rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2011-02-23
rok: 2011
data dokumentu: 2011-02-23
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO/316/11
KIO/316/11
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron dnia 23 lutego 2011 r.
w Warszawie, odwołania wniesionego dnia 16 lutego 2011 r. przez Emu Sp. z o.o. Sp. k.,
ul. Twarda 12, 80-871 Gdańsk, od czynności Zamawiającego, którym jest Polska Agencja śeglugi Powietrznej, ul. Wieżowa 8, 02-147 Warszawa
w Warszawie, odwołania wniesionego dnia 16 lutego 2011 r. przez Emu Sp. z o.o. Sp. k.,
ul. Twarda 12, 80-871 Gdańsk, od czynności Zamawiającego, którym jest Polska Agencja śeglugi Powietrznej, ul. Wieżowa 8, 02-147 Warszawa
orzeka:
1.
odrzuca odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Emu Sp. z o.o. Sp. k., ul. Twarda 12, 80-871
Gdańsk i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis
w wysokości 7 500
zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy)
uiszczony przez Emu Sp. z o.o. Sp. k., ul. Twarda 12, 80-871 Gdańsk stanowiący
koszty postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/316/11
U z a s a d n i e n i e
Izba ustaliła,że odwołanie zostało złożone w postępowaniu prowadzonym
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) zwanej dalej: „Pzp” którego
przedmiotem jest dostawęakumulatorów dla PAśP (postępowania nr AJZ-224-111/2010)
–
wszczętym ogłoszeniem o zamówieniu zostało zamieszczone 14.12.2010 r. w Biuletynie
ZamówieńPublicznych Nr 408712-2010. Ogłoszenie o zmianie ogłoszenia zostało
zamieszczone 05.01.2011 r. w Biuletynie ZamówieńPublicznych Nr 4701-2011.
Zgodnie z pismem Polskiej Agencjiśeglugi Powietrznej, ul. Wieżowa 8, 02-147
Warszawa zwanej dalej: „Zamawiającym” z dnia 17.02.2011 r. (odpowiedźna odwołanie)
wartośćzamówienia oszacowano na kwotęnieprzekraczającąwyrażonej w złotych
równowartości kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Powyższe wynika także z treści odwołania.
Zamawiający
w
dniu
10.02.2011
r.
przekazał
faxem:
„zawiadomienie
o wyborze najkorzystniejszej oferty”, wraz z informacjąo wykonawcach, którzy zostali
wykluczeni i o ofertach odrzuconych - informując o wyborze oferty najkorzystniejszej firmy:
MAYBATT Sp. z o.o. Sp. k., ul. Chmielna 73B/49, 00-802 Warszawa zwanej dalej:
„MAYBATT Sp. z o.o. Sp. k.” oraz o wykluczeniu z udziału w postępowaniu oraz odrzuceniu
m.in. oferty Emu Sp. z o.o. Sp. k., ul. Twarda 12, 80-871 Gdańsk zwanej dalej: „Emu Sp.
z o.o. Sp. k.” albo „Odwołującym”.
Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia w oparciu
o art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp: „z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, którzy (...) nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu (...)".
Wykonawca na wezwanie Zamawiającego przesłał Informacjęz Krajowego Rejestru
Karnego - osobową- w zakreśla określonym art. 24 ust. 1 pkt 4 - 8 Pzp, wystawionądla S. F.
Alicji Beaty ora: C. G. Roberta Damiana oraz informacjęz Krajowego Rejestru Karnego -
podmiotowąw zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 Pzp wystawionądla EMU Sp. z
o.o., wystawionąz datą24.01.2011 r., tj. po terminie składania ofert, który upłynął w dniu
11.01.2011 r., tym samym nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu na
dzieńskładania ofert. Ponadto, w przedmiotowym postępowaniu odrzucono ofertęnr l firmy
EMU Sp. z o.o. Sp. k. Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp: „Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli zastało złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert”, w związku z art. 24 ust. 2
pkt 4 Pzp – „ofertę Wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą”. W związku z
koniecznościąwykluczania Wykonawcy z niniejszego postępowania o udzielenie umówienia
publicznego jego oferta podlega odrzuceniu.
EMU Sp. z o.o. Sp. k. wniosła odwołanie na w/w czynności, które wpłynęło do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ bezpośredni) zwanego dalej: „Prezes KIO”
w dniu 16.02.2011 r. (prezentata na piśmie). Pismo zawierające odwołanie zostało nadane
listem poleconym w placówce operatora publicznego w dniu 14.02.2011 r. (stempel na
kopercie placówki pocztowej operatora publicznego oraz kopia książki Kancelaryjnej
reprezentant Odwołującego przesłana 18.02.2011 r.). Odwołanie podpisał adwokat Arnošt B.
umocowany na podstawie pełnomocnictwa z dnia 04.01.2011 r. podpisanego przez Alicje S.-
F., ujawnionąw KRS-e i umocowanądo samodzielnej reprezentacji zgodnie z KRS-ami
załączonym do odwołania. Wpis uiszczono 14.02.2011 r. (dowód uiszczenia wpisu). Kopia
odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 16.02.2011 r. (wpływ bezpośredni do
Kancelarii Zamawiającego - zgodnie z informacjąna załączonej do odpowiedzi na odwołanie
kopii odwołania - prezentatą).
Odwołujący na podstawie art. 178 i 180 ust. 2 pkt 3 Pzp, złożył odwołanie w części
dotyczącej wykluczenia z udziału w postępowaniu. Przedmiotem odwołania jest naruszenie
przez Zamawiającego art. 24 ust.1 pkt 4-8 Pzp. Wnosił o: 1) Nakazanie Zamawiającemu
powtórzenia czynności lub nakazanie unieważnienia czynności – zawiadomienia o wyborze
oferty najkorzystniejszej, 2) ewentualnie w przypadku zawarcia umowy przez
Zamawiającego o unieważnienie umowy.
Wykonawcy zobowiązani zostali między innymi do złożenia aktualnej informacji
z KRK w zakresie osób reprezentujących spółkęoraz samej spółki. W dniu 04.01.2011 r. ofertę
w imieniu Wykonawcy będącego spółkąkomandytowązłożyła Inga S., będąca uprawniona do
samodzielnego reprezentowania spółki. Spółka przedstawiła zaświadczenie z KRK z dnia
04.01.2011 r. o tym, iżWykonawca nie figuruje w kartotece karnej podmiotów zbiorowych oraz iż
osoba podpisująca ofertę, czyli Inga S. nie figuruje w kartotece karnej. W dniu 24.01.2011 r.
Zamawiający wezwał Wykonawcędo nadesłania informacji z KRK dotyczącej spółki EMU spółki
z o.o. jako komplementariusza oraz wszystkich osób, które uprawnione sądo reprezentacji
Wykonawcy. Dokumenty te Wykonawca uzupełnił następnego dnia, czyli 25.01.2011 r. Podstawą
wykluczenia Wykonawcy przez Zamawiającego z postępowania przetargowego było naruszenia
art. 24.ust 2 pkt 4 Pzp. Odwołujący uznał decyzjęZamawiającego jako sprzecznąz prawem.
W jego ocenie, zgodnie z wykładniągramatyczne - logicznąart. 24 ust. 1 pkt 7 Pzp, nie ma
podstaw prawnych, abyżądaćod Wykonawcy będącego spółkąkomandytowązaświadczeń
z KRK członków zarządu spółki będącej komplementariuszem, poza osobą, która spółkę
reprezentuje w postępowaniu przetargowym. Ofertęw postępowaniu przetargowym w imieniu
Wykonawcy złożyła Inga S., która zgodnie z umowąspółki i wpisem do Krajowego Rejestru
Handlowego była uprawniona do jednoosobowej reprezentacji. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia
05.11.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1514/09 – art. 24 ust 1 pkt 7 Pzp powinien byćinterpretowany
w sposób literalny, a zatem nie istnieje koniecznośćprzedstawiania zaświadczeń
komplementariusza i innych osób uprawnionych do reprezentacji Wykonawcy, którzy oferty nie
podpisali. Komplementariuszem Wykonawcy jest spółka z o.o., która jako osoba prawna nie może
byćskazana za przestępstwo karne, a zatemżądanie karty karnej odnośnie tej spółki jest
niezasadne. Regulacja art. 24 ust 1 pkt 9 Pzp dotyczy obowiązków Wykonawcy, a nie jego
komplementariusza, a zatem równieżz tego przepisu nie wykona obowiązek przedstawienia
zaświadczenia z KRK o niekaralności spółki EMU spółka z o.o.
W dniu 21.02.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO, 18.02.2011 r. faxem,
pismo z dnia 17.02.2011 r.) Zamawiający przesłał odpowiedźna odwołanie, w której wnosił
o odrzucanie odwołania przez KIO na mocy art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp, z uwagi na fakt, iż
odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zamawiający
powiadomił w dniu 10.02.2011 r. Wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej,
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, wykonawcach, którzy zostali wykluczeni
z postępowania o udzielenie zamówienia oraz terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1
pkt 2 Pzp, po którego upływie umowa w sprawie zamówienia publicznego może byćzawarta.
Powiadomienie zostało przekazane do Wykonawców faksem. Odwołujący potwierdził
w odwołaniu otrzymanie powyższego powiadomienia w dniu 10.02.2011 r. Termin składaniaśrodków
ochrony
prawnej
w
przedmiotowym
postępowaniu,
wobec
czynności
Zamawiającego, o których była mowa powyżej upłynął w dniu 16.02.2011 r. Odwołanie
złożone przez Odwołującego zostało złożone do Zamawiającego w dniu 16.02.2011 r.
Zamawiający uzyskał informacjętelefonicznąz KIO o wpływie odwołania do KIO również
w dniu 16.02.2011 r. Wartośćprzedmiotowego zamówienia została ustalona na kwotę
107.395,00 zł, poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
Pzp.
Izba ustaliła,że do Prezesa KIO w trzydniowym terminie, tj. do 21.02.2011 r.,żaden
wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego (art. 185 ust. 2 Pzp).
Zgodnie z informacjąuzyskanąze strony internetowej Zamawiającego, zawiadomienie
o złożeniu odwołania przesłał uczestnikom postępowania w dniu 17.02.2011 r.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Izba z urzędu na posiedzeniu niejawnym dokonała czynności formalnoprawnych
i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła,że przedmiotowe odwołanie podlega
odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Ponadto, podlega także odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 w zw. z art. 180
ust. 5 Pzp.
Wartośćzamówienia oszacowano na kwotęnieprzekraczającąwyrażonej w złotych
równowartości kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Odnośnie pierwszej podstawy odrzucenia Izba podnosi,że zgodnie z dyspozycjąart.
182 ust. 1 pkt 2 Pzp odwołanie wnosi sięw terminie 5 dni od dnia przesłania informacji
o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawęjego wniesienia - jeżeli zostały przesłane
w sposób określony w art. 27 ust. 2, albo w terminie 10 dni – jeżeli zostały przesłane w inny
sposób – w przypadku gdy wartośćzamówienia jest mniejsza niżkwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art.11 ust. 8.
Zgodnie z „Prawem Zamówień Publicznych po zmianach z 2009 r.” pod redakcją
J. Sadowego, UZP W-wa 2010 r., str. 63: „1. W przypadku, gdy zamawiający poinformował
wykonawców (uczestników konkursu) o czynności podjętej lub zaniechanej, termin do
wniesienia odwołania zależy od wartości zamówienia oraz od sposobu przesłania
wykonawcom informacji o czynności stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania,
i wynosi: (……)
2) gdy wartość zamówienia jest mniejsza od „progów unijnych”:
a) 5 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego drogą elektroniczną lub
faksem
b) 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego w inny sposób niż mailem
lub faksem (…)”.
Z treści odwołania oraz pism: Zamawiającego z dnia 17.02.2011 r. (otrzymane
18.02.2011 r. – faxem, a 21.02.2011 r. pocztą), z kolei Odwołującego z dnia 21.02.2011 r.
przesłanych wraz z załącznikami wynika,że „Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej
oferty” zostało skutecznie przesłane drogąfaxowąOdwołującemu w dniu 10.02.2011 r. Zaś
forma faxowa była przewidziana w Rozdz. VIII pkt 6 SIWZ (str. 8) (SIWZ przesłane przez
Zamawiającego w dniu 22.02.2011 r.). W konsekwencji odwołanie winno byćskładane
w terminie 5 dni od dnia doręczenia drogąfaxową „Zawiadomienia", co zgodne jest z treścią
art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp. Termin, zaśna wniesienie odwołania upłynął dnia 15.02.2011 r.
W rezultacie powyższe odwołanie, które wpłynęło do Prezesa KIO - w dniu
16.02.2011 r. należy uznaćza wniesione z uchybieniem ustawowego terminu.
Izba wskazuje, iżw prawie polskim istniejąwyjątki od zasady doręczenia (art. 61 kc)
i zgodnie z regułąexceptiones non sunt extendendae nie mogąone podlegaćwykładni
rozszerzającej. Do regulacji o charakterze szczególnym zaliczyćnależy przepis art. 182 ust.
1 pkt 2 Pzp zakreślający na wniesienie odwołania termin 5 dni od dnia przesłania (m.in. za
pośrednictwem faksu) informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawęjego
wniesienia. Przepis wprost zatem stanowi, iżbieg terminu na wniesienie odwołania
rozpoczyna sięod dnia przesłania informacji o wyniku postępowania, a nie zapoznania się
z jej treścią.
Z kolei przepisy Pzp co do terminów na złożenie odwołania (art. 182 ust. 1 Pzp)
rozróżniająróżne terminy w zależności od tego, czy owa informacja zostanie przesłana
wykonawcy w sposób umożliwiający bezpośredni i szybki odbiór tej informacji – faks, mail
(szybkie pozyskanie informacji) – przewidując krótsze terminy (10 dni w zamówieniach
o wartości równej lub przekraczającej wartości progów UE i 5 dni w zamówieniach o wartości
nie przekraczającej tych progów), czy teżw sposób, który oddali możliwośćpozyskania
informacji o czynności Zamawiającego od momentu jej przesłania – poczta, przewidując
dłuższe terminy (15 dni w zamówieniach o wartości równej lub przekraczającej wartości
progów UE i 10 dni w zamówieniach o wartości nie przekraczającej tych progów).
Jednocześnie, Izba zauważa,że po nowelizacji Pzp dokonanej ustawąz dnia 2
grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) dla zachowania terminu na wniesienie odwołania
koniecznym jest faktyczne doręczenie odwołania Prezesowi KIO w terminie przewidzianym
w Pzp. W przepisach Pzp po jej nowelizacji brak bowiem domniemania,że złożenie
odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z jego
wniesieniem do Prezesa KIO. Przepisy Pzp w brzmieniu sprzed ww. nowelizacji wyraźnie
stanowiły,że: „złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest
równoznaczne z wniesieniem go do Prezesa Urzędu” (art. 184 ust. 2 zd. drugie Pzp). Skoro
ustawodawca zrezygnował z takiego unormowania, jego celem musiało byćutożsamienie
„wniesienia odwołania” z jego doręczeniem. Z kolei dotrzymanie terminu wniesienia skargi na
orzeczenie Izby przez złożenie skargi w placówce pocztowej operatora publicznego zostało
wyraźnie w Pzp przewidziane (art. 198b ust. 2 zd. drugie Pzp), co prowadzi do wniosku,że
ustawodawca zdawał sobie sprawęz konsekwencji takiej regulacji. Gdyby bowiem wolą
ustawodawcy było przyjęcie możliwości wniesienia odwołania z zachowaniem terminu
z chwilązłożenia go na poczcie, to i w art. 182 Pzp takie rozwiązanie by wprost wprowadził.
Reasumując, należy uznać,że odwołanie które wpłynęło do Prezesa KIO dnia
16.02.2011 r., a nie 15.02.2011 r., jest odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego
terminu na jego wniesienie, co skutkuje koniecznościąjego odrzucenia zgodnie z art. 189
ust. 2 pkt 3 Pzp.
Niezależnie od powyższego Izba stwierdza, iżtermin na wniesienie odwołania jest
terminem zawitym i nie podlega przywróceniu.
Odnośnie drugiej podstawy odrzucenia: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp” (art.
189 ust. 2 pkt 7 Pzp), czyli nie przesłał kopii odwołania Zamawiającemu przed upływem
terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznaćsięz jego treścią
przed upływem tego terminu. W przedmiotowym stanie faktycznym kopięodwołania
Zamawiający otrzymał 16.02.2011 r., czyli 1 dzieńpo upływie terminu do wniesienia
odwołania. Powyższe, wynika z załącznika do odpowiedzi na odwołanie oraz z informacji
zamieszczonej na stronie internetowej Zamawiającego. W rezultacie, niniejsze skutkuje
koniecznościąodrzucenia przedmiotowego odwołania także zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 7
Pzp.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Zgodnie z art. 189 ust. 3 zd. pierwsze Pzp oraz § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpatrywaniu odwołań(Dz. U. nr 48, poz. 280) - postanowienie wydano na posiedzeniu
niejawnym. W oparciu o § 32 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca
2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, ogłoszenie
postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu niejawnym
następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeńw siedzibie
Krajowej Izby Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej
Urzędu ZamówieńPublicznych. Odpis postanowienia przesyła sięstronom i uczestnikom
postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………
1.
odrzuca odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Emu Sp. z o.o. Sp. k., ul. Twarda 12, 80-871
Gdańsk i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis
w wysokości 7 500
zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy)
uiszczony przez Emu Sp. z o.o. Sp. k., ul. Twarda 12, 80-871 Gdańsk stanowiący
koszty postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/316/11
U z a s a d n i e n i e
Izba ustaliła,że odwołanie zostało złożone w postępowaniu prowadzonym
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) zwanej dalej: „Pzp” którego
przedmiotem jest dostawęakumulatorów dla PAśP (postępowania nr AJZ-224-111/2010)
–
wszczętym ogłoszeniem o zamówieniu zostało zamieszczone 14.12.2010 r. w Biuletynie
ZamówieńPublicznych Nr 408712-2010. Ogłoszenie o zmianie ogłoszenia zostało
zamieszczone 05.01.2011 r. w Biuletynie ZamówieńPublicznych Nr 4701-2011.
Zgodnie z pismem Polskiej Agencjiśeglugi Powietrznej, ul. Wieżowa 8, 02-147
Warszawa zwanej dalej: „Zamawiającym” z dnia 17.02.2011 r. (odpowiedźna odwołanie)
wartośćzamówienia oszacowano na kwotęnieprzekraczającąwyrażonej w złotych
równowartości kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Powyższe wynika także z treści odwołania.
Zamawiający
w
dniu
10.02.2011
r.
przekazał
faxem:
„zawiadomienie
o wyborze najkorzystniejszej oferty”, wraz z informacjąo wykonawcach, którzy zostali
wykluczeni i o ofertach odrzuconych - informując o wyborze oferty najkorzystniejszej firmy:
MAYBATT Sp. z o.o. Sp. k., ul. Chmielna 73B/49, 00-802 Warszawa zwanej dalej:
„MAYBATT Sp. z o.o. Sp. k.” oraz o wykluczeniu z udziału w postępowaniu oraz odrzuceniu
m.in. oferty Emu Sp. z o.o. Sp. k., ul. Twarda 12, 80-871 Gdańsk zwanej dalej: „Emu Sp.
z o.o. Sp. k.” albo „Odwołującym”.
Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia w oparciu
o art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp: „z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, którzy (...) nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu (...)".
Wykonawca na wezwanie Zamawiającego przesłał Informacjęz Krajowego Rejestru
Karnego - osobową- w zakreśla określonym art. 24 ust. 1 pkt 4 - 8 Pzp, wystawionądla S. F.
Alicji Beaty ora: C. G. Roberta Damiana oraz informacjęz Krajowego Rejestru Karnego -
podmiotowąw zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 Pzp wystawionądla EMU Sp. z
o.o., wystawionąz datą24.01.2011 r., tj. po terminie składania ofert, który upłynął w dniu
11.01.2011 r., tym samym nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu na
dzieńskładania ofert. Ponadto, w przedmiotowym postępowaniu odrzucono ofertęnr l firmy
EMU Sp. z o.o. Sp. k. Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp: „Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli zastało złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert”, w związku z art. 24 ust. 2
pkt 4 Pzp – „ofertę Wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą”. W związku z
koniecznościąwykluczania Wykonawcy z niniejszego postępowania o udzielenie umówienia
publicznego jego oferta podlega odrzuceniu.
EMU Sp. z o.o. Sp. k. wniosła odwołanie na w/w czynności, które wpłynęło do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ bezpośredni) zwanego dalej: „Prezes KIO”
w dniu 16.02.2011 r. (prezentata na piśmie). Pismo zawierające odwołanie zostało nadane
listem poleconym w placówce operatora publicznego w dniu 14.02.2011 r. (stempel na
kopercie placówki pocztowej operatora publicznego oraz kopia książki Kancelaryjnej
reprezentant Odwołującego przesłana 18.02.2011 r.). Odwołanie podpisał adwokat Arnošt B.
umocowany na podstawie pełnomocnictwa z dnia 04.01.2011 r. podpisanego przez Alicje S.-
F., ujawnionąw KRS-e i umocowanądo samodzielnej reprezentacji zgodnie z KRS-ami
załączonym do odwołania. Wpis uiszczono 14.02.2011 r. (dowód uiszczenia wpisu). Kopia
odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 16.02.2011 r. (wpływ bezpośredni do
Kancelarii Zamawiającego - zgodnie z informacjąna załączonej do odpowiedzi na odwołanie
kopii odwołania - prezentatą).
Odwołujący na podstawie art. 178 i 180 ust. 2 pkt 3 Pzp, złożył odwołanie w części
dotyczącej wykluczenia z udziału w postępowaniu. Przedmiotem odwołania jest naruszenie
przez Zamawiającego art. 24 ust.1 pkt 4-8 Pzp. Wnosił o: 1) Nakazanie Zamawiającemu
powtórzenia czynności lub nakazanie unieważnienia czynności – zawiadomienia o wyborze
oferty najkorzystniejszej, 2) ewentualnie w przypadku zawarcia umowy przez
Zamawiającego o unieważnienie umowy.
Wykonawcy zobowiązani zostali między innymi do złożenia aktualnej informacji
z KRK w zakresie osób reprezentujących spółkęoraz samej spółki. W dniu 04.01.2011 r. ofertę
w imieniu Wykonawcy będącego spółkąkomandytowązłożyła Inga S., będąca uprawniona do
samodzielnego reprezentowania spółki. Spółka przedstawiła zaświadczenie z KRK z dnia
04.01.2011 r. o tym, iżWykonawca nie figuruje w kartotece karnej podmiotów zbiorowych oraz iż
osoba podpisująca ofertę, czyli Inga S. nie figuruje w kartotece karnej. W dniu 24.01.2011 r.
Zamawiający wezwał Wykonawcędo nadesłania informacji z KRK dotyczącej spółki EMU spółki
z o.o. jako komplementariusza oraz wszystkich osób, które uprawnione sądo reprezentacji
Wykonawcy. Dokumenty te Wykonawca uzupełnił następnego dnia, czyli 25.01.2011 r. Podstawą
wykluczenia Wykonawcy przez Zamawiającego z postępowania przetargowego było naruszenia
art. 24.ust 2 pkt 4 Pzp. Odwołujący uznał decyzjęZamawiającego jako sprzecznąz prawem.
W jego ocenie, zgodnie z wykładniągramatyczne - logicznąart. 24 ust. 1 pkt 7 Pzp, nie ma
podstaw prawnych, abyżądaćod Wykonawcy będącego spółkąkomandytowązaświadczeń
z KRK członków zarządu spółki będącej komplementariuszem, poza osobą, która spółkę
reprezentuje w postępowaniu przetargowym. Ofertęw postępowaniu przetargowym w imieniu
Wykonawcy złożyła Inga S., która zgodnie z umowąspółki i wpisem do Krajowego Rejestru
Handlowego była uprawniona do jednoosobowej reprezentacji. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia
05.11.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1514/09 – art. 24 ust 1 pkt 7 Pzp powinien byćinterpretowany
w sposób literalny, a zatem nie istnieje koniecznośćprzedstawiania zaświadczeń
komplementariusza i innych osób uprawnionych do reprezentacji Wykonawcy, którzy oferty nie
podpisali. Komplementariuszem Wykonawcy jest spółka z o.o., która jako osoba prawna nie może
byćskazana za przestępstwo karne, a zatemżądanie karty karnej odnośnie tej spółki jest
niezasadne. Regulacja art. 24 ust 1 pkt 9 Pzp dotyczy obowiązków Wykonawcy, a nie jego
komplementariusza, a zatem równieżz tego przepisu nie wykona obowiązek przedstawienia
zaświadczenia z KRK o niekaralności spółki EMU spółka z o.o.
W dniu 21.02.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO, 18.02.2011 r. faxem,
pismo z dnia 17.02.2011 r.) Zamawiający przesłał odpowiedźna odwołanie, w której wnosił
o odrzucanie odwołania przez KIO na mocy art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp, z uwagi na fakt, iż
odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zamawiający
powiadomił w dniu 10.02.2011 r. Wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej,
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, wykonawcach, którzy zostali wykluczeni
z postępowania o udzielenie zamówienia oraz terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1
pkt 2 Pzp, po którego upływie umowa w sprawie zamówienia publicznego może byćzawarta.
Powiadomienie zostało przekazane do Wykonawców faksem. Odwołujący potwierdził
w odwołaniu otrzymanie powyższego powiadomienia w dniu 10.02.2011 r. Termin składaniaśrodków
ochrony
prawnej
w
przedmiotowym
postępowaniu,
wobec
czynności
Zamawiającego, o których była mowa powyżej upłynął w dniu 16.02.2011 r. Odwołanie
złożone przez Odwołującego zostało złożone do Zamawiającego w dniu 16.02.2011 r.
Zamawiający uzyskał informacjętelefonicznąz KIO o wpływie odwołania do KIO również
w dniu 16.02.2011 r. Wartośćprzedmiotowego zamówienia została ustalona na kwotę
107.395,00 zł, poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
Pzp.
Izba ustaliła,że do Prezesa KIO w trzydniowym terminie, tj. do 21.02.2011 r.,żaden
wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego (art. 185 ust. 2 Pzp).
Zgodnie z informacjąuzyskanąze strony internetowej Zamawiającego, zawiadomienie
o złożeniu odwołania przesłał uczestnikom postępowania w dniu 17.02.2011 r.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Izba z urzędu na posiedzeniu niejawnym dokonała czynności formalnoprawnych
i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła,że przedmiotowe odwołanie podlega
odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Ponadto, podlega także odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 w zw. z art. 180
ust. 5 Pzp.
Wartośćzamówienia oszacowano na kwotęnieprzekraczającąwyrażonej w złotych
równowartości kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Odnośnie pierwszej podstawy odrzucenia Izba podnosi,że zgodnie z dyspozycjąart.
182 ust. 1 pkt 2 Pzp odwołanie wnosi sięw terminie 5 dni od dnia przesłania informacji
o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawęjego wniesienia - jeżeli zostały przesłane
w sposób określony w art. 27 ust. 2, albo w terminie 10 dni – jeżeli zostały przesłane w inny
sposób – w przypadku gdy wartośćzamówienia jest mniejsza niżkwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art.11 ust. 8.
Zgodnie z „Prawem Zamówień Publicznych po zmianach z 2009 r.” pod redakcją
J. Sadowego, UZP W-wa 2010 r., str. 63: „1. W przypadku, gdy zamawiający poinformował
wykonawców (uczestników konkursu) o czynności podjętej lub zaniechanej, termin do
wniesienia odwołania zależy od wartości zamówienia oraz od sposobu przesłania
wykonawcom informacji o czynności stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania,
i wynosi: (……)
2) gdy wartość zamówienia jest mniejsza od „progów unijnych”:
a) 5 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego drogą elektroniczną lub
faksem
b) 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego w inny sposób niż mailem
lub faksem (…)”.
Z treści odwołania oraz pism: Zamawiającego z dnia 17.02.2011 r. (otrzymane
18.02.2011 r. – faxem, a 21.02.2011 r. pocztą), z kolei Odwołującego z dnia 21.02.2011 r.
przesłanych wraz z załącznikami wynika,że „Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej
oferty” zostało skutecznie przesłane drogąfaxowąOdwołującemu w dniu 10.02.2011 r. Zaś
forma faxowa była przewidziana w Rozdz. VIII pkt 6 SIWZ (str. 8) (SIWZ przesłane przez
Zamawiającego w dniu 22.02.2011 r.). W konsekwencji odwołanie winno byćskładane
w terminie 5 dni od dnia doręczenia drogąfaxową „Zawiadomienia", co zgodne jest z treścią
art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp. Termin, zaśna wniesienie odwołania upłynął dnia 15.02.2011 r.
W rezultacie powyższe odwołanie, które wpłynęło do Prezesa KIO - w dniu
16.02.2011 r. należy uznaćza wniesione z uchybieniem ustawowego terminu.
Izba wskazuje, iżw prawie polskim istniejąwyjątki od zasady doręczenia (art. 61 kc)
i zgodnie z regułąexceptiones non sunt extendendae nie mogąone podlegaćwykładni
rozszerzającej. Do regulacji o charakterze szczególnym zaliczyćnależy przepis art. 182 ust.
1 pkt 2 Pzp zakreślający na wniesienie odwołania termin 5 dni od dnia przesłania (m.in. za
pośrednictwem faksu) informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawęjego
wniesienia. Przepis wprost zatem stanowi, iżbieg terminu na wniesienie odwołania
rozpoczyna sięod dnia przesłania informacji o wyniku postępowania, a nie zapoznania się
z jej treścią.
Z kolei przepisy Pzp co do terminów na złożenie odwołania (art. 182 ust. 1 Pzp)
rozróżniająróżne terminy w zależności od tego, czy owa informacja zostanie przesłana
wykonawcy w sposób umożliwiający bezpośredni i szybki odbiór tej informacji – faks, mail
(szybkie pozyskanie informacji) – przewidując krótsze terminy (10 dni w zamówieniach
o wartości równej lub przekraczającej wartości progów UE i 5 dni w zamówieniach o wartości
nie przekraczającej tych progów), czy teżw sposób, który oddali możliwośćpozyskania
informacji o czynności Zamawiającego od momentu jej przesłania – poczta, przewidując
dłuższe terminy (15 dni w zamówieniach o wartości równej lub przekraczającej wartości
progów UE i 10 dni w zamówieniach o wartości nie przekraczającej tych progów).
Jednocześnie, Izba zauważa,że po nowelizacji Pzp dokonanej ustawąz dnia 2
grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) dla zachowania terminu na wniesienie odwołania
koniecznym jest faktyczne doręczenie odwołania Prezesowi KIO w terminie przewidzianym
w Pzp. W przepisach Pzp po jej nowelizacji brak bowiem domniemania,że złożenie
odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z jego
wniesieniem do Prezesa KIO. Przepisy Pzp w brzmieniu sprzed ww. nowelizacji wyraźnie
stanowiły,że: „złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest
równoznaczne z wniesieniem go do Prezesa Urzędu” (art. 184 ust. 2 zd. drugie Pzp). Skoro
ustawodawca zrezygnował z takiego unormowania, jego celem musiało byćutożsamienie
„wniesienia odwołania” z jego doręczeniem. Z kolei dotrzymanie terminu wniesienia skargi na
orzeczenie Izby przez złożenie skargi w placówce pocztowej operatora publicznego zostało
wyraźnie w Pzp przewidziane (art. 198b ust. 2 zd. drugie Pzp), co prowadzi do wniosku,że
ustawodawca zdawał sobie sprawęz konsekwencji takiej regulacji. Gdyby bowiem wolą
ustawodawcy było przyjęcie możliwości wniesienia odwołania z zachowaniem terminu
z chwilązłożenia go na poczcie, to i w art. 182 Pzp takie rozwiązanie by wprost wprowadził.
Reasumując, należy uznać,że odwołanie które wpłynęło do Prezesa KIO dnia
16.02.2011 r., a nie 15.02.2011 r., jest odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego
terminu na jego wniesienie, co skutkuje koniecznościąjego odrzucenia zgodnie z art. 189
ust. 2 pkt 3 Pzp.
Niezależnie od powyższego Izba stwierdza, iżtermin na wniesienie odwołania jest
terminem zawitym i nie podlega przywróceniu.
Odnośnie drugiej podstawy odrzucenia: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp” (art.
189 ust. 2 pkt 7 Pzp), czyli nie przesłał kopii odwołania Zamawiającemu przed upływem
terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznaćsięz jego treścią
przed upływem tego terminu. W przedmiotowym stanie faktycznym kopięodwołania
Zamawiający otrzymał 16.02.2011 r., czyli 1 dzieńpo upływie terminu do wniesienia
odwołania. Powyższe, wynika z załącznika do odpowiedzi na odwołanie oraz z informacji
zamieszczonej na stronie internetowej Zamawiającego. W rezultacie, niniejsze skutkuje
koniecznościąodrzucenia przedmiotowego odwołania także zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 7
Pzp.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Zgodnie z art. 189 ust. 3 zd. pierwsze Pzp oraz § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpatrywaniu odwołań(Dz. U. nr 48, poz. 280) - postanowienie wydano na posiedzeniu
niejawnym. W oparciu o § 32 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca
2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, ogłoszenie
postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu niejawnym
następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeńw siedzibie
Krajowej Izby Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej
Urzędu ZamówieńPublicznych. Odpis postanowienia przesyła sięstronom i uczestnikom
postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
