rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-02-24
rok: 2011
data dokumentu: 2011-02-24
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 288/11
KIO 288/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Covidien Polska Sp. z o.o., ul. Al. Jerozolimskie 162, 02-342 Warszawa
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Zamawiającego
Szpital Specjalistyczny im. J. Śniadeckiego w Nowym Sączu, ul. Młyńska 10, 33-300
Nowy Sącz
przy udziale Wykonawcy Marcina Plichta, prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Epic Medical Marcin Plichta, ul. Zakręt 5, 60-351 Poznań, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
przez Covidien Polska Sp. z o.o., ul. Al. Jerozolimskie 162, 02-342 Warszawa
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Zamawiającego
Szpital Specjalistyczny im. J. Śniadeckiego w Nowym Sączu, ul. Młyńska 10, 33-300
Nowy Sącz
przy udziale Wykonawcy Marcina Plichta, prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Epic Medical Marcin Plichta, ul. Zakręt 5, 60-351 Poznań, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Covidien Polska Sp. z o.o., ul. Al. Jerozolimskie 162,
02-342 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Covidien Polska Sp. z o.o., ul. Al. Jerozolimskie 162,
02-342 Warszawa.
2)
dokonaćwpłaty kwoty 636 zł 00 gr (słownie: sześćset trzydzieści sześćzłotych
zero groszy) przez Covidien Polska Sp. z o.o., ul. Al. Jerozolimskie 162,
02-342
Warszawa
na
rzecz
Szpitala
Specjalistycznego
im.
J. Śniadeckiego w Nowym Sączu, ul. Młyńska 10, 33-300 Nowy Sącz,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu
na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący:
………………………………
UZASADNIENIE
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa szwów chirurgicznych i
opatrunków specjalistycznych (w zakresie zadania nr 3). Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 listopada 2010 r., pod nr
2010/S 213-326736.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec zaniechania odrzucenia i wyboru oferty
najkorzystniejszej (w ramach zadania nr 3), złożonej przez Marcina Plichtę, prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod firmąEPIC Medical Marcin Plichta (dalej „Przystępujący”). Wobec
powyższego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze
zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”:
•
art. 7 ust. 1 i ust. 3 poprzez wybór oferty Przystępującego, pomimo zaistnienia
przesłanek do jej odrzucenia,
•
art. 24 ust. 2 pkt 4 poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania,
•
art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 poprzez wybór oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej oraz spełniającej warunki udziału w postępowaniu, pomimo
nieprzedstawienia przez tego wykonawcę, nażądanie Zamawiającego, próbek,
mających na celu potwierdzenie zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, a tym
samym wykazania przez firmęEPIC Medical braku zdolności do wykonania
zamówienia, a co za tym idzie, zaistnienia przesłanek obligujących Zamawiającego do
odrzucenia oferty tego wykonawcy,
•
§ 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817), poprzez
dopuszczenie do końcowej oceny ofert, oferty Przystępującego, mimo niewykonania
zobowiązań, do których wykonawca ten był zobligowany,
•
art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego,
•
art. 91 ust. 1 poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego;
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1. uznanie za nieważne czynności Zamawiającego, polegających na dopuszczeniu
do końcowej oceny ofert oferty Przystępującego,
2. uznanie za nieważne czynności Zamawiającego polegających na wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej oraz spełniającej warunki udziału w
postępowaniu, postawione przez Zamawiającego,
3. nakazanie Zamawiającemu, aby ponownie dokonał czynności, polegających na
badaniu i ocenie ofert, złożonych w przedmiotowym postępowaniu, dotyczących
zadania nr 3,
4. nakazanie Zamawiającemu, aby ponownie dokonał wyboru najkorzystniejszej
oferty spośród ofert dopuszczonych do postępowania i nieodrzuconych w
zakresie zadania nr 3,
5. nakazanie Zamawiającemu, aby odrzucił ofertęPrzystępującego z uwagi na to,że jej treśćnie odpowiada wymaganiom stawianym przez Zamawiającego,
6. nakazanie Zamawiającemu wybór oferty Odwołującego, dotyczącej zadania nr 3
jako najkorzystniejszej oraz spełniającej warunki udziału w postępowaniu, z ofert
prawidłowo złożonych i niepodlegających odrzuceniu;
7. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego zgodnie z załączonądo niniejszego odwołania kopiąfaktury
VAT.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wyjaśnia, iżw pozycjach 39 i 40 oferta
Przystępującego obejmowała asortyment, którego producentem i dystrybutorem na Polskęjest
Odwołujący. Odwołujący ma zawarte umowy z podmiotami, które w imieniu Odwołującego
dystrybuująasortyment medyczny. Wobec powyższego Zamawiający, chcąc miećpewnośćco
do faktycznych możliwości zrealizowania zadania nr 3, zgodnie z zapisami SIWZ, przez
Odwołującego , pismem z dnia 16 grudnia 2010 r. zwrócił sięz prośbąo dostarczenie próbki
kontrowersyjnych pozycji z zadania nr 3 (kod EL20L - pozycja 39, oraz kod ELW53 - pozycja
40). Odwołujący zaznacza,że Przystępujący w ogóle nie przedłożył przedmiotowych próbek,
ponieważw rzeczywistości nie miał takiej możliwości. Odwołujący wyjaśnia,że Przystępujący
nie zawierał z Odwołującymżadnej umowy, która obejmowałaby zaoferowany przez tęfirmę
asortyment, którego producentem i dystrybutorem de facto jest Odwołujący. Nadto,
Przystępujący nie posiada oryginalnych certyfikatów na przedmiotowy asortyment.
W odpowiedzi na wskazanąwyżej prośbęZamawiającego, Przystępujący ograniczył się
jedynie do lakonicznego twierdzenia, iżnie jest w stanie dostarczyćprzedmiotowych próbek z
winy Odwołującego, nie wnosząc nawet o przedłużenie terminu na ich przedłożenie.
Przystępujący nie dostarczył w ogóle tych próbek, a co za tym idzie, potwierdził, iżnie jest w
stanie wykonaćzobowiązańwynikających ze swojej oferty w zakresie zadania nr 3.
Wyżej opisane działanie Przystępującego, polegające na nie przedłożeniu na wezwanie
Zamawiającego próbek asortymentu, zdaniem Odwołującego, stoi w rażącej sprzeczności z
przepisami ustawy Pzp. Odwołujący podkreśla, iżzgodnie z dyspozycjąart. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli oświadczeń
lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy złożyli (...); oświadczenia lub
dokumenty powinny potwierdzaćspełnianie przez wykonawcęwarunków udziału w
postępowaniu oraz spełnienie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego, nie później niżw dniu wyznaczonym przez zamawiającego
jako termin uzupełnienia oświadczeńlub dokumentów. Stosownie natomiast do treści art. 25
ust. 1 ustawy Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający możeżądaćod
wykonawców wyłącznie oświadczeńlub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnienie: 1) warunków udziału w
postępowaniu, 2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych
przez Zamawiającego - Zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (SIWZ) lub zaproszeniu do składania ofert.
Ponadto Odwołujący zwraca uwagę,że art. 25 ust. 2 ustawy Pzp zawiera odwołanie do
przepisów wskazanego wyżej rozporządzenia. Norma statuowana w § 5 ust. 1 powołanego
rozporządzenia przewiduje, iżw celu potwierdzenia,że oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane odpowiadająwymaganiom określonym przez zamawiającego, zamawiający możeżądaćw szczególności: 1) próbek, opisów lub fotografii (...). Powołuje sięna stanowisko
Krajowej Izby Odwoławczej, zaprezentowane w wyroku z dnia 19 lipca 2010 r. ( sygn. akt
KIO/UZP 1321/10). Mianowicie Krajowa Izba Odwoławcza jednoznacznie stwierdziła, iż„w
pierwszej kolejności Zamawiający powinien zbadać, czy wykonawca spełnia postawiony przez
niego (w ogłoszeniu i SIWZ) warunek udziału dotyczący np. wiedzy, doświadczenia (...).
Zamawiający dopuszcza do udziału w postępowaniu tych wykonawców, którzy zdaniem
Zamawiającego spełnili warunki udziału, a następnie Zamawiający dokonuje badania i oceny
treści złożonej oferty. Jeśli wykonawca nie spełni warunków udziału w postępowaniu,
Zamawiający wyklucza takiego wykonawcę z postępowania a jego ofertę uznaje się za
odrzuconą. Odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (tj. ze
względu na jej niezgodność z SIWZ) sprowadza się do stwierdzenia, że wykonawca
zaproponował inny niż wymagany przez Zamawiającego przedmiot zamówienia, w zakresie
ilości świadczonych usług czy chociażby warunków jej realizacji. Odrzucenie oferty ze względu
na jej niezgodność z SIWZ zdaniem Izby nie powinno następować w związku z badanym przez
Zamawiającego doświadczeniem (tj. stroną podmiotową). Na treść oferty składają się
dokumenty, oświadczenia dotyczące istotnych postanowień przyszłej umowy, a więc głównie
odnoszące się do przedmiotu zamówienia i jego ceny. Dokumenty składane na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu mają inny charakter, tj. służą weryfikacji czy
wykonawca jest zdolny do wykonania zamówienia. Takie pojęcia jak przedmiot zamówienia, czy
też odrzucenie oferty dotyczą co do zasady strony przedmiotowej, tj. zamówienia, które ma być świadczone w przyszłości przez wykonawcę."
Odwołujący stwierdza,że Przystępujący nie był w stanie przedstawićpróbek
zaoferowanego asortymentu, albowiem nimi nie dysponował i nie miała takiej możliwości. Tym
samym Przystępujący nie uczynił zadośćwezwaniu Zamawiającego, a co za tym idzie, nie
potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Co więcej, Przystępujący nie dał
nawet Zamawiającemu możliwości dokonania weryfikacji, czy wykonawca jest zdolny do
wykonania zamówienia. A contrario należy bezsprzecznie stwierdzić,że Przystępujący swoim
działaniem potwierdził, iżnie jest zdolny do wykonania przedmiotowego zamówienia.
Wobec powyższego, dopuszczenie do końcowej oceny ofert, a następnie wybór jako
najkorzystniejszej oferty Przystępującego, który de facto w postępowaniu wykazał jedynie brak
możliwości wykonania zamówienia, jest całkowicie niezrozumiałe dla Odwołującego. Opisane
działanie Zamawiającego stoi w rażącej sprzeczności z przepisami sformułowanymi w art. 7 ust.
1, art. 7 ust. 3, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91
ust. 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1 powoływanego rozporządzenia.
Nadto Odwołujący podnosi,że oferta Przystępującego obejmuje asortyment według cen
niemożliwych do uzyskania. Odwołujący zaznacza,że ceny, które zaproponował Przystępujący
sąniższe od cen katalogowych odpowiednio w pozycji 39 - o 55%, a w pozycji 40 - o 59%.
Odwołujący podkreśla,że ceny w takiej wysokości sąniemożliwe do uzyskania dla
jakiegokolwiek z dystrybutorów rozprowadzających asortyment Odwołującego. Odwołujący
posiada w tym zakresie najlepsząwiedzę, albowiem jest producentem przedmiotowego
asortymentu i jedynym legalnym dystrybutorem na Polskę. Przystępujący nie zawierałżadnej
umowy z Odwołującym, dotyczącej przedmiotowego asortymentu, nie posiada oryginalnych
certyfikatów na zaoferowany asortyment, a nadto nawet nie zwrócił siędo Odwołującego z
prośbąo wycenętego asortymentu. W tym stanie rzeczy przyjęcie, iżzaoferowane przez
Przystępującego ceny niższe od producenta o blisko 40% sąwiarygodne, jest niedopuszczalne.
Wnioski sformułowane w niniejszym odwołaniu znajdują, zdaniem Odwołujacego,
jednoznaczne potwierdzenie w ugruntowanych poglądach doktryny i orzecznictwa na ten temat.
Dla przykładu przytacza tezy następujących orzeczeń:
• Zamawiający jest zobowiązany w toku postępowania do rzetelnego ustalenia, czy
zaoferowany przedmiot zamówienia odpowiada treści SIWZ oraz spełnia kryteria będące
podstawąustalenia, która z ofert jest najkorzystniejsza. Poprzestanie jedynie na
oświadczeniach Wykonawcy oraz działanie w zaufaniu do przedkładanych dokumentów, które
dodatkowo zostały zakwestionowane w toku postępowania przez Odwołującego, prowadzić
może do wyboru oferty, która w rzeczywistości nie jest ofertąnajkorzystniejsząw rozumieniu
ustawy Prawo ZamówieńPublicznych (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 14 lipca 2006 r.,sygn. akt
UZP/ZO/0-2007/06, LexPolonica nr 1938615);
•
Ocena oferty, w tym równieżw zakresie zgodności parametrów technicznych
oferowanych produktów z wymaganiami Zamawiającego musi byćdokonana przed wyborem
oferty najkorzystniejszej (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 18 maja 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-
1416/06, LexPolonica nr 1904393);
•
Wybór oferty najkorzystniejszej w oparciu o kryteria oceny ofert określone w SIWZ, jest
dopełnieniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (wyrok Zespołu
Arbitrów z dnia 16 stycznia 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-49/06, LexPolonica nr 407326).
Przystępujący zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W części II SIWZ Zamawiający określił warunki udziału w niniejszym postępowaniu.
Przedmiotowe warunki dotyczyły posiadanej wiedzy i doświadczenia oraz sytuacji ekonomicznej
i finansowej wykonawcy.
Natomiast w części I SIWZ (str. 3) Zamawiający postanowił, iż„na etapie badania i
oceny ofert Zamawiający zastrzega sobie prawo do wezwania Wykonawców o dostarczenie
próbek oferowanych wyrobów – towarów w celu sprawdzenia zgodności ich parametrów z
opisem zawartym w SIWZ – dot. zadania nr 1-16. W celu umożliwienia oceny jakości
oferowanych towarów Wykonawca winien załączyć do oferty przetargowej próbki dot. zadania
nr 1-6, 8 – zgodnie z opisem zawartym w części IV „Kryteria wyboru najkorzystniejszej oferty”
SIWZ”.
Przechodząc do regulacji zawartych w części IV znajdujemy postanowienie, zgodnie z
którym „każdy z Wykonawców na etapie złożenia oferty winien przedłożyć próbki
zaoferowanego w ofercie towaru tj.: (…) w zadaniach nr 3 winny być przestawione nici z poz. 8
nr 2/0 – 24 saszetki, z poz. 13 nr 2 – 24 saszetki, z poz. 34 2/0 na rolce – 1 rolka.”
Niniejsze postanowienia wzbudziły wątpliwości wykonawców i stały sięprzedmiotem
zapytań. I tak: „Na etapie badania i oceny ofert Zamawiający zastrzega sobie prawo do
wezwania Wykonawców o dostarczenie próbek oferowanych wyrobów – towarów w celu
sprawdzenia zgodności ich parametrów z opisem zawartym w SIWZ – dot. zadania nr 1-16. W
związku z powyższym zwracamy się z prośbą o wyjaśnienie czy Zamawiający formułując w/w
zapis miał na celu dopuszczenie możliwości do wezwania Wykonawców o dostarczenie
dodatkowych próbek, innych niż te wymienione w części IV SIWZ.” OdpowiedźZamawiającego,
zawarta w piśmie z dnia 22 listopada 2010 r., brzmiała: „Tak, w celu sprawdzenia parametrów
oferowanego wyboru określonych w formularzu cenowym – załącznik nr 2 SIWZ (np. długość
nitki, wielkość igły).”
Jednocześnie wykonawca uczynił zastrzeżenie,że „w przypadku odpowiedzi
twierdzącej zwracamy się z prośbą o przedstawienie katalogu sytuacji w których mogą pojawić
się u Zamawiającego wątpliwości co do zgodności zaproponowanych materiałów szewnych,
skutkujące ewentualnym wezwaniem Wykonawców do złożenia dodatkowych wzorów. (…)”
Mając na względzie treśćudzielonej wcześniej odpowiedzi Zamawiający wyjaśnił dalej (w tym
samym, powołanym wcześniej piśmie), iż„w przypadku wezwania o przesłanie dodatkowych
próbek Zamawiający będzie sprawdzał zgodność z opisem zawartym w SIWZ – formularz
cenowy załącznik nr 2 (np. długość nitki, wielkość igły). Zamawiający wezwie wszystkich
Wykonawców w danym zadaniu w przypadku wątpliwości, co do zaoferowanych towarów. Na
etapie oceny próbki przesłane do oceny jakości wymienione w części IV SIWZ oceniane są nie
tylko pod względem opisu zawartego w formularzu cenowym, ale również i w zakresie cech,
które podlegają ocenie (wytrzymałość, zejście węzą – patrz IV część SIWZ).”
W ramach zadania nr 3 złożono dwie oferty (Odwołujący i Przystępujący). Obaj
wykonawcy zaoferowali ten sam produkt.
Pismem z dnia 16 grudnia 2010 r. Zamawiający wezwał wskazanych wykonawców, w
celu sprawdzenia zgodności zaoferowanego towaru z opisem zawartym w SIWZ, do
dostarczenia, do dnia 28 grudnia 2010 r., w zakresie zadania nr 3, następujących próbek
wyrobów: poz. 39 „pętla endoskopowa z aplikatorem” – 1 szt. (saszetka), poz. 40 „szew
endoskopowy z aplikatorem” – 1 szt. (saszetka).
Na wezwanie Zamawiającego Odwołujący przedstawiłżądane próbki. Zaś,
Przystępujący w piśmie z dnia 28 grudnia 2010 r. odwołał siędo odpowiedzi udzielonych przez
Zamawiającego w piśmie z dnia 22 listopada 2010 r., z których wynika, iżwezwanie do
dostarczenia próbek będzie miało miejsce jedynie w sytuacji, w której pojawiąsięwątpliwości co
do oferowanych towarów. Przystępujący wskazał, iżZamawiający w wezwaniu nie określił
„jakiej natury są jego wątpliwości co do zaoferowanych (…) wyrobów.” Dalej Przystępujący
wyjaśnił, iżjego oferta zawiera wszystkie niezbędne informacje, dotyczące parametrów
oferowanych szwów tj. skład, profil wchłaniania, długośći typ igły, długośći grubośćnici. Jak
wskazuje Przystępujący, na stronach 23-78 oferty znajdująsię„katalogi, zawierające pełne
dane oferowanych materiałów. Informacje, dotyczące pętli endoskopowej z aplikatoerem
UPS:2-0 długość szwu 52 cm, znajdują się na stronie 58 oferty, natomiast informacje dotyczące
szwu endoskopowego z aplikatorem: igła okrągła typu narta 23mm, długość nici 120 UPS:2/0
znajdują się na stronie 60 oferty. Dodatkowo na stronie 56 oferty Zamawiający może sprawdzić
zgodność oferowanych w zadaniu nr 3 poz. 39 oraz 40 szwów co do składu oraz profilu
wchłaniania. (…) Oferowane w pozycji 39 oraz 40 materiały szewne są w pełni zgodne z
parametrami wymaganymi przez Zamawiającego w formularzu cenowym. Z przedstawionych w
ofercie materiałów informacyjnych jasno wynika, iż zaproponowane szwy w żadnym aspekcie
nie różnią się od tych wymaganych przez Zamawiającego, tzn. nie ma żadnej rozbieżności
odnośnie typu, długości igły, długości oraz grubości nici, jak i składu oraz profilu wchłaniania
szwów. (…)”. Jednocześnie Przystępujący, wskazując na poważne wątpliwości co do
zasadności wezwania, zwrócił sięz prośbąo zawieszenie terminu na uzupełnienie oferty do
momentu otrzymania od Zamawiającego odpowiedzi na przedmiotowe pismo.
Pismem z dnia 28 grudnia 2010 r. Zamawiający wyjaśnił, iżwszyscy wykonawcy, którzy
złożyli ofertęw ramach zadania nr 3, zostali wezwani do złożenia dodatkowych próbek.
W odniesieniu do przedmiotowego pisma Przystępujący zauważył (pismo z dnia 5
stycznia 2010 r.), iżZamawiający nadal nie wyjaśnił jakiego rodzaju wątpliwości budzą
zaoferowane produkty. Zamawiający ograniczył sięjedynie do wyjaśnienia, iżwszyscy
wykonawcy występujący w zadaniu nr 3 zostali wezwani do złożenia dodatkowych próbek.
Dalej Przystępujący podał, iższwy zamówił „u dystrybutora produktów firmy Covidien ponad
miesiąc temu, jednak zgodnie z informacjami przekazanymi dystrybutorowi przez pracownika
firmy Covidien, od ponad miesiąca nie jest ona w stanie dostarczyć zamawianych szwów
tłumacząc ten stan brakiem wyrobów w magazynie. Prawdopodobny termin dostawy to połowa
stycznia 2011 r. W sytuacji, w której w danym pakiecie występują pozycje produkowane tylko
przez jednego producenta a ten nie dostarcza ich dystrybutorom prowadzi do sytuacji, w której
tylko on może wziąć udział w postępowaniu przetargowym.” Dodatkowo Przystępujący zwrócił
uwagę, iżZamawiający podejmuje działania zmierzające do odrzucenia jego oferty, mimo,że z
dołączonych do oferty katalogów jasno wynika fakt spełniania przez zaoferowane przez
Przystępującego produkty wymagańZamawiającego. Nadto zauważa, iżZamawiającyżądał
dostarczenia próbek tylko szwów z poz. 39 i 40 mimo, iżpakiet w zadaniu nr 3 obejmował 40
pozycji.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wyklucza sięwykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Hipoteząnormy prawnej, zwartej we wskazanym przepisie, objęta jest
okoliczność, w której wykonawca za pomocądokumentów dołączonych do oferty i wymaganych
przez zamawiającego, nie potwierdza, iżspełnia warunki udziału w postępowaniu.
Przedmiotowa norma we wskazanych okolicznościach kreuje dla zamawiającego obowiązek
wykluczenia wykonawcy z postępowania. Dla ustalenia, czy w konkretnym stanie faktycznym
wskazana norma znajduje zastosowanie, konieczne jest zbadanie, jakie warunki zostały
postawione w niniejszym postępowaniu i za pomocąjakich dokumentów lub oświadczeń
należało je wykazaćoraz, czy wykonawca sprostał wymaganiom zamawiającego, tj. złożył wraz
z ofertądokumenty wymagane przez zamawiającego, z których wynika,że postawione warunki
spełnia.
Jednocześnie należy zwrócićuwagę, iżinstytucja „warunków udziału w postępowaniu”
służy weryfikacji potencjału wykonawcy. Oznacza to, iżzamawiający mając możliwość
określenia warunków udziału w postępowaniu, w istocie za pomocątego instrumentu jest w
stanie zbadać, czy konkretny wykonawca jest zdolny do wykonania danego zamówienia.
Odnosząc powyższe do niniejszego stanu faktycznego stwierdzićnależy, iżwarunki
udziału w niniejszym postępowaniu dotycząjedynie posiadanej przez wykonawcęwiedzy i
doświadczenia oraz jego sytuacji ekonomicznej i finansowej. Wżadnym razie zaśnie dotyczą
cech (parametrów) oferowanych produktów. Zresztą, wświetle przepisu art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp, warunki udziału w postępowaniu nie mogąnawet dotyczyćprzedmiotu zamówienia. Stąd
też, zaniechanie dostarczenia spornych próbek nie może byćkwalifikowane jako niespełnienie
warunków udziału w postępowaniu. Skoro więc, hipoteząprzepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp nie sąobjęte okoliczności, na które wskazuje Odwołujący,
oznacza to, iżprzedmiotowy przepis w niniejszym stanie faktycznym nie znajduje zastosowania,
co w konsekwencji czyni podniesiony zarzut chybionym.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp
stwierdzićnależy, iżprzedmiotowy zarzut został sformułowany wadliwie i jako taki nie zasługuje
na uwzględnienie. Zauważyćbowiem należy, iżadresatem normy zawartej w przepisie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp jest Zamawiający, który zważywszy na okoliczności objęte hipotezą
wskazanej normy prawnej, może naruszyćprzedmiotowąnormęw ten sposób,że albo
zaniecha wezwania do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp
lub pełnomocnictw albo teżwezwie wykonawcędo ich uzupełnienia w sytuacji, w której brak
podstaw do skierowaniażądania w tym przedmiocie.
Tymczasem w niniejszym stanie faktycznym Odwołujący podnosi, iżdo naruszenia
wskazanych przepisów doszło poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego,
„pomimo faktu nie przedstawienia przez tego wykonawcę na żądanie Zamawiającego próbek
(…).” Z powyższego wynika,że Odwołujący w istocie kwestionuje ocenędokonanąprzez
Zamawiającego i to ocenęokoliczności, które miały miejsce po wezwaniu Przystępującego do
uzupełnienia rzeczonych próbek. Wskazane okoliczności, jak była mowa o tym wyżej, nie
wchodząw zakres analizowanej normy, odnosząsiębowiem do czynności stanowiących dalszy
etap postępowania i sąobjęte regulacjąinnych przepisów ustawy Pzp.
Analogicznie należy ocenićzarzut naruszenia § 5 ust. 1 pkt 1 powoływanego
rozporządzenia. Wskazany przepis w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp kreuje dla
zamawiającego uprawnienie dożądania m.in. próbek, zaświadczeń, opisów urządzeń
technicznych (katalog ten nie jest zamknięty), w celu potwierdzenia,że przedmiot zamówienia
odpowiada wymaganiom zamawiającego. Kwestionowanie działańpodejmowanych przez
zamawiającego, wświetle powołanego przepisu, może miećmiejsce, po pierwsze, na etapie
ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, po drugie może byćskuteczne jedynie przez wykazanie,że
albożądane np. próbki nie służąwykazaniu cech, na które wskazał zamawiający, albo teżnie
sąto dokumenty niezbędne do przeprowadzenia postępowania.
Odwołujący zaś, wświetle analizowanego przepisu, ocenia okolicznośćdopuszczenia
do końcowej oceny oferty Przystępującego, „jako spełniającej warunki udziału w postępowaniu
postawione przez Zamawiającego, mimo nie dokonania zobowiązań, do których wykonawca ten
był zobligowany.” Z powyższego wynika, iżnie tylko,że wskazana okolicznośćnie mieści sięw
hipotezie przedmiotowej normy, nie mówiąc jużo tym, iżpróbki kwalifikuje Odwołujący jako
dokumenty składane na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu. To dowodzi jedynie,że Odwołujący nie odróżnia dokumentów składanych na potwierdzenie warunków udziału w
postępowaniu, o których mowa w § 1 powoływanego rozporządzenia, od dokumentów,żądanych w celu potwierdzenia cech przedmiotu zamówienia. Z tych przyczyn omawiany zarzut
należało uznaćza bezzasadny.
Skoro więc, jak wyżej wskazano, brak dostarczenia próbek nie może byćkwalifikowany
jako podstawa do wykluczenia wykonawcy z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp, to pozostaje pytanie, czy wskazana okolicznośćstanowi podstawędo odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W okolicznościach niniejszej sprawy, na tak
zadane pytanie należy udzielićodpowiedzi negatywnej. Przyczyn tak dokonanej oceny Izba
upatruje w dwóch okolicznościach. Po pierwsze, zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie
utrwalony jest pogląd, iżprzedmiotem wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp mogąbyćdokumenty i oświadczenia, ewentualnie próbki, które wykonawca
był zobowiązany dołączyćdo oferty. Przedmiotem wezwania nie sąbowiem „materiały”, których
zamawiający nie uznał za niezbędne do zweryfikowania warunków udziału w postępowaniu czy
teżcech (parametrów) oferowanego produktu. Po drugie, zaniechanie uzupełnienia np. próbek,
może stanowićpodstawędo odrzucenia oferty wświetle art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w
sytuacji, w której treśćoferty nie odpowiada treści SIWZ. W orzecznictwie ukształtowany jest
pogląd, który Iza podziela, iżprzesłanki odrzucenia oferty na podstawie powołanego przepisu
związane sąz przedmiotem zamówienia. Oznacza to,że stwierdzenie przez zamawiającego,że zaoferowany produkt nie spełnia jego wymagań, określonych w SIWZ, rodzi po stronie
zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty.
W niniejszym stanie faktycznym z sytuacjątakąnie mamy do czynienia. Zauważyć
bowiem należy, iżdo oferty należało dołączyć, w ramach zadania nr 3, jedynie próbki dotyczące
poz. 8, 13, 34. Natomiast, próbki produktów zaoferowanych w poz. 39 i 40, zgodnie z
postanowieniami części I SIWZ i udzielonymi przez Zamawiającego wyjaśnieniami, nie były
wymagane na etapie składania ofert. Zamawiający zastrzegł sobie możliwośćichżądania
dopiero na etapie oceny ofert, w razie pojawienia sięjakichkolwiek wątpliwości w przedmiocie
spełniania przez wymagane produkty wymagańZamawiającego. Oznacza to,że Zamawiający
na podstawie dołączonych przez wykonawcękatalogów, które w zakresie spornych pozycji, były
jedynymi dokumentami, które należało dołączyćdo oferty, prowadził ocenęproduktu. Dopiero
jeśli pojawiły sięwątpliwości, których treśćkatalogów nie była w stanie rozwiaćmiał podstawy
do wezwania do dostarczenia próbek. Jednakże możliwości tej nie można utożsamiaćz
wezwaniem kierowanym na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a odczytywaćjako element
wyjaśnień, o które może zwrócićsięzamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Procedura wyjaśnieńjest bowiem jedynądopuszczalnąprocedurą, z której zamawiający może
skorzystaćw toku badania i oceny ofert, jeśli dokumenty wymagane, w celu potwierdzenia
zgodności oferowanego wyrobu z SIWZ, nie dająjednoznacznej odpowiedzi, czy Odwołujący
spełnia oczekiwania Zamawiającego w tym względzie. Zamawiający zasygnalizował jedynie,
jaka może byćta formuła wyjaśnień, a więcże należy liczyćsięz koniecznościądostarczenia
próbek.
Konsekwencjąniezłożenia wyjaśnień(próbek) nie jest automatyczne odrzucenie oferty
tego wykonawcy. Wskazany przepis takiego rygoru nie przewiduje. Zaniechanie wyjaśnień
może miećjedynie ten skutek,że jeśli w konkretnym stanie faktycznym zamawiający nie będzie
miał możliwości jednoznacznego rozstrzygnięcia, jaki produkt został zaoferowany, a w
szczególności, czy jest to produkt, którego oczekiwał, konsekwencje takiego zaniechania
obciążąwykonawcę. W większości przypadków właśnie z takąsytuacjąbędziemy mieli do
czynienia. Jednakże w niniejszym postępowaniu stan faktyczny jest o tyle nietypowy, iżobaj
wykonawcy zaoferowali ten sam produkt, a Zamawiający dysponował próbką, na podstawie
której mógł stwierdzićzgodnośćoferowanych produktów z treściąSIWZ. Stąd, w opinii Izby, nie
może miećrozstrzygającego znaczenia dla oceny niniejszego stanu faktycznego okoliczność, iż
tylko jeden z wykonawców przedstawił próbki,żądane w toku badania i oceny ofert. Wświetle
bowiem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, obowiązek zamawiającego do wykonania dyspozycji
normy prawnej zawartej w tym przepisie zaktualizuje sięw sytuacji, w której stwierdzi, iżprodukt
zaoferowany przez Przystępującego nie spełnia wymagańSIWZ.
Zaś, w niniejszym stanie faktycznym, Zamawiający na podstawie dostarczonej próbki
jest w stanie stwierdzić, czy zaoferowany produkt (ten sam przez obu wykonawców) spełnia
jego wymagania. Zatem, nie jest możliwe w tych samych okolicznościach przyjęcie, iżoferta
jednego z wykonawców podlega odrzuceniu, a drugiego zaśnie. Z całąmocąnależy bowiem
podkreślić,że zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty w sytuacji, w której
stwierdza,że przedmiot zamówienia nie odpowiada jego wymaganiom wyartykułowanym w
SIWZ albo,że nie ma możliwości stwierdzenia przedmiotowej okoliczności z powodu
zaniechania złożenia przez wykonawcęwyjaśnieńw tym przedmiocie. Jeśli zamawiający ma
możliwośćoceny i stwierdzenia, nawet na podstawie próbek dostarczonych przez innego
wykonawcę, prawidłowości zaoferowanego produktu, to brak podstaw do odrzucenia oferty tego
wykonawcy.
Izba nie podziela poglądu Odwołującego, iżzaaprobowanie takiego rozwiązania w
istocie prowadziłoby do uzupełnienia oferty jednego wykonawcy za pomocądokumentów
dostarczonych przez innego wykonawcę. Jak była jużbowiem o tym mowa wyżej, sporne
próbki nie stanowiły elementu oferty sensu largo i z tych względów nie można mówićo ich
uzupełnianiu.
W opinii Izby, odmienna ocena oferty Przystępującego nie dałaby siępogodzićz
podstawowymi zasadami udzielania zamówieńpublicznych, o których mowa w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp. Zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oznacza,że
nie jest możliwa odmienna ocena tego samego produktu, w zakresie jego cech. Dodatkowo,
ocena taka nie jest możliwa w sytuacji, w której Odwołujący ogranicza dostęp do spornych
produktów innym dystrybutorom. Po pierwsze, jak stwierdził Odwołujący, z tej przyczyny,że
taka jest polityka firmy, przy czym Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iżwymaga tego
specyfika produktu. Zdaniem Izby, każdy profesjonalny dystrybutor będzie posiadał wiedzęw
zakresie sposobu użytkowania tych produktów i w razie potrzeby przeprowadzi stosowne
szkolenie, tym bardziej, iżnie sąto produkty wysokospecjalistyczne w danej branży. Chodzi
raczej o wykorzystywanie swojej pozycji przez Odwołującego jako producenta tych wyrobów.
Po drugie, brak możliwości pozyskania tych produktów przez jednego z dystrybutorów
produktów Odwołującego wskazuje, iżw czasie, w którym próbki były wymagane, dostęp do
nich miał jedynie sam Odwołujący. Powyższe potwierdza oświadczenie Małgorzaty Weber z
dnia 20 grudnia 2010 r.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Izba uznała za bezzasadny, gdyżnie
stwierdzono i Odwołujący tego nie wykazał,że Zamawiający dokonując wyboru oferty
najkorzystniejszej w istocie posłużył sięinnymi kryteriami ofert niżokreślone w SIWZ.
Izba stoi na stanowisku, iżjakkolwiek okoliczności faktyczne podane przez
Odwołującego mogąbyćuznane jako substrat zarzutu zaoferowania rażąco niskiej ceny przez
Przystępującego, to brak podstaw do stwierdzenia jego zasadności. W pierwszej kolejności
należy zauważyć, iżanaliza ceny zaproponowanej przez wykonawcęnie może byćpodstawą
do stwierdzenia rażąco niskiej ceny. Ocenętęmusi poprzedzaćprocedura udzielenia wyjaśnień
przez wykonawcę, co do którego zachodzi domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny (art.
90 ust. 1 ustawy Pzp). Zaś, Odwołujący nie wskazałżadnych wiarygodnych podstaw, które
uzasadniałyby wszczęcie takiej procedury. Odwołujący powołuje siębowiem na sobie tylko
znane ceny katalogowe, które zresztąjak przyznaje, mającharakter ruchomy i kalkulowane są
indywidualnie dla każdego klienta. Z twierdzenia Odwołującego, iżceny te sąniższe o blisko
40% od cen producenta wynika jedynie tyle, iżtaka jest rozbieżnośćcen w niniejszym
postępowaniu wystęuje, ale biorąc pod uwagęokoliczność,że Odwołujący jest producentem
tych wyrobów i ich, jak stwierdza Odwołujący w odwołaniu, „jedynym legalnym dystrybutorem
na Polskę” należy przyjąć, iżceny zaoferowane przez Odwołującego sąefektem wskazanego
statusu Odwołującego w tym segmencie rynku. Nadto, wyciąg z oferty Odwołującego, złożonej
dla szpitala w Lesznie potwierdza okolicznośćprzeciwną.
Zarzut zaniechania wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnieńw przedmiocie
rażąco niskiej ceny Izba pozostawiła bez rozpoznania, na podstawie przepisu art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, jakoże nie został zawarty w odwołaniu.
Izba nie przeprowadziła dowodu zawnioskowanego przez Przystępującego na
rozprawie uznając, iżbezsporne w niniejszej sprawie jest, iżwyroby, których producentem jest
Odwołujący, inne niżte wskazane w ofertach dla zadania nr 3 w poz. 39 i 40, sądostępne dla
Przystępującego.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania wpis od odwołania w
wysokości 15 000,00 zł oraz uzasadnione koszty Zamawiającego związane z dojazdem
pełnomocnika na rozprawęw kwocie 636,00 zł. Jednocześnie Izba nie zaliczyła do kosztów
postępowania odwoławczego wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, z uwagi na
nieprzedstawienie do akt sprawy odpowiedniego rachunku, o którym mowa w § 3 pkt 2 lit. b
powoływanego
rozporządzenia.
Z
treści
powołanego
przepisu
wynika
bowiem
jednoznacznie, iżwysokośćponiesionych kosztów musi wynikaćz przedłożonego do akt
sprawy rachunku, określenie zaśw rachunku jedynie nakładu pracy tych wymagańnie
spełnia.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Covidien Polska Sp. z o.o., ul. Al. Jerozolimskie 162,
02-342 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Covidien Polska Sp. z o.o., ul. Al. Jerozolimskie 162,
02-342 Warszawa.
2)
dokonaćwpłaty kwoty 636 zł 00 gr (słownie: sześćset trzydzieści sześćzłotych
zero groszy) przez Covidien Polska Sp. z o.o., ul. Al. Jerozolimskie 162,
02-342
Warszawa
na
rzecz
Szpitala
Specjalistycznego
im.
J. Śniadeckiego w Nowym Sączu, ul. Młyńska 10, 33-300 Nowy Sącz,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu
na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący:
………………………………
UZASADNIENIE
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa szwów chirurgicznych i
opatrunków specjalistycznych (w zakresie zadania nr 3). Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 listopada 2010 r., pod nr
2010/S 213-326736.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec zaniechania odrzucenia i wyboru oferty
najkorzystniejszej (w ramach zadania nr 3), złożonej przez Marcina Plichtę, prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod firmąEPIC Medical Marcin Plichta (dalej „Przystępujący”). Wobec
powyższego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze
zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”:
•
art. 7 ust. 1 i ust. 3 poprzez wybór oferty Przystępującego, pomimo zaistnienia
przesłanek do jej odrzucenia,
•
art. 24 ust. 2 pkt 4 poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania,
•
art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 poprzez wybór oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej oraz spełniającej warunki udziału w postępowaniu, pomimo
nieprzedstawienia przez tego wykonawcę, nażądanie Zamawiającego, próbek,
mających na celu potwierdzenie zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, a tym
samym wykazania przez firmęEPIC Medical braku zdolności do wykonania
zamówienia, a co za tym idzie, zaistnienia przesłanek obligujących Zamawiającego do
odrzucenia oferty tego wykonawcy,
•
§ 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817), poprzez
dopuszczenie do końcowej oceny ofert, oferty Przystępującego, mimo niewykonania
zobowiązań, do których wykonawca ten był zobligowany,
•
art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego,
•
art. 91 ust. 1 poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego;
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1. uznanie za nieważne czynności Zamawiającego, polegających na dopuszczeniu
do końcowej oceny ofert oferty Przystępującego,
2. uznanie za nieważne czynności Zamawiającego polegających na wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej oraz spełniającej warunki udziału w
postępowaniu, postawione przez Zamawiającego,
3. nakazanie Zamawiającemu, aby ponownie dokonał czynności, polegających na
badaniu i ocenie ofert, złożonych w przedmiotowym postępowaniu, dotyczących
zadania nr 3,
4. nakazanie Zamawiającemu, aby ponownie dokonał wyboru najkorzystniejszej
oferty spośród ofert dopuszczonych do postępowania i nieodrzuconych w
zakresie zadania nr 3,
5. nakazanie Zamawiającemu, aby odrzucił ofertęPrzystępującego z uwagi na to,że jej treśćnie odpowiada wymaganiom stawianym przez Zamawiającego,
6. nakazanie Zamawiającemu wybór oferty Odwołującego, dotyczącej zadania nr 3
jako najkorzystniejszej oraz spełniającej warunki udziału w postępowaniu, z ofert
prawidłowo złożonych i niepodlegających odrzuceniu;
7. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego zgodnie z załączonądo niniejszego odwołania kopiąfaktury
VAT.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wyjaśnia, iżw pozycjach 39 i 40 oferta
Przystępującego obejmowała asortyment, którego producentem i dystrybutorem na Polskęjest
Odwołujący. Odwołujący ma zawarte umowy z podmiotami, które w imieniu Odwołującego
dystrybuująasortyment medyczny. Wobec powyższego Zamawiający, chcąc miećpewnośćco
do faktycznych możliwości zrealizowania zadania nr 3, zgodnie z zapisami SIWZ, przez
Odwołującego , pismem z dnia 16 grudnia 2010 r. zwrócił sięz prośbąo dostarczenie próbki
kontrowersyjnych pozycji z zadania nr 3 (kod EL20L - pozycja 39, oraz kod ELW53 - pozycja
40). Odwołujący zaznacza,że Przystępujący w ogóle nie przedłożył przedmiotowych próbek,
ponieważw rzeczywistości nie miał takiej możliwości. Odwołujący wyjaśnia,że Przystępujący
nie zawierał z Odwołującymżadnej umowy, która obejmowałaby zaoferowany przez tęfirmę
asortyment, którego producentem i dystrybutorem de facto jest Odwołujący. Nadto,
Przystępujący nie posiada oryginalnych certyfikatów na przedmiotowy asortyment.
W odpowiedzi na wskazanąwyżej prośbęZamawiającego, Przystępujący ograniczył się
jedynie do lakonicznego twierdzenia, iżnie jest w stanie dostarczyćprzedmiotowych próbek z
winy Odwołującego, nie wnosząc nawet o przedłużenie terminu na ich przedłożenie.
Przystępujący nie dostarczył w ogóle tych próbek, a co za tym idzie, potwierdził, iżnie jest w
stanie wykonaćzobowiązańwynikających ze swojej oferty w zakresie zadania nr 3.
Wyżej opisane działanie Przystępującego, polegające na nie przedłożeniu na wezwanie
Zamawiającego próbek asortymentu, zdaniem Odwołującego, stoi w rażącej sprzeczności z
przepisami ustawy Pzp. Odwołujący podkreśla, iżzgodnie z dyspozycjąart. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli oświadczeń
lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy złożyli (...); oświadczenia lub
dokumenty powinny potwierdzaćspełnianie przez wykonawcęwarunków udziału w
postępowaniu oraz spełnienie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego, nie później niżw dniu wyznaczonym przez zamawiającego
jako termin uzupełnienia oświadczeńlub dokumentów. Stosownie natomiast do treści art. 25
ust. 1 ustawy Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający możeżądaćod
wykonawców wyłącznie oświadczeńlub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnienie: 1) warunków udziału w
postępowaniu, 2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych
przez Zamawiającego - Zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (SIWZ) lub zaproszeniu do składania ofert.
Ponadto Odwołujący zwraca uwagę,że art. 25 ust. 2 ustawy Pzp zawiera odwołanie do
przepisów wskazanego wyżej rozporządzenia. Norma statuowana w § 5 ust. 1 powołanego
rozporządzenia przewiduje, iżw celu potwierdzenia,że oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane odpowiadająwymaganiom określonym przez zamawiającego, zamawiający możeżądaćw szczególności: 1) próbek, opisów lub fotografii (...). Powołuje sięna stanowisko
Krajowej Izby Odwoławczej, zaprezentowane w wyroku z dnia 19 lipca 2010 r. ( sygn. akt
KIO/UZP 1321/10). Mianowicie Krajowa Izba Odwoławcza jednoznacznie stwierdziła, iż„w
pierwszej kolejności Zamawiający powinien zbadać, czy wykonawca spełnia postawiony przez
niego (w ogłoszeniu i SIWZ) warunek udziału dotyczący np. wiedzy, doświadczenia (...).
Zamawiający dopuszcza do udziału w postępowaniu tych wykonawców, którzy zdaniem
Zamawiającego spełnili warunki udziału, a następnie Zamawiający dokonuje badania i oceny
treści złożonej oferty. Jeśli wykonawca nie spełni warunków udziału w postępowaniu,
Zamawiający wyklucza takiego wykonawcę z postępowania a jego ofertę uznaje się za
odrzuconą. Odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (tj. ze
względu na jej niezgodność z SIWZ) sprowadza się do stwierdzenia, że wykonawca
zaproponował inny niż wymagany przez Zamawiającego przedmiot zamówienia, w zakresie
ilości świadczonych usług czy chociażby warunków jej realizacji. Odrzucenie oferty ze względu
na jej niezgodność z SIWZ zdaniem Izby nie powinno następować w związku z badanym przez
Zamawiającego doświadczeniem (tj. stroną podmiotową). Na treść oferty składają się
dokumenty, oświadczenia dotyczące istotnych postanowień przyszłej umowy, a więc głównie
odnoszące się do przedmiotu zamówienia i jego ceny. Dokumenty składane na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu mają inny charakter, tj. służą weryfikacji czy
wykonawca jest zdolny do wykonania zamówienia. Takie pojęcia jak przedmiot zamówienia, czy
też odrzucenie oferty dotyczą co do zasady strony przedmiotowej, tj. zamówienia, które ma być świadczone w przyszłości przez wykonawcę."
Odwołujący stwierdza,że Przystępujący nie był w stanie przedstawićpróbek
zaoferowanego asortymentu, albowiem nimi nie dysponował i nie miała takiej możliwości. Tym
samym Przystępujący nie uczynił zadośćwezwaniu Zamawiającego, a co za tym idzie, nie
potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Co więcej, Przystępujący nie dał
nawet Zamawiającemu możliwości dokonania weryfikacji, czy wykonawca jest zdolny do
wykonania zamówienia. A contrario należy bezsprzecznie stwierdzić,że Przystępujący swoim
działaniem potwierdził, iżnie jest zdolny do wykonania przedmiotowego zamówienia.
Wobec powyższego, dopuszczenie do końcowej oceny ofert, a następnie wybór jako
najkorzystniejszej oferty Przystępującego, który de facto w postępowaniu wykazał jedynie brak
możliwości wykonania zamówienia, jest całkowicie niezrozumiałe dla Odwołującego. Opisane
działanie Zamawiającego stoi w rażącej sprzeczności z przepisami sformułowanymi w art. 7 ust.
1, art. 7 ust. 3, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91
ust. 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1 powoływanego rozporządzenia.
Nadto Odwołujący podnosi,że oferta Przystępującego obejmuje asortyment według cen
niemożliwych do uzyskania. Odwołujący zaznacza,że ceny, które zaproponował Przystępujący
sąniższe od cen katalogowych odpowiednio w pozycji 39 - o 55%, a w pozycji 40 - o 59%.
Odwołujący podkreśla,że ceny w takiej wysokości sąniemożliwe do uzyskania dla
jakiegokolwiek z dystrybutorów rozprowadzających asortyment Odwołującego. Odwołujący
posiada w tym zakresie najlepsząwiedzę, albowiem jest producentem przedmiotowego
asortymentu i jedynym legalnym dystrybutorem na Polskę. Przystępujący nie zawierałżadnej
umowy z Odwołującym, dotyczącej przedmiotowego asortymentu, nie posiada oryginalnych
certyfikatów na zaoferowany asortyment, a nadto nawet nie zwrócił siędo Odwołującego z
prośbąo wycenętego asortymentu. W tym stanie rzeczy przyjęcie, iżzaoferowane przez
Przystępującego ceny niższe od producenta o blisko 40% sąwiarygodne, jest niedopuszczalne.
Wnioski sformułowane w niniejszym odwołaniu znajdują, zdaniem Odwołujacego,
jednoznaczne potwierdzenie w ugruntowanych poglądach doktryny i orzecznictwa na ten temat.
Dla przykładu przytacza tezy następujących orzeczeń:
• Zamawiający jest zobowiązany w toku postępowania do rzetelnego ustalenia, czy
zaoferowany przedmiot zamówienia odpowiada treści SIWZ oraz spełnia kryteria będące
podstawąustalenia, która z ofert jest najkorzystniejsza. Poprzestanie jedynie na
oświadczeniach Wykonawcy oraz działanie w zaufaniu do przedkładanych dokumentów, które
dodatkowo zostały zakwestionowane w toku postępowania przez Odwołującego, prowadzić
może do wyboru oferty, która w rzeczywistości nie jest ofertąnajkorzystniejsząw rozumieniu
ustawy Prawo ZamówieńPublicznych (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 14 lipca 2006 r.,sygn. akt
UZP/ZO/0-2007/06, LexPolonica nr 1938615);
•
Ocena oferty, w tym równieżw zakresie zgodności parametrów technicznych
oferowanych produktów z wymaganiami Zamawiającego musi byćdokonana przed wyborem
oferty najkorzystniejszej (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 18 maja 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-
1416/06, LexPolonica nr 1904393);
•
Wybór oferty najkorzystniejszej w oparciu o kryteria oceny ofert określone w SIWZ, jest
dopełnieniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (wyrok Zespołu
Arbitrów z dnia 16 stycznia 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-49/06, LexPolonica nr 407326).
Przystępujący zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W części II SIWZ Zamawiający określił warunki udziału w niniejszym postępowaniu.
Przedmiotowe warunki dotyczyły posiadanej wiedzy i doświadczenia oraz sytuacji ekonomicznej
i finansowej wykonawcy.
Natomiast w części I SIWZ (str. 3) Zamawiający postanowił, iż„na etapie badania i
oceny ofert Zamawiający zastrzega sobie prawo do wezwania Wykonawców o dostarczenie
próbek oferowanych wyrobów – towarów w celu sprawdzenia zgodności ich parametrów z
opisem zawartym w SIWZ – dot. zadania nr 1-16. W celu umożliwienia oceny jakości
oferowanych towarów Wykonawca winien załączyć do oferty przetargowej próbki dot. zadania
nr 1-6, 8 – zgodnie z opisem zawartym w części IV „Kryteria wyboru najkorzystniejszej oferty”
SIWZ”.
Przechodząc do regulacji zawartych w części IV znajdujemy postanowienie, zgodnie z
którym „każdy z Wykonawców na etapie złożenia oferty winien przedłożyć próbki
zaoferowanego w ofercie towaru tj.: (…) w zadaniach nr 3 winny być przestawione nici z poz. 8
nr 2/0 – 24 saszetki, z poz. 13 nr 2 – 24 saszetki, z poz. 34 2/0 na rolce – 1 rolka.”
Niniejsze postanowienia wzbudziły wątpliwości wykonawców i stały sięprzedmiotem
zapytań. I tak: „Na etapie badania i oceny ofert Zamawiający zastrzega sobie prawo do
wezwania Wykonawców o dostarczenie próbek oferowanych wyrobów – towarów w celu
sprawdzenia zgodności ich parametrów z opisem zawartym w SIWZ – dot. zadania nr 1-16. W
związku z powyższym zwracamy się z prośbą o wyjaśnienie czy Zamawiający formułując w/w
zapis miał na celu dopuszczenie możliwości do wezwania Wykonawców o dostarczenie
dodatkowych próbek, innych niż te wymienione w części IV SIWZ.” OdpowiedźZamawiającego,
zawarta w piśmie z dnia 22 listopada 2010 r., brzmiała: „Tak, w celu sprawdzenia parametrów
oferowanego wyboru określonych w formularzu cenowym – załącznik nr 2 SIWZ (np. długość
nitki, wielkość igły).”
Jednocześnie wykonawca uczynił zastrzeżenie,że „w przypadku odpowiedzi
twierdzącej zwracamy się z prośbą o przedstawienie katalogu sytuacji w których mogą pojawić
się u Zamawiającego wątpliwości co do zgodności zaproponowanych materiałów szewnych,
skutkujące ewentualnym wezwaniem Wykonawców do złożenia dodatkowych wzorów. (…)”
Mając na względzie treśćudzielonej wcześniej odpowiedzi Zamawiający wyjaśnił dalej (w tym
samym, powołanym wcześniej piśmie), iż„w przypadku wezwania o przesłanie dodatkowych
próbek Zamawiający będzie sprawdzał zgodność z opisem zawartym w SIWZ – formularz
cenowy załącznik nr 2 (np. długość nitki, wielkość igły). Zamawiający wezwie wszystkich
Wykonawców w danym zadaniu w przypadku wątpliwości, co do zaoferowanych towarów. Na
etapie oceny próbki przesłane do oceny jakości wymienione w części IV SIWZ oceniane są nie
tylko pod względem opisu zawartego w formularzu cenowym, ale również i w zakresie cech,
które podlegają ocenie (wytrzymałość, zejście węzą – patrz IV część SIWZ).”
W ramach zadania nr 3 złożono dwie oferty (Odwołujący i Przystępujący). Obaj
wykonawcy zaoferowali ten sam produkt.
Pismem z dnia 16 grudnia 2010 r. Zamawiający wezwał wskazanych wykonawców, w
celu sprawdzenia zgodności zaoferowanego towaru z opisem zawartym w SIWZ, do
dostarczenia, do dnia 28 grudnia 2010 r., w zakresie zadania nr 3, następujących próbek
wyrobów: poz. 39 „pętla endoskopowa z aplikatorem” – 1 szt. (saszetka), poz. 40 „szew
endoskopowy z aplikatorem” – 1 szt. (saszetka).
Na wezwanie Zamawiającego Odwołujący przedstawiłżądane próbki. Zaś,
Przystępujący w piśmie z dnia 28 grudnia 2010 r. odwołał siędo odpowiedzi udzielonych przez
Zamawiającego w piśmie z dnia 22 listopada 2010 r., z których wynika, iżwezwanie do
dostarczenia próbek będzie miało miejsce jedynie w sytuacji, w której pojawiąsięwątpliwości co
do oferowanych towarów. Przystępujący wskazał, iżZamawiający w wezwaniu nie określił
„jakiej natury są jego wątpliwości co do zaoferowanych (…) wyrobów.” Dalej Przystępujący
wyjaśnił, iżjego oferta zawiera wszystkie niezbędne informacje, dotyczące parametrów
oferowanych szwów tj. skład, profil wchłaniania, długośći typ igły, długośći grubośćnici. Jak
wskazuje Przystępujący, na stronach 23-78 oferty znajdująsię„katalogi, zawierające pełne
dane oferowanych materiałów. Informacje, dotyczące pętli endoskopowej z aplikatoerem
UPS:2-0 długość szwu 52 cm, znajdują się na stronie 58 oferty, natomiast informacje dotyczące
szwu endoskopowego z aplikatorem: igła okrągła typu narta 23mm, długość nici 120 UPS:2/0
znajdują się na stronie 60 oferty. Dodatkowo na stronie 56 oferty Zamawiający może sprawdzić
zgodność oferowanych w zadaniu nr 3 poz. 39 oraz 40 szwów co do składu oraz profilu
wchłaniania. (…) Oferowane w pozycji 39 oraz 40 materiały szewne są w pełni zgodne z
parametrami wymaganymi przez Zamawiającego w formularzu cenowym. Z przedstawionych w
ofercie materiałów informacyjnych jasno wynika, iż zaproponowane szwy w żadnym aspekcie
nie różnią się od tych wymaganych przez Zamawiającego, tzn. nie ma żadnej rozbieżności
odnośnie typu, długości igły, długości oraz grubości nici, jak i składu oraz profilu wchłaniania
szwów. (…)”. Jednocześnie Przystępujący, wskazując na poważne wątpliwości co do
zasadności wezwania, zwrócił sięz prośbąo zawieszenie terminu na uzupełnienie oferty do
momentu otrzymania od Zamawiającego odpowiedzi na przedmiotowe pismo.
Pismem z dnia 28 grudnia 2010 r. Zamawiający wyjaśnił, iżwszyscy wykonawcy, którzy
złożyli ofertęw ramach zadania nr 3, zostali wezwani do złożenia dodatkowych próbek.
W odniesieniu do przedmiotowego pisma Przystępujący zauważył (pismo z dnia 5
stycznia 2010 r.), iżZamawiający nadal nie wyjaśnił jakiego rodzaju wątpliwości budzą
zaoferowane produkty. Zamawiający ograniczył sięjedynie do wyjaśnienia, iżwszyscy
wykonawcy występujący w zadaniu nr 3 zostali wezwani do złożenia dodatkowych próbek.
Dalej Przystępujący podał, iższwy zamówił „u dystrybutora produktów firmy Covidien ponad
miesiąc temu, jednak zgodnie z informacjami przekazanymi dystrybutorowi przez pracownika
firmy Covidien, od ponad miesiąca nie jest ona w stanie dostarczyć zamawianych szwów
tłumacząc ten stan brakiem wyrobów w magazynie. Prawdopodobny termin dostawy to połowa
stycznia 2011 r. W sytuacji, w której w danym pakiecie występują pozycje produkowane tylko
przez jednego producenta a ten nie dostarcza ich dystrybutorom prowadzi do sytuacji, w której
tylko on może wziąć udział w postępowaniu przetargowym.” Dodatkowo Przystępujący zwrócił
uwagę, iżZamawiający podejmuje działania zmierzające do odrzucenia jego oferty, mimo,że z
dołączonych do oferty katalogów jasno wynika fakt spełniania przez zaoferowane przez
Przystępującego produkty wymagańZamawiającego. Nadto zauważa, iżZamawiającyżądał
dostarczenia próbek tylko szwów z poz. 39 i 40 mimo, iżpakiet w zadaniu nr 3 obejmował 40
pozycji.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wyklucza sięwykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Hipoteząnormy prawnej, zwartej we wskazanym przepisie, objęta jest
okoliczność, w której wykonawca za pomocądokumentów dołączonych do oferty i wymaganych
przez zamawiającego, nie potwierdza, iżspełnia warunki udziału w postępowaniu.
Przedmiotowa norma we wskazanych okolicznościach kreuje dla zamawiającego obowiązek
wykluczenia wykonawcy z postępowania. Dla ustalenia, czy w konkretnym stanie faktycznym
wskazana norma znajduje zastosowanie, konieczne jest zbadanie, jakie warunki zostały
postawione w niniejszym postępowaniu i za pomocąjakich dokumentów lub oświadczeń
należało je wykazaćoraz, czy wykonawca sprostał wymaganiom zamawiającego, tj. złożył wraz
z ofertądokumenty wymagane przez zamawiającego, z których wynika,że postawione warunki
spełnia.
Jednocześnie należy zwrócićuwagę, iżinstytucja „warunków udziału w postępowaniu”
służy weryfikacji potencjału wykonawcy. Oznacza to, iżzamawiający mając możliwość
określenia warunków udziału w postępowaniu, w istocie za pomocątego instrumentu jest w
stanie zbadać, czy konkretny wykonawca jest zdolny do wykonania danego zamówienia.
Odnosząc powyższe do niniejszego stanu faktycznego stwierdzićnależy, iżwarunki
udziału w niniejszym postępowaniu dotycząjedynie posiadanej przez wykonawcęwiedzy i
doświadczenia oraz jego sytuacji ekonomicznej i finansowej. Wżadnym razie zaśnie dotyczą
cech (parametrów) oferowanych produktów. Zresztą, wświetle przepisu art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp, warunki udziału w postępowaniu nie mogąnawet dotyczyćprzedmiotu zamówienia. Stąd
też, zaniechanie dostarczenia spornych próbek nie może byćkwalifikowane jako niespełnienie
warunków udziału w postępowaniu. Skoro więc, hipoteząprzepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp nie sąobjęte okoliczności, na które wskazuje Odwołujący,
oznacza to, iżprzedmiotowy przepis w niniejszym stanie faktycznym nie znajduje zastosowania,
co w konsekwencji czyni podniesiony zarzut chybionym.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp
stwierdzićnależy, iżprzedmiotowy zarzut został sformułowany wadliwie i jako taki nie zasługuje
na uwzględnienie. Zauważyćbowiem należy, iżadresatem normy zawartej w przepisie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp jest Zamawiający, który zważywszy na okoliczności objęte hipotezą
wskazanej normy prawnej, może naruszyćprzedmiotowąnormęw ten sposób,że albo
zaniecha wezwania do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp
lub pełnomocnictw albo teżwezwie wykonawcędo ich uzupełnienia w sytuacji, w której brak
podstaw do skierowaniażądania w tym przedmiocie.
Tymczasem w niniejszym stanie faktycznym Odwołujący podnosi, iżdo naruszenia
wskazanych przepisów doszło poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego,
„pomimo faktu nie przedstawienia przez tego wykonawcę na żądanie Zamawiającego próbek
(…).” Z powyższego wynika,że Odwołujący w istocie kwestionuje ocenędokonanąprzez
Zamawiającego i to ocenęokoliczności, które miały miejsce po wezwaniu Przystępującego do
uzupełnienia rzeczonych próbek. Wskazane okoliczności, jak była mowa o tym wyżej, nie
wchodząw zakres analizowanej normy, odnosząsiębowiem do czynności stanowiących dalszy
etap postępowania i sąobjęte regulacjąinnych przepisów ustawy Pzp.
Analogicznie należy ocenićzarzut naruszenia § 5 ust. 1 pkt 1 powoływanego
rozporządzenia. Wskazany przepis w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp kreuje dla
zamawiającego uprawnienie dożądania m.in. próbek, zaświadczeń, opisów urządzeń
technicznych (katalog ten nie jest zamknięty), w celu potwierdzenia,że przedmiot zamówienia
odpowiada wymaganiom zamawiającego. Kwestionowanie działańpodejmowanych przez
zamawiającego, wświetle powołanego przepisu, może miećmiejsce, po pierwsze, na etapie
ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, po drugie może byćskuteczne jedynie przez wykazanie,że
albożądane np. próbki nie służąwykazaniu cech, na które wskazał zamawiający, albo teżnie
sąto dokumenty niezbędne do przeprowadzenia postępowania.
Odwołujący zaś, wświetle analizowanego przepisu, ocenia okolicznośćdopuszczenia
do końcowej oceny oferty Przystępującego, „jako spełniającej warunki udziału w postępowaniu
postawione przez Zamawiającego, mimo nie dokonania zobowiązań, do których wykonawca ten
był zobligowany.” Z powyższego wynika, iżnie tylko,że wskazana okolicznośćnie mieści sięw
hipotezie przedmiotowej normy, nie mówiąc jużo tym, iżpróbki kwalifikuje Odwołujący jako
dokumenty składane na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu. To dowodzi jedynie,że Odwołujący nie odróżnia dokumentów składanych na potwierdzenie warunków udziału w
postępowaniu, o których mowa w § 1 powoływanego rozporządzenia, od dokumentów,żądanych w celu potwierdzenia cech przedmiotu zamówienia. Z tych przyczyn omawiany zarzut
należało uznaćza bezzasadny.
Skoro więc, jak wyżej wskazano, brak dostarczenia próbek nie może byćkwalifikowany
jako podstawa do wykluczenia wykonawcy z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp, to pozostaje pytanie, czy wskazana okolicznośćstanowi podstawędo odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W okolicznościach niniejszej sprawy, na tak
zadane pytanie należy udzielićodpowiedzi negatywnej. Przyczyn tak dokonanej oceny Izba
upatruje w dwóch okolicznościach. Po pierwsze, zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie
utrwalony jest pogląd, iżprzedmiotem wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp mogąbyćdokumenty i oświadczenia, ewentualnie próbki, które wykonawca
był zobowiązany dołączyćdo oferty. Przedmiotem wezwania nie sąbowiem „materiały”, których
zamawiający nie uznał za niezbędne do zweryfikowania warunków udziału w postępowaniu czy
teżcech (parametrów) oferowanego produktu. Po drugie, zaniechanie uzupełnienia np. próbek,
może stanowićpodstawędo odrzucenia oferty wświetle art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w
sytuacji, w której treśćoferty nie odpowiada treści SIWZ. W orzecznictwie ukształtowany jest
pogląd, który Iza podziela, iżprzesłanki odrzucenia oferty na podstawie powołanego przepisu
związane sąz przedmiotem zamówienia. Oznacza to,że stwierdzenie przez zamawiającego,że zaoferowany produkt nie spełnia jego wymagań, określonych w SIWZ, rodzi po stronie
zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty.
W niniejszym stanie faktycznym z sytuacjątakąnie mamy do czynienia. Zauważyć
bowiem należy, iżdo oferty należało dołączyć, w ramach zadania nr 3, jedynie próbki dotyczące
poz. 8, 13, 34. Natomiast, próbki produktów zaoferowanych w poz. 39 i 40, zgodnie z
postanowieniami części I SIWZ i udzielonymi przez Zamawiającego wyjaśnieniami, nie były
wymagane na etapie składania ofert. Zamawiający zastrzegł sobie możliwośćichżądania
dopiero na etapie oceny ofert, w razie pojawienia sięjakichkolwiek wątpliwości w przedmiocie
spełniania przez wymagane produkty wymagańZamawiającego. Oznacza to,że Zamawiający
na podstawie dołączonych przez wykonawcękatalogów, które w zakresie spornych pozycji, były
jedynymi dokumentami, które należało dołączyćdo oferty, prowadził ocenęproduktu. Dopiero
jeśli pojawiły sięwątpliwości, których treśćkatalogów nie była w stanie rozwiaćmiał podstawy
do wezwania do dostarczenia próbek. Jednakże możliwości tej nie można utożsamiaćz
wezwaniem kierowanym na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a odczytywaćjako element
wyjaśnień, o które może zwrócićsięzamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Procedura wyjaśnieńjest bowiem jedynądopuszczalnąprocedurą, z której zamawiający może
skorzystaćw toku badania i oceny ofert, jeśli dokumenty wymagane, w celu potwierdzenia
zgodności oferowanego wyrobu z SIWZ, nie dająjednoznacznej odpowiedzi, czy Odwołujący
spełnia oczekiwania Zamawiającego w tym względzie. Zamawiający zasygnalizował jedynie,
jaka może byćta formuła wyjaśnień, a więcże należy liczyćsięz koniecznościądostarczenia
próbek.
Konsekwencjąniezłożenia wyjaśnień(próbek) nie jest automatyczne odrzucenie oferty
tego wykonawcy. Wskazany przepis takiego rygoru nie przewiduje. Zaniechanie wyjaśnień
może miećjedynie ten skutek,że jeśli w konkretnym stanie faktycznym zamawiający nie będzie
miał możliwości jednoznacznego rozstrzygnięcia, jaki produkt został zaoferowany, a w
szczególności, czy jest to produkt, którego oczekiwał, konsekwencje takiego zaniechania
obciążąwykonawcę. W większości przypadków właśnie z takąsytuacjąbędziemy mieli do
czynienia. Jednakże w niniejszym postępowaniu stan faktyczny jest o tyle nietypowy, iżobaj
wykonawcy zaoferowali ten sam produkt, a Zamawiający dysponował próbką, na podstawie
której mógł stwierdzićzgodnośćoferowanych produktów z treściąSIWZ. Stąd, w opinii Izby, nie
może miećrozstrzygającego znaczenia dla oceny niniejszego stanu faktycznego okoliczność, iż
tylko jeden z wykonawców przedstawił próbki,żądane w toku badania i oceny ofert. Wświetle
bowiem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, obowiązek zamawiającego do wykonania dyspozycji
normy prawnej zawartej w tym przepisie zaktualizuje sięw sytuacji, w której stwierdzi, iżprodukt
zaoferowany przez Przystępującego nie spełnia wymagańSIWZ.
Zaś, w niniejszym stanie faktycznym, Zamawiający na podstawie dostarczonej próbki
jest w stanie stwierdzić, czy zaoferowany produkt (ten sam przez obu wykonawców) spełnia
jego wymagania. Zatem, nie jest możliwe w tych samych okolicznościach przyjęcie, iżoferta
jednego z wykonawców podlega odrzuceniu, a drugiego zaśnie. Z całąmocąnależy bowiem
podkreślić,że zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty w sytuacji, w której
stwierdza,że przedmiot zamówienia nie odpowiada jego wymaganiom wyartykułowanym w
SIWZ albo,że nie ma możliwości stwierdzenia przedmiotowej okoliczności z powodu
zaniechania złożenia przez wykonawcęwyjaśnieńw tym przedmiocie. Jeśli zamawiający ma
możliwośćoceny i stwierdzenia, nawet na podstawie próbek dostarczonych przez innego
wykonawcę, prawidłowości zaoferowanego produktu, to brak podstaw do odrzucenia oferty tego
wykonawcy.
Izba nie podziela poglądu Odwołującego, iżzaaprobowanie takiego rozwiązania w
istocie prowadziłoby do uzupełnienia oferty jednego wykonawcy za pomocądokumentów
dostarczonych przez innego wykonawcę. Jak była jużbowiem o tym mowa wyżej, sporne
próbki nie stanowiły elementu oferty sensu largo i z tych względów nie można mówićo ich
uzupełnianiu.
W opinii Izby, odmienna ocena oferty Przystępującego nie dałaby siępogodzićz
podstawowymi zasadami udzielania zamówieńpublicznych, o których mowa w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp. Zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oznacza,że
nie jest możliwa odmienna ocena tego samego produktu, w zakresie jego cech. Dodatkowo,
ocena taka nie jest możliwa w sytuacji, w której Odwołujący ogranicza dostęp do spornych
produktów innym dystrybutorom. Po pierwsze, jak stwierdził Odwołujący, z tej przyczyny,że
taka jest polityka firmy, przy czym Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iżwymaga tego
specyfika produktu. Zdaniem Izby, każdy profesjonalny dystrybutor będzie posiadał wiedzęw
zakresie sposobu użytkowania tych produktów i w razie potrzeby przeprowadzi stosowne
szkolenie, tym bardziej, iżnie sąto produkty wysokospecjalistyczne w danej branży. Chodzi
raczej o wykorzystywanie swojej pozycji przez Odwołującego jako producenta tych wyrobów.
Po drugie, brak możliwości pozyskania tych produktów przez jednego z dystrybutorów
produktów Odwołującego wskazuje, iżw czasie, w którym próbki były wymagane, dostęp do
nich miał jedynie sam Odwołujący. Powyższe potwierdza oświadczenie Małgorzaty Weber z
dnia 20 grudnia 2010 r.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Izba uznała za bezzasadny, gdyżnie
stwierdzono i Odwołujący tego nie wykazał,że Zamawiający dokonując wyboru oferty
najkorzystniejszej w istocie posłużył sięinnymi kryteriami ofert niżokreślone w SIWZ.
Izba stoi na stanowisku, iżjakkolwiek okoliczności faktyczne podane przez
Odwołującego mogąbyćuznane jako substrat zarzutu zaoferowania rażąco niskiej ceny przez
Przystępującego, to brak podstaw do stwierdzenia jego zasadności. W pierwszej kolejności
należy zauważyć, iżanaliza ceny zaproponowanej przez wykonawcęnie może byćpodstawą
do stwierdzenia rażąco niskiej ceny. Ocenętęmusi poprzedzaćprocedura udzielenia wyjaśnień
przez wykonawcę, co do którego zachodzi domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny (art.
90 ust. 1 ustawy Pzp). Zaś, Odwołujący nie wskazałżadnych wiarygodnych podstaw, które
uzasadniałyby wszczęcie takiej procedury. Odwołujący powołuje siębowiem na sobie tylko
znane ceny katalogowe, które zresztąjak przyznaje, mającharakter ruchomy i kalkulowane są
indywidualnie dla każdego klienta. Z twierdzenia Odwołującego, iżceny te sąniższe o blisko
40% od cen producenta wynika jedynie tyle, iżtaka jest rozbieżnośćcen w niniejszym
postępowaniu wystęuje, ale biorąc pod uwagęokoliczność,że Odwołujący jest producentem
tych wyrobów i ich, jak stwierdza Odwołujący w odwołaniu, „jedynym legalnym dystrybutorem
na Polskę” należy przyjąć, iżceny zaoferowane przez Odwołującego sąefektem wskazanego
statusu Odwołującego w tym segmencie rynku. Nadto, wyciąg z oferty Odwołującego, złożonej
dla szpitala w Lesznie potwierdza okolicznośćprzeciwną.
Zarzut zaniechania wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnieńw przedmiocie
rażąco niskiej ceny Izba pozostawiła bez rozpoznania, na podstawie przepisu art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, jakoże nie został zawarty w odwołaniu.
Izba nie przeprowadziła dowodu zawnioskowanego przez Przystępującego na
rozprawie uznając, iżbezsporne w niniejszej sprawie jest, iżwyroby, których producentem jest
Odwołujący, inne niżte wskazane w ofertach dla zadania nr 3 w poz. 39 i 40, sądostępne dla
Przystępującego.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania wpis od odwołania w
wysokości 15 000,00 zł oraz uzasadnione koszty Zamawiającego związane z dojazdem
pełnomocnika na rozprawęw kwocie 636,00 zł. Jednocześnie Izba nie zaliczyła do kosztów
postępowania odwoławczego wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, z uwagi na
nieprzedstawienie do akt sprawy odpowiedniego rachunku, o którym mowa w § 3 pkt 2 lit. b
powoływanego
rozporządzenia.
Z
treści
powołanego
przepisu
wynika
bowiem
jednoznacznie, iżwysokośćponiesionych kosztów musi wynikaćz przedłożonego do akt
sprawy rachunku, określenie zaśw rachunku jedynie nakładu pracy tych wymagańnie
spełnia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
