rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-02-23
rok: 2011
data dokumentu: 2011-02-23
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 281/11
KIO 281/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Robot 1 B. Orzechowska i Z. Gryglewicz Sp. J., 50-219 Wrocław, ul. Pomorska 42
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Wrocławski, 50-137
Wrocław, pl. Uniwersytecki 1
przy udziale DGP DOZORBUD Grupa Polska Sp. z o.o., 59-220 Legnica, ul. Najśw. Marii
Panny 5e zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
przez Robot 1 B. Orzechowska i Z. Gryglewicz Sp. J., 50-219 Wrocław, ul. Pomorska 42
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Wrocławski, 50-137
Wrocław, pl. Uniwersytecki 1
przy udziale DGP DOZORBUD Grupa Polska Sp. z o.o., 59-220 Legnica, ul. Najśw. Marii
Panny 5e zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Robot 1 B. Orzechowska i Z. Gryglewicz Sp. J.
i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Robot 1
B. Orzechowska i Z. Gryglewicz Sp. J.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 281/11
UZASADNIENIE
Zamawiający – Uniwersytet Wrocławski – prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego na Sprzątanie pomieszczeń i posesji budynków Uniwersytetu
Wrocławskiego. Części 1, 2, 3 i 4.
W dniu 11 lutego 2011 r. wykonawca ROBOT 1 B. Orzechowska i Z. Gryglewicz
spółka jawna wniósł odwołanie na zaniechanie odrzucenia oferty DGP DOZORBUD Grupa
Polska Spółka z o. o. w zakresie części II zamówienia i dokonanie jej wyboru jako oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1-3, art. 89
ust. 1 pkt 3 i 4, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 3 ust. 1 i ust. 2, art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a także art. 56 § 1 i § 2
ustawy z dnia 10 września 1999 r. kodeks karny skarbowy.
Odwołujący podniósł,że Zamawiający zaniechał przeprowadzenia oceny elementów
oferty złożonej przez DOZORBUD, które miały wpływ na wysokośćceny ofertowej netto
i brutto w następujących pozycjach 1 i 2 kalkulacji cenowej dla części II zamówienia.
Zdaniem Odwołującego oferta ww. wykonawcy podlegała odrzuceniu, jako
stanowiąca czyn nieuczciwej konkurencji, ze względu na przyjęcie ceny usługi sprzątania
pomieszczeńponiżej kosztów jejświadczenia oraz rażąco wygórowanej ceny za usługę
sprzątania posesji. Odwołujący podniósł,że taka kalkulacja ceny została dokonana w celu
osiągnięcia sprzecznej z prawem korzyści polegającej na zaniżeniu podstawy
opodatkowania podatkiem VAT według 23 % stawki i zawyżeniu podstawy opodatkowania
podatkiem VAT według 8 % stawki, a przez to zmierzającej do uszczuplenia należności
Skarbu Państwa z tytułu podatku VAT oraz wyeliminowania z postępowania oferty
Odwołującego.
Odwołujący wskazał,że przedmiot zamówienia w części II obejmuje sprzątanie
pomieszczeńo powierzchni 12.959 m
2
oraz sprzątanie posesji o powierzchni 3.440 m
2
.
Zamawiający wymaga, aby pomieszczenia sprzątało co najmniej 10 osób (od poniedziałku
do piątku w godzinach od 3 do 7.30), jedna osoba sprzątająca pełniła dyżur od poniedziałku
do niedzieli w godzinach od 9 do 15, a trzy osoby sprzątające pełniły dyżur w soboty
i niedziele od 6.30 do 8. Posesjęnatomiast ma sprzątaćjedna osoba, a trzy osoby
obsługiwaćszatnięw okresie od 1.10. do 15.05 roku akademickiego od poniedziałku do
piątku w godzinach od 8 do 21.30 a w soboty i niedziele od 9 do 19.
Odwołujący podniósł,że DOZORBUD zaoferował wykonanie części II zamówienia załą
cznąkwotęnetto 576.000,00 zł (brutto 646.080,00 zł), w tym wynagrodzenie za
poszczególne elementy zamówienia określił w następujący sposób:
−
sprzątanie pomieszczeń3.000 zł netto + podatek VAT 23% co dało 3.690,00 zł brutto,
−
sprzątanie posesji 13.000 zł netto + podatek VAT 8 % co dało 14.040 zł brutto,
−
obsługa szatni 2000 zł netto + podatek VAT 23 % co dało 2.460 zł brutto.
Odwołujący natomiast zaoferował realizacjęczęści II zamówienia za łącznąkwotę
netto 550.400,00 zł (brutto 662.592,00 zł), a wynagrodzenie za poszczególne elementy
zamówienia określił w następujący sposób:
−
sprzątanie pomieszczeń12.200 zł netto + podatek VAT 23% co dało 15.006,00 zł brutto,
−
sprzątanie posesji 3.000 zł netto + podatek VAT 8 % co dało 3.340 zł brutto,
−
obsługa szatni 2000 zł netto + podatek VAT 23 % co dało 2.460 zł brutto,
tj. zaoferował niższącenęnetto (mimoże cena brutto była wyższa od ceny ofertowej
DOZORBUD).
DOZORBUD zaoferował wykonanie usługi sprzątania 1 m
2
pomieszczeńza cenę
0,23 zł, zaśOdwołujący za cenę0,94 zł. Kolei cena sprzątania 1 m
2
powierzchni posesji
w ofercie DOZORBUD została określona na 3,79 zł, zaśw ofercie Odwołującego na kwotę
0,87 zł za 1 m
2
.
Ponadto Odwołujący podniósł,że DOZORBUD złożył równieżofertęna wykonanie
zamówienia w części I, tj. sprzątanie posesji przy ul. Koszarowej 3 we Wrocławiu,
obejmującej 50.952 m
2
powierzchni zewnętrznych za cenę9.500 zł netto + podatek VAT 8 %
co dało 10.260 zł brutto. W przeliczeniu na 1 m
2
cena wyniosła 0,19 zł. Sprzątanie posesji
przy ul. Koszarowej 3 (częśćI) obejmowało 16.069 m trawników oraz 34.883 m
2
pozostałego
terenu (chodniki, place betonowe). Natomiast sprzątanie posesji przy ul. Dawida 1/3 (część
II) obejmowało 1.731 m
2
trawnika oraz 1.583 m
2
pozostałych powierzchni. Zdaniem
Odwołującego, sprzątanie trawników jest tańsze od sprzątania innych powierzchni, które
wymagającodziennego zamiatania, odśnieżania, soli i pasku (trawniki sątylko koszone
sześćrazy w roku).
Zdaniem Odwołującego, koszty pracy ludzkiej orazśrodków, jakie ma zapewnić
wykonawca do wykonania sprzątania przy uwzględnieniu łącznej powierzchni wymagającej
codziennego i cyklicznego sprzątania orazśrodków czystości, przekraczająkwotę3.000 zł
netto, jakąza to zadanie zaoferował DOZORBUD. Cena obliczona przez DOZORBUD za
sprzątanie pomieszczeńjest czterokrotnie niższa niżw ofercie Odwołującego (stosunek cen
0,23 zł do 0,94 zł za 1 m wynosi 1 do 4,06) i nie pokrywa kosztów własnych tego wykonawcy
niezbędnych do prawidłowego wykonania zamówienia, na dowód czego Odwołujący
przedłożył kalkulacjęokreślającąkoszty pracy orazśrodków czystości i innych koniecznych
materiałów, zakupionych po wysokich rabatach. Z kolei cena zaoferowana przez
DOZORBUD za sprzątanie posesji jest przeszło czterokrotnie wyższa niżcena jaką
zaoferował Odwołujący (stosunek cen 0,87 zł do 3,78 zł wynosi 1 do 4,34). Podobnie
wygląda stosunek cen zaoferowanych przez DOZORBUD za powyższe czynności
w porównaniu do cen zaoferowanych przez innych wykonawców.
Odwołujący powołał sięna przepis art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, zgodnie z którym czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża interesowi innego przedsiębiorcy lub
klienta, bądźnarusza ten interes. Zdaniem Odwołującego dokonana przez DOZORBUD
kalkulacja ceny wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji opisane w przywołanym
wyżej przepisie, jak równieżw art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (jest sprzedażusług poniżej kosztów własnych).
Ponadto oferta wykonawcy DOZORBUD powinna być– zdaniem Odwołującego –
przeanalizowana pod kątem rażąco niskiej ceny, stwarzającej ryzyko niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy, co Odwołujący wywodzi z porównania cen za
poszczególne usługi zaoferowanych przez innych wykonawców i struktury podatku VAT
w tych cenach. W ocenie Odwołującego, w aspekcie rażąco niskiej ceny znaczenie ma nie
tylko cena za cały przedmiot zamówienia, ale równieżkalkulacja ceny za poszczególne
elementy zamówienia, zwłaszcza elementy objęte preferencyjnąstawkąpodatku VAT.
Odwołujący podniósł,że chociażcena za całośćzamówienia zaoferowana przez
DOZORBUD nie różni sięistotnie od ceny ofertowej Odwołującego, to jednak cena za
sprzątanie pomieszczeńodbiega znacznie od wszystkich innych cen w złożonych ofertach,
równieżw stosunku do oferty Odwołującego. W takim przypadku, gdy składnik ceny oferty
różni sięw sposób rażący od innych cen ( i może miećcechy rażąco niskiej ceny lub nawet
ceny dumpingowej), Zamawiający powinien w pierwszej kolejności przeanalizowaćjakie są
tego przyczyny. Obowiązkiem Zamawiającego jest ocenićjakie korzyści z tego tytułu
osiągnie wykonawca i czy sąone zgodne z prawem i dobrymi obyczajami.
Odwołujący podkreślił,że przedmiotem zamówienia sąokreślone usługi, które
Zamawiający podzielił nie tylko ze względu na ich przedmiot (rodzaj czynności), ale także ze
względu na preferencyjnąstawkępodatku VAT, jakąprzepisy prawa podatkowego
przewidujądla usług sprzątania posesji, w przeciwieństwie do dwóch pozostałych usług
objętych stawkąpodstawową. Zamawiający samodzielnie określił jakie stawki podatku VAT
majązastosowaćwykonawcy w stosunku do konkretnych usług.
Ze sposobu kalkulacji ceny w ofercie DOZORBUD Odwołujący wywodzi,że
kalkulacja ta zmierza do uzyskania dodatkowej korzyści w postaci zaniżenia kwoty
należnego podatku VAT, co jest działaniem niezgodnym z prawem, albowiem stanowi
przestępstwo karnoskarbowe z art. 56 § 1 i 2 kks. Takie rozłożenie cen, a szczególnie
zaoferowanie ceny poniżej kosztów własnych za jeden elementświadczenia i przerzucenie
tych kosztów do innego elementuświadczenia jest – w ocenie Odwołującego – umyślnym
działaniem w celu uszczuplenia należności Skarbu Państwa i utrudnianiem dostępu do rynku
innym przedsiębiorcom poprzez oferowanie usługi poniżej kosztów ichświadczenia w celu
eliminacji z przetargu innych przedsiębiorców. Wydatki na wykonanie usługi sprzątania
pomieszczeńoraz marża, które sąskładnikiem wynagrodzenia za wykonanie usługi
opodatkowanej stawką23% będąukrywane w wynagrodzeniu za wykonanie usługi
sprzątania posesji opodatkowanej preferencyjnąstawkąpodatku 8 % i tak fakturowane.
Odwołujący podniósł,że Zamawiający nie może wyborem oferty DOZORBUD akceptować
popełniania co miesiąc przestępstw karnoskarbowych i tolerowaćregularnego uszczuplania
należności podatkowych Skarbu Państwa.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
oferty DOZORBUD w zakresie części II zamówienia, nakazanie dokonania ponownego
badania i oceny ofert, z uwzględnieniem okoliczności uzasadniających odrzucenie oferty
DOZORBU na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
W dniu 17 lutego 2011 r. wykonawca DGP DOZORBUD Grupa Polska Sp. z o.o.
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc
o oddalenie odwołania. Podniósł, iżcenęzaoferowanąw części II skalkulował zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego i jest w stanie zrealizowaćza niąumowę. Wskazał,że
podział wartości zamówienia w formularzu cenowym wynika z organizacji struktury
zatrudnienia, w której każda osoba sprzątająca wykonuje prace porządkowe zarówno
wewnątrz, jak i na zewnątrz obiektów. Różnice w poszczególnych elementach ofert
wykonawców w przedmiotowym postępowaniu wynikają– zdaniem Przystępującego –
z różnych strategii budowania ofert, różnych poziomów marży dla danych elementów
ofertowych, czego Zamawiający wżaden sposób nie ograniczył. Powołując sięna
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej Odwołujący wskazał,że sposób, w jaki wykonawcy
kształtująswojąpolitykęcenowąi strukturękosztów w obrębie przedmiotu zamówienia jest
ich indywidualnąsprawąi mieści siępoza badaniem zamawiającego. Zamawiający nie jest
równieżuprawniony do dokonywania oceny przestrzegania przez wykonawcęprzepisów
Kodeksu karnego skarbowego i rozstrzygania, czy zachowanie Przystępującego nosi
znamiona przestępstwa skarbowego. Uprawnienia takie przysługująwyłącznie organom
określonym w przepisach karnoskarbowych.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt XI SIWZ cenąofertowąbrutto podanąFormularzu ofertowym
i podlegającąocenie jest suma wartości wynagrodzenia miesięcznego brutto podanych
w Kol. (5) Kalkulacji cenowej pomnożona przez liczbęmiesięcy. Dla potrzeb oceny
i porównania ofert Wykonawcy naliczająnastępujące stawki podatku VAT: za sprzątanie
pomieszczeń22%, za sprzątanie posesji 7%, za obsługęszatni 22% (następnie, po zmianie
SIWZ związanej ze zmianąstawek podatku VAT – odpowiednio: 23%, 8% i 23%). W pkt XI
ppkt 6 specyfikacji Zamawiający zastrzegł,że prawidłowe ustalenie podatku VAT należy do
obowiązku Wykonawcy. Ponadto zgodnie ze specyfikacją, podane wynagrodzenie
miesięczne, zamieszczone w Kalkulacji cenowej będzie niezmienne przez cały okres
obowiązywania umowy.
Jako kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający przyjął cenęofertową
brutto (pkt XII SIWZ).
Wg wzoru formularza ofertowego Zamawiający wymagał podania ceny ofertowej
netto i brutto za poszczególne części zamówienia, stanowiącej iloczyn wynagrodzenia
miesięcznego i liczby miesięcy, w okresie których realizowane ma byćzamówienie (32).
Ponadto, zgodnie z załącznikiem Nr 7 do SIWZ Kalkulacja cenowa, wykonawcy
zobowiązani byli przedstawićcenęofertowąw rozbiciu na poszczególne usługi wchodzące
w skład przedmiotu zamówienia, tj. sprzątanie pomieszczeń, sprzątanie posesji i obsługę
szatni, z uwzględnieniem stawki podatku VAT w wysokości odpowiednio: 22%, 7% i 22%
(następnie wzór załącznika został przez Zamawiającego zmieniony w związku ze zmianą
stawek podatku VAT, w załączniku przewidziany stawki dla poszczególnych usług
w wysokości odpowiednio: 23%, 8% i 23%).
Zgodnie z § 8 i 9 wzoru umowy wynagrodzenie wypłacane będzie w formie
miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego.
Przystępujący złożył ofertę, w której podał cenęza częśćII zamówienia w wysokości
646.080,00 zł. Wg załączonego do oferty formularza Kalkulacja cenowa, na powyższącenę
składająsię: wynagrodzenie za sprzątanie pomieszczeń(3.690,00 zł, w tym 23% VAT),
wynagrodzenie za sprzątanie posesji (14.040,00 zł, w tym 8% VAT) oraz wynagrodzenie za
obsługęszatni (2.460,00 zł, w tym 23% VAT).
Struktura ceny wg oferty Odwołującego przedstawiała sięnastępująco: sprzątanie
pomieszczeń– 15.006,00 zł (w tym 23% VAT), sprzątanie posesji – 3.240,00 zł (w tym 8%
VAT) oraz obsługa szatni – 2.460,00 zł (a tym 23% VAT), co daje cenęofertowąza częśćII
zamówienia w wysokości 662.5920,00 zł.
Zamawiający, w części II zamówienia wybrał ofertęPrzystępującego jako
najkorzystniejszą(z najniższąceną), o czym 1 lutego 2011 r. zawiadomił wykonawców
biorących udział w postępowaniu.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła,że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ześrodków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia
(w części II), a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody, w postaci nieuzyskania zamówienia.
Izba nie dokonała oceny oferty Przystępującego pod kątem istnienia przesłanki
odrzucenia z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, z uwagi na oświadczenie Odwołującego
w trakcie rozprawy, iżnie podnosi zarzutu wystąpienia rażąco niskiej ceny.
W ocenie Izby nie potwierdził sięzarzut dotyczący popełnienia przez Przystępującego
czynu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący podnosił ten zarzut, odnosząc go do wynagrodzenia za wykonanie części
przedmiotu zamówienia (usługi sprzątania pomieszczeń) i twierdząc,że wynagrodzenie to
zostało ustalone poniżej kosztówświadczenia usługi. Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji definiuje w art. 3 ust. 1 czyn nieuczciwej konkurencji
jako działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza
interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jednocześnie art. 15 ustawy w ust. 1 pkt 1 określa
jako czyn nieuczciwej konkurencji jako sprzedażtowarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lubświadczenia albo ich odprzedażponiżej kosztów zakupu. Jednakże zgodnie
z treściąpowyższego przepisu czynem nieuczciwej konkurencji nie jest każda sprzedaż
poniżej kosztów, ale jedynie taka, która dokonywana jest w celu eliminacji innych
przedsiębiorców.
Zdaniem Izby przeprowadzone postępowanie nie wykazało, aby Przystępujący,
poprzez złożenie swojej oferty, naruszył prawo lub dobre obyczaje czy teżzaoferował
sprzedażusług poniżej kosztów ichświadczenia, z zamiarem wyeliminowania innych
przedsiębiorców. Dla rozstrzygnięcia sprawy nie było konieczne ustalenie, czy cena
zaoferowana za częśćusługi, która ma byćrealizowana (tj. za sprzątanie pomieszczeń),
pokrywała koszty jejświadczenia. Odwołujący – zdaniem Izby – w sposób nieuzasadniony
dopatrywał sięczynu nieuczciwej konkurencji w określeniu części wynagrodzenia, podczas
gdy zgodnie z SIWZ cena ofertowa podlegająca ocenie jest jednącenąza całość
zamówienia, a ta nie odbiega w sposób istotny od cen zaoferowanych przez innych
wykonawców, brak jest równieżpodstaw do twierdzenia, aby nie pokrywała kosztów
realizacji przedmiotu zamówienia.
Niezależnie od powyższego, jako zamiar wyeliminowania innych przedsiębiorców
(będący elementem koniecznym czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15
ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) nie może byćpostrzegane
działanie ukierunkowane na wygranie przetargu, poprzez złożenie możliwie najtańszej oferty.
Konkurowanie wykonawców na rynku i składanie przez nich ofert w celu wygrania
postępowania i otrzymania zamówienia jest bowiem istotąpostępowańo zamówienia
publiczne.
Ponadto podkreślićnależy,że przedsiębiorca jest uprawniony do samodzielnej
kalkulacji ceny i dokonuje jej na własne ryzyko. Swoboda ustalania ceny jest jednym
z instrumentów konkurencji rynkowej, a zamawiający nie może bez podstawy prawnej
wkraczaćw tęswobodę. Niezależnie od wartości poszczególnych składników ceny,
znaczenie z punktu widzenia postępowania o zamówienie publiczne ma cena ofertowa
brutto, która podlega ocenie i wiąże wykonawcę.
O wadzie oferty i obowiązku jej odrzucenia na jakiejkolwiek podstawie nie może
przesądzaćprzyjęcie w ofercie określonych kwot netto składających sięna cenęofertową.
Wyraźnego podkreślenia wymaga fakt,że złożenie oferty i zawarcie umowy nie powodują
powstania obowiązku podatkowego ani nie określająwysokości zobowiązania podatkowego.
Przy ustalaniu ceny ofertowej nie zachodzi stosowanie przepisów podatkowych w znaczeniu
obliczenia wysokości zobowiązania podatkowego.
Niezależnie od dokonanej kalkulacji ceny ofertowej wykonawca będzie zobowiązany
dokonaćrozliczenia podatku VAT w sposób zgodny z przepisami podatkowymi i będzie
ponosił odpowiedzialność(z odpowiedzialnościąkarnoskarbowąwłącznie) za jego wysokość
oraz wysokośćprzyjętej podstawy opodatkowania. Odpowiedzialnośćta dotyczyćbędzie
wykonawcy jako podatnika, wtedy, gdy powstanie obowiązek podatkowy (co do zasady
w chwili wydania towaru lub wykonania usługi – art. 19 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r.
o podatku od towarów i usług, Dz. U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.). Odpowiedzialnośćz tego
tytułu nie zachodzi jednak na etapie postępowania o zamówienie publiczne w relacji między
wykonawcąa zamawiającym.
Na odrębnośćzobowiązańpodatkowych od treści stosunków cywilnoprawnych
wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 18 kwietnia 2002 r. w sprawie o sygn. III RN
170/01, w którym stwierdził,że zobowiązanie podatkowe ma charakter publiczno-prawny,
a nie cywilnoprawny i dlatego zarówno obowiązku podatkowego, jak i odpowiedzialności za
zobowiązania podatkowe nie można wyprowadzać z postanowień umowy cywilnoprawnej.
Podobnie wskazał w uzasadnieniu wyroku z dnia 20 maja 1999r. w sprawie III SA 5036/98,
Naczelny Sąd Administracyjny: treść umowy cywilnoprawnej ma skutek wyłącznie pomiędzy
stronami tej umowy i nie może modyfikować treści obowiązku podatkowego, który jest
stosunkiem administracyjnoprawnym między poszczególnymi podatnikami a budżetem
państwa i kształtowany jest bezpośrednio przez normy prawa podatkowego.
W związku z powyższym nieuzasadnione jest twierdzenie Odwołującego
o dopuszczaniu przez Zamawiającego do popełniania przestępstw karnoskarbowych.
Ponadto za zupełnie nieistotny dla rozstrzygnięcia sprawy Izba uznała fakt,że
wartośćnetto oferty Odwołującego była niższa niżoferty Przystępującego. Zgodnie z art. 3
ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz.U. Nr 97, poz. 1050), w cenie
uwzględnia siępodatek od towarów, zatem ocena ofert pod kątem kryterium ceny
dokonywana jest w stosunku do wartości brutto, czemu Zamawiający dał wyraz w punkcie
XII SIWZ.
Reasumując, w ocenie Izby ustawa Prawo zamówieńpublicznych nie daje
zamawiającym uprawnieńdo badania struktury ceny ofertowej i wyciągania wobec
wykonawców konsekwencji z powodu zastosowania określonego elementu składowego tej
ceny, a jedynym wyjątkiem jest możliwośćanalizy oferty pod kątem rażąco niskiej ceny.
Przystępujący w formularzu kalkulacji oferty oświadczył jedynie,że na cenęofertową
składająsięposzczególne elementy w określonej wysokości, a oświadczenie to – w ocenie
Izby – ma dla Zamawiającego charakter jedynie informacyjny i nie może stanowićpodstawy
tezy o popełnieniu czynów zabronionych.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Robot 1 B. Orzechowska i Z. Gryglewicz Sp. J.
i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Robot 1
B. Orzechowska i Z. Gryglewicz Sp. J.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 281/11
UZASADNIENIE
Zamawiający – Uniwersytet Wrocławski – prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego na Sprzątanie pomieszczeń i posesji budynków Uniwersytetu
Wrocławskiego. Części 1, 2, 3 i 4.
W dniu 11 lutego 2011 r. wykonawca ROBOT 1 B. Orzechowska i Z. Gryglewicz
spółka jawna wniósł odwołanie na zaniechanie odrzucenia oferty DGP DOZORBUD Grupa
Polska Spółka z o. o. w zakresie części II zamówienia i dokonanie jej wyboru jako oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1-3, art. 89
ust. 1 pkt 3 i 4, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 3 ust. 1 i ust. 2, art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a także art. 56 § 1 i § 2
ustawy z dnia 10 września 1999 r. kodeks karny skarbowy.
Odwołujący podniósł,że Zamawiający zaniechał przeprowadzenia oceny elementów
oferty złożonej przez DOZORBUD, które miały wpływ na wysokośćceny ofertowej netto
i brutto w następujących pozycjach 1 i 2 kalkulacji cenowej dla części II zamówienia.
Zdaniem Odwołującego oferta ww. wykonawcy podlegała odrzuceniu, jako
stanowiąca czyn nieuczciwej konkurencji, ze względu na przyjęcie ceny usługi sprzątania
pomieszczeńponiżej kosztów jejświadczenia oraz rażąco wygórowanej ceny za usługę
sprzątania posesji. Odwołujący podniósł,że taka kalkulacja ceny została dokonana w celu
osiągnięcia sprzecznej z prawem korzyści polegającej na zaniżeniu podstawy
opodatkowania podatkiem VAT według 23 % stawki i zawyżeniu podstawy opodatkowania
podatkiem VAT według 8 % stawki, a przez to zmierzającej do uszczuplenia należności
Skarbu Państwa z tytułu podatku VAT oraz wyeliminowania z postępowania oferty
Odwołującego.
Odwołujący wskazał,że przedmiot zamówienia w części II obejmuje sprzątanie
pomieszczeńo powierzchni 12.959 m
2
oraz sprzątanie posesji o powierzchni 3.440 m
2
.
Zamawiający wymaga, aby pomieszczenia sprzątało co najmniej 10 osób (od poniedziałku
do piątku w godzinach od 3 do 7.30), jedna osoba sprzątająca pełniła dyżur od poniedziałku
do niedzieli w godzinach od 9 do 15, a trzy osoby sprzątające pełniły dyżur w soboty
i niedziele od 6.30 do 8. Posesjęnatomiast ma sprzątaćjedna osoba, a trzy osoby
obsługiwaćszatnięw okresie od 1.10. do 15.05 roku akademickiego od poniedziałku do
piątku w godzinach od 8 do 21.30 a w soboty i niedziele od 9 do 19.
Odwołujący podniósł,że DOZORBUD zaoferował wykonanie części II zamówienia załą
cznąkwotęnetto 576.000,00 zł (brutto 646.080,00 zł), w tym wynagrodzenie za
poszczególne elementy zamówienia określił w następujący sposób:
−
sprzątanie pomieszczeń3.000 zł netto + podatek VAT 23% co dało 3.690,00 zł brutto,
−
sprzątanie posesji 13.000 zł netto + podatek VAT 8 % co dało 14.040 zł brutto,
−
obsługa szatni 2000 zł netto + podatek VAT 23 % co dało 2.460 zł brutto.
Odwołujący natomiast zaoferował realizacjęczęści II zamówienia za łącznąkwotę
netto 550.400,00 zł (brutto 662.592,00 zł), a wynagrodzenie za poszczególne elementy
zamówienia określił w następujący sposób:
−
sprzątanie pomieszczeń12.200 zł netto + podatek VAT 23% co dało 15.006,00 zł brutto,
−
sprzątanie posesji 3.000 zł netto + podatek VAT 8 % co dało 3.340 zł brutto,
−
obsługa szatni 2000 zł netto + podatek VAT 23 % co dało 2.460 zł brutto,
tj. zaoferował niższącenęnetto (mimoże cena brutto była wyższa od ceny ofertowej
DOZORBUD).
DOZORBUD zaoferował wykonanie usługi sprzątania 1 m
2
pomieszczeńza cenę
0,23 zł, zaśOdwołujący za cenę0,94 zł. Kolei cena sprzątania 1 m
2
powierzchni posesji
w ofercie DOZORBUD została określona na 3,79 zł, zaśw ofercie Odwołującego na kwotę
0,87 zł za 1 m
2
.
Ponadto Odwołujący podniósł,że DOZORBUD złożył równieżofertęna wykonanie
zamówienia w części I, tj. sprzątanie posesji przy ul. Koszarowej 3 we Wrocławiu,
obejmującej 50.952 m
2
powierzchni zewnętrznych za cenę9.500 zł netto + podatek VAT 8 %
co dało 10.260 zł brutto. W przeliczeniu na 1 m
2
cena wyniosła 0,19 zł. Sprzątanie posesji
przy ul. Koszarowej 3 (częśćI) obejmowało 16.069 m trawników oraz 34.883 m
2
pozostałego
terenu (chodniki, place betonowe). Natomiast sprzątanie posesji przy ul. Dawida 1/3 (część
II) obejmowało 1.731 m
2
trawnika oraz 1.583 m
2
pozostałych powierzchni. Zdaniem
Odwołującego, sprzątanie trawników jest tańsze od sprzątania innych powierzchni, które
wymagającodziennego zamiatania, odśnieżania, soli i pasku (trawniki sątylko koszone
sześćrazy w roku).
Zdaniem Odwołującego, koszty pracy ludzkiej orazśrodków, jakie ma zapewnić
wykonawca do wykonania sprzątania przy uwzględnieniu łącznej powierzchni wymagającej
codziennego i cyklicznego sprzątania orazśrodków czystości, przekraczająkwotę3.000 zł
netto, jakąza to zadanie zaoferował DOZORBUD. Cena obliczona przez DOZORBUD za
sprzątanie pomieszczeńjest czterokrotnie niższa niżw ofercie Odwołującego (stosunek cen
0,23 zł do 0,94 zł za 1 m wynosi 1 do 4,06) i nie pokrywa kosztów własnych tego wykonawcy
niezbędnych do prawidłowego wykonania zamówienia, na dowód czego Odwołujący
przedłożył kalkulacjęokreślającąkoszty pracy orazśrodków czystości i innych koniecznych
materiałów, zakupionych po wysokich rabatach. Z kolei cena zaoferowana przez
DOZORBUD za sprzątanie posesji jest przeszło czterokrotnie wyższa niżcena jaką
zaoferował Odwołujący (stosunek cen 0,87 zł do 3,78 zł wynosi 1 do 4,34). Podobnie
wygląda stosunek cen zaoferowanych przez DOZORBUD za powyższe czynności
w porównaniu do cen zaoferowanych przez innych wykonawców.
Odwołujący powołał sięna przepis art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, zgodnie z którym czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża interesowi innego przedsiębiorcy lub
klienta, bądźnarusza ten interes. Zdaniem Odwołującego dokonana przez DOZORBUD
kalkulacja ceny wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji opisane w przywołanym
wyżej przepisie, jak równieżw art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (jest sprzedażusług poniżej kosztów własnych).
Ponadto oferta wykonawcy DOZORBUD powinna być– zdaniem Odwołującego –
przeanalizowana pod kątem rażąco niskiej ceny, stwarzającej ryzyko niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy, co Odwołujący wywodzi z porównania cen za
poszczególne usługi zaoferowanych przez innych wykonawców i struktury podatku VAT
w tych cenach. W ocenie Odwołującego, w aspekcie rażąco niskiej ceny znaczenie ma nie
tylko cena za cały przedmiot zamówienia, ale równieżkalkulacja ceny za poszczególne
elementy zamówienia, zwłaszcza elementy objęte preferencyjnąstawkąpodatku VAT.
Odwołujący podniósł,że chociażcena za całośćzamówienia zaoferowana przez
DOZORBUD nie różni sięistotnie od ceny ofertowej Odwołującego, to jednak cena za
sprzątanie pomieszczeńodbiega znacznie od wszystkich innych cen w złożonych ofertach,
równieżw stosunku do oferty Odwołującego. W takim przypadku, gdy składnik ceny oferty
różni sięw sposób rażący od innych cen ( i może miećcechy rażąco niskiej ceny lub nawet
ceny dumpingowej), Zamawiający powinien w pierwszej kolejności przeanalizowaćjakie są
tego przyczyny. Obowiązkiem Zamawiającego jest ocenićjakie korzyści z tego tytułu
osiągnie wykonawca i czy sąone zgodne z prawem i dobrymi obyczajami.
Odwołujący podkreślił,że przedmiotem zamówienia sąokreślone usługi, które
Zamawiający podzielił nie tylko ze względu na ich przedmiot (rodzaj czynności), ale także ze
względu na preferencyjnąstawkępodatku VAT, jakąprzepisy prawa podatkowego
przewidujądla usług sprzątania posesji, w przeciwieństwie do dwóch pozostałych usług
objętych stawkąpodstawową. Zamawiający samodzielnie określił jakie stawki podatku VAT
majązastosowaćwykonawcy w stosunku do konkretnych usług.
Ze sposobu kalkulacji ceny w ofercie DOZORBUD Odwołujący wywodzi,że
kalkulacja ta zmierza do uzyskania dodatkowej korzyści w postaci zaniżenia kwoty
należnego podatku VAT, co jest działaniem niezgodnym z prawem, albowiem stanowi
przestępstwo karnoskarbowe z art. 56 § 1 i 2 kks. Takie rozłożenie cen, a szczególnie
zaoferowanie ceny poniżej kosztów własnych za jeden elementświadczenia i przerzucenie
tych kosztów do innego elementuświadczenia jest – w ocenie Odwołującego – umyślnym
działaniem w celu uszczuplenia należności Skarbu Państwa i utrudnianiem dostępu do rynku
innym przedsiębiorcom poprzez oferowanie usługi poniżej kosztów ichświadczenia w celu
eliminacji z przetargu innych przedsiębiorców. Wydatki na wykonanie usługi sprzątania
pomieszczeńoraz marża, które sąskładnikiem wynagrodzenia za wykonanie usługi
opodatkowanej stawką23% będąukrywane w wynagrodzeniu za wykonanie usługi
sprzątania posesji opodatkowanej preferencyjnąstawkąpodatku 8 % i tak fakturowane.
Odwołujący podniósł,że Zamawiający nie może wyborem oferty DOZORBUD akceptować
popełniania co miesiąc przestępstw karnoskarbowych i tolerowaćregularnego uszczuplania
należności podatkowych Skarbu Państwa.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
oferty DOZORBUD w zakresie części II zamówienia, nakazanie dokonania ponownego
badania i oceny ofert, z uwzględnieniem okoliczności uzasadniających odrzucenie oferty
DOZORBU na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
W dniu 17 lutego 2011 r. wykonawca DGP DOZORBUD Grupa Polska Sp. z o.o.
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc
o oddalenie odwołania. Podniósł, iżcenęzaoferowanąw części II skalkulował zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego i jest w stanie zrealizowaćza niąumowę. Wskazał,że
podział wartości zamówienia w formularzu cenowym wynika z organizacji struktury
zatrudnienia, w której każda osoba sprzątająca wykonuje prace porządkowe zarówno
wewnątrz, jak i na zewnątrz obiektów. Różnice w poszczególnych elementach ofert
wykonawców w przedmiotowym postępowaniu wynikają– zdaniem Przystępującego –
z różnych strategii budowania ofert, różnych poziomów marży dla danych elementów
ofertowych, czego Zamawiający wżaden sposób nie ograniczył. Powołując sięna
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej Odwołujący wskazał,że sposób, w jaki wykonawcy
kształtująswojąpolitykęcenowąi strukturękosztów w obrębie przedmiotu zamówienia jest
ich indywidualnąsprawąi mieści siępoza badaniem zamawiającego. Zamawiający nie jest
równieżuprawniony do dokonywania oceny przestrzegania przez wykonawcęprzepisów
Kodeksu karnego skarbowego i rozstrzygania, czy zachowanie Przystępującego nosi
znamiona przestępstwa skarbowego. Uprawnienia takie przysługująwyłącznie organom
określonym w przepisach karnoskarbowych.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt XI SIWZ cenąofertowąbrutto podanąFormularzu ofertowym
i podlegającąocenie jest suma wartości wynagrodzenia miesięcznego brutto podanych
w Kol. (5) Kalkulacji cenowej pomnożona przez liczbęmiesięcy. Dla potrzeb oceny
i porównania ofert Wykonawcy naliczająnastępujące stawki podatku VAT: za sprzątanie
pomieszczeń22%, za sprzątanie posesji 7%, za obsługęszatni 22% (następnie, po zmianie
SIWZ związanej ze zmianąstawek podatku VAT – odpowiednio: 23%, 8% i 23%). W pkt XI
ppkt 6 specyfikacji Zamawiający zastrzegł,że prawidłowe ustalenie podatku VAT należy do
obowiązku Wykonawcy. Ponadto zgodnie ze specyfikacją, podane wynagrodzenie
miesięczne, zamieszczone w Kalkulacji cenowej będzie niezmienne przez cały okres
obowiązywania umowy.
Jako kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający przyjął cenęofertową
brutto (pkt XII SIWZ).
Wg wzoru formularza ofertowego Zamawiający wymagał podania ceny ofertowej
netto i brutto za poszczególne części zamówienia, stanowiącej iloczyn wynagrodzenia
miesięcznego i liczby miesięcy, w okresie których realizowane ma byćzamówienie (32).
Ponadto, zgodnie z załącznikiem Nr 7 do SIWZ Kalkulacja cenowa, wykonawcy
zobowiązani byli przedstawićcenęofertowąw rozbiciu na poszczególne usługi wchodzące
w skład przedmiotu zamówienia, tj. sprzątanie pomieszczeń, sprzątanie posesji i obsługę
szatni, z uwzględnieniem stawki podatku VAT w wysokości odpowiednio: 22%, 7% i 22%
(następnie wzór załącznika został przez Zamawiającego zmieniony w związku ze zmianą
stawek podatku VAT, w załączniku przewidziany stawki dla poszczególnych usług
w wysokości odpowiednio: 23%, 8% i 23%).
Zgodnie z § 8 i 9 wzoru umowy wynagrodzenie wypłacane będzie w formie
miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego.
Przystępujący złożył ofertę, w której podał cenęza częśćII zamówienia w wysokości
646.080,00 zł. Wg załączonego do oferty formularza Kalkulacja cenowa, na powyższącenę
składająsię: wynagrodzenie za sprzątanie pomieszczeń(3.690,00 zł, w tym 23% VAT),
wynagrodzenie za sprzątanie posesji (14.040,00 zł, w tym 8% VAT) oraz wynagrodzenie za
obsługęszatni (2.460,00 zł, w tym 23% VAT).
Struktura ceny wg oferty Odwołującego przedstawiała sięnastępująco: sprzątanie
pomieszczeń– 15.006,00 zł (w tym 23% VAT), sprzątanie posesji – 3.240,00 zł (w tym 8%
VAT) oraz obsługa szatni – 2.460,00 zł (a tym 23% VAT), co daje cenęofertowąza częśćII
zamówienia w wysokości 662.5920,00 zł.
Zamawiający, w części II zamówienia wybrał ofertęPrzystępującego jako
najkorzystniejszą(z najniższąceną), o czym 1 lutego 2011 r. zawiadomił wykonawców
biorących udział w postępowaniu.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła,że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ześrodków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia
(w części II), a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody, w postaci nieuzyskania zamówienia.
Izba nie dokonała oceny oferty Przystępującego pod kątem istnienia przesłanki
odrzucenia z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, z uwagi na oświadczenie Odwołującego
w trakcie rozprawy, iżnie podnosi zarzutu wystąpienia rażąco niskiej ceny.
W ocenie Izby nie potwierdził sięzarzut dotyczący popełnienia przez Przystępującego
czynu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący podnosił ten zarzut, odnosząc go do wynagrodzenia za wykonanie części
przedmiotu zamówienia (usługi sprzątania pomieszczeń) i twierdząc,że wynagrodzenie to
zostało ustalone poniżej kosztówświadczenia usługi. Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji definiuje w art. 3 ust. 1 czyn nieuczciwej konkurencji
jako działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza
interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jednocześnie art. 15 ustawy w ust. 1 pkt 1 określa
jako czyn nieuczciwej konkurencji jako sprzedażtowarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lubświadczenia albo ich odprzedażponiżej kosztów zakupu. Jednakże zgodnie
z treściąpowyższego przepisu czynem nieuczciwej konkurencji nie jest każda sprzedaż
poniżej kosztów, ale jedynie taka, która dokonywana jest w celu eliminacji innych
przedsiębiorców.
Zdaniem Izby przeprowadzone postępowanie nie wykazało, aby Przystępujący,
poprzez złożenie swojej oferty, naruszył prawo lub dobre obyczaje czy teżzaoferował
sprzedażusług poniżej kosztów ichświadczenia, z zamiarem wyeliminowania innych
przedsiębiorców. Dla rozstrzygnięcia sprawy nie było konieczne ustalenie, czy cena
zaoferowana za częśćusługi, która ma byćrealizowana (tj. za sprzątanie pomieszczeń),
pokrywała koszty jejświadczenia. Odwołujący – zdaniem Izby – w sposób nieuzasadniony
dopatrywał sięczynu nieuczciwej konkurencji w określeniu części wynagrodzenia, podczas
gdy zgodnie z SIWZ cena ofertowa podlegająca ocenie jest jednącenąza całość
zamówienia, a ta nie odbiega w sposób istotny od cen zaoferowanych przez innych
wykonawców, brak jest równieżpodstaw do twierdzenia, aby nie pokrywała kosztów
realizacji przedmiotu zamówienia.
Niezależnie od powyższego, jako zamiar wyeliminowania innych przedsiębiorców
(będący elementem koniecznym czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15
ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) nie może byćpostrzegane
działanie ukierunkowane na wygranie przetargu, poprzez złożenie możliwie najtańszej oferty.
Konkurowanie wykonawców na rynku i składanie przez nich ofert w celu wygrania
postępowania i otrzymania zamówienia jest bowiem istotąpostępowańo zamówienia
publiczne.
Ponadto podkreślićnależy,że przedsiębiorca jest uprawniony do samodzielnej
kalkulacji ceny i dokonuje jej na własne ryzyko. Swoboda ustalania ceny jest jednym
z instrumentów konkurencji rynkowej, a zamawiający nie może bez podstawy prawnej
wkraczaćw tęswobodę. Niezależnie od wartości poszczególnych składników ceny,
znaczenie z punktu widzenia postępowania o zamówienie publiczne ma cena ofertowa
brutto, która podlega ocenie i wiąże wykonawcę.
O wadzie oferty i obowiązku jej odrzucenia na jakiejkolwiek podstawie nie może
przesądzaćprzyjęcie w ofercie określonych kwot netto składających sięna cenęofertową.
Wyraźnego podkreślenia wymaga fakt,że złożenie oferty i zawarcie umowy nie powodują
powstania obowiązku podatkowego ani nie określająwysokości zobowiązania podatkowego.
Przy ustalaniu ceny ofertowej nie zachodzi stosowanie przepisów podatkowych w znaczeniu
obliczenia wysokości zobowiązania podatkowego.
Niezależnie od dokonanej kalkulacji ceny ofertowej wykonawca będzie zobowiązany
dokonaćrozliczenia podatku VAT w sposób zgodny z przepisami podatkowymi i będzie
ponosił odpowiedzialność(z odpowiedzialnościąkarnoskarbowąwłącznie) za jego wysokość
oraz wysokośćprzyjętej podstawy opodatkowania. Odpowiedzialnośćta dotyczyćbędzie
wykonawcy jako podatnika, wtedy, gdy powstanie obowiązek podatkowy (co do zasady
w chwili wydania towaru lub wykonania usługi – art. 19 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r.
o podatku od towarów i usług, Dz. U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.). Odpowiedzialnośćz tego
tytułu nie zachodzi jednak na etapie postępowania o zamówienie publiczne w relacji między
wykonawcąa zamawiającym.
Na odrębnośćzobowiązańpodatkowych od treści stosunków cywilnoprawnych
wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 18 kwietnia 2002 r. w sprawie o sygn. III RN
170/01, w którym stwierdził,że zobowiązanie podatkowe ma charakter publiczno-prawny,
a nie cywilnoprawny i dlatego zarówno obowiązku podatkowego, jak i odpowiedzialności za
zobowiązania podatkowe nie można wyprowadzać z postanowień umowy cywilnoprawnej.
Podobnie wskazał w uzasadnieniu wyroku z dnia 20 maja 1999r. w sprawie III SA 5036/98,
Naczelny Sąd Administracyjny: treść umowy cywilnoprawnej ma skutek wyłącznie pomiędzy
stronami tej umowy i nie może modyfikować treści obowiązku podatkowego, który jest
stosunkiem administracyjnoprawnym między poszczególnymi podatnikami a budżetem
państwa i kształtowany jest bezpośrednio przez normy prawa podatkowego.
W związku z powyższym nieuzasadnione jest twierdzenie Odwołującego
o dopuszczaniu przez Zamawiającego do popełniania przestępstw karnoskarbowych.
Ponadto za zupełnie nieistotny dla rozstrzygnięcia sprawy Izba uznała fakt,że
wartośćnetto oferty Odwołującego była niższa niżoferty Przystępującego. Zgodnie z art. 3
ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz.U. Nr 97, poz. 1050), w cenie
uwzględnia siępodatek od towarów, zatem ocena ofert pod kątem kryterium ceny
dokonywana jest w stosunku do wartości brutto, czemu Zamawiający dał wyraz w punkcie
XII SIWZ.
Reasumując, w ocenie Izby ustawa Prawo zamówieńpublicznych nie daje
zamawiającym uprawnieńdo badania struktury ceny ofertowej i wyciągania wobec
wykonawców konsekwencji z powodu zastosowania określonego elementu składowego tej
ceny, a jedynym wyjątkiem jest możliwośćanalizy oferty pod kątem rażąco niskiej ceny.
Przystępujący w formularzu kalkulacji oferty oświadczył jedynie,że na cenęofertową
składająsięposzczególne elementy w określonej wysokości, a oświadczenie to – w ocenie
Izby – ma dla Zamawiającego charakter jedynie informacyjny i nie może stanowićpodstawy
tezy o popełnieniu czynów zabronionych.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
