rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-03-02
rok: 2011
data dokumentu: 2011-03-02
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 314/11
KIO 314/11
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski Członkowie: Marek Koleśnikow, Sylwester Kuchnio Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Piotr Kozłowski Członkowie: Marek Koleśnikow, Sylwester Kuchnio Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 15 lutego 2011 r. przez „SOLVER” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, 42-
600 Tarnowskie Góry, ul. Zagórska 167 od czynności podjętych w postępowaniu
o udzielenie zamówienia przez zamawiającego, którym jest: Starostwo Powiatowe w Kole,
62-600 Koło, ul. Sienkiewicza 21/23
przy udziale Bogusława Kopija prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
PROVSOLAR Kopija Bogusław, Chwarstnica, ul. Sportowa 4, 74-100 Gryfino,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w dniu 15 lutego 2011 r. przez „SOLVER” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, 42-
600 Tarnowskie Góry, ul. Zagórska 167 od czynności podjętych w postępowaniu
o udzielenie zamówienia przez zamawiającego, którym jest: Starostwo Powiatowe w Kole,
62-600 Koło, ul. Sienkiewicza 21/23
przy udziale Bogusława Kopija prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
PROVSOLAR Kopija Bogusław, Chwarstnica, ul. Sportowa 4, 74-100 Gryfino,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności odrzucenia oferty
„SOLVER” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowskich
Górach oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem tej
oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża Starostwo Powiatowe w Kole i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty postępowania
odwoławczego w wysokości w 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero
groszy) – kwoty wpisu uiszczonego przez „SOLVER” spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowskich Górach,
2) dokonaćwpłaty kwoty 13600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych
Sygn. akt KIO 314/11
zero groszy) przez Starostwo Powiatowe w Kole na rzecz „SOLVER” spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowskich Górach,
stanowiącej koszty postępowania odwoławczego poniesione przez stronęz tytułu
uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących
wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koninie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 314/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Starostwo Powiatowe w Kole – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej również„ustawą
pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na robotębudowlanąpn. „Montaż
systemu solarnego w budynku Domu Pomocy Społecznej w Kole przy ul. Poniatowskiego
21”.
10 lutego 2011 r. (pismem z tej daty) Zamawiający za pośrednictwem faksu
poinformował Odwołującego – „SOLVER” spółkęz o.o. z siedzibąw Tarnowskich Górach – o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Bogusława Kopija prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod firmąPROVSOLAR Kopija Bogusław oraz o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp
.
15 lutego 2011 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie, przekazując równieżw tym dniu jego kopięZamawiającemu.
Odwołujący wskazał, iżwnosi odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na
odrzuceniu oferty Odwołującego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 2 ust. 5, art. 7
ust. 1 i 3, art. 29 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp, jak równieżnaruszenie art. 5 kc
poprzez czynienie ze swojego prawa użytku społecznego sprzecznego ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Powtórzenie czynności oceny ofert.
3. Wyboru oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazał następujące okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające
wniesienie odwołania.
Zamawiający odrzucił ofertęOdwołującego stwierdzając,że wolno stojący budynek
kotłowni, który w minimalnej części obejmuje wykonanie przedmiotu zamówienia, mieści się
w innej klasyfikacji PKOB, niżbudynek Domu Pomocy Społecznej, przez co dla
wykonywania robót związanych z budynkiem kotłowni powinna byćzastosowana stawka
podatku VAT w wysokości 22 %. Stanowisko Zamawiającego stoi w sprzeczności m.in. z
orzecznictwem
Europejskiego
Trybunału
Sprawiedliwości
i
wojewódzkiego
sądu
administracyjnego, które wskazują,że dla celów podatkowych roboty budowlane winny być
traktowane jako jedna całość, do której zastosowanie powinna miećjedna stawka
Sygn. akt KIO 314/11
podatkowa. Między innymi w wyroku ETS C-41/04 stwierdzono, iżnawet w przypadku usług
kompleksowych, składających sięz kilku czynności, w sytuacji gdy czynności te w aspekcie
gospodarczym stanowiąjednącałośći rozdzielenie ich miałoby sztuczny charakter, to
czynności te stanowiąjednoliteświadczenie dla celów podatkowych. ETS wskazuje podziałświadczeńnaświadczenia zasadnicze i pomocnicze, które nie powinny byćrozdzielane, przy
czym o tym,żeświadczenie ma charakter pomocniczy przesądza fakt, iżnie stanowi ono dla
wykonawcy celu samego w sobie, lecz jestśrodkiem do wykonaniaświadczenia
zasadniczego (tak równieżETS w wyrokach C-111 /05 oraz C-231/94).
Stanowisko to zostało poparte w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we
Wrocławiu z 3 grudnia 2009 r. w sprawie o sygn. akt I SA/Wr 1435/09, w którym Sąd
stwierdził, iżnieuzasadnione jest stosowanie w ramach jednej roboty budowlanej dwóch
różnych stawek podatkowych, zwłaszcza w odniesieniu do przyłącza gazowego – gdy jego
częśćjest wykonywana w budynku, a częśćpoza budynkiem. Sytuacja analogiczna ma
miejsce w niniejszym postępowaniu, bowiem spornym elementem, co do którego
Zamawiający wskazuje,że zastosowana została błędna stawka podatku VAT, jest przyłącze
cieplne.
W nawiązaniu do przywołanego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 17 grudnia 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 2615/2010)
stwierdziła,że prawidłowym działaniem wykonawców jest stosowanie jednej stawki podatku
VAT dla całości przedsięwzięcia budowlanego. Izba podkreśliła również– co znajduje
odniesienie do niniejszej sprawy –że przyłącze jest integralnączęściąbudynku i stanowi dla
jego użytkowania niezbędnąinfrastrukturę.
Tak teżw niniejszym postępowaniu zostało potraktowane przyłącze cieplne przez
Odwołującego, który z pełnąświadomościąpodał w swojej ofercie stawkępodatku VAT w
wysokości 7 %, odnosząc jądo całości inwestycji. Istotne jest podkreślenie,że nazwa
zamówienia wskazuje jednoznacznie,że przedmiotem zamówienia jest MontażSystemu
Solarnego w Budynku Domu Pomocy Społecznej. Dokonanie przyłącza poza budynkiem
DPS stanowi nie więcej niż20 % wartości całego zamówienia, a zatem jest jedynie
elementem marginalnym w stosunku do prac wykonywanych w obrębie budynku DPS.
Ważne jest wreszcie,że kotłownia służy tylko i wyłącznie do celów grzewczych i
podgrzewania wody użytkowej w budynku pomocy społecznej, nie można zatem mówićo jej
niezależności w stosunku do tego budynku i traktowania jej jako części odrębnej, co
próbował uczynićZamawiający kierując zapytanie do Ośrodka Klasyfikacji i Nomenklatur
Urzędu Statystycznego w Łodzi. Istotne jest wreszcie,że wżadnym miejscu specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej w skrócie „s.i.w.z.”), czy formularza
Sygn. akt KIO 314/11
ofertowego, Zamawiający nie wskazał,że należy zastosowaćodrębnąstawkępodatku VAT
do prac wykonywanych w obrębie kotłowni.
Zachowanie Zamawiającegoświadczy o tym, iżstara sięon zrzucićodpowiedzialność
za popełnione w postępowaniu błędy na wykonawców. Nie budzi bowiem wątpliwości, ze to
na Zamawiającym ciąży obowiązek przygotowania dokumentacji postępowania w taki
sposób, ażeby wykonawcy przygotowali oferty kompletne, zawierające wszelkie informacje
wymagane przez Zamawiającego. Swoje wymagania Zamawiający ma obowiązek umieścić
w ogłoszeniu, s.i.w.z. oraz załącznikach takich jak np. formularz cenowy, czy umowa. Nie
może natomiast sposobu interpretacji swoich postanowieńprzerzucaćna wykonawców.
Dotyczy to równieżopisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający musi opisaćprzedmiot
zamówienia w taki sposób, aby wykonawcy nie mieli problemu z prawidłowym określeniem
nie tylko każdego wymaganego elementu, ale równieżokreślenia prawidłowej ceny za
wykonanie przedmiotu zamówienia. Zamawiający przy opisywaniu przedmiotu zamówienia
jest zobowiązany przestrzegaćfundamentalnych zasad opisanych w art. 29-31 ustawy pzp.
Opisując przedmiot zamówienia, który w ocenie Zamawiającego składa sięz wielu części,
był on obowiązany wyszczególnićtakie elementy w opisie przedmiotu zamówienia oraz w
dokumentacji projektowej, by możliwe było zastosowanie różnych stawek podatkowych.
Czynnośćtaka nie została dokonana przez Zamawiającego, a przedmiot zamówienia nie
został rozdzielony na elementy objęte różnymi stawkami podatkowymi. Prawidłowy opis
przedmiotu zamówienia jest istotny, o tyle,że wystarczy wprowadzenie choćby jednego
wykonawcy w błąd, aby móc zarzucićZamawiającemu naruszenie zasady uczciwej
konkurencji oraz naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 ustawy pzp. Opis przedmiotu zamówienia
ma byćbowiem jednakowo czytelny dla każdego z wykonawców. W wyroku Sądu
Okręgowego w Zielonej Górze z 13 maja 2005 r. (sygn. akt II Ca 109/05, niepubl.),
stwierdzono,że to, iżinny wykonawca składa ofertęzgodnąz założeniem zamawiającego,
nie ma znaczenia, albowiem wystarczy,że określenie przedmiotu zamówienia mogło
wprowadzićw błąd jakiegokolwiek wykonawcę(Informator Urzędu ZamówieńPublicznych nr
2/2011). Określając granicęswobody działania Zamawiającego w procesie przygotowania
postępowania przetargowego, należy uznać, iżzawiera sięona w granicach określonych
przepisami art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 ustawy pzp. Wskazaćrównieżnależy,że jeżeli
Zamawiający wymagał od wykonawców wskazania różnych stawek podatku VAT za
poszczególne części przedmiotu zamówienia, winien był wskazaćto jasno i precyzyjnie w
s.i.w.z. oraz w formularzu cenowym.
Niezależnie od powyższych argumentów należy zwrócićuwagęna fakt, iżwświetle
najnowszego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp nie
odnosi siędo przypadku przyjęcia i zastosowania przez wykonawcęstawki podatku VAT w
Sygn. akt KIO 314/11
wysokości nieprawidłowej z punktu widzenia przepisów ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o
podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535, z późn. zm.). Jak wskazała Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z 18 czerwca 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1053/10): „w ustawie PZP
brak jest jakiegokolwiek przepisu, który wprost w hipotezie przesłanki odrzucenia oferty
odsyłałby do okoliczności zastosowania niewłaściwej stawki podatku". KIO wskazała, iż
odmienne stanowisko w tym przedmiocie powstało na gruncie funkcjonującej uprzednio
wykładni przepisów ustawy, jednakże jest nieuprawnione z następujących powodów: „Przez
błąd w obliczeniu ceny należy rozumiećniepodlegające poprawieniu omyłki rachunkowe lub
rzeczowe dotyczące sposobu wyceny przedmiotuświadczenia, podstaw wyliczenia, objęcia
obliczeniem wszystkich elementów, kompletności i prawidłowości wyliczeń. Nie mieści sięw
ocenie Izby w tym pojęciuświadome i celowe zastosowanie przez Wykonawcębędącego
przedsiębiorcąprowadzącym profesjonalnądziałalnośćgospodarczą, takiej a nie innej
stawki podatku VAT, za której prawidłowośćwświetle obowiązujących przepisów ponosi on
odpowiedzialność."
Na stanowisku takim stanęła Krajowa Izba Odwoławcza równieżw orzeczeniach z
dnia 23 sierpnia 2010 roku (sygn. akt KIO/UZP 1667/10), czy z dnia 5 listopada 2010 roku
(sygn. akt KIO/UZP 2326/10). Odwołujący w pełni podziela pogląd zaprezentowany w
ostatnim z przywołanych orzeczeń. Zgodnie z nim pojęcie błędu w obliczeniu ceny nie może
byćoceniane w oderwaniu od brzmienia przepisu art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp, w którym
wskazano,że specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej „sposób
obliczenia ceny". Opis sposobu obliczenia ceny jest wskazaniem przez Zamawiającego
schematu na podstawie którego zostanie wyliczona cena w ofercie. Tożsamośćpojęciowa
odnosząca siędo art. 36 ust. 1 pkt 12 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp nakazuje przyjąć,
iżjedynie postępowanie wykonawcy niezgodnie z krokami ustalonymi przez Zamawiającego
spowodowaćmoże odrzucenie oferty potencjalnego wykonawcy. Oczywiście nie ulega
wątpliwości,że cena jest wartościąnetto z doliczonym podatkiem od towarów i usług,
niemniej doliczenia tego podatku nie można traktowaćjako elementu sposobu obliczenia
ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp, ze względu na wskazanąwyżej
tożsamośćpojęciową. W niniejszym postępowaniu schemat taki został opisany w rozdziale
XI s.i.w.z.. Wżadnym miejscu tego rozdziału Zamawiający nie wskazał nawet, iżdo
obliczenia ceny niezbędne jest doliczenie podatku VAT. Zamawiający nie narzucił również
wykonawcom, jakie stawki/stawka VAT powinna zostaćzastosowana w niniejszym
postępowaniu. Czynnośćdoliczenia tego podatku nie powinna byćzatem traktowana jak
element sposobu obliczenia ceny.
Należy także pamiętać, iżskładając ofertęOdwołujący zobowiązał siędo wykonania
całości przedmiotu zamówienia za wskazanąw formularzu ofertowym cenę– składając w
Sygn. akt KIO 314/11
tym zakresie oświadczenie woli. Wskazanie stawki podatku VAT jest zatem elementem
oświadczenia woli Odwołującego, przez co znajduje sięw sferze, z którąZamawiający nie
ma możliwości dyskutowania. Jednocześnie nawet wskazanie błędnej stawki podatku nie
wywołujeżadnych skutków w odniesieniu do Zamawiającego. Nie on będzie ponosił za taki
błąd odpowiedzialności. W konsekwencji, a także w związku z brzmieniem przepisów
podatkowych (art. 281 § 1 Ordynacji podatkowej) Zamawiający nie jest uprawniony do
kontroli zastosowanej przez Wykonawcęstawki podatku VAT. Kontrolętakąmoże
sprawowaćjedynie organ podatkowy I instancji. Nie jest takim organem Główny Urząd
Statystyczny, który może oczywiście – co zostało uczynione w piśmie z dnia 25 stycznia
2011 r. – wskazaćklasyfikacjęPKOB dla budynków objętych przedmiotem zamówienia, ale
nadal nie może i nie ocenia, czy w tym konkretnym postępowaniu przyłącze cieplne do
kotłowni będzie traktowane jako zakres prac, przy którym ma zostaćzastosowana odmienna
stawka podatkowa, niżdo głównego przedmiotu objętego robotami budowlanymi. Ani
Zamawiający, ani Główny Urząd Statystyczny nie sąuprawnieni do dokonywania interpretacji
przepisów podatkowych. Uprawnienie to przysługuje Ministrowi Finansów i upoważnionych
przez niego dyrektorów izb skarbowych. W związku z powyższym nieuprawnionym jest
działanie Zamawiającego polegające na ocenie prawidłowości zastosowania stawki podatku
w niniejszym postępowaniu przez Odwołującego, a tym bardziej odrzucenie jego oferty na
podstawie dokonanej przez samego Zamawiającego interpretacji prawa podatkowego (tak
równieżKrajowa Izba Odwoławcza w wyrokach: z 20 października 2010 r. (sygn. akt
KIO/UZP 2194/10), z 12 sierpnia 2009 roku (sygn. akt KIO/UZP 987/09)
W wyroku z 14 lipca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1405/10, Izba wskazała: „Kwalifikując
do oceny wyłącznie cenęz podatkiem VAT (wartośćbrutto) za wykonanie zamówienia,
zamawiający pozostawia wykonawcy kwestięprzyjęcia prawidłowej stawki podatku VAT,
który to wykonawca ponosi wyłączne ryzyko przed organami skarbowymi. Przyjęcie różnych
stawek VAT w ofertach przez wykonawców w ramach tego samego postępowania, o ile nic
innego nie wynika z dokumentacji przekazanej wykonawcom, można pogodzićz wyrażonąw
art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. zasadąrównego traktowania wykonawców. Zasada ta w tym
przypadku nie doznaje uszczerbku – wykonawcy w każdym przypadku przedstawiają
bowiem cenę, którąwedług własnej decyzji i ryzyka pomniejsząo wynikającąz adekwatny
eh przepisów stawkęVAT".
Na marginesie należy jeszcze wskazać,że oferta Odwołującego byłaby
najkorzystniejsząrównieżprzy zastosowaniu stawek VAT w wysokości 7% i 22% – w tym
przypadku oferta Odwołującego byłaby korzystniejsza od kolejnej oferty o około 90 000 zł.
Równieżprzy zastosowaniu stawki 22% dla całości zamówienia oferta Odwołującego nadal
pozostawałaby najkorzystniejsząi byłaby tańsza od kolejnej oferty o około 50 000 zł.
Sygn. akt KIO 314/11
Zamawiający nie wniósł pisemnie ani ustnie do protokołu odpowiedzi na odwołanie.
17 lutego 2011 r. (pismem z 16 lutego 2011 r.), na skutek wezwania Zamawiającego,
Bogusław Kopija prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmąPROVSOLAR Kopija
Bogusław zgłosił do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przystąpienie do postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego,
wnosząc
oddalenie
odwołania
jako
bezzasadnego.śadna ze Stron nie kwestionowała interesu tego wykonawcy w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyśćZamawiającego, po stronie którego zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego w ustawowym terminie, z zachowaniem wymogu przekazania
kopii zgłoszenia przystąpienia Stronom postępowania (art. 185 ust. 2, 3 i 4 pzp).
Ponieważodwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iżnie została
wypełnionażadna przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i braku odmiennych wniosków Stron na posiedzeniu, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której Odwołujący podtrzymał wniesione odwołanie, Zamawiający wniósł
o oddalenie odwołania, a stanowisko to poparł Przystępujący.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych
z 5 października 2011 r. pod nr 273823-2010, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił
ogłoszenie w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej (www.starostwokolskie.pl),
na której udostępnił równieżs.i.w.z.
Wartośćzamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
Odwołujący
złożył
ofertę
zawierającą
najniższą
cenę,
która zgodnie
z
postanowieniami rozdziału XI s.i.w.z. stanowi jedyne kryterium oceny ofert.
W formularzu oferty Odwołujący wpisał, iżoferuje „wykonanie robót w zakresie
określonym w przedmiarze robót, dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót za cenę: 365176,54 zł netto (…) + 7% podatku VAT, tj. 25562,36
Sygn. akt KIO 314/11
zł (…), Razem: 390738,90 zł brutto (…), zgodnie z załączonym kosztorysem ofertowym”,
który został sporządzony według wytycznych z rozdziału XI s.i.w.z.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający zawarł następujące
postanowienia istotne dla rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania.
W rozdziale II Instrukcji dla wykonawców – Opis przedmiotu zamówienia:
„Przedmiotem zamówienia publicznego sąroboty budowlane polegające na montażu
systemu solarnego w budynku domu pomocy społecznej w Kole przy ulicy Poniatowskiego
21”. /pkt 1/
„Zakres rzeczowy robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia publicznego
obejmuje:
1) wykonanie konstrukcji systemowej dla zamocowania kolektorów słonecznych,
2) montażkolektorów słonecznych na dachu płaskim, których parametry odpowiadają
następującym wymaganiom: (…)
3) wykonanie wykopu pod projektowane przyłącze cieplne do kotłowni,
4) montażprzyłącza cieplnego z rur preizolowanych,
5) wykonanie obsypki i zasypki przyłącza z rur preizolowanych,
6) montażpozostałych urządzeńtechnologicznych (zbiorniki ciepłej wody użytkowej,
armatura) w pomieszczeniu istniejącej kotłowni,
7) wykonanie instalacji solarnej podłączeniowej z rur stalowych czarnych,
8) wykonanie instalacji wodnej z rur polietylenowych,
9) wykonanie izolacji termicznej na rurociągach,
10) wykonanie układu automatycznej regulacji,
11) podłączenie systemu solarnego do istniejącej kotłowni”. /pkt 3/
„Zamawiający zaleca dokonanie wizji w budynku przed przystąpieniem do
przygotowania oferty”. /pkt. 6/
„Szczegółowa charakterystyka, zakres oraz ilośćrobót budowlanych do wykonania
zostały opisane w przedmiarach robót, dokumentacji projektowej oraz specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót załączonych do SIWZ”. /pkt. 13/
W pkt. 2 części I A Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych (Wersja Uproszczona) wskazano, iż„p
rzedmiotem robót budowlanych jest
montażkolektorów słonecznych na dachu budynku głównego, montażurządzeń
towarzyszących, osprzętu, armatury i automatyki w budynku Domu Pomocy Społecznej w
Kole, ul. Poniatowskiego 21, wykorzystanie energii odnawialnej, co w konsekwencji prowadzi
do zmniejszenia zapotrzebowania ciepła na cel grzewcze i ograniczenie emisji związków
Sygn. akt KIO 314/11
szkodliwych do atmosfery. Wykonanie przyłącz cieplnego z rur preizolowanych z budynku
głównego do kotłowni”.
W rozdziale XI Instrukcji dla wykonawców – Opis sposobu obliczenia ceny oferty:
„Cenęoferty należy obliczyćprzy zachowaniu następujących założeń:
1) zakres robót, który jest podstawądo określenia ceny oferty musi byćzgodny z zakresami
robót określonymi w przedmiarach robót,
2) ceny jednostkowe poszczególnych robót wyszczególnionych w przedmiarze robót muszą
zawieraćwszystkie koszty związane z ich realizacją, jak równieżkoszty: wszelkich robót
przygotowawczych, porządkowych, utrzymania zaplecza budowy, związane z odbiorami
wykonanych robót , wykonania dokumentacji powykonawczej oraz inne wynikające z
umowy, której wzór stanowi załącznik do niniejszej SIWZ,
3) dopuszcza sięzmiany przedstawionych w przedmiarach robót norm nakładów
rzeczowych pod warunkiemże zakres czynności do wykonania dla poszczególnych cen
jednostkowych będzie nie mniejszy niżwynikając z przedstawionych w przedmiarach
robót norm nakładów rzeczowych,
4) ceny tych samych składników cenotwórczych (
R
bg
, M, S, K
o
, Z )
musząbyćtakie same dla
wszystkich wycenianych pozycji przedmiarowych w danej branży,
5) cena podana w druku „OFERTA” musi byćzgodna z sumącen wynikających z
kosztorysów ofertowych,
6) kosztorys należy opracowaćmetodąkalkulacji szczegółowej, polegającąna obliczeniu
wartości kosztorysowej robót objętych przedmiarem robót jako suma iloczynów ilości
jednostek przedmiarowych robót podstawowych i ich cen jednostkowych bez podatku
VAT, według wzoru:
Wk = Suma (L x Cj)
gdzie:
Wk – wartośćkosztorysowa robót;
L – liczba jednostek sprzedmiarowanych robót;
Cj – cena jednostkowa roboty podstawowej
Cenęjednostkowąroboty podstawowej kalkulowaćmetodą szczegółową polegającąna
określeniu wartości poszczególnych jednostkowych nakładów rzeczowych (kosztów
bezpośrednich) oraz doliczeniu narzutów kosztów pośrednich i zysku według wzoru:
Cj = (Suma (n x c)) + Kpj + Zj
gdzie:
Cj – cena jednostkowa określonej pozycji przedmiarowej;
n – jednostkowe nakłady rzeczowe: robocizny - nr, materiałów - nm, sprzętu - ns;
Sygn. akt KIO 314/11
c – cena czynników produkcji: robocizny - Cr, materiałów - Cm, sprzętu - Cs, ceny pracy
sprzętu - Cs
(Suma (n x c)) = ((Suma (nr x Cr)) + (Suma (nm x Cm)) + (Suma (ns x Cs)
Kpj – koszty pośrednie na jednostkęprzedmiarowąrobót;
Zj – zysk kalkulacyjny na jednostkęprzedmiarowąrobót.
Na wydruku kosztorysu przedstawićkalkulacje szczegółowe cen jednostkowych pozycji
przedmiarowych zgodnie z jednostkowymi nakładami rzeczowymi podanymi= w
przedmiarze”. /pkt 1/
„Cena oferty odpowiada zakresowi robót przedstawionemu w przedmiarach robót i
jest tzw. wynagrodzeniem kosztorysowym”. /pkt 2/
„Przedmiar robót powinien byćodczytywany w powiązaniu z umowąi dokumentacją
projektowąoraz specyfikacjątechniczną. Opisy poszczególnych pozycji przedmiaru robót nie
mogąbyćtraktowane jako ostateczne definiujące wymagania dla danych robót. Nawet jeżeli
w przedmiarze tego nie podano, należy przyjmować,że roboty ujęte w danej pozycji muszą
byćwykonane według:
1) dokumentacji projektowej,
2) specyfikacji technicznych i obowiązujących przepisów technicznych,
3) wiedzy technicznej”. /pkt 3/
„Elementy robót nieujęte w kosztorysie ofertowym lub niewycenione a wynikające
wprost z dokumentacji przetargowej (dokumentacja projektowa, specyfikacja techniczna i
SIWZ) Zamawiający uzna za wycenione i ujęte w ofercie bez możliwości jakichkolwiek
roszczeńWykonawcy z tego tytułu. Skutki jakichkolwiek błędów w kosztorysach ofertowych
Opracowanych przez wykonawcęobciążająWykonawcęzamówienia - musi on przewidzieć
wszystkie okoliczności, które mogąwpłynąćna cenęzamówienia”. /pkt 4/
„Złożenie przez jednego Wykonawcęwięcej niżjednej oferty lub oferty zawierającej
rozwiązania wariantowe spowoduje jej odrzucenie”. /pkt 5/
W toku powtórnego badania i oceny ofert Zamawiający wystosował do Odwołującego
wezwanie do udzielenia wyjaśnień– wskazując, iż„w toku badania i oceny ofert
Zamawiający powziął wątpliwości co do prawidłowości zastosowania przez Wykonawców
stawki podatku VAT” – „w zakresie złożonej w Postępowaniu oferty poprzez wyjaśnienie
podstawy naliczenia stawki podatku VAT w wysokości przedstawionej w ofercie”.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania,
przekazanej równieżIzbie w formie kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez
Sygn. akt KIO 314/11
Zamawiającego, w szczególności: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., wezwania do wyjaśnień,
zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz oferty Odwołującego.
Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestnika zawarte w odwołaniu, zgłoszeniu
przystąpienia oraz przedstawione ustnie w toku rozprawy do protokołu, Izba zważyła,
co następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 18 listopada 2010 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście wżycie ustaw: z dnia
5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).
W ocenie Izby Odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdyż
zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp ma zarówno interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Potwierdzenie
zasadności zarzutów odwołania oznaczałoby, iżw wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy pzp Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia, gdyżzłożył ofertęz najniższąceną, która jest jedynym kryterium oceny ofert –
co stwarza mu realnąszansęna uzyskanie zamówienia w razie przywrócenia tej oferty do
postępowania. Natomiast bezpodstawne odrzucenie przez Zamawiającego oferty
Odwołującego naraża go na szkodęz powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia
publicznego.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpoznaniu, skład orzekający Izby stwierdził,
iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Niezasadne było odrzucenie oferty Odwołującego z powołaniem sięna przepis art. 89
ust. 1 pkt 6 pzp z uwagi na błąd w obliczeniu ceny.
Na wstępie skład orzekający Izby zaznacza, iżco do zasady podziela pogląd,
zgodnie z którym przyjęcie przez wykonawcęodmiennej stawki VAT niżwynikająca z
obowiązujących przepisów prawnopodatkowych, nie stanowi błędu w obliczeniu ceny, o
którym mowa w dyspozycji przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp. Ponieważobowiązkiem
Sygn. akt KIO 314/11
zamawiających wynikającym z art. 36 ust. 1 pkt 12 pzp jest ustalenie sposobu obliczenia
ceny oferty, dla możliwości stwierdzenia zaistnienia takiego błędu konieczne byłoby co
najmniej stwierdzenie, iżwykonawca obliczył cenęswojej oferty w sposób odmienny, niż
wymagany w s.i.w.z. Choćz mocy przepisów powszechnie obowiązujących wynika, iż
wynagrodzeniu wykonawcy należy uwzględnićkwotępodatku od towarów i usług, to
wymaganie wskazania w ofercie stawki podatku VAT, musi miećswoje oparcie w
postanowieniach s.i.w.z. Niewystarczające jest bowiem zawarte w przepisie art. 2 pkt 1 pzp
ustawy pzp odwołanie do przepisu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz.
U. Nr 97, poz. 1050, z późn. zm.), który nakazuje jedynie uwzględnienie w cenie kwoty podatku od
towarów i usług oraz podatku akcyzowego, jeśli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż
podlega obciążeniu takim podatkiem. Zamawiający mogązatem ograniczyćsiędo wymagania
podania w ofertach przez wykonawców wyłącznie cen brutto za całośćprzedmiotu zamówienia. W
takim jednak przypadku zamawiający, nie mogąpóźniej skutecznie dokonaćodrzucenia ofert na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp z powołaniem sięna błąd w obliczeniu ceny z powodu
zastosowania nieprawidłowej ich zdaniem stawki podatku VAT. Zasady równego traktowania
wykonawców oraz przestrzegania uczciwej konkurencji wyrażone w art. 7 ust. 1 pzp wymagają
bowiem od zamawiających stosowanie siędo postanowieńs.i.w.z., co wyklucza odrzucenie oferty z
powodu niezgodności z wymaganiem wprost niewynikających z nich.
W niniejszej sprawie Zamawiający zawarł obszerny opis sposobu obliczenia ceny w tak
zatytułowanym rozdziale XI s.i.w.z. Wżadnym z postanowieńtego rozdziału rozpisanych na 5
zasadniczych punktów, Zamawiający nie uwzględnił w ramach sposobu obliczenia ceny oferty
elementu odnoszącego siędo podatku VAT. W istocie opis wskazuje szczegółowo, z podaniem
obowiązujących wzorów sposób wyliczenia ceny jednostkowej za poszczególne roboty objęte
przedmiarem załączonym do s.i.w.z. a następnie sposób dojścia do wartości kosztorysowej
wszystkich robót objętych przedmiarem robót, wyraźnie wskazując, iżjest to suma iloczynów ilości
jednostek przedmiarowych tych robót i ich cen jednostkowych bez podatku VAT (ppkt 6 pkt 1).
Zamawiający wskazał również,że cena oferty odpowiada zakresowi robót przedstawionemu w
przedmiarach robót i jest tzw. wynagrodzeniem kosztorysowym (pkt 2). Dopiero z załączonego do
s.i.w.z. formularza „Oferta” wynika, iżnależy obok wyliczonej w sposób wynikający z rozdziału XIłą
cznej ceny kosztorysowej netto oferty wskazaćstawkępodatku VAT i jego kwotęoraz podaćłą
cznąkwotębrutto, przy czym we wzorze tym przewidziano miejsce na wpisanie jednej stawki i
kwoty podatku VAT. Nie stanowi to w ocenie Izby podanie sposobu obliczenia ceny oferty z
uwzględnieniem sposobu wyliczenia kwoty podatku VAT.
Jednakże z uwagi na wynikającąz postanowieńs.i.w.z. zasadęwynagrodzenia
kosztorysowego za wykonanie przedmiotu zamówienia, w niniejszej sprawie nie jest
wystarczające poprzestanie na konstatacji, iżponieważOdwołujący zobowiązany jest do
Sygn. akt KIO 314/11
wykonania zamówienia za cenębrutto wskazanąw ofercie, to przy braku błędu w obliczeniu
ceny w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp, oferta ta powinna zostaćzaakceptowana
przez Zamawiającego jako zgodna z postanowieniami s.i.w.z. Wynagrodzenie kosztorysowe
oznacza bowiem, iżcena oferty brutto nie stanowi kwoty, za którąwykonawca zobowiązuje
siędo wykonania całości zamówienia (jak to ma miejsce przy wynagrodzeniu ryczałtowym),
lecz stanowi wycenęelementów przedmiotu zamówienia, w której kluczowe znaczenie mają
ceny jednostkowe netto, według których nastąpi faktyczne rozliczenie wykonania umowy w
sprawie zamówienia publicznego. A zatem stałośći niezmiennośćceny takiej oferty odnosi
sięw tym przypadku de facto nie do ceny brutto za całośćwykonania przedmiotu
zamówienia, lecz do poszczególnych cen jednostkowych z kosztorysu ofertowego, które są
wyrażone w wartościach netto. Z uwagi na to,że przy ocenie ofert brane sąpod uwagęi
porównywane ceny brutto poszczególnych ofert, powoduje to koniecznośćodniesienia siędo
tego czy ustalona przez Odwołującego jednolita stawka podatku VAT 7% jest właściwa.
Odmiennie niżprzy wynagrodzeniu ryczałtowym, nie można stwierdzić, iżewentualne
zaniżenie tej stawki nie będzie miało negatywnych skutków dla Zamawiającego, który
zobowiązany jest do zapłaty nie więcej niżwartośćbrutto oferty. Od początku bowiem
wartośćbrutto oferty przy wynagrodzeniu kosztorysowym nie stanowi ostatecznej kwoty, za
którązostanie wykonany przedmiot zamówienia, gdyżprzyjęcie takiego systemu
wynagradzania oznacza, iżzamawiający liczy sięz tym, iżwynagrodzenie to może być
niższe lub wyższe niżwynikające z zakresu prac odzwierciedlonego w przygotowanym
przedmiarze robót, w zależności od tego co wskaże obmiar robót faktycznie wykonanych na
podstawie zawartej umowy. Zatem w razie zaniżenia przez Odwołującego stawki podatku
VAT, wykonanie zamówienia na podstawie tej oferty oznaczałoby dla Zamawiającego
koniecznośćzwiększenia wynagrodzenia wynikającego z konieczności doliczenia do
wartości robót netto ustalonych obmiarem kwoty podatku VAT według wyższej stawki.
Niesporna było między Stronami, iżbudynek mieszkalny Domu Pomocy Społecznej w
Kole należy zaliczyćwedług Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych, stanowiącej
załącznik do rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych
(PKOB) z dnia 30 grudnia 1999 r. (Dz.U. Nr 112, poz. 1316, z póżn. zm.) do Budynków instytucji
ochrony zdrowia świadczące usługi zakwaterowania, z opieką lekarską i pielęgniarską dla
ludzi starszych, niepełnosprawnych itp. mieszczących sięw klasie 1264 Budynki szpitali i
zakładów opieki medycznej. Niesporne między stronami było również, iżzgodnie z
przepisem art. 41 ust. 12 ustawy o podatku od towarów i usług preferencyjnąstawkępodatku
w wysokości 7 % (wskazanąw ust. 2 art. 41), stosuje siędo dostawy, budowy, remontu,
modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części
zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Natomiast z
Sygn. akt KIO 314/11
przepisu art. 41 ust. 12 a tej ustawy wynika, iżdo tego budownictwa zalicza sięrównież
obiekty sklasyfikowane w PKOB w klasie ex 1264, to jest wyłącznie budynki instytucji
ochrony zdrowiaświadczących usługi zakwaterowania z opiekąlekarskąi pielęgniarską,
zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych. Ponadto zgodnie z przepisem § 37
rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 grudnia 2009 r. w sprawie wykonania niektórych
przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2009 r. Nr 224, poz. 1799), w
okresie do dnia 31 grudnia 2010 r. 7% stawkępreferencyjnąstosuje sięrównieżw
odniesieniu do robót budowlano-montażowych oraz remontów i robót konserwacyjnych
dotyczących między innymi obiektów sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów
Budowlanych we wskazanej powyżej klasie ex 1264, w zakresie, w jakim wymienione roboty
i remonty, obiekty lub ich części nie sąobjęte tąstawkąna podstawie art. 41 ust. 12-12c
wykonywanej ustawy.
Natomiast według stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, preferencyjna
stawka nie może miećzastosowania do będącej odrębnym budynkiem kotłowni, którąnależy
według klasyfikacji PKOB zaliczyćdo klasy 1251 Budynki przemysłowe. Zamawiający w
zawiadomieniu o wyniku postępowania oparł sięna otrzymanym 4 lutego 2011 r. piśmie z 25
stycznia 2011 r., w którym „GUS wyjaśnił, iżbudynek kotłowni należy zaliczyćdo PKOB
1251 - budynki przemysłowe, wskazując,że nie jest obiektem budownictwa objętego
społecznym programem mieszkaniowym w rozumieniu art. 41 ust. 12 a ustawy o VAT, i nie
ma do niego zastosowania stawka preferencyjna”. Izba stwierdza, iżw treści przywołanego
pisma GUS nie mógł i nie odniósł siędo tego czy do budynku kotłowni ma zastosowanie
stawka podatku wynikająca z przepisu art. 41 ust. 12 a ustawy o podatku od towarów i usług,
gdyżnie jest organem do tego uprawionym. Natomiast odpowiedźGUS dotyczyła możliwych
sposobów klasyfikacji według PKOB: budynku Domu Pomocy Społecznej – wskazano klasę
1130 Budynki zbiorowego zamieszkania lub klasę1264, gdyżZamawiający nie sprecyzował
w pytaniu, czy w budynku jestświadczona opieka medyczna, i budynku kotłowni – wskazano
klasę1251, gdyżZamawiający wskazał, iżkotłownia jest budynkiem wolno stojącym,
odrębnym od budynku DPS. Odpowiedźta została udzielona w odpowiedzi na pytanie „jak
należy zaklasyfikowaćbudynek DPS, a jak budynek kotłowni” i nie przesądza wcale o tym
jakąstawkępodatku należy zastosowaćdo roboty budowlanej dotyczącej montażu systemu
solarnego w budynku mieszkalnym Domu Pomocy Społecznej obejmującej również
wykonanie przyłącza cieplnego do budynku kotłowni DPS.
Izba zważyła przy tym, iżredakcja przepisu art. 41 ust. 12 a ustawy o podatku od
towarów i usług wskazuje na „budynki instytucji ochrony zdrowiaświadczących usługi
zakwaterowania, z opiekąlekarskąi pielęgniarską”, a nie na „budynkiświadczące usługi
(…)”, co wydaje sięodnosićwymógświadczenia tych usług do instytucji, a nie do funkcji
Sygn. akt KIO 314/11
pełnionych przez konkretne budynki. Nie znajduje przy tym uzasadnienia stanowisko
Zamawiającego zaprezentowane na rozprawie, iżz przepisu art. 41 ust. 12 i 12 a ustawy o
podatku od towarów i usług oraz § 37 przywołanego powyżej rozporządzenia wykonawczego
do tej ustawy wynika, iżwyłącznie dla prac wykonywanych w obrębie bryły budynku Domu
Pomocy Społecznej właściwa jest stawka 7% a dla prac wykraczających poza bryłętego
budynku należy stosowaćstawkę22%. Zamawiający wskazał jako argument interpretację
indywidualnąz 17 czerwca 2010 r. o sygn. ITPP1/443-301/10/MS dotyczącąinstalacji
kolektora słonecznego, której jednak nie złożył do akt sprawy, poprzestając na wskazaniu, iż
jest dostępna na stronie internetowej Ministerstwa Finansów. Zważyćprzy tym należy, iż
indywidualne interpretacje podatkowe sąwydawane sąna podstawie art. 14 a Ordynacji
podatkowej w sprawach indywidualnych, dotycząkonkretnego iściśle opisanego stanu
faktycznego, nie mająnatomiast rangi interpretacji ogólnych, które mogąmiećzastosowanie
uniwersalne. Z drugiej strony to orzecznictwo sądów administracyjnych, uwzględniając
orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, wskazuje ogólne dyrektywy
(zasady) związane z interpretacjąprzepisów prawa, służąc zapewnieniu jednolitego
stosowania przepisów prawa podatkowego.
W ocenie Izby skoro zasadniczym przedmiotem i celem zamówienia jest wykonanie
montażu systemu solarnego w budynku mieszkalnym Domu Pomocy Społecznej, dla którego
działania niezbędne jest wykonanie przyłącza cieplnego do budynku kotłowni Domu Pomocy
Społecznej, nie można uznać, iżOdwołujący nieprawidłowo przyjął, iżdla całej inwestycji
prowadzonej w tym celu i w przeważającej części fizycznie związanej z budynkiem
mieszkalnym – właściwa jest jedna, preferencyjna 7 % stawka wynikająca z przywołanych
powyżej przepisów prawnopodatkowych. Izba podziela stanowisko wyrażone przez
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w wyroku z 3 grudnia 2009 roku (sygn. akt I
SA/Wr 1435/09) wyrażone na tle odpowiadającego brzmieniu przepisu § 37 aktualnie
obowiązującego przepisu § 6 ust. 2 pkt 1 poprzednio obowiązującego rozporządzenia. W
ocenie Sądu stanowisko Ministra Finansów jakoby z obowiązujących w przedstawionym
stanie faktycznym sprawy przepisów wynikało, że tego typu usługę można opodatkować
obniżoną stawką wyłącznie w odniesieniu do usługi wykonanej w bryle budynku jest błędne.
Z § 6 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia z dnia 28 listopada 2008 r. w żaden sposób nie da się
wysnuć wniosku, że regulacja ta dotyczy robót budowlano-montażowych wykonanych
wewnątrz budynku. Ustawodawca nie zawarł bowiem w jego treści wyrażenia „wewnątrz” lub
„w”. Określił natomiast, że roboty te mają dotyczyć (podkreślenie Sądu) obiektów
budownictwa mieszkaniowego. Nie można zatem postawić znaku równości między słowami
„dotyczy” i „wewnątrz” bądź „w”. Ich znaczenie jest bowiem zgoła odmienne. W ocenie Sądu
wyrażenie „dotyczy” jest na tyle pojemnym pojęciem, że mieści się w nim usługa wykonania
Sygn. akt KIO 314/11
przyłącza gazowego również poza bryłą budynku na odcinku, o którym mowa w § 2 pkt 4
ww. rozporządzenia Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 6 kwietnia 2004
r. Przyłącze to jest w opisanym stanie faktycznym integralną częścią budynku mieszkalnego i
znajduje się, bo i musi się znajdować również poza tym budynkiem i stanowi zgodną z
założeniami projektowymi infrastrukturę techniczną niezbędną dla użytkowania obiektu
mieszkalnego. Wykonanie zaś takiego przyłącza jest, jak prawidłowo podniosła Skarżąca
jedną i kompleksową usługą, w stosunku do której nie może być mowy, że zastosowanie
właściwej stawki podatku uzależnione jest od miejsca przeprowadzenia takiego przyłącza.
Dzielenie takiej usługi, która zapewne jest wieloetapowa byłoby sprzeczne z racjonalnością
ustawodawcy. Oznacza to zatem, że usługa ta objęta jest w całości 7% stawką podatku od
towarów i usług. Wyciąganie odwrotnych wniosków nie ma więc uzasadnienia prawnego.
Stan faktyczny niniejszej sprawy nie dotyczy co prawda wykonania przyłącza
gazowego, lecz wykonania montażu systemu solarnego wraz z przyłączem cieplnym, które
równieżnie mogło w uwarunkowaniach technicznych Zamawiającego nie wykraczać„poza
obręb” budynku mieszkalnego Domu Pomocy Społecznej, skoro kotłownia jest zlokalizowana
w odrębnym budynku. Izba zważyła nadto,że wspomniane orzeczenie zapadło na tle
odwołania siędo ogólniejszych tez Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Wojewódzki
Sąd Administracyjny wskazał bowiem na to, iżETS w wyroku C-349/96 Card Protection Plan
Ltd. oraz C-41/04 Levob Verzekeringen BV wypowiedział sięprzeciwko sztucznemu
dzieleniu usługi w celu opodatkowania różnymi stawkami podatku od towarów i usług, nawet
jeżeli składa sięona z kilku różnychświadczeń. Wobec tego w ocenie Izby przywołane w
takim kontekście orzeczenia WSA i ETS wskazują, iżrównieżw niniejszej sprawie
niewłaściwe byłoby dzielenie montażu systemu solarnego w budynku Domu Pomocy
Społecznej, stanowiącego jedno integralne zadanie inwestycyjne, na czynności obłożone
odrębnymi stawkami podatku VAT. W niniejszej sprawie na uwagęzasługuje fakt, iż
Zamawiający rozumiał zamówienie jako całość, co przejawia sięm. in. w nazwie nadanej
zamówieniu, w której to jednolitąnazwąobjęte zostały wszystkie roboty i usługi składające
sięna zamówienie, bez wyodrębniania różnych części zamówienia, a także, co zostało
podniesione przez Odwołującego i czemu nie zaprzeczył Zamawiający ani Przystępujący, iż
zakres robót wykonywanych poza budynkiem mieszkalnym DPS stanowi niewielką
wartościowo częśćprzedmiotu zamówienia (około 20 procent).
W toku postępowania odwoławczego na rozprawie okazało sięzresztą, iż
Zamawiający nie jest w stanie wskazaćjak dokładnie miałby przebiegaćpodział pomiędzy
częściami przedmiotu zamówienia, dla których właściwa jest stawka preferencyjna, a
częściami zamówienia dla których należało zastosowaćstawkępodstawową. Zamawiający
ograniczył sięprzy badaniu ofert do konstatacji, iżspośród trzech wariantów zastosowanych
Sygn. akt KIO 314/11
w złożonych ofertach (trzecim był zastosowanie dla całości przedmiotu zamówienia stawki
podstawowej), jedynym właściwym było zastosowanie stawki preferencyjnej dla budynku
(mieszkalnego) Domu Pomocy Społecznej, a dla budynku kotłowni stawki podstawowej.
Przebieg rozprawy ukazał jednak, iżprzy sposobie określenia przedmiotu zamówienia
zastosowanym przez Zamawiającego oraz przygotowanym przedmiarze robót nie sposób
dokonaćprecyzyjnego podziału wedle takiego ogólnikowego kryterium, gdyżnie przystaje
ono do stanowiącego jednąfunkcjonalnącałośćzadania inwestycyjnego, którego wiele
elementów opisanych w przedmiarach robót znajduje sięzarówno w jednym jak i drugim
budynku (np. instalacja elektryczna). Wobec tego, iżZamawiający nie był w stanie takiego
podziału przeprowadzić, z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnościąmożna
stwierdzić, iżw każdej z ofert sporządzonych według „wariantu” uznanego przez
Zamawiającego za poprawny z uwagi na zastosowanie dwóch stawek, szczegółowy podział
zakresu przedmiotu zamówienia poddanego danej stawce de facto okazałby sięodmienny.
Równieżten wzgląd przemawia za koniecznościąuznania, iżcałe zadanie inwestycyjne
objęte przedmiotem zamówienia należy uznaćza podlegające jednej stawce podatku VAT,
gdyżstanowi ono integralnąfunkcjonalnie całość, której nie sposób rozbić, chociażby nawet
na potrzeby oceny prawnopodatkowej.
W ocenie Izby Odwołujący nie wskazał w jaki sposób Zamawiający mógł naruszyć
przepis art. 2 ust. 5 pzp, wskazujący w ramach słownika pojęćtej ustawy definicjęceny.
Natomiast zarysowany w odwołaniu zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 pzp należy
przede wszystkim uznaćza spóźniony, gdyżmógłby on zostaćskutecznie podniesiony w
odpowiednim terminie w drodze złożenia odwołania na postanowienia s.i.w.z. przed
terminem składania ofert. Ponadto w toku rozprawy Odwołujący wskazał, iżnie zarzuca
Zamawiającemu wprowadzenia w błąd, a opis przedmiotu zamówienia umożliwił mu
sporządzenie oferty, w tym dokonanie jej wyceny. Odwołujący w ogóle nie wskazał na czym
miałoby polegaćze strony Zamawiającego nadużycie prawa podmiotowego odpowiadające
dyspozycji przepisu art. 5 kodeksu cywilnego.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła jednak, iżnaruszenie przez
Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, w wyniku
którego doszło do równieżdo naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 tej ustawy, miało wpływ na wynik
postępowania, i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp
– orzekła jak w sentencji. Z uwagi na związanie przepisem art. 180 ust. 2 ustawy pzp, Izba
nie nakazała unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, jednak czynności tej
winien dokonaćZamawiający wykonując niniejszy wyrok.
Sygn. akt KIO 314/11
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami postępowania odwoławczego w postaci wpisu i uzasadnionych kosztów strony
przeciwnej, w ramach których uwzględniono wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego na
podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku (faktury VAT), ograniczając jego
wysokośćdo kwoty 3600 zł – zgodnie z przepisem § 3 pkt 2 lit. b przywołanego
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności odrzucenia oferty
„SOLVER” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowskich
Górach oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem tej
oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża Starostwo Powiatowe w Kole i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty postępowania
odwoławczego w wysokości w 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero
groszy) – kwoty wpisu uiszczonego przez „SOLVER” spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowskich Górach,
2) dokonaćwpłaty kwoty 13600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych
Sygn. akt KIO 314/11
zero groszy) przez Starostwo Powiatowe w Kole na rzecz „SOLVER” spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowskich Górach,
stanowiącej koszty postępowania odwoławczego poniesione przez stronęz tytułu
uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących
wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koninie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 314/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Starostwo Powiatowe w Kole – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej również„ustawą
pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na robotębudowlanąpn. „Montaż
systemu solarnego w budynku Domu Pomocy Społecznej w Kole przy ul. Poniatowskiego
21”.
10 lutego 2011 r. (pismem z tej daty) Zamawiający za pośrednictwem faksu
poinformował Odwołującego – „SOLVER” spółkęz o.o. z siedzibąw Tarnowskich Górach – o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Bogusława Kopija prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod firmąPROVSOLAR Kopija Bogusław oraz o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp
.
15 lutego 2011 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie, przekazując równieżw tym dniu jego kopięZamawiającemu.
Odwołujący wskazał, iżwnosi odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na
odrzuceniu oferty Odwołującego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 2 ust. 5, art. 7
ust. 1 i 3, art. 29 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp, jak równieżnaruszenie art. 5 kc
poprzez czynienie ze swojego prawa użytku społecznego sprzecznego ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Powtórzenie czynności oceny ofert.
3. Wyboru oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazał następujące okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające
wniesienie odwołania.
Zamawiający odrzucił ofertęOdwołującego stwierdzając,że wolno stojący budynek
kotłowni, który w minimalnej części obejmuje wykonanie przedmiotu zamówienia, mieści się
w innej klasyfikacji PKOB, niżbudynek Domu Pomocy Społecznej, przez co dla
wykonywania robót związanych z budynkiem kotłowni powinna byćzastosowana stawka
podatku VAT w wysokości 22 %. Stanowisko Zamawiającego stoi w sprzeczności m.in. z
orzecznictwem
Europejskiego
Trybunału
Sprawiedliwości
i
wojewódzkiego
sądu
administracyjnego, które wskazują,że dla celów podatkowych roboty budowlane winny być
traktowane jako jedna całość, do której zastosowanie powinna miećjedna stawka
Sygn. akt KIO 314/11
podatkowa. Między innymi w wyroku ETS C-41/04 stwierdzono, iżnawet w przypadku usług
kompleksowych, składających sięz kilku czynności, w sytuacji gdy czynności te w aspekcie
gospodarczym stanowiąjednącałośći rozdzielenie ich miałoby sztuczny charakter, to
czynności te stanowiąjednoliteświadczenie dla celów podatkowych. ETS wskazuje podziałświadczeńnaświadczenia zasadnicze i pomocnicze, które nie powinny byćrozdzielane, przy
czym o tym,żeświadczenie ma charakter pomocniczy przesądza fakt, iżnie stanowi ono dla
wykonawcy celu samego w sobie, lecz jestśrodkiem do wykonaniaświadczenia
zasadniczego (tak równieżETS w wyrokach C-111 /05 oraz C-231/94).
Stanowisko to zostało poparte w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we
Wrocławiu z 3 grudnia 2009 r. w sprawie o sygn. akt I SA/Wr 1435/09, w którym Sąd
stwierdził, iżnieuzasadnione jest stosowanie w ramach jednej roboty budowlanej dwóch
różnych stawek podatkowych, zwłaszcza w odniesieniu do przyłącza gazowego – gdy jego
częśćjest wykonywana w budynku, a częśćpoza budynkiem. Sytuacja analogiczna ma
miejsce w niniejszym postępowaniu, bowiem spornym elementem, co do którego
Zamawiający wskazuje,że zastosowana została błędna stawka podatku VAT, jest przyłącze
cieplne.
W nawiązaniu do przywołanego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 17 grudnia 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 2615/2010)
stwierdziła,że prawidłowym działaniem wykonawców jest stosowanie jednej stawki podatku
VAT dla całości przedsięwzięcia budowlanego. Izba podkreśliła również– co znajduje
odniesienie do niniejszej sprawy –że przyłącze jest integralnączęściąbudynku i stanowi dla
jego użytkowania niezbędnąinfrastrukturę.
Tak teżw niniejszym postępowaniu zostało potraktowane przyłącze cieplne przez
Odwołującego, który z pełnąświadomościąpodał w swojej ofercie stawkępodatku VAT w
wysokości 7 %, odnosząc jądo całości inwestycji. Istotne jest podkreślenie,że nazwa
zamówienia wskazuje jednoznacznie,że przedmiotem zamówienia jest MontażSystemu
Solarnego w Budynku Domu Pomocy Społecznej. Dokonanie przyłącza poza budynkiem
DPS stanowi nie więcej niż20 % wartości całego zamówienia, a zatem jest jedynie
elementem marginalnym w stosunku do prac wykonywanych w obrębie budynku DPS.
Ważne jest wreszcie,że kotłownia służy tylko i wyłącznie do celów grzewczych i
podgrzewania wody użytkowej w budynku pomocy społecznej, nie można zatem mówićo jej
niezależności w stosunku do tego budynku i traktowania jej jako części odrębnej, co
próbował uczynićZamawiający kierując zapytanie do Ośrodka Klasyfikacji i Nomenklatur
Urzędu Statystycznego w Łodzi. Istotne jest wreszcie,że wżadnym miejscu specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej w skrócie „s.i.w.z.”), czy formularza
Sygn. akt KIO 314/11
ofertowego, Zamawiający nie wskazał,że należy zastosowaćodrębnąstawkępodatku VAT
do prac wykonywanych w obrębie kotłowni.
Zachowanie Zamawiającegoświadczy o tym, iżstara sięon zrzucićodpowiedzialność
za popełnione w postępowaniu błędy na wykonawców. Nie budzi bowiem wątpliwości, ze to
na Zamawiającym ciąży obowiązek przygotowania dokumentacji postępowania w taki
sposób, ażeby wykonawcy przygotowali oferty kompletne, zawierające wszelkie informacje
wymagane przez Zamawiającego. Swoje wymagania Zamawiający ma obowiązek umieścić
w ogłoszeniu, s.i.w.z. oraz załącznikach takich jak np. formularz cenowy, czy umowa. Nie
może natomiast sposobu interpretacji swoich postanowieńprzerzucaćna wykonawców.
Dotyczy to równieżopisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający musi opisaćprzedmiot
zamówienia w taki sposób, aby wykonawcy nie mieli problemu z prawidłowym określeniem
nie tylko każdego wymaganego elementu, ale równieżokreślenia prawidłowej ceny za
wykonanie przedmiotu zamówienia. Zamawiający przy opisywaniu przedmiotu zamówienia
jest zobowiązany przestrzegaćfundamentalnych zasad opisanych w art. 29-31 ustawy pzp.
Opisując przedmiot zamówienia, który w ocenie Zamawiającego składa sięz wielu części,
był on obowiązany wyszczególnićtakie elementy w opisie przedmiotu zamówienia oraz w
dokumentacji projektowej, by możliwe było zastosowanie różnych stawek podatkowych.
Czynnośćtaka nie została dokonana przez Zamawiającego, a przedmiot zamówienia nie
został rozdzielony na elementy objęte różnymi stawkami podatkowymi. Prawidłowy opis
przedmiotu zamówienia jest istotny, o tyle,że wystarczy wprowadzenie choćby jednego
wykonawcy w błąd, aby móc zarzucićZamawiającemu naruszenie zasady uczciwej
konkurencji oraz naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 ustawy pzp. Opis przedmiotu zamówienia
ma byćbowiem jednakowo czytelny dla każdego z wykonawców. W wyroku Sądu
Okręgowego w Zielonej Górze z 13 maja 2005 r. (sygn. akt II Ca 109/05, niepubl.),
stwierdzono,że to, iżinny wykonawca składa ofertęzgodnąz założeniem zamawiającego,
nie ma znaczenia, albowiem wystarczy,że określenie przedmiotu zamówienia mogło
wprowadzićw błąd jakiegokolwiek wykonawcę(Informator Urzędu ZamówieńPublicznych nr
2/2011). Określając granicęswobody działania Zamawiającego w procesie przygotowania
postępowania przetargowego, należy uznać, iżzawiera sięona w granicach określonych
przepisami art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 ustawy pzp. Wskazaćrównieżnależy,że jeżeli
Zamawiający wymagał od wykonawców wskazania różnych stawek podatku VAT za
poszczególne części przedmiotu zamówienia, winien był wskazaćto jasno i precyzyjnie w
s.i.w.z. oraz w formularzu cenowym.
Niezależnie od powyższych argumentów należy zwrócićuwagęna fakt, iżwświetle
najnowszego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp nie
odnosi siędo przypadku przyjęcia i zastosowania przez wykonawcęstawki podatku VAT w
Sygn. akt KIO 314/11
wysokości nieprawidłowej z punktu widzenia przepisów ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o
podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535, z późn. zm.). Jak wskazała Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z 18 czerwca 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1053/10): „w ustawie PZP
brak jest jakiegokolwiek przepisu, który wprost w hipotezie przesłanki odrzucenia oferty
odsyłałby do okoliczności zastosowania niewłaściwej stawki podatku". KIO wskazała, iż
odmienne stanowisko w tym przedmiocie powstało na gruncie funkcjonującej uprzednio
wykładni przepisów ustawy, jednakże jest nieuprawnione z następujących powodów: „Przez
błąd w obliczeniu ceny należy rozumiećniepodlegające poprawieniu omyłki rachunkowe lub
rzeczowe dotyczące sposobu wyceny przedmiotuświadczenia, podstaw wyliczenia, objęcia
obliczeniem wszystkich elementów, kompletności i prawidłowości wyliczeń. Nie mieści sięw
ocenie Izby w tym pojęciuświadome i celowe zastosowanie przez Wykonawcębędącego
przedsiębiorcąprowadzącym profesjonalnądziałalnośćgospodarczą, takiej a nie innej
stawki podatku VAT, za której prawidłowośćwświetle obowiązujących przepisów ponosi on
odpowiedzialność."
Na stanowisku takim stanęła Krajowa Izba Odwoławcza równieżw orzeczeniach z
dnia 23 sierpnia 2010 roku (sygn. akt KIO/UZP 1667/10), czy z dnia 5 listopada 2010 roku
(sygn. akt KIO/UZP 2326/10). Odwołujący w pełni podziela pogląd zaprezentowany w
ostatnim z przywołanych orzeczeń. Zgodnie z nim pojęcie błędu w obliczeniu ceny nie może
byćoceniane w oderwaniu od brzmienia przepisu art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp, w którym
wskazano,że specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej „sposób
obliczenia ceny". Opis sposobu obliczenia ceny jest wskazaniem przez Zamawiającego
schematu na podstawie którego zostanie wyliczona cena w ofercie. Tożsamośćpojęciowa
odnosząca siędo art. 36 ust. 1 pkt 12 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp nakazuje przyjąć,
iżjedynie postępowanie wykonawcy niezgodnie z krokami ustalonymi przez Zamawiającego
spowodowaćmoże odrzucenie oferty potencjalnego wykonawcy. Oczywiście nie ulega
wątpliwości,że cena jest wartościąnetto z doliczonym podatkiem od towarów i usług,
niemniej doliczenia tego podatku nie można traktowaćjako elementu sposobu obliczenia
ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp, ze względu na wskazanąwyżej
tożsamośćpojęciową. W niniejszym postępowaniu schemat taki został opisany w rozdziale
XI s.i.w.z.. Wżadnym miejscu tego rozdziału Zamawiający nie wskazał nawet, iżdo
obliczenia ceny niezbędne jest doliczenie podatku VAT. Zamawiający nie narzucił również
wykonawcom, jakie stawki/stawka VAT powinna zostaćzastosowana w niniejszym
postępowaniu. Czynnośćdoliczenia tego podatku nie powinna byćzatem traktowana jak
element sposobu obliczenia ceny.
Należy także pamiętać, iżskładając ofertęOdwołujący zobowiązał siędo wykonania
całości przedmiotu zamówienia za wskazanąw formularzu ofertowym cenę– składając w
Sygn. akt KIO 314/11
tym zakresie oświadczenie woli. Wskazanie stawki podatku VAT jest zatem elementem
oświadczenia woli Odwołującego, przez co znajduje sięw sferze, z którąZamawiający nie
ma możliwości dyskutowania. Jednocześnie nawet wskazanie błędnej stawki podatku nie
wywołujeżadnych skutków w odniesieniu do Zamawiającego. Nie on będzie ponosił za taki
błąd odpowiedzialności. W konsekwencji, a także w związku z brzmieniem przepisów
podatkowych (art. 281 § 1 Ordynacji podatkowej) Zamawiający nie jest uprawniony do
kontroli zastosowanej przez Wykonawcęstawki podatku VAT. Kontrolętakąmoże
sprawowaćjedynie organ podatkowy I instancji. Nie jest takim organem Główny Urząd
Statystyczny, który może oczywiście – co zostało uczynione w piśmie z dnia 25 stycznia
2011 r. – wskazaćklasyfikacjęPKOB dla budynków objętych przedmiotem zamówienia, ale
nadal nie może i nie ocenia, czy w tym konkretnym postępowaniu przyłącze cieplne do
kotłowni będzie traktowane jako zakres prac, przy którym ma zostaćzastosowana odmienna
stawka podatkowa, niżdo głównego przedmiotu objętego robotami budowlanymi. Ani
Zamawiający, ani Główny Urząd Statystyczny nie sąuprawnieni do dokonywania interpretacji
przepisów podatkowych. Uprawnienie to przysługuje Ministrowi Finansów i upoważnionych
przez niego dyrektorów izb skarbowych. W związku z powyższym nieuprawnionym jest
działanie Zamawiającego polegające na ocenie prawidłowości zastosowania stawki podatku
w niniejszym postępowaniu przez Odwołującego, a tym bardziej odrzucenie jego oferty na
podstawie dokonanej przez samego Zamawiającego interpretacji prawa podatkowego (tak
równieżKrajowa Izba Odwoławcza w wyrokach: z 20 października 2010 r. (sygn. akt
KIO/UZP 2194/10), z 12 sierpnia 2009 roku (sygn. akt KIO/UZP 987/09)
W wyroku z 14 lipca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1405/10, Izba wskazała: „Kwalifikując
do oceny wyłącznie cenęz podatkiem VAT (wartośćbrutto) za wykonanie zamówienia,
zamawiający pozostawia wykonawcy kwestięprzyjęcia prawidłowej stawki podatku VAT,
który to wykonawca ponosi wyłączne ryzyko przed organami skarbowymi. Przyjęcie różnych
stawek VAT w ofertach przez wykonawców w ramach tego samego postępowania, o ile nic
innego nie wynika z dokumentacji przekazanej wykonawcom, można pogodzićz wyrażonąw
art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. zasadąrównego traktowania wykonawców. Zasada ta w tym
przypadku nie doznaje uszczerbku – wykonawcy w każdym przypadku przedstawiają
bowiem cenę, którąwedług własnej decyzji i ryzyka pomniejsząo wynikającąz adekwatny
eh przepisów stawkęVAT".
Na marginesie należy jeszcze wskazać,że oferta Odwołującego byłaby
najkorzystniejsząrównieżprzy zastosowaniu stawek VAT w wysokości 7% i 22% – w tym
przypadku oferta Odwołującego byłaby korzystniejsza od kolejnej oferty o około 90 000 zł.
Równieżprzy zastosowaniu stawki 22% dla całości zamówienia oferta Odwołującego nadal
pozostawałaby najkorzystniejsząi byłaby tańsza od kolejnej oferty o około 50 000 zł.
Sygn. akt KIO 314/11
Zamawiający nie wniósł pisemnie ani ustnie do protokołu odpowiedzi na odwołanie.
17 lutego 2011 r. (pismem z 16 lutego 2011 r.), na skutek wezwania Zamawiającego,
Bogusław Kopija prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmąPROVSOLAR Kopija
Bogusław zgłosił do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przystąpienie do postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego,
wnosząc
oddalenie
odwołania
jako
bezzasadnego.śadna ze Stron nie kwestionowała interesu tego wykonawcy w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyśćZamawiającego, po stronie którego zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego w ustawowym terminie, z zachowaniem wymogu przekazania
kopii zgłoszenia przystąpienia Stronom postępowania (art. 185 ust. 2, 3 i 4 pzp).
Ponieważodwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iżnie została
wypełnionażadna przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i braku odmiennych wniosków Stron na posiedzeniu, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której Odwołujący podtrzymał wniesione odwołanie, Zamawiający wniósł
o oddalenie odwołania, a stanowisko to poparł Przystępujący.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych
z 5 października 2011 r. pod nr 273823-2010, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił
ogłoszenie w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej (www.starostwokolskie.pl),
na której udostępnił równieżs.i.w.z.
Wartośćzamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
Odwołujący
złożył
ofertę
zawierającą
najniższą
cenę,
która zgodnie
z
postanowieniami rozdziału XI s.i.w.z. stanowi jedyne kryterium oceny ofert.
W formularzu oferty Odwołujący wpisał, iżoferuje „wykonanie robót w zakresie
określonym w przedmiarze robót, dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót za cenę: 365176,54 zł netto (…) + 7% podatku VAT, tj. 25562,36
Sygn. akt KIO 314/11
zł (…), Razem: 390738,90 zł brutto (…), zgodnie z załączonym kosztorysem ofertowym”,
który został sporządzony według wytycznych z rozdziału XI s.i.w.z.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający zawarł następujące
postanowienia istotne dla rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania.
W rozdziale II Instrukcji dla wykonawców – Opis przedmiotu zamówienia:
„Przedmiotem zamówienia publicznego sąroboty budowlane polegające na montażu
systemu solarnego w budynku domu pomocy społecznej w Kole przy ulicy Poniatowskiego
21”. /pkt 1/
„Zakres rzeczowy robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia publicznego
obejmuje:
1) wykonanie konstrukcji systemowej dla zamocowania kolektorów słonecznych,
2) montażkolektorów słonecznych na dachu płaskim, których parametry odpowiadają
następującym wymaganiom: (…)
3) wykonanie wykopu pod projektowane przyłącze cieplne do kotłowni,
4) montażprzyłącza cieplnego z rur preizolowanych,
5) wykonanie obsypki i zasypki przyłącza z rur preizolowanych,
6) montażpozostałych urządzeńtechnologicznych (zbiorniki ciepłej wody użytkowej,
armatura) w pomieszczeniu istniejącej kotłowni,
7) wykonanie instalacji solarnej podłączeniowej z rur stalowych czarnych,
8) wykonanie instalacji wodnej z rur polietylenowych,
9) wykonanie izolacji termicznej na rurociągach,
10) wykonanie układu automatycznej regulacji,
11) podłączenie systemu solarnego do istniejącej kotłowni”. /pkt 3/
„Zamawiający zaleca dokonanie wizji w budynku przed przystąpieniem do
przygotowania oferty”. /pkt. 6/
„Szczegółowa charakterystyka, zakres oraz ilośćrobót budowlanych do wykonania
zostały opisane w przedmiarach robót, dokumentacji projektowej oraz specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót załączonych do SIWZ”. /pkt. 13/
W pkt. 2 części I A Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych (Wersja Uproszczona) wskazano, iż„p
rzedmiotem robót budowlanych jest
montażkolektorów słonecznych na dachu budynku głównego, montażurządzeń
towarzyszących, osprzętu, armatury i automatyki w budynku Domu Pomocy Społecznej w
Kole, ul. Poniatowskiego 21, wykorzystanie energii odnawialnej, co w konsekwencji prowadzi
do zmniejszenia zapotrzebowania ciepła na cel grzewcze i ograniczenie emisji związków
Sygn. akt KIO 314/11
szkodliwych do atmosfery. Wykonanie przyłącz cieplnego z rur preizolowanych z budynku
głównego do kotłowni”.
W rozdziale XI Instrukcji dla wykonawców – Opis sposobu obliczenia ceny oferty:
„Cenęoferty należy obliczyćprzy zachowaniu następujących założeń:
1) zakres robót, który jest podstawądo określenia ceny oferty musi byćzgodny z zakresami
robót określonymi w przedmiarach robót,
2) ceny jednostkowe poszczególnych robót wyszczególnionych w przedmiarze robót muszą
zawieraćwszystkie koszty związane z ich realizacją, jak równieżkoszty: wszelkich robót
przygotowawczych, porządkowych, utrzymania zaplecza budowy, związane z odbiorami
wykonanych robót , wykonania dokumentacji powykonawczej oraz inne wynikające z
umowy, której wzór stanowi załącznik do niniejszej SIWZ,
3) dopuszcza sięzmiany przedstawionych w przedmiarach robót norm nakładów
rzeczowych pod warunkiemże zakres czynności do wykonania dla poszczególnych cen
jednostkowych będzie nie mniejszy niżwynikając z przedstawionych w przedmiarach
robót norm nakładów rzeczowych,
4) ceny tych samych składników cenotwórczych (
R
bg
, M, S, K
o
, Z )
musząbyćtakie same dla
wszystkich wycenianych pozycji przedmiarowych w danej branży,
5) cena podana w druku „OFERTA” musi byćzgodna z sumącen wynikających z
kosztorysów ofertowych,
6) kosztorys należy opracowaćmetodąkalkulacji szczegółowej, polegającąna obliczeniu
wartości kosztorysowej robót objętych przedmiarem robót jako suma iloczynów ilości
jednostek przedmiarowych robót podstawowych i ich cen jednostkowych bez podatku
VAT, według wzoru:
Wk = Suma (L x Cj)
gdzie:
Wk – wartośćkosztorysowa robót;
L – liczba jednostek sprzedmiarowanych robót;
Cj – cena jednostkowa roboty podstawowej
Cenęjednostkowąroboty podstawowej kalkulowaćmetodą szczegółową polegającąna
określeniu wartości poszczególnych jednostkowych nakładów rzeczowych (kosztów
bezpośrednich) oraz doliczeniu narzutów kosztów pośrednich i zysku według wzoru:
Cj = (Suma (n x c)) + Kpj + Zj
gdzie:
Cj – cena jednostkowa określonej pozycji przedmiarowej;
n – jednostkowe nakłady rzeczowe: robocizny - nr, materiałów - nm, sprzętu - ns;
Sygn. akt KIO 314/11
c – cena czynników produkcji: robocizny - Cr, materiałów - Cm, sprzętu - Cs, ceny pracy
sprzętu - Cs
(Suma (n x c)) = ((Suma (nr x Cr)) + (Suma (nm x Cm)) + (Suma (ns x Cs)
Kpj – koszty pośrednie na jednostkęprzedmiarowąrobót;
Zj – zysk kalkulacyjny na jednostkęprzedmiarowąrobót.
Na wydruku kosztorysu przedstawićkalkulacje szczegółowe cen jednostkowych pozycji
przedmiarowych zgodnie z jednostkowymi nakładami rzeczowymi podanymi= w
przedmiarze”. /pkt 1/
„Cena oferty odpowiada zakresowi robót przedstawionemu w przedmiarach robót i
jest tzw. wynagrodzeniem kosztorysowym”. /pkt 2/
„Przedmiar robót powinien byćodczytywany w powiązaniu z umowąi dokumentacją
projektowąoraz specyfikacjątechniczną. Opisy poszczególnych pozycji przedmiaru robót nie
mogąbyćtraktowane jako ostateczne definiujące wymagania dla danych robót. Nawet jeżeli
w przedmiarze tego nie podano, należy przyjmować,że roboty ujęte w danej pozycji muszą
byćwykonane według:
1) dokumentacji projektowej,
2) specyfikacji technicznych i obowiązujących przepisów technicznych,
3) wiedzy technicznej”. /pkt 3/
„Elementy robót nieujęte w kosztorysie ofertowym lub niewycenione a wynikające
wprost z dokumentacji przetargowej (dokumentacja projektowa, specyfikacja techniczna i
SIWZ) Zamawiający uzna za wycenione i ujęte w ofercie bez możliwości jakichkolwiek
roszczeńWykonawcy z tego tytułu. Skutki jakichkolwiek błędów w kosztorysach ofertowych
Opracowanych przez wykonawcęobciążająWykonawcęzamówienia - musi on przewidzieć
wszystkie okoliczności, które mogąwpłynąćna cenęzamówienia”. /pkt 4/
„Złożenie przez jednego Wykonawcęwięcej niżjednej oferty lub oferty zawierającej
rozwiązania wariantowe spowoduje jej odrzucenie”. /pkt 5/
W toku powtórnego badania i oceny ofert Zamawiający wystosował do Odwołującego
wezwanie do udzielenia wyjaśnień– wskazując, iż„w toku badania i oceny ofert
Zamawiający powziął wątpliwości co do prawidłowości zastosowania przez Wykonawców
stawki podatku VAT” – „w zakresie złożonej w Postępowaniu oferty poprzez wyjaśnienie
podstawy naliczenia stawki podatku VAT w wysokości przedstawionej w ofercie”.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania,
przekazanej równieżIzbie w formie kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez
Sygn. akt KIO 314/11
Zamawiającego, w szczególności: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., wezwania do wyjaśnień,
zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz oferty Odwołującego.
Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestnika zawarte w odwołaniu, zgłoszeniu
przystąpienia oraz przedstawione ustnie w toku rozprawy do protokołu, Izba zważyła,
co następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 18 listopada 2010 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście wżycie ustaw: z dnia
5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).
W ocenie Izby Odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdyż
zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp ma zarówno interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Potwierdzenie
zasadności zarzutów odwołania oznaczałoby, iżw wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy pzp Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia, gdyżzłożył ofertęz najniższąceną, która jest jedynym kryterium oceny ofert –
co stwarza mu realnąszansęna uzyskanie zamówienia w razie przywrócenia tej oferty do
postępowania. Natomiast bezpodstawne odrzucenie przez Zamawiającego oferty
Odwołującego naraża go na szkodęz powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia
publicznego.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpoznaniu, skład orzekający Izby stwierdził,
iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Niezasadne było odrzucenie oferty Odwołującego z powołaniem sięna przepis art. 89
ust. 1 pkt 6 pzp z uwagi na błąd w obliczeniu ceny.
Na wstępie skład orzekający Izby zaznacza, iżco do zasady podziela pogląd,
zgodnie z którym przyjęcie przez wykonawcęodmiennej stawki VAT niżwynikająca z
obowiązujących przepisów prawnopodatkowych, nie stanowi błędu w obliczeniu ceny, o
którym mowa w dyspozycji przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp. Ponieważobowiązkiem
Sygn. akt KIO 314/11
zamawiających wynikającym z art. 36 ust. 1 pkt 12 pzp jest ustalenie sposobu obliczenia
ceny oferty, dla możliwości stwierdzenia zaistnienia takiego błędu konieczne byłoby co
najmniej stwierdzenie, iżwykonawca obliczył cenęswojej oferty w sposób odmienny, niż
wymagany w s.i.w.z. Choćz mocy przepisów powszechnie obowiązujących wynika, iż
wynagrodzeniu wykonawcy należy uwzględnićkwotępodatku od towarów i usług, to
wymaganie wskazania w ofercie stawki podatku VAT, musi miećswoje oparcie w
postanowieniach s.i.w.z. Niewystarczające jest bowiem zawarte w przepisie art. 2 pkt 1 pzp
ustawy pzp odwołanie do przepisu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz.
U. Nr 97, poz. 1050, z późn. zm.), który nakazuje jedynie uwzględnienie w cenie kwoty podatku od
towarów i usług oraz podatku akcyzowego, jeśli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż
podlega obciążeniu takim podatkiem. Zamawiający mogązatem ograniczyćsiędo wymagania
podania w ofertach przez wykonawców wyłącznie cen brutto za całośćprzedmiotu zamówienia. W
takim jednak przypadku zamawiający, nie mogąpóźniej skutecznie dokonaćodrzucenia ofert na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp z powołaniem sięna błąd w obliczeniu ceny z powodu
zastosowania nieprawidłowej ich zdaniem stawki podatku VAT. Zasady równego traktowania
wykonawców oraz przestrzegania uczciwej konkurencji wyrażone w art. 7 ust. 1 pzp wymagają
bowiem od zamawiających stosowanie siędo postanowieńs.i.w.z., co wyklucza odrzucenie oferty z
powodu niezgodności z wymaganiem wprost niewynikających z nich.
W niniejszej sprawie Zamawiający zawarł obszerny opis sposobu obliczenia ceny w tak
zatytułowanym rozdziale XI s.i.w.z. Wżadnym z postanowieńtego rozdziału rozpisanych na 5
zasadniczych punktów, Zamawiający nie uwzględnił w ramach sposobu obliczenia ceny oferty
elementu odnoszącego siędo podatku VAT. W istocie opis wskazuje szczegółowo, z podaniem
obowiązujących wzorów sposób wyliczenia ceny jednostkowej za poszczególne roboty objęte
przedmiarem załączonym do s.i.w.z. a następnie sposób dojścia do wartości kosztorysowej
wszystkich robót objętych przedmiarem robót, wyraźnie wskazując, iżjest to suma iloczynów ilości
jednostek przedmiarowych tych robót i ich cen jednostkowych bez podatku VAT (ppkt 6 pkt 1).
Zamawiający wskazał również,że cena oferty odpowiada zakresowi robót przedstawionemu w
przedmiarach robót i jest tzw. wynagrodzeniem kosztorysowym (pkt 2). Dopiero z załączonego do
s.i.w.z. formularza „Oferta” wynika, iżnależy obok wyliczonej w sposób wynikający z rozdziału XIłą
cznej ceny kosztorysowej netto oferty wskazaćstawkępodatku VAT i jego kwotęoraz podaćłą
cznąkwotębrutto, przy czym we wzorze tym przewidziano miejsce na wpisanie jednej stawki i
kwoty podatku VAT. Nie stanowi to w ocenie Izby podanie sposobu obliczenia ceny oferty z
uwzględnieniem sposobu wyliczenia kwoty podatku VAT.
Jednakże z uwagi na wynikającąz postanowieńs.i.w.z. zasadęwynagrodzenia
kosztorysowego za wykonanie przedmiotu zamówienia, w niniejszej sprawie nie jest
wystarczające poprzestanie na konstatacji, iżponieważOdwołujący zobowiązany jest do
Sygn. akt KIO 314/11
wykonania zamówienia za cenębrutto wskazanąw ofercie, to przy braku błędu w obliczeniu
ceny w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp, oferta ta powinna zostaćzaakceptowana
przez Zamawiającego jako zgodna z postanowieniami s.i.w.z. Wynagrodzenie kosztorysowe
oznacza bowiem, iżcena oferty brutto nie stanowi kwoty, za którąwykonawca zobowiązuje
siędo wykonania całości zamówienia (jak to ma miejsce przy wynagrodzeniu ryczałtowym),
lecz stanowi wycenęelementów przedmiotu zamówienia, w której kluczowe znaczenie mają
ceny jednostkowe netto, według których nastąpi faktyczne rozliczenie wykonania umowy w
sprawie zamówienia publicznego. A zatem stałośći niezmiennośćceny takiej oferty odnosi
sięw tym przypadku de facto nie do ceny brutto za całośćwykonania przedmiotu
zamówienia, lecz do poszczególnych cen jednostkowych z kosztorysu ofertowego, które są
wyrażone w wartościach netto. Z uwagi na to,że przy ocenie ofert brane sąpod uwagęi
porównywane ceny brutto poszczególnych ofert, powoduje to koniecznośćodniesienia siędo
tego czy ustalona przez Odwołującego jednolita stawka podatku VAT 7% jest właściwa.
Odmiennie niżprzy wynagrodzeniu ryczałtowym, nie można stwierdzić, iżewentualne
zaniżenie tej stawki nie będzie miało negatywnych skutków dla Zamawiającego, który
zobowiązany jest do zapłaty nie więcej niżwartośćbrutto oferty. Od początku bowiem
wartośćbrutto oferty przy wynagrodzeniu kosztorysowym nie stanowi ostatecznej kwoty, za
którązostanie wykonany przedmiot zamówienia, gdyżprzyjęcie takiego systemu
wynagradzania oznacza, iżzamawiający liczy sięz tym, iżwynagrodzenie to może być
niższe lub wyższe niżwynikające z zakresu prac odzwierciedlonego w przygotowanym
przedmiarze robót, w zależności od tego co wskaże obmiar robót faktycznie wykonanych na
podstawie zawartej umowy. Zatem w razie zaniżenia przez Odwołującego stawki podatku
VAT, wykonanie zamówienia na podstawie tej oferty oznaczałoby dla Zamawiającego
koniecznośćzwiększenia wynagrodzenia wynikającego z konieczności doliczenia do
wartości robót netto ustalonych obmiarem kwoty podatku VAT według wyższej stawki.
Niesporna było między Stronami, iżbudynek mieszkalny Domu Pomocy Społecznej w
Kole należy zaliczyćwedług Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych, stanowiącej
załącznik do rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych
(PKOB) z dnia 30 grudnia 1999 r. (Dz.U. Nr 112, poz. 1316, z póżn. zm.) do Budynków instytucji
ochrony zdrowia świadczące usługi zakwaterowania, z opieką lekarską i pielęgniarską dla
ludzi starszych, niepełnosprawnych itp. mieszczących sięw klasie 1264 Budynki szpitali i
zakładów opieki medycznej. Niesporne między stronami było również, iżzgodnie z
przepisem art. 41 ust. 12 ustawy o podatku od towarów i usług preferencyjnąstawkępodatku
w wysokości 7 % (wskazanąw ust. 2 art. 41), stosuje siędo dostawy, budowy, remontu,
modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części
zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Natomiast z
Sygn. akt KIO 314/11
przepisu art. 41 ust. 12 a tej ustawy wynika, iżdo tego budownictwa zalicza sięrównież
obiekty sklasyfikowane w PKOB w klasie ex 1264, to jest wyłącznie budynki instytucji
ochrony zdrowiaświadczących usługi zakwaterowania z opiekąlekarskąi pielęgniarską,
zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych. Ponadto zgodnie z przepisem § 37
rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 grudnia 2009 r. w sprawie wykonania niektórych
przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2009 r. Nr 224, poz. 1799), w
okresie do dnia 31 grudnia 2010 r. 7% stawkępreferencyjnąstosuje sięrównieżw
odniesieniu do robót budowlano-montażowych oraz remontów i robót konserwacyjnych
dotyczących między innymi obiektów sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów
Budowlanych we wskazanej powyżej klasie ex 1264, w zakresie, w jakim wymienione roboty
i remonty, obiekty lub ich części nie sąobjęte tąstawkąna podstawie art. 41 ust. 12-12c
wykonywanej ustawy.
Natomiast według stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, preferencyjna
stawka nie może miećzastosowania do będącej odrębnym budynkiem kotłowni, którąnależy
według klasyfikacji PKOB zaliczyćdo klasy 1251 Budynki przemysłowe. Zamawiający w
zawiadomieniu o wyniku postępowania oparł sięna otrzymanym 4 lutego 2011 r. piśmie z 25
stycznia 2011 r., w którym „GUS wyjaśnił, iżbudynek kotłowni należy zaliczyćdo PKOB
1251 - budynki przemysłowe, wskazując,że nie jest obiektem budownictwa objętego
społecznym programem mieszkaniowym w rozumieniu art. 41 ust. 12 a ustawy o VAT, i nie
ma do niego zastosowania stawka preferencyjna”. Izba stwierdza, iżw treści przywołanego
pisma GUS nie mógł i nie odniósł siędo tego czy do budynku kotłowni ma zastosowanie
stawka podatku wynikająca z przepisu art. 41 ust. 12 a ustawy o podatku od towarów i usług,
gdyżnie jest organem do tego uprawionym. Natomiast odpowiedźGUS dotyczyła możliwych
sposobów klasyfikacji według PKOB: budynku Domu Pomocy Społecznej – wskazano klasę
1130 Budynki zbiorowego zamieszkania lub klasę1264, gdyżZamawiający nie sprecyzował
w pytaniu, czy w budynku jestświadczona opieka medyczna, i budynku kotłowni – wskazano
klasę1251, gdyżZamawiający wskazał, iżkotłownia jest budynkiem wolno stojącym,
odrębnym od budynku DPS. Odpowiedźta została udzielona w odpowiedzi na pytanie „jak
należy zaklasyfikowaćbudynek DPS, a jak budynek kotłowni” i nie przesądza wcale o tym
jakąstawkępodatku należy zastosowaćdo roboty budowlanej dotyczącej montażu systemu
solarnego w budynku mieszkalnym Domu Pomocy Społecznej obejmującej również
wykonanie przyłącza cieplnego do budynku kotłowni DPS.
Izba zważyła przy tym, iżredakcja przepisu art. 41 ust. 12 a ustawy o podatku od
towarów i usług wskazuje na „budynki instytucji ochrony zdrowiaświadczących usługi
zakwaterowania, z opiekąlekarskąi pielęgniarską”, a nie na „budynkiświadczące usługi
(…)”, co wydaje sięodnosićwymógświadczenia tych usług do instytucji, a nie do funkcji
Sygn. akt KIO 314/11
pełnionych przez konkretne budynki. Nie znajduje przy tym uzasadnienia stanowisko
Zamawiającego zaprezentowane na rozprawie, iżz przepisu art. 41 ust. 12 i 12 a ustawy o
podatku od towarów i usług oraz § 37 przywołanego powyżej rozporządzenia wykonawczego
do tej ustawy wynika, iżwyłącznie dla prac wykonywanych w obrębie bryły budynku Domu
Pomocy Społecznej właściwa jest stawka 7% a dla prac wykraczających poza bryłętego
budynku należy stosowaćstawkę22%. Zamawiający wskazał jako argument interpretację
indywidualnąz 17 czerwca 2010 r. o sygn. ITPP1/443-301/10/MS dotyczącąinstalacji
kolektora słonecznego, której jednak nie złożył do akt sprawy, poprzestając na wskazaniu, iż
jest dostępna na stronie internetowej Ministerstwa Finansów. Zważyćprzy tym należy, iż
indywidualne interpretacje podatkowe sąwydawane sąna podstawie art. 14 a Ordynacji
podatkowej w sprawach indywidualnych, dotycząkonkretnego iściśle opisanego stanu
faktycznego, nie mająnatomiast rangi interpretacji ogólnych, które mogąmiećzastosowanie
uniwersalne. Z drugiej strony to orzecznictwo sądów administracyjnych, uwzględniając
orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, wskazuje ogólne dyrektywy
(zasady) związane z interpretacjąprzepisów prawa, służąc zapewnieniu jednolitego
stosowania przepisów prawa podatkowego.
W ocenie Izby skoro zasadniczym przedmiotem i celem zamówienia jest wykonanie
montażu systemu solarnego w budynku mieszkalnym Domu Pomocy Społecznej, dla którego
działania niezbędne jest wykonanie przyłącza cieplnego do budynku kotłowni Domu Pomocy
Społecznej, nie można uznać, iżOdwołujący nieprawidłowo przyjął, iżdla całej inwestycji
prowadzonej w tym celu i w przeważającej części fizycznie związanej z budynkiem
mieszkalnym – właściwa jest jedna, preferencyjna 7 % stawka wynikająca z przywołanych
powyżej przepisów prawnopodatkowych. Izba podziela stanowisko wyrażone przez
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w wyroku z 3 grudnia 2009 roku (sygn. akt I
SA/Wr 1435/09) wyrażone na tle odpowiadającego brzmieniu przepisu § 37 aktualnie
obowiązującego przepisu § 6 ust. 2 pkt 1 poprzednio obowiązującego rozporządzenia. W
ocenie Sądu stanowisko Ministra Finansów jakoby z obowiązujących w przedstawionym
stanie faktycznym sprawy przepisów wynikało, że tego typu usługę można opodatkować
obniżoną stawką wyłącznie w odniesieniu do usługi wykonanej w bryle budynku jest błędne.
Z § 6 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia z dnia 28 listopada 2008 r. w żaden sposób nie da się
wysnuć wniosku, że regulacja ta dotyczy robót budowlano-montażowych wykonanych
wewnątrz budynku. Ustawodawca nie zawarł bowiem w jego treści wyrażenia „wewnątrz” lub
„w”. Określił natomiast, że roboty te mają dotyczyć (podkreślenie Sądu) obiektów
budownictwa mieszkaniowego. Nie można zatem postawić znaku równości między słowami
„dotyczy” i „wewnątrz” bądź „w”. Ich znaczenie jest bowiem zgoła odmienne. W ocenie Sądu
wyrażenie „dotyczy” jest na tyle pojemnym pojęciem, że mieści się w nim usługa wykonania
Sygn. akt KIO 314/11
przyłącza gazowego również poza bryłą budynku na odcinku, o którym mowa w § 2 pkt 4
ww. rozporządzenia Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 6 kwietnia 2004
r. Przyłącze to jest w opisanym stanie faktycznym integralną częścią budynku mieszkalnego i
znajduje się, bo i musi się znajdować również poza tym budynkiem i stanowi zgodną z
założeniami projektowymi infrastrukturę techniczną niezbędną dla użytkowania obiektu
mieszkalnego. Wykonanie zaś takiego przyłącza jest, jak prawidłowo podniosła Skarżąca
jedną i kompleksową usługą, w stosunku do której nie może być mowy, że zastosowanie
właściwej stawki podatku uzależnione jest od miejsca przeprowadzenia takiego przyłącza.
Dzielenie takiej usługi, która zapewne jest wieloetapowa byłoby sprzeczne z racjonalnością
ustawodawcy. Oznacza to zatem, że usługa ta objęta jest w całości 7% stawką podatku od
towarów i usług. Wyciąganie odwrotnych wniosków nie ma więc uzasadnienia prawnego.
Stan faktyczny niniejszej sprawy nie dotyczy co prawda wykonania przyłącza
gazowego, lecz wykonania montażu systemu solarnego wraz z przyłączem cieplnym, które
równieżnie mogło w uwarunkowaniach technicznych Zamawiającego nie wykraczać„poza
obręb” budynku mieszkalnego Domu Pomocy Społecznej, skoro kotłownia jest zlokalizowana
w odrębnym budynku. Izba zważyła nadto,że wspomniane orzeczenie zapadło na tle
odwołania siędo ogólniejszych tez Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Wojewódzki
Sąd Administracyjny wskazał bowiem na to, iżETS w wyroku C-349/96 Card Protection Plan
Ltd. oraz C-41/04 Levob Verzekeringen BV wypowiedział sięprzeciwko sztucznemu
dzieleniu usługi w celu opodatkowania różnymi stawkami podatku od towarów i usług, nawet
jeżeli składa sięona z kilku różnychświadczeń. Wobec tego w ocenie Izby przywołane w
takim kontekście orzeczenia WSA i ETS wskazują, iżrównieżw niniejszej sprawie
niewłaściwe byłoby dzielenie montażu systemu solarnego w budynku Domu Pomocy
Społecznej, stanowiącego jedno integralne zadanie inwestycyjne, na czynności obłożone
odrębnymi stawkami podatku VAT. W niniejszej sprawie na uwagęzasługuje fakt, iż
Zamawiający rozumiał zamówienie jako całość, co przejawia sięm. in. w nazwie nadanej
zamówieniu, w której to jednolitąnazwąobjęte zostały wszystkie roboty i usługi składające
sięna zamówienie, bez wyodrębniania różnych części zamówienia, a także, co zostało
podniesione przez Odwołującego i czemu nie zaprzeczył Zamawiający ani Przystępujący, iż
zakres robót wykonywanych poza budynkiem mieszkalnym DPS stanowi niewielką
wartościowo częśćprzedmiotu zamówienia (około 20 procent).
W toku postępowania odwoławczego na rozprawie okazało sięzresztą, iż
Zamawiający nie jest w stanie wskazaćjak dokładnie miałby przebiegaćpodział pomiędzy
częściami przedmiotu zamówienia, dla których właściwa jest stawka preferencyjna, a
częściami zamówienia dla których należało zastosowaćstawkępodstawową. Zamawiający
ograniczył sięprzy badaniu ofert do konstatacji, iżspośród trzech wariantów zastosowanych
Sygn. akt KIO 314/11
w złożonych ofertach (trzecim był zastosowanie dla całości przedmiotu zamówienia stawki
podstawowej), jedynym właściwym było zastosowanie stawki preferencyjnej dla budynku
(mieszkalnego) Domu Pomocy Społecznej, a dla budynku kotłowni stawki podstawowej.
Przebieg rozprawy ukazał jednak, iżprzy sposobie określenia przedmiotu zamówienia
zastosowanym przez Zamawiającego oraz przygotowanym przedmiarze robót nie sposób
dokonaćprecyzyjnego podziału wedle takiego ogólnikowego kryterium, gdyżnie przystaje
ono do stanowiącego jednąfunkcjonalnącałośćzadania inwestycyjnego, którego wiele
elementów opisanych w przedmiarach robót znajduje sięzarówno w jednym jak i drugim
budynku (np. instalacja elektryczna). Wobec tego, iżZamawiający nie był w stanie takiego
podziału przeprowadzić, z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnościąmożna
stwierdzić, iżw każdej z ofert sporządzonych według „wariantu” uznanego przez
Zamawiającego za poprawny z uwagi na zastosowanie dwóch stawek, szczegółowy podział
zakresu przedmiotu zamówienia poddanego danej stawce de facto okazałby sięodmienny.
Równieżten wzgląd przemawia za koniecznościąuznania, iżcałe zadanie inwestycyjne
objęte przedmiotem zamówienia należy uznaćza podlegające jednej stawce podatku VAT,
gdyżstanowi ono integralnąfunkcjonalnie całość, której nie sposób rozbić, chociażby nawet
na potrzeby oceny prawnopodatkowej.
W ocenie Izby Odwołujący nie wskazał w jaki sposób Zamawiający mógł naruszyć
przepis art. 2 ust. 5 pzp, wskazujący w ramach słownika pojęćtej ustawy definicjęceny.
Natomiast zarysowany w odwołaniu zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 pzp należy
przede wszystkim uznaćza spóźniony, gdyżmógłby on zostaćskutecznie podniesiony w
odpowiednim terminie w drodze złożenia odwołania na postanowienia s.i.w.z. przed
terminem składania ofert. Ponadto w toku rozprawy Odwołujący wskazał, iżnie zarzuca
Zamawiającemu wprowadzenia w błąd, a opis przedmiotu zamówienia umożliwił mu
sporządzenie oferty, w tym dokonanie jej wyceny. Odwołujący w ogóle nie wskazał na czym
miałoby polegaćze strony Zamawiającego nadużycie prawa podmiotowego odpowiadające
dyspozycji przepisu art. 5 kodeksu cywilnego.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła jednak, iżnaruszenie przez
Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, w wyniku
którego doszło do równieżdo naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 tej ustawy, miało wpływ na wynik
postępowania, i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp
– orzekła jak w sentencji. Z uwagi na związanie przepisem art. 180 ust. 2 ustawy pzp, Izba
nie nakazała unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, jednak czynności tej
winien dokonaćZamawiający wykonując niniejszy wyrok.
Sygn. akt KIO 314/11
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami postępowania odwoławczego w postaci wpisu i uzasadnionych kosztów strony
przeciwnej, w ramach których uwzględniono wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego na
podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku (faktury VAT), ograniczając jego
wysokośćdo kwoty 3600 zł – zgodnie z przepisem § 3 pkt 2 lit. b przywołanego
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
