziału w postępowaniu.
4. Powtórzenie czynności badania i oceny ofert i dokonania odrzucenia oferty Promedicon
oraz wykluczenia Promedicon z postępowania.
5. Zobowiązanie Zamawiającego do korekty omyłki znajdującej się w ofercie
Odwołującego.
6. Dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej i tym samym uznanie oferty
Odwołującego za najkorzystniejszą.
Uzasadniając Odwołujący podniósł, co następuje.
1. Promedicon załączył do swej oferty Wykaz Osób, który jednak nie potwierdza spełniania
przez Promedicon postawionego przez Zamawiającego warunku dysponowania osobami
posiadającymi
uprawnienia
do
pełnienia
samodzielnych
funkcji
technicznych
w budownictwie w zakresie żądanym przez Zamawiającego. W wykazie załączonym przez
Promedicon brakuje bowiem osoby posiadającej uprawnienia do pełnienia samodzielnych
funkcji technicznych w budownictwie w zakresie projektowania w specjalności
telekomunikacyjnej. Zgodnie z Wykazem Osób załączonym przez Promedicon, funkcje
głównego projektanta instalacji urządzeń elektrycznych i sieci elektrycznych i
telekomunikacyjnych pełnić ma pan inż. Krzysztof D. Z wykazu wynika, że pan inż.
Krzysztof D. posiada uprawnienia do sporządzania projektów instalacji elektrycznych. Co
więcej, z załączonego do oferty Promedicon dokumentu „Stwierdzenie przygotowania
zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie” numer
602/87, który jest kopią decyzji o nadaniu panu Krzysztofowi D. uprawnień jednoznacznie
wynika, że na podstawie rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i OchronyŚrodowiska z dnia 20 lutego 1975 („Uprawnienia”) w sprawie samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie w jasny sposób wynika, że pan inż. Krzysztof D. jest
upoważniony do: sporządzania projektów instalacji elektrycznych, kierowania, nadzorowania
i kontrolowania budowy i robót, kierowania kontrolowania wytwarzania elementów
konstrukcyjnych instalacji oraz oceniania i badania stanu technicznego w zakresie instalacji
elektrycznych. W żaden więc sposób ani z Wykazu Osób, ani z uprawnień nie wynika, że pan
inż. Krzysztof D., ani żadna inna osoba wykazana przez Promedicon posiada uprawnienia do
pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w zakresie projektowania
w specjalności telekomunikacyjnej.
2. Zdaniem Odwołującego oferta Promedicon zawiera cenę rażąco niską. Cena ta stanowi
32 % kwoty, jaką Zamawiający przewidział na realizację Zamówienia, co oznacza, że
wykonawcy zaproponowali wykonanie zamówienia za mniej niż jedną trzecią wartości
przewidzianej przez Zamawiającego.
Promedicon udzielił tak ogólnikowych wyjaśnień, że mogłyby one dotyczyć niemal
każdego dowolnie wybranego postępowania. Każdy profesjonalny podmiot oblicza cenę
mając na używając do tego realnych, rzeczywistych kosztów właściwych dla danego
zamówienia. Promedicon nie wskazał żadnego z obiektywnych czynników, jakie brał pod
uwagę przy kalkulacji ceny. Ponadto, Promedicon wskazać miał, jakie składniki cenotwórcze
miały wpływ na sposób wyliczenia oferty. W udzielonych przez Promedicon wyjaśnieniach
niewyszczególniony został żaden składnik cenotwórczy mający wpływ na sposób wyliczenia
oferty. Promedicon w sposób niewystarczający, ogólny i nieskonkretyzowany wyjaśnił
kwestię kalkulacji ceny w swojej ofercie lub zaniechał tego wyjaśnienia w ogóle. W ocenie
Odwołującego ofertę Promedicon należało odrzucić ponieważ jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Jeżeli wziąć pod uwagę fakt, że cena oferty Promedicon stanowi sprzedaż usługi poniżej
kosztów, a wybór ich oferty czyni niemożliwym wybór jakiekolwiek innego wykonawcy,
złożenie takiej oferty jest bezsprzecznie czynem nieuczciwej konkurencji. Tym samym,
Zamawiający winien był odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 3, a nie uczynił tego.
3. Na potwierdzenie spełnienia warunku dotyczącego wykazania się wiedzy
i doświadczenia każdy z wykonawców miał przedstawić Wykaz Usług, w którym miał się
wykazać min. b) opracowaniem dokumentacji projektowej albo dokumentacji projektowej
i przetargowej na budowę lub przebudowę obiektu szpitalnego o powierzchni użytkowej, co
najmniej 14 000 m2 na co najmniej 200 łóżek. W Wykazie Usług, wykonawca zobowiązany
był wskazać opis przedmiotu zamówienia wraz z podaniem rodzaju robót, które były
przedmiotem prac projektowych oraz wskazaniem specyfiki/charakteru obiektu -
w szczególności poprzez podanie rodzaju opieki, sposobu wykonywania świadczeń
zdrowotnych, rodzaju posiadanych specjalizacji / oddziałów, powierzchni użytkowej obiektu
i ilości łóżek w obiekcie, dla którego wykonano opracowanie projektowe. W Wykazie Usług
załączonym przez Promedicon do oferty, Promedicon wskazuje, że usługą wykonaną przez
Promedicon mającą potwierdzać wymagany zakres wiedzy i doświadczenia jest wykonanie
dla Uniwersytetu Jagielońskiego Collegium Medicum z Krakowa „Nowej siedziby Szpitala
Uniwersyteckiego w Kraków-Prokocim”, ale w Wykazie Usług zabrakło informacji takich jak
przedmiot realizowanego zamówienia, rodzaj robót będących przedmiotem zamówienia,
rodzaj posiadanych specjalizacji/oddziałów oraz powierzchnia użytkowa obiektu, na co
słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w piśmie z dnia 13 stycznia 2011 r., którym to pismem
wezwał Promedicon do uzupełniania min. wspomnianych informacji. W odpowiedzi na to
pismo, Promedicon przesłał uzupełniony Wykaz Usług, w którym w części b) wskazał opis
przedmiotu zamówienia wykonanie dla Uniwersytetu Jagielońskiego Collegium Medicum
z Krakowa „Nowej siedziby Szpitala Uniwersyteckiego w Kraków-Prokocim”. Promedicon
wskazał, jaki był rodzaj robót, które były objęte przedmiotem prac - Budowa Nowego
Szpitala, rodzaj posiadanych klinik/specjalizacji - OIOM, SOR, zespół jednodniowej
hospitalizacji. Promedicon nie zawarł natomiast żadnych informacji dotyczących powierzchni
użytkowej obiektu, mimo wezwania Zamawiającego do wskazania takiej powierzchni
użytkowej. Promedicon nie udzielił zatem żądanych przez Zamawiającego informacji i nie
uzupełnił dokumentów w żądanym przez Zamawiającego zakresie. Przedstawiony przez
Promedicon wykaz usług nie zawiera informacji dotyczącej powierzchni użytkowej - nie
potwierdza warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający wykluczył z postępowania Odwołującego z uwagi
na fakt, że w Wykazie Usług przedstawionym przez Odwołującego w części lit. b) poz. 2
Odwołujący wskazał powierzchnię projektowanego obiektu, a nie jego powierzchnię
użytkową. Sytuacja Promedicon jest identyczna, ale Zamawiający nie zdecydował
o wykluczeniu Promedicon. Stanowi to rażące naruszenie art. 7 ustawy Pzp, co miało wpływ
na wynik postępowania.
4. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na jej rzekomą niezgodność z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający uzasadnił swoją decyzję
stwierdzeniem jakoby wykonawca zobowiązany był do zaoferowania terminu wykonania
zamówienia mieszczącego się w przyjętym przez Zamawiającego okresie.
Zamawiający wskazał jednakże (na stronie 29 s.i.w.z.), że termin wykonania Zamówienia to
termin pożądany. Przymiotnik pożądany odnosi się również do wszystkich terminów
wskazanych w Rozdziale XXI punkt. 3 SIWZ. Użycie słowa pożądany wskazuje, że terminy
wskazane w Rozdziale XII punt 3 SIWZ, nie są terminami „kategorycznymi, wymaganymi”,
a jedynie „pożądanymi”.
Określenie w s.i.w.z. terminu wykonania zamówienia, jako "pożądany", w sytuacji kiedy
wykonawca w swojej ofercie poda inny termin wykonania od pożądanego, nie może
powodować odrzucenia oferty tego wykonawcy, jako nie odpowiadającej treści SIWZ.
Każdy podmiot oferując wykonanie pewnej czynności do dnia X, nie określa, że wykona tę
czynność dnia X, ani, że zakończy wykonywanie tej czynności dnia X. Użycie słowa „do"
wskazuje, że wykonanie tej czynności może nastąpić (podmiot zastrzega sobie takie prawo)
każdego dnia przed nastaniem dnia określonego jako X. W przeciwnym wypadku, słowo „do"
byłoby zbędne, tymczasem każdy z wykonawców zawarł w swoim oświadczeniu woli słowo
„do”. Zatem, określając, że usługa zostanie wykonana do dnia 120 od zawarcia umowy,
wykonawca w żaden sposób nie „mieści się” w określonym przez Zamawiającego terminie od
w terminie nie krótszym niż 105 dni od zawarcia umowy, jednak nie dłuższym niż 135 dni od
zawarcia umowy, z uwagi, że taki wykonawca zastrzega, że wykona usługę dowolnego dnia
przed dniem 120. Może być to dzień 104, 101 lub 2 po zawarciu umowy.
5. Zamawiający wykluczył z postępowania Odwołującego z uwagi na fakt, że w Wykazie
Usług, w części lit. b) nie wykazał powierzchni użytkowej obiektu dla obu wskazanych w tej
części prac: wykonania projektu budowlanego dotyczącego zaprojektowania Pawilonu
łóżkowego „E” Szpitala Powiatowego w Wadowicach oraz wykonania projektu budowlanego
dotyczącego zaprojektowania LKH Steyr. Zamawiający uznał zatem, że ów dokument jest
wadliwy - nie potwierdza spełniania przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu.
Ponadto, dla usługi wskazanej w poz. 1 części lit. c) Wykazu Usług, Zamawiający
stwierdził, że dokument potwierdzający należyte wykonanie tej usługi wystawiony został na
rzecz Biura Projektów Służby Zdrowia Pro-Medicus sp. z o.o. („Promedicus”), a nie
Odwołującego skutkiem czego ów dokument jest wadliwy - nie potwierdza spełniania przez
Odwołującego warunku udziału w postępowaniu, z uwagi na brak załączonego pisemnego
zobowiązania Pro-Medicus do oddania Odwołującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów
w zakresie wiedzy i doświadczenia na okres potrzeby do realizacji Zamówienia.
Ponadto, Zamawiający uznał, że do oferty niezałączony został dokument potwierdzający
należyte wykonanie usługi wskazanej w poz. 1 części lit. c) Wykazu Usług. Zgodnie z art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający zobowiązany był wezwać wykonawców, którzy złożyli
dokumenty wadliwe lub nie złożyli ich w ogóle, chyba, że mimo ich złożenia oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu. Jak zostało wskazane wyżej, oferta Odwołującego nie
podlegała odrzuceniu toteż zaniechanie Zamawiającego i niewezwanie Odwołującego do
złożenia brakujących lub wadliwych dokumentów należy uznać za działanie sprzeczne
z nakazem wynikającym z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Niezależnie od obowiązku wskazanego w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający
zobowiązany był, zgodnie z art. 26 ust. 4 do wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących Wykazu Usług i kwestionowanych referencji. Zaniechał tego, co było sprzeczne
z normą wynikającą z art. 26 ust. 4 i, podobnie jak naruszenie art. 26 ust. 3 stanowiło błąd,
który miał wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający wykluczył z postępowania Odwołującego z uwagi
na fakt, że w Wykazie Usług przedstawionym przez Odwołującego w Części lit. b) poz. 2
z uwagi na wskazanie powierzchni projektowanego obiektu, a nie jego powierzchni
użytkowej. Sytuacja Promedicon jest identyczna, ale Zamawiający nie zdecydował
o wykluczeniu Promedicon. Stanowi to rażące naruszenie art. 7 ustawy Pzp, co miało wpływ
na wynik postępowania.
6. W przypadku oferty Odwołującego miała miejsce omyłka, która nie powoduje
niezgodności z s.i.w.z., a jej korekta nie powoduje istotnych zmian w treści oferty – druga
części formularza ofertowego, w której Odwołujący zaproponował termin wykonania
zamówienia. Odwołujący zaoferował realizację zamówienia w terminie 690 dni, tj.
w „pożądanym” zakresie określonym przez Zamawiającego w s.i.w.z. Takie określone
terminu wykonania zamówienia było zgodnie z intencją Odwołującego i nie stanowi omyłki.
Do omyłki doszło jednakże przy wskazywaniu terminów realizacji poszczególnych czynności
składających się na zamówienie tj. terminów realizacji prac.
Intencją Odwołującego było, by termin wskazanych prac był następujący:
a) Koncepcja architektoniczno budowlane — 120 dni od dnia zawarcia umowy,
b) Projekt budowlany, projekt technologii - 360 dni od dnia zawarcia umowy,
c) Projekty wykonawcze - 630 dni od dnia zawarcia umowy,
d) Przedmiary robót, STWiOR, kosztorysy oraz szacunkowa ocena pierwszego
wyposażenia - 690 dni od dnia zawarcia umowy
co w sumie daje 690 dni od dnia zawarcia umowy.
Tymczasem wskazany w ofercie Odwołującego terminarz wykonania tych usług został
w oczywisty sposób podany omyłkowo:
a) Koncepcja architektoniczno budowlane — 120 dni od dnia zawarcia umowy,
b) Projekt budowlany, projekt technologii — 240 dni od dnia zawarcia umowy,
c) Projekty wykonawcze - 270 dni od dnia zawarcia umowy,
d) Przedmiary robót, STWiOR, kosztorysy oraz szacunkowa ocena pierwszego
wyposażenia - 60 dni od dnia zawarcia umowy.
Z tego terminarza wynika, że przedmiary robót, STWiOR, kosztorysy stworzone zostałyby
przed powstaniem koncepcji architektoniczno - budowlanej, na przygotowanie projektu
Odwołujący przewidziałby 240 dni, a po 270 dniach, czyli po 30 dniach od powstania
projektu budowlanego i projektu technologii istniałyby już projekty wykonawcze. Co więcej,
całe zamówienie zrealizowane byłoby w 270 dni, a nie w deklarowane i oferowane przez
Odwołującego 690 dni od zawarcia umowy, co w oczywisty sposób wskazuje, że miała
miejsce omyłka. Usługi składające się na zamówienie wykonywane są po kolei. Aby
zrealizować terminarz ich wykonania najłatwiej wskazać, jaki czas niezbędny jest do
pokonywania kolejnych etapów, licząc od zakończenia poprzedniego. Jest to metoda
powszechnie przyjęta w branży.
Przyjęte przez Odwołującego okresy między poszczególnymi pracami zostały wpisane do
tabelki programu komputerowego za pomocą, którego przygotowano formularz oferty. Tym
samym, dla pozycji a) — d) wpisano niezgodnie z intencją Odwołującego ich czas realizacji
licząc nie od dnia zawarcia umowy, a od zakończenia poprzedniego etapu. Omyłka ta, ani jej
poprawienie zgodnie z intencją Odwołującego nie ma wpływu na oferowaną cenę, ani na
termin wykonania zamówienia i nie będzie mieć wpływu na ocenę oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że omyłka, której dopuścił się ma charakter omyłki opisanej w art. 87
ust. 2 pkt. 3, a jego oferta powinna skłonić Zamawiającego do wezwania do wyjaśnień
w trybie art. 87 ust. 1 i korekty tej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3.
Kopię odwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 10 lutego 2011 roku.
Zamawiający, dnia 11 lutego 2011 roku wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia odwołania.
Dnia 14 lutego 2010 roku wykonawca Aleksander Mirek prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Zespół Projektowo-Inwestycyjny Kontrapunkt V-projekt; ul.
Zabłocie 39; 30-701 Kraków - zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego - po
stronie Zamawiającego.
Dnia 14 lutego 2010 roku wykonawca Ove Arup & Partners International Ltd London
Oddział w Polsce Ove Arup & Partners International Ltd sp. z o.o., ul. Królewska 16; 00-103
Warszawa - zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie
Zamawiającego.
Dnia 17 lutego 2010 roku wykonawca Biuro Konsultingowe Rozwoju Budownictwa Służby
Zdrowia „PROMEDICON” sp. z o.o., ul. Kurczaba 25; 30-868 Kraków - zgłosił przystąpienie
do postępowania odwoławczego - po stronie Zamawiającego.
Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone podczas rozprawy, Izba
stwierdziła, iż odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
Sprawa o sygn. akt KIO/270/11
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła nie dopuścić wykonawcy Ove Arup&Partners
International Ltd zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie
odwołującego ze względu na brak bezpośredniego interesu w rozstrzygnięciu odwołania na
korzyść strony, do której przystępuje. Fakt, iż zgłaszający przystąpienie wykonawca ma
czysto hipotetyczną możliwości uzyskania zamówienia, gdyż w przypadku uwzględnienia
odwołania jego oferta może znaleźć się na drugim miejscu w rankingu ofert, a zamawiający
swoimi czynnościami może doprowadzić do sytuacji, że oferta przystępującego zostanie
uznana za najkorzystniejszą nie stanowi uprawnienia do zgłoszenia skutecznego przystąpienia
do postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła dopuścić wykonawcę Biuro Konsultingowe
Rozwoju Budownictwa Służby Zdrowia PROMEDICON Sp. z o.o. (zwanego dalej
Przystępujący lub Promedicon) do postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego.
W związku z wycofaniem przez Odwołującego na rozprawie, zarzutu dotyczącego nie
wykazania przez wykonawcę Promedicon spełnienia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego wiedzy i doświadczenia, Izba pozostawiała ten zarzut bez rozpoznania.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1
pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, przez dokonanie wyboru oferty Promedicon pomimo, że
oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona, jako zawierająca rażąco niską cenę, Izba
stwierdziła, co następuje.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia na
kwotę 6 991 242,20 zł, co stanowi równowartość 1 821 110,24 euro (druk ZP-1).
W odpowiedzi na publiczne zaproszenie do składania ofert, do wyznaczonego przez
Zamawiającego terminu zostało złożonych 9 ofert (ZP-12), następujących wykonawców:
1)
ARCH-DECO sp. z o.o. – cena oferty: 3 970 000,00 zł,
2)
Aleksander Mirek prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zespół Projektowo-
Inwestycyjny Kontrapunkt V-projekt – cena oferty: 4 196 800,00 zł,
3)
WARS Pracownia Architektoniczna Tomasz Mach – cena oferty: 6 494 400,00 zł,
4)
Konsorcjum Happold Polska sp. z o.o. – cena oferty: 11 062 989,00 zł,
5)
VAMED Standortentwicklung Und Engineering GmbH & Co KG – cena oferty:
3 741 437,00 zł,
6)
Biuro Konsultingowe Rozwoju Budownictwa Służby Zdrowia PROMEDICON
Sp. z o.o. – cena oferty: 2 799 849,00 zł,
7)
Konsorcjum Open Architekci sp. z o.o. – cena oferty: 8 498 000,00 zł,
8)
Konsorcjum Sudop Polska sp. z o.o. – cena oferty: 8 906 000,00 zł,
9)
Ove Arup & Partners International Ltd London Oddział w Polsce Ove Arup & Partners
International Ltd sp. z o.o. – cena oferty: 7 626 000,00 zł.
Zamawiający, pismem z dnia 5 stycznia 2011 roku, w celu ustalenia, czy oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwrócił się do Przystępującego, na
podstawie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Z analogicznym wnioskiem Zamawiający zwrócił się również do trzech innych
wykonawców.
W odpowiedzi na pismo Zamawiającego, Przystępujący pismem z dnia 7 stycznia 2011
roku wyjaśnił, że cena podana w ofercie jest ceną realną, opartą na realnej kalkulacji cen
i kosztów niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia. Promedicon podał również, że
wysokość ceny oferty z znacznej mierze wynika z przyjętego przez spółkę założenia
dotyczącego wysokości planowanego zysku spółki. Ponadto Przystępujący przedstawił
szczegółowe wyjaśnienia dotyczące elementów, które miały wpływ na wysokość ceny
zaproponowanej w ofercie:
1.
Specyfika branży architektonicznej – wykonanie zamówienia na sporządzenie
dokumentacji projektowej wymaga od wykonawcy poniesienia praktycznie wyłącznie
kosztów własnych, bez konieczności ponoszenia kosztów zewnętrznych, typu zakup
materiałów. Jedynie koszty funkcjonowania biura projektowego, koszty najmu,
pracownicy, oprogramowanie komputerowe, itp. są wspólne dla wielu zleceń, nad
którymi pracuje spółka i na nie się rozkładają.
2.
Doświadczenie spółki Promedicon w zakresie sporządzania dokumentacji projektowej
dla obiektów szpitalnych – spółka specjalizuje się w projektowaniu tego typu obiektów –
w związku z czym posiada zaplecze niezbędne do wykonania zamówienia. Projektanci
mają ogromne doświadczenie, zatem praca nad niniejszym projektem nie będzie
wymagała od nich specjalnego dodatkowego przygotowania. Posiadane doświadczenie
pozwoli spółce zrealizować zamówienie w zakreślonym terminie bez konieczności
angażowania dodatkowych środków. Z uwagi na posiadane doświadczenie
i kwalifikacje, wykonawca w pracy nad projektem bazował będzie na sprawdzonych
rozwiązaniach i bogatym know-how.
3.
Wielkość obiektu – spółka wykonywała obiekty o znacznie większej kubaturze (np.
120 000 m
2
), zatem wielkość tego projektu nie stanowi dla projektantów żadnego
utrudnienia.
4.
Spółka w niniejszym postępowaniu występuje bez konsorcjanta, co powoduje, że marża
kalkulowana jest wyłącznie dla jednego podmiotu.
Ponadto Przystępujący wskazał, że zaproponowana cena pozwoli wykonawcy osiągnąć
godziwy zysk.
Przepis art. 90 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych w związku z konsekwencjami
wynikającymi z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nakłada na Zamawiającego
obowiązek ustalenia, czy cena zaproponowana w ofercie przez wykonawcę, zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ustalenia powyższego dokonuje
Zamawiający, po uprzednim zwróceniu się do wykonawcy, którego oferta jest badana
o wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający oceniając
wyjaśnienia bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody
wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz
wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów (art. 90 ust. 2
ustawy Pzp).
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 3 ustawy Pzp).
W przedmiotowej sprawie, w wyniku złożenia przez Przystępującego wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający uznał, tym samym ocenił wyjaśnienia
Przystępującego za wiarygodne, stwierdzając, iż złożona przez Promedicon oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny.
W ocenie Izby działanie Zamawiającego uznać należy za prawidłowe.
Izba stwierdziła, że Przystępujący w sposób dostateczny wyjaśnił Zamawiającemu,
wskazując na obiektywne czynniki, dotyczące jego osobiście, iż cena zaproponowana
w ofercie jest realna i nie stanowi przejawu rażąco niskiej ceny.
Na rozprawie Zamawiający szeroko omówił czynniki, pozwalające mu na przyjęcie takiego
założenia, gdyż Promedicon, jako firma z około 60 letnim doświadczeniem ma wystarczająco
duży know-how umożliwiający złożenie oferty z ceną zaproponowaną w ofercie.
Zamawiający wskazał, że PROMEDICON Biuro Studiów i Projektów Służby Zdrowia
w Krakowie zostało powołane do życia decyzją Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej, jako
biuro resortowe. Przez kolejne lata funkcjonowało w tej formie organizacyjnej. Następnie
przekształciło się w Biuro Konsultingowe Rozwoju Budownictwa Służby Zdrowia
PROMEDICON sp. z o.o., jako jedna z pierwszych prywatnych spółek pracowniczych
w Polsce, będąc jednocześnie jednym z największych w kraju biur projektowych. Obecnie
firma posiada doświadczony personel i realizuje największe w Polsce obiekty Służby Zdrowia
takie jak np. nowa siedziba Szpitala Uniwersyteckiego UJ-CM Kraków- Prokocim.
Ponadto Zamawiający wyjaśnił, że w postępowaniu, w którym wykonawca wykazał się
realizacją tj. „Nowa siedziba Szpitala Uniwersyteckiego UJ-CM Kraków- Prokocim” cena
projektu oscylowała około 1 % wartości całego zamówienia. Dla przykładu Zamawiający
podał, że obecnie obowiązująca stawka wg. cen Sekocenbudu wynosi średnio około 2 500 zł
za m
2
, a maksymalnie 3 070 zł za m
2
, co przy zakładanej powierzchni obiektu będącego
przedmiotem zamówienia - 16 000 m
2
daje odpowiednio około 40 mln zł i około 50 mln zł.
Przyjmując, że szpital jest obiektem skomplikowanym, Zamawiający przyjął kategorię piątą,
która zawiera przelicznik dla takich obiektów 5,85 %, co odpowiednio daje wartość prac
projektowych 2 400 000,00 zł i około 3 000 000,00 zł. Tym samym cena zaproponowana
przez Promedicon mieści się w tych wartościach. Zamawiający oceniając wiarygodność
wykonawcy pod kątem możliwości zaoferowania ceny podanej w ofercie wziął również pod
uwagę certyfikat kontroli jakości TUV potwierdzający, że dokumentacja wykonana dla
„Nowej siedziby Szpitala Uniwersyteckiego UJ CM Kraków-Prokocim” została zrealizowana
z zachowaniem wymaganych norm jakościowych w zakresie wszystkich branż.
Z wyjaśnień Zamawiającego, jak i Przystępującego jasno wynika, że brak jest podstaw do
stawiania zarzutu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zwrócić bowiem należy uwagę na fakt, że to Zamawiający samodzielnie ocenia ofertę
wykonawcy, jak też ocenia wyjaśnienia wykonawcy, złożone w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp. Skoro więc Zamawiający ocenił ofertę pozytywnie, to Odwołujący stawiając zarzut
zaniechania odrzucenia takiej oferty z racji zaoferowania rażąco niskiej ceny winien
bezwzględnie taką okoliczność wykazać. To na Odwołującym, jako osobie, która wywodzi
skutki prawne z takiego zaniechania spoczywa obowiązek udowodnienia prawidłowości
stawianych tez. Powyższy „przymus dowodowy” bezpośrednio wynika z przepisu art. 190
ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, jak i przepisu art. 6 Kodeksu cywilnego.
Odwołujący, w swojej argumentacji powoływał się jedynie na bogate orzecznictwo Krajowej
Izby Odwoławczej, jednakże Izba zwraca uwagę, że każde postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego charakteryzuje się odmiennym stanem faktycznym oraz
okolicznościami pozwalającymi na odmienne, niż w prezentowanych w odwołaniu wyrokach,
stawianie tez i wyciągania wniosków.
Nie bez znaczenia jest również charakter robót będących przedmiotem zamówienia. Usługa
projektowa opiera się bowiem w znacznym stopniu na potencjale ludzkim i doświadczeniu.
Koszty pozostałe są znikome w realizacji całego projektu. Istotnym jest również fakt, że
Przystępujący wykonując w swojej bogatej historii wiele podobnych realizacji, posiada
gotowe rozwiązania, przygotowane do adaptacji w przedmiotowym postępowaniu.
Tym samym Izba stwierdziła, że zarzut nie potwierdził się.
Sprawa o sygn. akt KIO/275/11
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła nie dopuścić wykonawcy Ove Arup&Partners
International Ltd zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie
zamawiającego ze względu na brak bezpośredniego interesu w rozstrzygnięciu odwołania na
korzyść strony, do której przystępuje. Fakt, iż zgłaszający przystąpienie wykonawca ma
czysto hipotetyczną możliwości uzyskania zamówienia, gdyż w przypadku oddalenia
odwołania jego oferta może znaleźć się na drugim miejscu w rankingu ofert, a zamawiający
swoimi czynnościami może doprowadzić do sytuacji, że oferta przystępującego zostanie
uznana za najkorzystniejszą nie stanowi uprawnienia do zgłoszenia skutecznego przystąpienia
do postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła nie dopuścić wykonawcy Biuro Konsultingowe
Rozwoju Budownictwa Służby Zdrowia PROMEDICON Sp. z o.o. do postępowania
odwoławczego – po stronie Zamawiającego, z uwagi na nie dochowanie obowiązku
wynikającego z przepisu art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, tj. nie przekazania kopii zgłoszenia
przystąpienia Odwołującemu.
Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła dopuścić wykonawcę: Aleksander Mirek
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zespół Projektowo-Inwestycyjny
Kontrapunkt V-projekt; ul. Zabłocie 39; 30-701 Kraków do postępowania odwoławczego –
po stronie Zamawiającego, w zakresie podniesionym w zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania odwoławczego, tj. w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego.
Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Promedicon z uwagi na brak
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez brak osoby zdolnej do
wykonania zamówienia, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odnośnie wykazania przez
wykonawców warunku udziału w postępowaniu dotyczącego osób zdolnych do wykonania
zamówienia wskazał, że wykonawcy zobowiązani są złożyć:
1)
Oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z przepisem art.
22 ust. 1 ustawy Pzp,
2)
Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w tym osób
posiadających uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych
w budownictwie w zakresie projektowania – bez ograniczeń – m.in. w specjalności
telekomunikacyjnej.
Promedicon, do oferty załączył Wykaz osób, wg. wzoru określonego przez Zamawiającego,
stanowiący załącznik Nr 3 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Na stronach od
18 do 21 oferty załączył rzeczony wykaz, w którym pod pozycją 3 (strona 20 oferty) wskazał
na osobę Pana Krzysztofa D., który został delegowany do wykonywania czynności w zakresie
projektowania instalacji i urządzeń elektrycznych i sieci telekomunikacyjnych na stanowisku
głównego projektanta. W kolumnie dotyczącej uprawnień Promedicon podał, że osoba przez
niego wskazana posiada uprawnienia do sporządzania projektów instalacji elektrycznych o Nr
SLK/IE/3904/01, załączając kserokopię uprawnień do oferty.
Stwierdzenie przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych
w budownictwie z dnia 10 listopada 1987 roku o Nr ewid. 602/87 potwierdza, że na
podstawie § 5 ust. 1, § 7 i § 13 ust. 1 pkt 4 lit. d rozporządzenia Ministra Gospodarki
Terenowej i Ochrony Srodowiska z dnia 20 lutego 1975 roku w sprawie samodzielnych
funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. Nr 8, poz. 46) Pan Krzysztof D. posiada
przygotowanie zawodowe upoważniające do wykonywania samodzielnej funkcji projektanta
oraz kierownika budowy i robót w specjalności instalacyjno-inżynieryjnej w zakresie
instalacji elektrycznych i jest upoważniony do sporządzania projektów instalacji
elektrycznych i kierowania, nadzorowania i kontrolowania budowy i robót, kierowania
i kontrolowania wytwarzania elementów konstrukcyjnych instalacji oraz oceniania i badania
stanu technicznego w zakresie instalacji elektrycznych.
W przedmiotowej sprawie konieczne jest odniesienie się do rozporządzenia
Przewodniczącego Komitetu Budownictwa, Urbanizacji i Architektury z dnia 10 września
1962 roku w sprawie kwalifikacji fachowych osób wykonujących funkcje techniczne
w budownictwie powszechnym w specjalności instalacji i urządzeń elektrycznych. Zgodnie
z § 9 ust. 1 pkt 2 w/w rozporządzenia osoba posiadająca dyplom magistra inżyniera lub
inżyniera elektryka albo dyplom magistra inżyniera lub inżyniera łączności oraz odpowiednią
praktykę zawodową może uzyskać uprawnienia budowlane w specjalności instalacji
i urządzeń elektrycznych w w/w zakresie.
§ 1 ust. 6 w/w rozporządzenia definiował, co należy rozumieć pod pojęciem, używanym
w rozporządzeniu „skomplikowane instalacje i urządzenia elektryczne” (użyte m.in. w § 9
ust. 1 pkt 2 rozporządzenia). Jeżeli chodzi o branżę telekomunikacyjną, to w pkt 4 ust. 6 § 1
rozporządzenia znajdował się zapis, że jako skomplikowane instalacje należy rozumieć
„Wszelkie instalacje i urządzenia elektryczne automatycznych central telefonicznych
o pojemności powyżej 200 NN rozgłaszania przewodowego o mocy powyżej 500 W
i dyspozytorskie o pojemności łącznej powyżej 100 NN”.
Z powyższego wynika, iż osoby posiadające wykształcenie wyższe o specjalnościach
elektrycznych i łączności mogły uzyskiwać uprawnienia budowlane do projektowania
i kierowania robotami w zakresie instalacji telefonicznych wewnętrznych, instalacji central
telefonicznych abonenckich oraz sieci telefonicznych rozdzielczych, czyli w rozumieniu
obecnie obowiązujących przepisów – w specjalności telekomunikacyjnej.
Zgodnie z art. 104 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku – Prawo budowlane (Dz. U. z 2003 roku
Nr 207, poz. 2016 z późn. zm.) osoby, które przed dniem wejścia w życie ustawy uzyskały
uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do
pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, zachowują uprawnienia do
pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie. Zatem uprawnienia budowlane uzyskane
na podstawie w/w rozporządzenia zostają zachowane w zakresie określonym w decyzji o ich
nadaniu.
W czasie uzyskiwania powyższych uprawnień budowlanych nie istniały oddzielnie
uprawnienia budowlane w specjalności telekomunikacyjnej, w związku z czym należało
przyjąć, że uprawnienia posiadane przez Pana Krzysztofa D. są uprawnieniami
wystarczającymi do legitymowania się w przedmiotowym postępowaniu w zakresie branży
telekomunikacyjnej. Powszechnie wiadomym jest bowiem, że instalacje telekomunikacyjne
są instalacjami elektrycznymi.
Odnośnie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny przedstawionej w ofercie Promedicon,
Izba uznała zarzut za niezasadny, jednocześnie podtrzymała argumentację, jak
w uzasadnieniu do sprawy KIO/270/11.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia wykonawcy Promedicon z uwagi
na brak wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu – posiadania niezbędnej
wiedzy i doświadczenia, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Odwołujący kwestionował fakt, iż Promedicon w dokumentach złożonych w wyniku
wezwania Zamawiającego, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie wskazał powierzchni
użytkowej projektowanego obiektu.
Wskazać należy, że Promedicon do oferty załączył wykaz wykonanych usług, opracowany
wg. załącznika Nr 5 do s.i.w.z., w którym na stronie 42 wskazał, iż wykonał projekt nowej
siedziby Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie-Prokocimiu, gdzie powierzchnia użytkowa
wynosiła 109 359 m
2
.
Powyższa informacja potwierdzona została również w referencjach załączonych do oferty,
wystawionych przez Uniwersytet Jagielloński Collegium Medicum w Krakowie.
Pismem z dnia 21 stycznia 2011 roku Promedicon odpowiadając na wezwanie
Zamawiającego uzupełnił dokumenty podmiotowe żądane przez Zamawiającego, w których
potwierdził wcześniej już przekazane informacje, dotyczące powierzchni użytkowej
projektowanego budynku.
Tym samym wykonawca Promedicon wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu
w sposób dostateczny, niekwalifikujący wykonawcy do wykluczenia z przedmiotowego
postępowania.
Odnośnie zarzutów dotyczących odrzucenia oferty Odwołującego przez uznanie, że jest ona
sprzeczna z s.i.w.z. oraz braku poprawienia w ofercie Odwołującego omyłki polegającej na
niezgodności treści oferty z s.i.w.z., niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, Izba
uznała zarzuty za niezasadne.
W ocenie Izby błąd, czy też omyłka poczyniona w ofercie przez Odwołującego nie
kwalifikuje się do poprawienia w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający
prawidłowo odrzucił ofertę wskazując za podstawę przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo
zamówień publicznych.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia żądał, aby minimalny termin
wykonania całości przedmiotu zamówienia nie był krótszy niż 665 dni, jednocześnie nie był
dłuższy niż 695 dni, licząc od dnia zawarcia umowy.
Ponadto, w odniesieniu do poszczególnych etapów wykonywania zamówienia wskazał, iż
pożądanymi terminami będą terminy zamykające się w dopuszczonej przez Zamawiającego
tolerancji, tj.
1)
I etap pomiędzy 105 a 135 dniem od zawarcia umowy,
2)
II etap pomiędzy 365 a 395 dniem od zawarcia umowy,
3)
III etap pomiędzy 575 a 605 dniem od zawarcia umowy,
4)
IV etap pomiędzy 665 a 695 dniem od zawarcia umowy.
Powyższe stwierdzenia jednoznacznie zakreślały wymagany całościowy termin wykonania
przedmiotu zamówienia wraz z doprecyzowaniem, pozwalającym wykonawcom na swobodną
aczkolwiek zamkniętą orientacją, w zakresie terminów poszczególnych etapów.
Postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w ocenie Izby jasno
precyzowały zobowiązanie wykonawców do przedstawienia w ofercie terminów realizacji
zamówienia, a podanie innego terminu niż wymagany przez Zamawiającego prowadzić
musiało do odrzucenia oferty, jako sprzecznej z s.i.w.z.
W złożonej ofercie Odwołujący podał, iż oferuje termin wykonania zamówienia, jako 690
dni, licząc od dnia zawarcia umowy, w tym:
1)
I etap – w terminie do 120 dni od zawarcia umowy,
2)
II etap – w terminie do 240 dni od zawarcia umowy,
3)
III etap – w terminie do 270 dni od zawarcia umowy,
4)
IV etap – w terminie do 60 dni od zawarcia umowy.
Powyższe oświadczenie woli złożone przez Odwołującego jednoznacznie wskazuje na
wadliwość oferty pod kątem jej niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie wymaganych przez Zamawiającego terminów realizacji przedmiotu
zamówienia.
Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych stanowi, iż Zamawiający
poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
W ocenie Izby dopuszczalnym byłoby dokonanie poprawek w ofercie Odwołującego gdyby
sumowanie poszczególnych terminów, tak jak chciał tego Odwołujący, mieściłoby się
w granicach zakreślonych terminami przez Zamawiającego w s.i.w.z.
Jednakże analiza dokumentacji przetargowej, w tym oferty Odwołującego prowadzi do
wniosku, że Zamawiający nie miał prawnych możliwości dokonania poprawienia oferty
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż proste sumowanie terminu podanego, jako etap I
łącznie z terminem etapu II, daje 360 dni (120 + 240), przy wymogu Zamawiającego
pomiędzy 365 a 395 dniem od zawarcia umowy. Kolejne sumowanie wartości uzyskanej (I+II
etap), tj. 360 dni + etap III – 270 dni, łącznie daje 630 dni, przy wymogu Zamawiającego
pomiędzy 575 a 605 dniem od zawarcia umowy.
Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie w swoich wyrokach wypowiadała się na temat
możliwości poprawy oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wskazując, iż
bezwzględnym atrybutem wymaganym przez Zamawiającego jest możliwość dokonania
poprawy omyłki bez udziału wykonawcy, w tym również bez konieczności żądania składania
wyjaśnień do treści oferty w trybie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. śądanie Odwołującego
o nakazanie Zamawiającemu wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
w omawianym przypadku prowadzić by miało do faktycznej zmiany treści oświadczenia woli
wykonawcy, a co za tym idzie do istotnej zmiany treści oferty. Co uznać należy za
niedopuszczalne.
Tym samym Izba nie stwierdziła uchybień w czynnościach Zamawiającego stwierdzając, iż
Zamawiający miał podstawę prawną i faktyczną do odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający nie posiadał legitymacji
ustawowej do zastosowania przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a następnie przepisu art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
W zakresie zarzutu dotyczącego wykluczenia Odwołującego z postępowania z naruszeniem
przepisu art. 24 oraz 26 ustawy Pzp, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zamawiający informując wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym
postępowaniu przedstawił wnikliwą analizę wszystkich ofert pod kątem spełniania warunków
udziału w postępowaniu, jak i przesłanek wskazujących na odrzucenie oferty. Takie działanie
Zamawiającego należy ocenić pozytywnie.
Zamawiający w przedmiotowej informacji podał również, poza przesłankami skutkującymi
odrzuceniem oferty, informację o podstawach do wykluczenia Odwołującego.
Powyższa informacja wprowadziła Odwołującego w błąd, gdyż uznał on, że takie działanie
Zamawiającego narusza art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który to przepis nakazuje Zamawiającemu
wezwać wykonawcę do uzupełnienia brakujących lub wadliwych dokumentów.
Odwołujący jednakże popełnił błąd, wysnuwając błędną tezę o wykluczeniu go
z postępowania, gdyż Zamawiający na końcu zawiadomienia podał, iż działając w oparciu
o art. 26 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych nie wezwał ww. wykonawcy do
złożenia stosownych dokumentów lub złożenia wyjaśnień w ww. zakresie – w celu
potwierdzenia spełnienia ww. warunku podmiotowego – gdyż pomimo ich złożenia oferta
wykonawcy podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Powyższe oznacza jednoznacznie, że zarzuty stawiane przez Odwołującego są podnoszone
zbyt wcześnie, w odniesieniu do czynności, których Zamawiający nie dokonał oraz
w odniesieniu do zaniechania, którego Zamawiający nie uczynił, z uwagi na brzmienie
przepisu art. 26 ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
