rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-02-24
rok: 2011
data dokumentu: 2011-02-24
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 309/11
KIO 309/11
Komisja w składzie:
0: Honorata Łopianowska, Jolanta Markowska, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Mateusz Michalec
0: Honorata Łopianowska, Jolanta Markowska, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel Cleaning sp. z o.o.
we Wrocławiu oraz Hospital Serwis Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.
komandytowa we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Uniwersytecki Dziecięcy Szpital Kliniczny im. L. Zamenhoffa w Białymstoku - w trybie przetargu
nieograniczonego na „usługę obejmującą utrzymanie czystości w obiektach Zamawiającego prace pomocnicze,
transport wewnętrzny oraz obsługę szatni i portierni”,
przy udziale przystępującego do postępowania odwoławczego – Spółdzielni Inwalidów
„Naprzód” w Krakowie – po stronie Zamawiającego;
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel Cleaning sp. z o.o.
we Wrocławiu oraz Hospital Serwis Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.
komandytowa we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Uniwersytecki Dziecięcy Szpital Kliniczny im. L. Zamenhoffa w Białymstoku - w trybie przetargu
nieograniczonego na „usługę obejmującą utrzymanie czystości w obiektach Zamawiającego prace pomocnicze,
transport wewnętrzny oraz obsługę szatni i portierni”,
przy udziale przystępującego do postępowania odwoławczego – Spółdzielni Inwalidów
„Naprzód” w Krakowie – po stronie Zamawiającego;
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15.000 zł 00 gr
[słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy] z kwoty wpisu uiszczonego przez
Odwołującego - Impel Cleaning sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Hospital Serwis Partner
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. komandytowa we Wrocławiu;
2)
dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych
zero groszy) przez Zamawiającego Uniwersytecki Dziecięcy Szpital Kliniczny im.
L. Zamenhoffa w Białymstoku, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do treści art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.], na niniejszy wyrok -
KIO 309/11
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący:
……………………………
……………………………
……………………………
KIO 309/11
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na
„usługę obejmującą utrzymanie czystości w obiektach Zamawiającego prace
pomocnicze, transport wewnętrzny oraz obsługę szatni i portierni” z zastosowaniem przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113,
poz. 759 ze zm.] wymaganych przy procedurze, gdy wartość szacunkowa zamówienia przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych – wartość zamówienia wynosi 9.946.910,86 zł [298.407,33 euro].
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2011/S 7-010326 w dniu 12 stycznia 2011r.
Zamawiający w dacie 4 lutego 2011r. powiadomił wykonawców dokonaniu oceny ofert
złożonych w przedmiotowym postępowaniu i wyborze najkorzystniejszej oferty. Od czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Spółdzielnię Inwalidów „Naprzód” w Krakowie,
Odwołujący w dniu 14 lutego 2011r. wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez naruszenie zasad
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy ocenie
złożonych ofert i czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie
wykluczenia przez Zamawiającego wybranego Wykonawcę: Spółdzielnia Inwalidów
„Naprzód” w Krakowie, gdyż nie spełnia warunków udziału w postępowaniu;
3)
art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 43 ust. 1
pkt. 18 ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług [Dz. U. Nr 54,
poz. 535, z późn. zm.) oraz w związku z ustawą z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z dnia 8 czerwca 1993 r.], poprzez zaniechanie
odrzucenia przez Zamawiającego oferty wybranego Wykonawcy: Spółdzielnia Inwalidów
„Naprzód” w Krakowie;
4)
art. 91 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez wadliwy wybór oferty
najkorzystniejszej.
W oparciu o tak wyartykułowane zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
uchylenie czynności wyboru oferty Wykonawcy Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” w
Krakowie;
2)
wykluczenie Wykonawcy Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” w Krakowie na podstawie
KIO 309/11
przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych;
3)
odrzucenie oferty Wykonawcy Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” w Krakowie na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych;
4)
dokonanie ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że:
1.
Wykonawca: Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” w Krakowie nie spełnił warunku udziału w
postępowaniu. Zgodnie z § 6 pkt. 1.1.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
Wykonawca winien dołączyć wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,
w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia,
a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacji o podstawie do
dysponowania tymi osobami. Zdaniem Odwołującego, wybrany wykonawca nie przedstawił w
ofercie takiego wykazu, a tylko wykaz kadry kierowniczej i nadzorującej, podczas gdy
Zamawiający w sposób jednoznaczny żądał wykazu wszystkich osób biorących udział w realizacji
zamówienia. Skoro od warunku nikt nie się nie odwołał, to wiąże on wszystkich wykonawców w
tym samym stopniu i Zamawiający dokonując oceny złożonych ofert winien w taki sam sposób
egzekwować żądane informacje od wszystkich. Brak reakcji Zamawiającego na uchybienia w
ofercie wybranego wykonawcy w opisanym zakresie prowadzi do nierównego traktowania
wykonawców oraz do nieuzasadnionego faworyzowania jednego z nich. Według Odwołującego,
nie ma w przedmiotowej sytuacji zastosowania art. 26 ust 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
jako że oferta tego wykonawcy i tak podlega odrzuceniu z innych powodów.
2.
Oferta Spółdzielni Inwalidów „Naprzód” w Krakowie winna zostać odrzucona na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 6 ustawy prawo zamówień publicznych w związku z ustawą o VAT
i o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z formularzem ofertowym wybrany Wykonawca
zaproponował wykonanie usługi będącej przedmiotem zamówienia w zakresie prac
pomocniczych za 1 miesiąc za cenę 98.000,00 PLN przy zastosowaniu zwolnienia od podatku
VAT, jak również w zakresie transportu wewnętrznego za 1 miesiąc za cenę 52.000,00 PLN przy
zastosowaniu zwolnienia od podatku VAT. Tak złożona oferta zawiera błąd w cenie nie
podlegający poprawieniu. Zgodnie z nowelizacją przepisów ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o
podatku od towarów i usług [Dz. U. Nr 54, poz. 535, z późn. zm.], od dnia 1 stycznia 2011r.
zmienił się stan prawny w zakresie dopuszczalności stosowania przez podatników zwolnienia z
podatku VAT. Dotychczasowe (tj. obowiązujące do dnia 31.12.2010r.) zwolnienie przedmiotowe
KIO 309/11
usług wskazanych w załączniku nr 4 do ustawy przysługiwało każdemu podmiotowi
działającemu na rynku, niezależnie od jego statusu i formy organizacyjnej. Aktualnie wyłącznie
zakłady opieki zdrowotnej są uprawnione do stosowania zwolnienia z podatku VAT w
odniesieniu do usług w zakresie opieki medycznej, służących profilaktyce, zachowaniu,
ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z
tymi usługami związane. Powyższe uprawnienie wynika wprost z przepisów ustawy o VAT - art.
43 ust. 1 pkt. 18. Ustawodawca wprowadził zatem obligatoryjne kryterium podmiotowe w postaci
obowiązku posiadania statusu zakładu opieki zdrowotnej, którego spełnienie dopiero uzasadnia
prawo do oferowania usług objętych stawką podatku VAT w wysokości „zw”. Nie ulega
wątpliwości, że wykonawca Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” w Krakowie nie posiada statusu
zakładu opieki zdrowotnej, zatem nie jest uprawniony na gruncie obowiązujących przepisów do
stosowania zwolnienia od podatku VAT. Ponadto, w zakresie obowiązków dla transportu
wewnętrznego zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zawarte są również czynności nie
podlegające zwolnieniu od podatku VAT - tj. czynności transportu odpadów komunalnych, które
nie korzystają ze zwolnienia podatkowego. Podstawą ustalenia, jaka stawka VAT będzie miała
zastosowanie w danym przypadku, istotny jest stan faktyczny konkretnego przypadku. Dla
wskazania powyższego ważny jest rzeczywisty opis przedmiotu zamówienia i świadczonej usługi,
jej treściowy zakres, a nie techniczny podział, bądź jego brak, w ramach zastosowanego przez
Zamawiającego wypunktowania usług wchodzących w zakres zamówienia [por. wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 10 sierpnia 2009r. - sygn. akt KIO/UZP/971/09]. W niniejszym
postępowaniu mamy do czynienia z usługą, w skład której wchodzą: usługi transportu
wewnętrznego sensu stricte oraz inne usługi, o których mowa powyżej - takie jak transport
odpadów komunalnych. Nie można zatem mówić o pomocniczym charakterze tych. usług.
Usługi te bowiem stanowią cel sam w sobie dla klienta, mają odmienny cel i charakter od usług
transportu wewnętrznego [sensu stricte], nie są natomiast środkiem do lepszego wykonania usługi
zasadniczej, tj. transportu wewnętrznego. Odwołujący stwierdza, że obowiązek ustalenia
obowiązującej stawki podatku od towarów i usług oraz ustalenia jego wartości spoczywa zawsze
na wykonawcy - podatniku zgodnie z art. 15 i 19 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług oraz z § 5 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 listopada
2008 r. w sprawie zwrotu podatku niektórym podatnikom, wystawiania faktur, sposobu ich
przechowywania oraz listy towarów i usług, do których nie mają zastosowania zwolnienia od
podatku od towarów i usług [Dz. U. z 2008 r. Nr 212, poz. 1337 z późn. zm.]. Rolą
Zamawiającego - jako organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - jest
KIO 309/11
również ustalenie właściwej stawki podatku od towarów i usług [VAT], gdyż bez ustalenia
powyższego nie można prawidłowo porównać złożonych ofert. Zamawiający powinien najpierw
ustalić właściwą stawkę VAT, a następnie dokonać oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.
Nie dokonując tej czynności zamawiający narusza art. 7 ust. 1 ustawy prawo zamówień
publicznych, traktując jednakowo wykonawców stosujących różne stawki podatkowe [por. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 stycznia 2008r. - sygn. akt KIO/UZP 115/07]. Uznanie
przez Zamawiającego za prawidłową cenę z wadliwie naliczoną stawką podatku VAT [mniejszą
niż wymagana ustawowo] narusza interesy innych przedsiębiorców biorących udział w przetargu i
jako sprzeczne z prawem stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16
kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji [Dz. U. z dnia 8 czerwca 1993 r.]. Tym
samym prowadziłoby to do naruszenia zasady równego traktowania podmiotów ubiegających się
o zamówienie publiczne [wyrok z dnia 13 czerwca 2003 r. Sąd Okręgowy w Warszawie - sygn.
akt. V Ca 222/03]. Stanowisko Odwołującego znajduje pełne potwierdzenie zarówno w
doktrynie prawa zamówień publicznych [por. „Analiza wyroków sądów okręgowych oraz analiza
orzeczeń zespołów arbitrów” A. Kurowska, M. Sarnowski, G. Wicik, P. Wiśniewski, str. 9 i nast;
wyd. Urząd Zamówień Publicznych Warszawa 2006, str. 175] jak również w orzecznictwie
arbitrażowym z zakresu zamówień publicznych [por. wyrok ZA z 5.07.2005 r., sygn. akt
UZP/ZO/0-1605/05; wyrok ZA z 6.07.2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-1622/05]. W sposób
konsekwentny podchodzi się bowiem do kwestii błędnej stawki VAT w ofercie. Sytuację taką
należy zakwalifikować jako błąd w obliczeniu ceny, co skutkuje koniecznością odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy prawo zamówień publicznych. Pogląd ten podzielił
również SO w Poznaniu [por. wyrok SO w Poznaniu z 30.09.2005 r., sygn. akt II Ca 1063/05].
Odwołujący stwierdza, że błąd dotyczący zastosowania właściwej stawki VAT jest błędem w
obliczeniu ceny, który nie podlega poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, jak i też w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
3.
Zamawiający w wyjaśnieniach do treści SIWZ z dnia 21 stycznia 2011 r. odpowiedź na pytanie
nr 61, stwierdził: „Zamawiający wykreśli z tabeli w poszczególnych pozycjach wiersze związane z kosztami
osobowymi”. Zamawiający nałożył więc na wykonawców obowiązek wykreślenia całego wiersza
związanego z pracami pomocowymi czego wybrany wykonawca nie zrobił. Tym samym treść
jego oferty nie odpowiada treści SIWZ, i różni się w sposób istotny. W konsekwencji oferta
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
KIO 309/11
Do postępowania wywołanego wniesieniem odwołania przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel Cleaning sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Hospital
Serwis Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. komandytowa we Wrocławiu,
zgłosił przystąpienie i został dopuszczony do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wykonawca Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” w Krakowie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożone przez
wykonawców, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, zważono, co następuje.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że nie została wypełniona
żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, gdyż w razie uwzględnienia zarzutów odwołania oferta
Odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą.
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że uwzględnienie
odwołania może mieć miejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone takie naruszenie przepisów
ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Oceniając stan faktyczny sprawy oraz kwestionowaną w odwołaniu i w granicach tego
odwołania [zgodnie z brzmieniem art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych] czynność
Zamawiającego polegającą na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Spółdzielnię
Inwalidów „Naprzód”, uznać należało, że w analizowanym zakresie doszło do naruszenia
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Za powyższą oceną przemawiały następujące
okoliczności:
1.
Podzielono zarzut odwołania dotyczący nieprawidłowego wskazania zwolnienia od podatku od
towarów i usług w odniesieniu do tzw. prac pomocniczych oraz transportu wewnętrznego.
KIO 309/11
Bezspornym jest, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wymagał złożenia
oferty na opracowanym przez siebie formularzu [załącznik nr 1 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia], w którym wykonawcy zobligowani byli podać ceny z podziałem
należności na siedem odrębnych kategorii. Opisany przez Zamawiającego w § 12 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia opis sposobu obliczenia ceny wymaga, by: cena zawierała
wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia; była podana w polskich złotych
[z dokładnością do drugiego miejsca po przecinku]; przy kalkulacji ceny należy uwzględnić
zróżnicowanie nakładów na poszczególne rodzaje powierzchni. Zamawiający wymagał
zastosowania następującego sposobu do obliczenia ceny oferty: „Podać cenę netto za wykonanie usługi
w jednym miesiącu, z dokładnością do 2 miejsc po przecinku, z podziałem należności na:
a)
utrzymanie czystości w pomieszczeniach związanych z działalnością medyczną:
•
I strefa czystości
•
II strefa czystości
•
III strefa czystości
b)
utrzymanie czystości w pomieszczeniach administracyjnych (IV strefa czystości)
c)
prace pomocnicze przy pacjencie
d)
transport wewnętrzny
e)
obsługę szatni, portierni i centrali telefonicznej
z wyodrębnieniem w każdej pozycji kosztów osobowych
oraz łączną miesięczną cenę netto wykonania usługi (suma cen jednostkowych wymienionych w poz. a-e).”
Dla każdej z pozycji obliczyć wartość podatku VAT, mnożąc podane ceny netto przez obowiązującą stawkę
podatku VAT. Wynik wpisać do tabeli po zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku. Dodatkowo podać
zastosowaną stawkę podatku (w %). Obliczyć cenę brutto każdej pozycji oraz łączną miesięczną cenę brutto
wykonania usługi, sumując ceny netto i wartości podatku VAT, Obliczyć łączną wartość netto, wartość podatku
VAT i wartość brutto usługi za okres .................... miesięcy (mnożąc miesięczne wartości przez ............) Tak
wyznaczona cena brutto oferty będzie podstawiona do wzoru podczas oceny ofert.
Ponadto Zamawiający podał, że prawidłowe ustalenie podatku VAT należy do
obowiązków wykonawcy, zgodnie z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług oraz
podatku akcyzowym; jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania obowiązku
podatkowego zamawiającego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług w zakresie
dotyczącym wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów, zamawiający w celu oceny takiej oferty
dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek
KIO 309/11
wpłacić zgodnie z obowiązującymi przepisami.
Powyższe oznacza, że Zamawiający nie tylko wymagał podania cen brutto za
wykonanie przedmiotu zamówienia, ale także postawił wymóg wskazania cen netto za
poszczególne usługi oraz przypisania do nich właściwych stawek [względnie zwolnienia] od
podatku od towarów i usług. W świetle powyższego wymagania Zamawiającego, rzeczą i
obowiązkiem wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie było podanie w
formularzu ofertowym prawidłowych stawek oraz wysokości podatku od towarów i usług.
Zgodnie z formularzem ofertowym wybrany Wykonawca – Spółdzielnia Inwalidów
„Naprzód” zaproponował wykonanie usługi będącej przedmiotem zamówienia w zakresie prac
pomocniczych za 1 miesiąc za cenę 98.000,00 PLN przy zastosowaniu zwolnienia od podatku
VAT, jak również w zakresie transportu wewnętrznego za 1 miesiąc za cenę 52.000,00 PLN przy
zastosowaniu zwolnienia od podatku VAT. Natomiast zgodnie z nowelizacją przepisów ustawy z
dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, dokonaną ustawą z dnia 29 października
2010r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług, od dnia 1 stycznia 2011r. zmienił się stan
prawny w zakresie dopuszczalności stosowania przez podatników zwolnienia z podatku od
towarów i usług. Trafnie dostrzegł Odwołujący, że dotychczasowe [tj. obowiązujące do dnia 31
grudnia 2010r.] zwolnienie przedmiotowe usług wskazanych w załączniku nr 4 do ustawy
przysługiwało każdemu podmiotowi działającemu na rynku, niezależnie od jego statusu i formy
organizacyjnej, natomiast aktualnie wyłącznie zakłady opieki zdrowotnej są uprawnione do
korzystania ze zwolnienia z podatku od towarów i usług w odniesieniu do usług w zakresie opieki
medycznej, służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia,
oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, co wynika wprost z
przepisów ustawy o podatku od towarów i usług - art. 43 ust. 1 pkt. 18. Ustawodawca
wprowadził zatem obligatoryjne kryterium podmiotowe w postaci obowiązku posiadania statusu
zakładu opieki zdrowotnej, którego spełnienie dopiero uzasadnia skorzystanie ze zwolnienia
podatkowego.
Na podstawie okoliczności ustalonych w sprawie należało stwierdzić, że wykonawca
Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” w Krakowie nie wykazał, by posiadał status zakładu opieki
zdrowotnej, a tym samym, by był uprawniony na gruncie obowiązujących przepisów do
stosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18)
ustawy o podatku od towarów i usług.
Dostrzeżenia bowiem wymaga, że zgodnie z ustawą z 30 sierpnia 1991 r. o zakładach
opieki zdrowotnej [Dz. U. nr 91, poz. 408, z późn. zm.], zakładem opieki zdrowotnej jest
KIO 309/11
wyodrębniony organizacyjnie zespół osób i środków majątkowych utworzony i utrzymywany w
celu udzielania świadczeń zdrowotnych i promocji zdrowia, przy czym ZOZ może być również
utworzony w celu prowadzenia badań naukowych i prac badawczo-rozwojowych lub realizacji
zadań dydaktycznych i badawczych, a oba cele muszą być powiązane z udzielaniem świadczeń
zdrowotnych i promocją zdrowia. Stawiane są także szczególne warunki techniczne co do
pomieszczeń i urządzeń zakładu opieki zdrowotnej; tylko osoby wykonujące zawód medyczny, w
tym także wolontariusze mogą udzielać świadczeń zdrowotnych a kierownik ZOZ musi także
posiadać szczególne kwalifikacje. Obecnie obowiązująca ustawa wyróżnia - w zależności od
podmiotu tworzącego ZOZ - publiczny [utworzony przez ministra lub centralny organ
administracji rządowej, wojewodę, jednostkę samorządu terytorialnego, państwowa uczelnia
wyższa lub prowadząca działalność dydaktyczną i badawczą w dziedzinie nauk medycznych] i
niepubliczny zakład opieki zdrowotnej [NZOZ], który może utworzyć Kościół [związek
wyznaniowy], pracodawca, fundacja, związek zawodowy, samorząd zawodowy lub
stowarzyszenie, inna osoba prawna lub fizyczna, a także spółka nie mająca osobowości prawnej.
Wskazać dalej należało, że nie dopuszcza się na gruncie obecnego brzmienia ustawy, by zakładem
opieki zdrowotnej mogła być spółka, nawet jeśli jest założycielem takiego zakładu. Podkreśla się
w doktrynie, iż straciła aktualność uchwała Sądu Najwyższego z dnia 22 września 1995 r., [III
CZP 115/95], zgodnie z którą świadczenia zdrowotne mogą być udzielane także przez spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością, która - jeżeli taki jest przedmiot przedsiębiorstwa - jest zarazem
ZOZ-em. Wskazuje się w tej mierze, że wskazana uchwała Sądu Najwyższego wydana została na
podstawie regulacji ustawy o zakładach opieki zdrowotnej sprzed najpoważniejszej jej nowelizacji
z 1997 r., kiedy to wyliczenie kategorii ZOZ-ów było we wcześniejszym brzmieniu ustawy
przykładowe [można było zatem przyjąć, że ZOZ-em mogła być np. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością], a jednocześnie nie wyłączono stosowania wobec ZOZ-ów przepisów o
działalności gospodarczej. Podkreśla się, że obecnie zakład opieki zdrowotnej nie może być
utożsamiany ze spółką z o.o. czy fundacją jako jego założycielem, stanowi bowiem odrębną
jednostkę organizacyjną od podmiotu, który go utworzył [tak też: Z. Kubot w glosie do uchwały
SN z dnia 22 września 2004 r., I PZP 6/04 (PiZS 2005, nr 11, s. 27, teza 1); ].
Na odrębność NZOZ jako podatnika wskazuje także orzecznictwo sądów
administracyjnych, które uznaje podmiotowość NZOZ jako podatnika na gruncie ustawy o
podatku od towarów i usług: wyrok WSA w Szczecinie z 1 czerwca 2006 r. [sygn. I SA/Sz
19/06], a także akcentujący odrębność NZOZ na gruncie ustawy o podatku dochodowym od
osób prawnych wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 8 października 2008 r. [sygn. II
KIO 309/11
FSK 978/07].
Taki też wniosek płynie z treści złożonego przez Odwołującego na rozprawie pisma
Ministra Finansów – Podsekretarza Stanu z dnia 27 stycznia 2011 r. [PT1/0602-
31/EFU/2011/BM19-348] stanowiącego odpowiedź na zapytanie Marszałka Sejmu, gdzie
wskazano, iż z przepisu art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o podatku od towarów i sług wynika, iż
zwolnieniu od podatku podlegają usługi w zakresie opieki medycznej oraz dostawa towarów i świadczenie usług
ściśle z tymi usługami związane, świadczone wyłącznie przez zakłady opieki zdrowotnej. Wreszcie,
analogiczną intencję wyraził ustawodawca dokonując omawianej zmiany ustawy o podatku od
towarów i usług, w uzasadnieniu do kolejnych identycznie brzmiących projektów nowelizacji
ustawy w zakresie przepisu art. 43 ust. 1 pkt 18 i 19 tej ustawy: „Przepis przewiduje, że w zakresie
usług opieki medycznej, zwolnieniu będą podlegały jedynie te usługi, których celem jest profilaktyka, zachowanie,
ratowanie, przywracanie i poprawa zdrowia [świadczone przez uprawnione do tego podmioty]. Nie będą natomiast
zwolnione od podatku np. usługi badań genetycznych wykonywanych w celu stwierdzenia pokrewieństwa, ponieważ
nie służą one szeroko rozumianemu ratowaniu zdrowia. Jest to zmiana w stosunku do obecnie obowiązującego
zakresu przedmiotowego zwolnienia, jednak to ograniczenie jest konieczne, w świetle brzmienia przepisów art.
132(1)(b) i (c) dyrektywy 2006/112/WE, a także w świetle ukształtowanej w licznych wyrokach ETS linii
orzeczniczej.”.
Powyższe czyni zasadnym wniosek, iż uprawnienie do skorzystania ze zwolnienia, o
którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o podatku od towarów i usług jest uwarunkowane
posiadaniem statusu zakładu opieki zdrowotnej, przy czym – w kontekście podnoszonej przez
Przystępującego okoliczności, a kwestionowanej przez Odwołującego iż Spółdzielnia Inwalidów
„Naprzód” posiada zarejestrowaną w ramach własnej struktury Przyzakładową Przychodnię
Rehabilitacyjną – warunku tego nie wypełnia fakt, że dany podmiot jest założycielem zakładu
opieki zdrowotnej. Z treści wskazanego przepisu, a także przytoczonych wyżej poglądów
wyrażanych w orzecznictwie wypracowanym w odniesieniu do statusu zakładu opieki zdrowotnej
a także podmiotu założycielskiego w stosunku do ZOZ-u na gruncie prawa podatkowego wynika
odrębność zakładu opieki zdrowotnej od jego założyciela. Nie wystarczy zatem dla skorzystania z
przedmiotowego zwolnienia posiadać w ramach swojej struktury zakład opieki zdrowotnej, dla
którego dany podmiot jest założycielem, ale wymagane jest posiadanie przez podmiot statusu
zakładu opieki zdrowotnej. W prawie podatkowym stosowanie analogii uznaje się za
niedopuszczalne.
Na rozprawie wykonawca Spółdzielnia Inwalidów Naprzód wywodził uprawnienie do
skorzystania ze zwolnienia z podatku od towarów i usług także z brzmienia przepisu art. 43 ust. 1
KIO 309/11
pkt 19) ustawy o podatku od towarów i usług. Przepis ten stanowi, iż zwolnione od podatku są
usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i
poprawie zdrowia, świadczone przez lekarzy i lekarzy dentystów, pielęgniarki i położne, osoby
wykonujące inne zawody medyczne o których mowa w art. 18 d ust. 1 pkt 1 ustawy o zakładach
opieki zdrowotnej oraz przez psychologów. Z przepisu tego wynika zatem możliwość korzystania
ze zwolnienia podatkowego przez wymienione w nim osoby [należące do odpowiednich kategorii
zawodów] w związku ze świadczeniem przez te osoby usług – co wyraźnie nawiązuje do
działalności wykonywanej osobiście przez te osoby, samodzielnego świadczenia usług a nie
świadczenia pracy w ramach i na rzecz innego podmiotu, który wykonuje działalność polegającą
na sprzedaży usług świadczonych przez osoby posiadające wymienione kwalifikacje. Taki też
zamysł ustawodawcy zdaje się wynikać z przytoczonego wyżej uzasadnienia przedmiotowej
nowelizacji przepisu art. 43 ust. 1 pkt 18 i 19 ustawy o podatku od towarów i usług, gdzie
wskazano, że zwolnienie od podatku od towarów i usług na podstawie obu wymienionych
przepisów jest adresowane do uprawnionych podmiotów, przez które należy rozumieć
wymienione w tych przepisach: zakłady opieki zdrowotnej oraz lekarzy i lekarzy dentystów,
pielęgniarki i położne, osoby wykonujące inne zawody medyczne o których mowa w art. 18 d ust.
1 pkt 1 ustawy o zakładach opieki zdrowotnej oraz psychologów].
Powyższe okoliczności przemawiały za uznaniem, że wykonawcy Spółdzielni Inwalidów
„Naprzód” nie przysługuje zwolnienie od podatku od towarów i usług przewidziane w art. 43 ust.
1 pkt 18 ani to, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 19 ustawy o podatku od towarów i usług.
Skoro w ofercie tego wykonawcy – w zakresie usług pomocniczych oraz transportu
wewnętrznego - wskazano na zwolnienie w podatku od towarów i usług, Zamawiający winien był
powziąć wątpliwość co do poprawności kalkulacji tak zaprezentowanej w formularzu ofertowym
ceny. Powyższe czyni dokonany wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Spółdzielnia
Inwalidów „Naprzód” obarczony wadą, co skutkowało uwzględnieniem odwołania i nakazaniem
ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem wyżej opisanej
okoliczności, że korzystanie ze zwolnienia w podatku od towarów i usług na podstawie każdego z
wymienionych przepisów art. 43 ust. 1 pkt 17 i 18 ustawy o podatku od towarów i usług
przysługuje jedynie podmiotom wyraźnie w nich wymienionym, to jest – odpowiednio -
zakładom opieki zdrowotnej a także osobom należącym do wyraźnie wymienionych zawodów
medycznych i okołomedycznych [lekarze, dentyści, pielęgniarki, psychologowie, osoby
wykonujące inne zawody medyczne], świadczącym osobiście usługi w zakresie opieki medycznej,
profilaktyki, zachowania ratowania, przywracania i ochrony zdrowia.
KIO 309/11
Skoro bowiem Zamawiający wymagał wskazania przez wykonawców cen za wykonanie
zamówienia w sposób prezentujący kwotę netto a także stawki i wysokość podatku od towarów i
usług [a zatem i ewentualne zwolnienie od tego podatku], rzeczą Zamawiającego było zbadanie
podanych w tym zakresie cen, analiza pod kątem prawidłowości stawki i podatku, jaki winien być
uwzględniony w cenie i rozpatrzenie powyższej kwestii w kontekście regulacji art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy o podatku od towarów i usług.
Nie uwzględniono zarzutu bezpodstawnego wskazania w ofercie w części dotyczącej
transportu wewnętrznego jednolitego zwolnienia przedmiotowego od podatku od towarów i
usług, podczas gdy – jak wskazywał Odwołujący – zwolnienie to nie przysługuje w zakresie
wszystkich usług składających się na transport wewnętrzny, to jest nie może dotyczyć transportu
odpadów komunalnych. Uznano w powyższym zakresie, że Odwołujący nie wykazał zasadności
podniesionego zarzutu.
Odwołujący podniósł dodatkowo zarzut, że oferta Przystępującego stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji bez szerszego uzasadnienia, nie wskazując także jaki czyn, kwalifikowany
w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w Jego ocenie ma stanowić złożenie oferty
zawierającej nieuprawnione zwolnienia od podatku od towarów i usług. Uznano zatem, że
Odwołujący, mimo ciążącego na nim – z mocy art. 6 kc – ciężaru dowodu nie wykazał trafności
swego stanowiska.
Z tego względu nie uznano za zasadny zarzutu odwołania co do naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Spółdzielni
Inwalidów „Naprzód” pomimo, że – zdaniem Odwołującego - stanowi ona czyn nieuczciwej
konkurencji. Odwołujący nie podał, jaki czyn nieuczciwej konkurencji stanowi, w Jego ocenie
złożenie oferty przez wykonawcę Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód”, nie wykazał także na czym
ten czyn polega, co jest równoznacznie z niewykazaniem zasadności postawionego zarzutu.
2.
Nie potwierdził się zarzut niespełnienia przez Spółdzielnię Inwalidów „Naprzód” w Krakowie
warunku udziału w postępowaniu, opisanego w § 6 pkt. 1.1.3 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. W zakresie warunku dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający postawił
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia [§ 5 WARUNKI UDZIAŁU W
POSTĘPOWANIU (art.22; art. 41 pkt 7; art. 36 ust. 1 pkt 5)] warunek, że „O udzielenie zamówienia
KIO 309/11
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:
1.3
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
2.
Opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków
2.3. w zakresie warunku w pkt 1.3.
•
Dla uznania, że wykonawca spełnia warunek dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, zamawiający żąda, by wykonawca wykazał co najmniej:
•
1 osobę posiadającą co najmniej 12-miesięczny, wynikający z jednego kontraktu staż pracy, polegający na
kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem czystości w obiektach szpitalnych, organizację
transportu i pracę sanitariuszy, nabyty w ciągu ostatnich 3 lat
•
1 osobę zatrudnioną na stanowisku brygadzisty, z przygotowaniem merytorycznym do realizacji
przedmiotu zamówienia
•
Wykonawca może polegać na osobach zdolnych do wykonania zamówienia innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami, niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Zamawiający dalej postanowił: Ocena spełniania warunków udziału, zawartych w ust. od 1.1 – 1.4,
nastąpi na podstawie wymaganych i załączonych przez Wykonawcę do oferty dokumentów i oświadczeń,
wymienionych w Rozdziale 6 siwz. Z dokumentów i oświadczeń musi wynikać, że wykonawca spełnia warunek
udziału na dzień składania ofert. Nie wykazanie w wystarczający sposób potwierdzenia spełnienia tego warunku
spowoduje wykluczenie wykonawcy z postępowaniu po wyczerpaniu czynności wezwania do uzupełnienia
dokumentów.
Następnie w § 6 Specyfikacji istotnych warunków zamówienia [WYKAZ OŚWIADCZEŃ LUB
DOKUMENTÓW, JAKIE MAJĄ DOSTARCZYĆ WYKONAWCY], Zamawiający postanowił:
W
CELU
POTWIERDZENIA
SPEŁNIANIA
WARUNKÓW
UDZIAŁU
W
POSTĘPOWANIU (art. 24-26; art. 36 ust. 1 pkt. 6; Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226 poz. 1817)).
1.1.
W celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy:
1.1.1.
Oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z Załącznikiem nr 2 do
SIWZ.
(…)
KIO 309/11
1.1.3
Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za
świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i
wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie
czynności, oraz informacji o podstawie do dysponowania tymi osobami,
Z przytoczonych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia wyraźnie wynika,
wbrew wnioskowi wywiedzionemu przez Odwołującego, że wymaganie złożenia wykazu osób
odpowiedzialnych za świadczenie usług nie dotyczyło wszystkich osób, które będą uczestniczyć
w wykonywaniu na rzecz Zamawiającego zamówienia, ale jest ono sprzężone z postawionym
warunkiem udziału w postępowaniu, opisanym w § 5 pkt 1.3 i 2.3 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Warunek, którego prezentacja miała nastąpić za pomocą wykazu osób
dotyczy natomiast nie wszystkich pracowników, jakim zostaną powierzone czynności
wykonawcze w ramach przedmiotowego zamówienia, ale co najmniej dwóch osób które mają
posiadać odpowiednie, wymagane przez Zamawiającego doświadczenie [co najmniej 12-
miesięczny, wynikający z jednego kontraktu staż pracy, polegający na kierowaniu pracami
związanymi z utrzymaniem czystości w obiektach szpitalnych, organizację transportu i pracę
sanitariuszy, nabyty w ciągu ostatnich 3 lat – w odniesieniu do jednej osoby a także - zatrudnienia
na stanowisku brygadzisty, z przygotowaniem merytorycznym do realizacji przedmiotu
zamówienia – co do drugiej z tych osób]. Nie ulega wątpliwości, iż podnoszony w odwołaniu
zarzut, iż wykonawca Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” w Krakowie złożył niewłaściwy,
bowiem nieobejmujący wszystkich pracowników wykaz, oparty jest na wyrywkowym
postanowieniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wyjętym z kontekstu i
nieuwzględniającym brzmienia postawionego warunku, dla którego wykazania należało
przedmiotowy wykaz osób złożyć. Tym samym, zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wykluczenia przez Zamawiającego
wybranego wykonawcę Spółdzielnię Inwalidów „Naprzód” w Krakowie, z powodu nie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu należało uznać za bezpodstawny.
Nie rozpatrywano zarzutu dotyczącego zaniechania wykreślenia w ofercie Spółdzielni
Inwalidów „Naprzód” wiersza związanego z kosztami osobowymi, co w ocenie Odwołującego
miało prowadzić do naruszenia 89 ust 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych – wobec
cofnięcia tego zarzutu na rozprawie.
KIO 309/11
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].
……………………………
……………………………
……………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15.000 zł 00 gr
[słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy] z kwoty wpisu uiszczonego przez
Odwołującego - Impel Cleaning sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Hospital Serwis Partner
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. komandytowa we Wrocławiu;
2)
dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych
zero groszy) przez Zamawiającego Uniwersytecki Dziecięcy Szpital Kliniczny im.
L. Zamenhoffa w Białymstoku, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do treści art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.], na niniejszy wyrok -
KIO 309/11
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący:
……………………………
……………………………
……………………………
KIO 309/11
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na
„usługę obejmującą utrzymanie czystości w obiektach Zamawiającego prace
pomocnicze, transport wewnętrzny oraz obsługę szatni i portierni” z zastosowaniem przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113,
poz. 759 ze zm.] wymaganych przy procedurze, gdy wartość szacunkowa zamówienia przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych – wartość zamówienia wynosi 9.946.910,86 zł [298.407,33 euro].
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2011/S 7-010326 w dniu 12 stycznia 2011r.
Zamawiający w dacie 4 lutego 2011r. powiadomił wykonawców dokonaniu oceny ofert
złożonych w przedmiotowym postępowaniu i wyborze najkorzystniejszej oferty. Od czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Spółdzielnię Inwalidów „Naprzód” w Krakowie,
Odwołujący w dniu 14 lutego 2011r. wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez naruszenie zasad
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy ocenie
złożonych ofert i czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie
wykluczenia przez Zamawiającego wybranego Wykonawcę: Spółdzielnia Inwalidów
„Naprzód” w Krakowie, gdyż nie spełnia warunków udziału w postępowaniu;
3)
art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 43 ust. 1
pkt. 18 ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług [Dz. U. Nr 54,
poz. 535, z późn. zm.) oraz w związku z ustawą z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z dnia 8 czerwca 1993 r.], poprzez zaniechanie
odrzucenia przez Zamawiającego oferty wybranego Wykonawcy: Spółdzielnia Inwalidów
„Naprzód” w Krakowie;
4)
art. 91 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez wadliwy wybór oferty
najkorzystniejszej.
W oparciu o tak wyartykułowane zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
uchylenie czynności wyboru oferty Wykonawcy Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” w
Krakowie;
2)
wykluczenie Wykonawcy Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” w Krakowie na podstawie
KIO 309/11
przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych;
3)
odrzucenie oferty Wykonawcy Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” w Krakowie na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych;
4)
dokonanie ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że:
1.
Wykonawca: Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” w Krakowie nie spełnił warunku udziału w
postępowaniu. Zgodnie z § 6 pkt. 1.1.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
Wykonawca winien dołączyć wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,
w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia,
a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacji o podstawie do
dysponowania tymi osobami. Zdaniem Odwołującego, wybrany wykonawca nie przedstawił w
ofercie takiego wykazu, a tylko wykaz kadry kierowniczej i nadzorującej, podczas gdy
Zamawiający w sposób jednoznaczny żądał wykazu wszystkich osób biorących udział w realizacji
zamówienia. Skoro od warunku nikt nie się nie odwołał, to wiąże on wszystkich wykonawców w
tym samym stopniu i Zamawiający dokonując oceny złożonych ofert winien w taki sam sposób
egzekwować żądane informacje od wszystkich. Brak reakcji Zamawiającego na uchybienia w
ofercie wybranego wykonawcy w opisanym zakresie prowadzi do nierównego traktowania
wykonawców oraz do nieuzasadnionego faworyzowania jednego z nich. Według Odwołującego,
nie ma w przedmiotowej sytuacji zastosowania art. 26 ust 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
jako że oferta tego wykonawcy i tak podlega odrzuceniu z innych powodów.
2.
Oferta Spółdzielni Inwalidów „Naprzód” w Krakowie winna zostać odrzucona na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 6 ustawy prawo zamówień publicznych w związku z ustawą o VAT
i o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z formularzem ofertowym wybrany Wykonawca
zaproponował wykonanie usługi będącej przedmiotem zamówienia w zakresie prac
pomocniczych za 1 miesiąc za cenę 98.000,00 PLN przy zastosowaniu zwolnienia od podatku
VAT, jak również w zakresie transportu wewnętrznego za 1 miesiąc za cenę 52.000,00 PLN przy
zastosowaniu zwolnienia od podatku VAT. Tak złożona oferta zawiera błąd w cenie nie
podlegający poprawieniu. Zgodnie z nowelizacją przepisów ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o
podatku od towarów i usług [Dz. U. Nr 54, poz. 535, z późn. zm.], od dnia 1 stycznia 2011r.
zmienił się stan prawny w zakresie dopuszczalności stosowania przez podatników zwolnienia z
podatku VAT. Dotychczasowe (tj. obowiązujące do dnia 31.12.2010r.) zwolnienie przedmiotowe
KIO 309/11
usług wskazanych w załączniku nr 4 do ustawy przysługiwało każdemu podmiotowi
działającemu na rynku, niezależnie od jego statusu i formy organizacyjnej. Aktualnie wyłącznie
zakłady opieki zdrowotnej są uprawnione do stosowania zwolnienia z podatku VAT w
odniesieniu do usług w zakresie opieki medycznej, służących profilaktyce, zachowaniu,
ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z
tymi usługami związane. Powyższe uprawnienie wynika wprost z przepisów ustawy o VAT - art.
43 ust. 1 pkt. 18. Ustawodawca wprowadził zatem obligatoryjne kryterium podmiotowe w postaci
obowiązku posiadania statusu zakładu opieki zdrowotnej, którego spełnienie dopiero uzasadnia
prawo do oferowania usług objętych stawką podatku VAT w wysokości „zw”. Nie ulega
wątpliwości, że wykonawca Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” w Krakowie nie posiada statusu
zakładu opieki zdrowotnej, zatem nie jest uprawniony na gruncie obowiązujących przepisów do
stosowania zwolnienia od podatku VAT. Ponadto, w zakresie obowiązków dla transportu
wewnętrznego zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zawarte są również czynności nie
podlegające zwolnieniu od podatku VAT - tj. czynności transportu odpadów komunalnych, które
nie korzystają ze zwolnienia podatkowego. Podstawą ustalenia, jaka stawka VAT będzie miała
zastosowanie w danym przypadku, istotny jest stan faktyczny konkretnego przypadku. Dla
wskazania powyższego ważny jest rzeczywisty opis przedmiotu zamówienia i świadczonej usługi,
jej treściowy zakres, a nie techniczny podział, bądź jego brak, w ramach zastosowanego przez
Zamawiającego wypunktowania usług wchodzących w zakres zamówienia [por. wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 10 sierpnia 2009r. - sygn. akt KIO/UZP/971/09]. W niniejszym
postępowaniu mamy do czynienia z usługą, w skład której wchodzą: usługi transportu
wewnętrznego sensu stricte oraz inne usługi, o których mowa powyżej - takie jak transport
odpadów komunalnych. Nie można zatem mówić o pomocniczym charakterze tych. usług.
Usługi te bowiem stanowią cel sam w sobie dla klienta, mają odmienny cel i charakter od usług
transportu wewnętrznego [sensu stricte], nie są natomiast środkiem do lepszego wykonania usługi
zasadniczej, tj. transportu wewnętrznego. Odwołujący stwierdza, że obowiązek ustalenia
obowiązującej stawki podatku od towarów i usług oraz ustalenia jego wartości spoczywa zawsze
na wykonawcy - podatniku zgodnie z art. 15 i 19 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług oraz z § 5 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 listopada
2008 r. w sprawie zwrotu podatku niektórym podatnikom, wystawiania faktur, sposobu ich
przechowywania oraz listy towarów i usług, do których nie mają zastosowania zwolnienia od
podatku od towarów i usług [Dz. U. z 2008 r. Nr 212, poz. 1337 z późn. zm.]. Rolą
Zamawiającego - jako organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - jest
KIO 309/11
również ustalenie właściwej stawki podatku od towarów i usług [VAT], gdyż bez ustalenia
powyższego nie można prawidłowo porównać złożonych ofert. Zamawiający powinien najpierw
ustalić właściwą stawkę VAT, a następnie dokonać oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.
Nie dokonując tej czynności zamawiający narusza art. 7 ust. 1 ustawy prawo zamówień
publicznych, traktując jednakowo wykonawców stosujących różne stawki podatkowe [por. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 stycznia 2008r. - sygn. akt KIO/UZP 115/07]. Uznanie
przez Zamawiającego za prawidłową cenę z wadliwie naliczoną stawką podatku VAT [mniejszą
niż wymagana ustawowo] narusza interesy innych przedsiębiorców biorących udział w przetargu i
jako sprzeczne z prawem stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16
kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji [Dz. U. z dnia 8 czerwca 1993 r.]. Tym
samym prowadziłoby to do naruszenia zasady równego traktowania podmiotów ubiegających się
o zamówienie publiczne [wyrok z dnia 13 czerwca 2003 r. Sąd Okręgowy w Warszawie - sygn.
akt. V Ca 222/03]. Stanowisko Odwołującego znajduje pełne potwierdzenie zarówno w
doktrynie prawa zamówień publicznych [por. „Analiza wyroków sądów okręgowych oraz analiza
orzeczeń zespołów arbitrów” A. Kurowska, M. Sarnowski, G. Wicik, P. Wiśniewski, str. 9 i nast;
wyd. Urząd Zamówień Publicznych Warszawa 2006, str. 175] jak również w orzecznictwie
arbitrażowym z zakresu zamówień publicznych [por. wyrok ZA z 5.07.2005 r., sygn. akt
UZP/ZO/0-1605/05; wyrok ZA z 6.07.2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-1622/05]. W sposób
konsekwentny podchodzi się bowiem do kwestii błędnej stawki VAT w ofercie. Sytuację taką
należy zakwalifikować jako błąd w obliczeniu ceny, co skutkuje koniecznością odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy prawo zamówień publicznych. Pogląd ten podzielił
również SO w Poznaniu [por. wyrok SO w Poznaniu z 30.09.2005 r., sygn. akt II Ca 1063/05].
Odwołujący stwierdza, że błąd dotyczący zastosowania właściwej stawki VAT jest błędem w
obliczeniu ceny, który nie podlega poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, jak i też w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
3.
Zamawiający w wyjaśnieniach do treści SIWZ z dnia 21 stycznia 2011 r. odpowiedź na pytanie
nr 61, stwierdził: „Zamawiający wykreśli z tabeli w poszczególnych pozycjach wiersze związane z kosztami
osobowymi”. Zamawiający nałożył więc na wykonawców obowiązek wykreślenia całego wiersza
związanego z pracami pomocowymi czego wybrany wykonawca nie zrobił. Tym samym treść
jego oferty nie odpowiada treści SIWZ, i różni się w sposób istotny. W konsekwencji oferta
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
KIO 309/11
Do postępowania wywołanego wniesieniem odwołania przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel Cleaning sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Hospital
Serwis Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. komandytowa we Wrocławiu,
zgłosił przystąpienie i został dopuszczony do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wykonawca Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” w Krakowie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożone przez
wykonawców, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, zważono, co następuje.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że nie została wypełniona
żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, gdyż w razie uwzględnienia zarzutów odwołania oferta
Odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą.
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że uwzględnienie
odwołania może mieć miejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone takie naruszenie przepisów
ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Oceniając stan faktyczny sprawy oraz kwestionowaną w odwołaniu i w granicach tego
odwołania [zgodnie z brzmieniem art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych] czynność
Zamawiającego polegającą na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Spółdzielnię
Inwalidów „Naprzód”, uznać należało, że w analizowanym zakresie doszło do naruszenia
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Za powyższą oceną przemawiały następujące
okoliczności:
1.
Podzielono zarzut odwołania dotyczący nieprawidłowego wskazania zwolnienia od podatku od
towarów i usług w odniesieniu do tzw. prac pomocniczych oraz transportu wewnętrznego.
KIO 309/11
Bezspornym jest, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wymagał złożenia
oferty na opracowanym przez siebie formularzu [załącznik nr 1 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia], w którym wykonawcy zobligowani byli podać ceny z podziałem
należności na siedem odrębnych kategorii. Opisany przez Zamawiającego w § 12 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia opis sposobu obliczenia ceny wymaga, by: cena zawierała
wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia; była podana w polskich złotych
[z dokładnością do drugiego miejsca po przecinku]; przy kalkulacji ceny należy uwzględnić
zróżnicowanie nakładów na poszczególne rodzaje powierzchni. Zamawiający wymagał
zastosowania następującego sposobu do obliczenia ceny oferty: „Podać cenę netto za wykonanie usługi
w jednym miesiącu, z dokładnością do 2 miejsc po przecinku, z podziałem należności na:
a)
utrzymanie czystości w pomieszczeniach związanych z działalnością medyczną:
•
I strefa czystości
•
II strefa czystości
•
III strefa czystości
b)
utrzymanie czystości w pomieszczeniach administracyjnych (IV strefa czystości)
c)
prace pomocnicze przy pacjencie
d)
transport wewnętrzny
e)
obsługę szatni, portierni i centrali telefonicznej
z wyodrębnieniem w każdej pozycji kosztów osobowych
oraz łączną miesięczną cenę netto wykonania usługi (suma cen jednostkowych wymienionych w poz. a-e).”
Dla każdej z pozycji obliczyć wartość podatku VAT, mnożąc podane ceny netto przez obowiązującą stawkę
podatku VAT. Wynik wpisać do tabeli po zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku. Dodatkowo podać
zastosowaną stawkę podatku (w %). Obliczyć cenę brutto każdej pozycji oraz łączną miesięczną cenę brutto
wykonania usługi, sumując ceny netto i wartości podatku VAT, Obliczyć łączną wartość netto, wartość podatku
VAT i wartość brutto usługi za okres .................... miesięcy (mnożąc miesięczne wartości przez ............) Tak
wyznaczona cena brutto oferty będzie podstawiona do wzoru podczas oceny ofert.
Ponadto Zamawiający podał, że prawidłowe ustalenie podatku VAT należy do
obowiązków wykonawcy, zgodnie z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług oraz
podatku akcyzowym; jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania obowiązku
podatkowego zamawiającego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług w zakresie
dotyczącym wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów, zamawiający w celu oceny takiej oferty
dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek
KIO 309/11
wpłacić zgodnie z obowiązującymi przepisami.
Powyższe oznacza, że Zamawiający nie tylko wymagał podania cen brutto za
wykonanie przedmiotu zamówienia, ale także postawił wymóg wskazania cen netto za
poszczególne usługi oraz przypisania do nich właściwych stawek [względnie zwolnienia] od
podatku od towarów i usług. W świetle powyższego wymagania Zamawiającego, rzeczą i
obowiązkiem wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie było podanie w
formularzu ofertowym prawidłowych stawek oraz wysokości podatku od towarów i usług.
Zgodnie z formularzem ofertowym wybrany Wykonawca – Spółdzielnia Inwalidów
„Naprzód” zaproponował wykonanie usługi będącej przedmiotem zamówienia w zakresie prac
pomocniczych za 1 miesiąc za cenę 98.000,00 PLN przy zastosowaniu zwolnienia od podatku
VAT, jak również w zakresie transportu wewnętrznego za 1 miesiąc za cenę 52.000,00 PLN przy
zastosowaniu zwolnienia od podatku VAT. Natomiast zgodnie z nowelizacją przepisów ustawy z
dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, dokonaną ustawą z dnia 29 października
2010r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług, od dnia 1 stycznia 2011r. zmienił się stan
prawny w zakresie dopuszczalności stosowania przez podatników zwolnienia z podatku od
towarów i usług. Trafnie dostrzegł Odwołujący, że dotychczasowe [tj. obowiązujące do dnia 31
grudnia 2010r.] zwolnienie przedmiotowe usług wskazanych w załączniku nr 4 do ustawy
przysługiwało każdemu podmiotowi działającemu na rynku, niezależnie od jego statusu i formy
organizacyjnej, natomiast aktualnie wyłącznie zakłady opieki zdrowotnej są uprawnione do
korzystania ze zwolnienia z podatku od towarów i usług w odniesieniu do usług w zakresie opieki
medycznej, służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia,
oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, co wynika wprost z
przepisów ustawy o podatku od towarów i usług - art. 43 ust. 1 pkt. 18. Ustawodawca
wprowadził zatem obligatoryjne kryterium podmiotowe w postaci obowiązku posiadania statusu
zakładu opieki zdrowotnej, którego spełnienie dopiero uzasadnia skorzystanie ze zwolnienia
podatkowego.
Na podstawie okoliczności ustalonych w sprawie należało stwierdzić, że wykonawca
Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” w Krakowie nie wykazał, by posiadał status zakładu opieki
zdrowotnej, a tym samym, by był uprawniony na gruncie obowiązujących przepisów do
stosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18)
ustawy o podatku od towarów i usług.
Dostrzeżenia bowiem wymaga, że zgodnie z ustawą z 30 sierpnia 1991 r. o zakładach
opieki zdrowotnej [Dz. U. nr 91, poz. 408, z późn. zm.], zakładem opieki zdrowotnej jest
KIO 309/11
wyodrębniony organizacyjnie zespół osób i środków majątkowych utworzony i utrzymywany w
celu udzielania świadczeń zdrowotnych i promocji zdrowia, przy czym ZOZ może być również
utworzony w celu prowadzenia badań naukowych i prac badawczo-rozwojowych lub realizacji
zadań dydaktycznych i badawczych, a oba cele muszą być powiązane z udzielaniem świadczeń
zdrowotnych i promocją zdrowia. Stawiane są także szczególne warunki techniczne co do
pomieszczeń i urządzeń zakładu opieki zdrowotnej; tylko osoby wykonujące zawód medyczny, w
tym także wolontariusze mogą udzielać świadczeń zdrowotnych a kierownik ZOZ musi także
posiadać szczególne kwalifikacje. Obecnie obowiązująca ustawa wyróżnia - w zależności od
podmiotu tworzącego ZOZ - publiczny [utworzony przez ministra lub centralny organ
administracji rządowej, wojewodę, jednostkę samorządu terytorialnego, państwowa uczelnia
wyższa lub prowadząca działalność dydaktyczną i badawczą w dziedzinie nauk medycznych] i
niepubliczny zakład opieki zdrowotnej [NZOZ], który może utworzyć Kościół [związek
wyznaniowy], pracodawca, fundacja, związek zawodowy, samorząd zawodowy lub
stowarzyszenie, inna osoba prawna lub fizyczna, a także spółka nie mająca osobowości prawnej.
Wskazać dalej należało, że nie dopuszcza się na gruncie obecnego brzmienia ustawy, by zakładem
opieki zdrowotnej mogła być spółka, nawet jeśli jest założycielem takiego zakładu. Podkreśla się
w doktrynie, iż straciła aktualność uchwała Sądu Najwyższego z dnia 22 września 1995 r., [III
CZP 115/95], zgodnie z którą świadczenia zdrowotne mogą być udzielane także przez spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością, która - jeżeli taki jest przedmiot przedsiębiorstwa - jest zarazem
ZOZ-em. Wskazuje się w tej mierze, że wskazana uchwała Sądu Najwyższego wydana została na
podstawie regulacji ustawy o zakładach opieki zdrowotnej sprzed najpoważniejszej jej nowelizacji
z 1997 r., kiedy to wyliczenie kategorii ZOZ-ów było we wcześniejszym brzmieniu ustawy
przykładowe [można było zatem przyjąć, że ZOZ-em mogła być np. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością], a jednocześnie nie wyłączono stosowania wobec ZOZ-ów przepisów o
działalności gospodarczej. Podkreśla się, że obecnie zakład opieki zdrowotnej nie może być
utożsamiany ze spółką z o.o. czy fundacją jako jego założycielem, stanowi bowiem odrębną
jednostkę organizacyjną od podmiotu, który go utworzył [tak też: Z. Kubot w glosie do uchwały
SN z dnia 22 września 2004 r., I PZP 6/04 (PiZS 2005, nr 11, s. 27, teza 1); ].
Na odrębność NZOZ jako podatnika wskazuje także orzecznictwo sądów
administracyjnych, które uznaje podmiotowość NZOZ jako podatnika na gruncie ustawy o
podatku od towarów i usług: wyrok WSA w Szczecinie z 1 czerwca 2006 r. [sygn. I SA/Sz
19/06], a także akcentujący odrębność NZOZ na gruncie ustawy o podatku dochodowym od
osób prawnych wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 8 października 2008 r. [sygn. II
KIO 309/11
FSK 978/07].
Taki też wniosek płynie z treści złożonego przez Odwołującego na rozprawie pisma
Ministra Finansów – Podsekretarza Stanu z dnia 27 stycznia 2011 r. [PT1/0602-
31/EFU/2011/BM19-348] stanowiącego odpowiedź na zapytanie Marszałka Sejmu, gdzie
wskazano, iż z przepisu art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o podatku od towarów i sług wynika, iż
zwolnieniu od podatku podlegają usługi w zakresie opieki medycznej oraz dostawa towarów i świadczenie usług
ściśle z tymi usługami związane, świadczone wyłącznie przez zakłady opieki zdrowotnej. Wreszcie,
analogiczną intencję wyraził ustawodawca dokonując omawianej zmiany ustawy o podatku od
towarów i usług, w uzasadnieniu do kolejnych identycznie brzmiących projektów nowelizacji
ustawy w zakresie przepisu art. 43 ust. 1 pkt 18 i 19 tej ustawy: „Przepis przewiduje, że w zakresie
usług opieki medycznej, zwolnieniu będą podlegały jedynie te usługi, których celem jest profilaktyka, zachowanie,
ratowanie, przywracanie i poprawa zdrowia [świadczone przez uprawnione do tego podmioty]. Nie będą natomiast
zwolnione od podatku np. usługi badań genetycznych wykonywanych w celu stwierdzenia pokrewieństwa, ponieważ
nie służą one szeroko rozumianemu ratowaniu zdrowia. Jest to zmiana w stosunku do obecnie obowiązującego
zakresu przedmiotowego zwolnienia, jednak to ograniczenie jest konieczne, w świetle brzmienia przepisów art.
132(1)(b) i (c) dyrektywy 2006/112/WE, a także w świetle ukształtowanej w licznych wyrokach ETS linii
orzeczniczej.”.
Powyższe czyni zasadnym wniosek, iż uprawnienie do skorzystania ze zwolnienia, o
którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o podatku od towarów i usług jest uwarunkowane
posiadaniem statusu zakładu opieki zdrowotnej, przy czym – w kontekście podnoszonej przez
Przystępującego okoliczności, a kwestionowanej przez Odwołującego iż Spółdzielnia Inwalidów
„Naprzód” posiada zarejestrowaną w ramach własnej struktury Przyzakładową Przychodnię
Rehabilitacyjną – warunku tego nie wypełnia fakt, że dany podmiot jest założycielem zakładu
opieki zdrowotnej. Z treści wskazanego przepisu, a także przytoczonych wyżej poglądów
wyrażanych w orzecznictwie wypracowanym w odniesieniu do statusu zakładu opieki zdrowotnej
a także podmiotu założycielskiego w stosunku do ZOZ-u na gruncie prawa podatkowego wynika
odrębność zakładu opieki zdrowotnej od jego założyciela. Nie wystarczy zatem dla skorzystania z
przedmiotowego zwolnienia posiadać w ramach swojej struktury zakład opieki zdrowotnej, dla
którego dany podmiot jest założycielem, ale wymagane jest posiadanie przez podmiot statusu
zakładu opieki zdrowotnej. W prawie podatkowym stosowanie analogii uznaje się za
niedopuszczalne.
Na rozprawie wykonawca Spółdzielnia Inwalidów Naprzód wywodził uprawnienie do
skorzystania ze zwolnienia z podatku od towarów i usług także z brzmienia przepisu art. 43 ust. 1
KIO 309/11
pkt 19) ustawy o podatku od towarów i usług. Przepis ten stanowi, iż zwolnione od podatku są
usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i
poprawie zdrowia, świadczone przez lekarzy i lekarzy dentystów, pielęgniarki i położne, osoby
wykonujące inne zawody medyczne o których mowa w art. 18 d ust. 1 pkt 1 ustawy o zakładach
opieki zdrowotnej oraz przez psychologów. Z przepisu tego wynika zatem możliwość korzystania
ze zwolnienia podatkowego przez wymienione w nim osoby [należące do odpowiednich kategorii
zawodów] w związku ze świadczeniem przez te osoby usług – co wyraźnie nawiązuje do
działalności wykonywanej osobiście przez te osoby, samodzielnego świadczenia usług a nie
świadczenia pracy w ramach i na rzecz innego podmiotu, który wykonuje działalność polegającą
na sprzedaży usług świadczonych przez osoby posiadające wymienione kwalifikacje. Taki też
zamysł ustawodawcy zdaje się wynikać z przytoczonego wyżej uzasadnienia przedmiotowej
nowelizacji przepisu art. 43 ust. 1 pkt 18 i 19 ustawy o podatku od towarów i usług, gdzie
wskazano, że zwolnienie od podatku od towarów i usług na podstawie obu wymienionych
przepisów jest adresowane do uprawnionych podmiotów, przez które należy rozumieć
wymienione w tych przepisach: zakłady opieki zdrowotnej oraz lekarzy i lekarzy dentystów,
pielęgniarki i położne, osoby wykonujące inne zawody medyczne o których mowa w art. 18 d ust.
1 pkt 1 ustawy o zakładach opieki zdrowotnej oraz psychologów].
Powyższe okoliczności przemawiały za uznaniem, że wykonawcy Spółdzielni Inwalidów
„Naprzód” nie przysługuje zwolnienie od podatku od towarów i usług przewidziane w art. 43 ust.
1 pkt 18 ani to, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 19 ustawy o podatku od towarów i usług.
Skoro w ofercie tego wykonawcy – w zakresie usług pomocniczych oraz transportu
wewnętrznego - wskazano na zwolnienie w podatku od towarów i usług, Zamawiający winien był
powziąć wątpliwość co do poprawności kalkulacji tak zaprezentowanej w formularzu ofertowym
ceny. Powyższe czyni dokonany wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Spółdzielnia
Inwalidów „Naprzód” obarczony wadą, co skutkowało uwzględnieniem odwołania i nakazaniem
ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem wyżej opisanej
okoliczności, że korzystanie ze zwolnienia w podatku od towarów i usług na podstawie każdego z
wymienionych przepisów art. 43 ust. 1 pkt 17 i 18 ustawy o podatku od towarów i usług
przysługuje jedynie podmiotom wyraźnie w nich wymienionym, to jest – odpowiednio -
zakładom opieki zdrowotnej a także osobom należącym do wyraźnie wymienionych zawodów
medycznych i okołomedycznych [lekarze, dentyści, pielęgniarki, psychologowie, osoby
wykonujące inne zawody medyczne], świadczącym osobiście usługi w zakresie opieki medycznej,
profilaktyki, zachowania ratowania, przywracania i ochrony zdrowia.
KIO 309/11
Skoro bowiem Zamawiający wymagał wskazania przez wykonawców cen za wykonanie
zamówienia w sposób prezentujący kwotę netto a także stawki i wysokość podatku od towarów i
usług [a zatem i ewentualne zwolnienie od tego podatku], rzeczą Zamawiającego było zbadanie
podanych w tym zakresie cen, analiza pod kątem prawidłowości stawki i podatku, jaki winien być
uwzględniony w cenie i rozpatrzenie powyższej kwestii w kontekście regulacji art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy o podatku od towarów i usług.
Nie uwzględniono zarzutu bezpodstawnego wskazania w ofercie w części dotyczącej
transportu wewnętrznego jednolitego zwolnienia przedmiotowego od podatku od towarów i
usług, podczas gdy – jak wskazywał Odwołujący – zwolnienie to nie przysługuje w zakresie
wszystkich usług składających się na transport wewnętrzny, to jest nie może dotyczyć transportu
odpadów komunalnych. Uznano w powyższym zakresie, że Odwołujący nie wykazał zasadności
podniesionego zarzutu.
Odwołujący podniósł dodatkowo zarzut, że oferta Przystępującego stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji bez szerszego uzasadnienia, nie wskazując także jaki czyn, kwalifikowany
w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w Jego ocenie ma stanowić złożenie oferty
zawierającej nieuprawnione zwolnienia od podatku od towarów i usług. Uznano zatem, że
Odwołujący, mimo ciążącego na nim – z mocy art. 6 kc – ciężaru dowodu nie wykazał trafności
swego stanowiska.
Z tego względu nie uznano za zasadny zarzutu odwołania co do naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Spółdzielni
Inwalidów „Naprzód” pomimo, że – zdaniem Odwołującego - stanowi ona czyn nieuczciwej
konkurencji. Odwołujący nie podał, jaki czyn nieuczciwej konkurencji stanowi, w Jego ocenie
złożenie oferty przez wykonawcę Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód”, nie wykazał także na czym
ten czyn polega, co jest równoznacznie z niewykazaniem zasadności postawionego zarzutu.
2.
Nie potwierdził się zarzut niespełnienia przez Spółdzielnię Inwalidów „Naprzód” w Krakowie
warunku udziału w postępowaniu, opisanego w § 6 pkt. 1.1.3 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. W zakresie warunku dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający postawił
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia [§ 5 WARUNKI UDZIAŁU W
POSTĘPOWANIU (art.22; art. 41 pkt 7; art. 36 ust. 1 pkt 5)] warunek, że „O udzielenie zamówienia
KIO 309/11
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:
1.3
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
2.
Opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków
2.3. w zakresie warunku w pkt 1.3.
•
Dla uznania, że wykonawca spełnia warunek dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, zamawiający żąda, by wykonawca wykazał co najmniej:
•
1 osobę posiadającą co najmniej 12-miesięczny, wynikający z jednego kontraktu staż pracy, polegający na
kierowaniu pracami związanymi z utrzymaniem czystości w obiektach szpitalnych, organizację
transportu i pracę sanitariuszy, nabyty w ciągu ostatnich 3 lat
•
1 osobę zatrudnioną na stanowisku brygadzisty, z przygotowaniem merytorycznym do realizacji
przedmiotu zamówienia
•
Wykonawca może polegać na osobach zdolnych do wykonania zamówienia innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami, niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Zamawiający dalej postanowił: Ocena spełniania warunków udziału, zawartych w ust. od 1.1 – 1.4,
nastąpi na podstawie wymaganych i załączonych przez Wykonawcę do oferty dokumentów i oświadczeń,
wymienionych w Rozdziale 6 siwz. Z dokumentów i oświadczeń musi wynikać, że wykonawca spełnia warunek
udziału na dzień składania ofert. Nie wykazanie w wystarczający sposób potwierdzenia spełnienia tego warunku
spowoduje wykluczenie wykonawcy z postępowaniu po wyczerpaniu czynności wezwania do uzupełnienia
dokumentów.
Następnie w § 6 Specyfikacji istotnych warunków zamówienia [WYKAZ OŚWIADCZEŃ LUB
DOKUMENTÓW, JAKIE MAJĄ DOSTARCZYĆ WYKONAWCY], Zamawiający postanowił:
W
CELU
POTWIERDZENIA
SPEŁNIANIA
WARUNKÓW
UDZIAŁU
W
POSTĘPOWANIU (art. 24-26; art. 36 ust. 1 pkt. 6; Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226 poz. 1817)).
1.1.
W celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy:
1.1.1.
Oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z Załącznikiem nr 2 do
SIWZ.
(…)
KIO 309/11
1.1.3
Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za
świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i
wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie
czynności, oraz informacji o podstawie do dysponowania tymi osobami,
Z przytoczonych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia wyraźnie wynika,
wbrew wnioskowi wywiedzionemu przez Odwołującego, że wymaganie złożenia wykazu osób
odpowiedzialnych za świadczenie usług nie dotyczyło wszystkich osób, które będą uczestniczyć
w wykonywaniu na rzecz Zamawiającego zamówienia, ale jest ono sprzężone z postawionym
warunkiem udziału w postępowaniu, opisanym w § 5 pkt 1.3 i 2.3 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Warunek, którego prezentacja miała nastąpić za pomocą wykazu osób
dotyczy natomiast nie wszystkich pracowników, jakim zostaną powierzone czynności
wykonawcze w ramach przedmiotowego zamówienia, ale co najmniej dwóch osób które mają
posiadać odpowiednie, wymagane przez Zamawiającego doświadczenie [co najmniej 12-
miesięczny, wynikający z jednego kontraktu staż pracy, polegający na kierowaniu pracami
związanymi z utrzymaniem czystości w obiektach szpitalnych, organizację transportu i pracę
sanitariuszy, nabyty w ciągu ostatnich 3 lat – w odniesieniu do jednej osoby a także - zatrudnienia
na stanowisku brygadzisty, z przygotowaniem merytorycznym do realizacji przedmiotu
zamówienia – co do drugiej z tych osób]. Nie ulega wątpliwości, iż podnoszony w odwołaniu
zarzut, iż wykonawca Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” w Krakowie złożył niewłaściwy,
bowiem nieobejmujący wszystkich pracowników wykaz, oparty jest na wyrywkowym
postanowieniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wyjętym z kontekstu i
nieuwzględniającym brzmienia postawionego warunku, dla którego wykazania należało
przedmiotowy wykaz osób złożyć. Tym samym, zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wykluczenia przez Zamawiającego
wybranego wykonawcę Spółdzielnię Inwalidów „Naprzód” w Krakowie, z powodu nie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu należało uznać za bezpodstawny.
Nie rozpatrywano zarzutu dotyczącego zaniechania wykreślenia w ofercie Spółdzielni
Inwalidów „Naprzód” wiersza związanego z kosztami osobowymi, co w ocenie Odwołującego
miało prowadzić do naruszenia 89 ust 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych – wobec
cofnięcia tego zarzutu na rozprawie.
KIO 309/11
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].
……………………………
……………………………
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
