rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-03-04
rok: 2011
data dokumentu: 2011-03-04
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 322/11
KIO 322/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ARCUS S.A.,
Consortia Sp. z o.o., 00-180 Warszawa, ul. Miła 2 w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Województwo Łódzkie, 90-051 Łódź, al. Piłsudskiego 8
przy udziale Comp S.A., 02-230 Warszawa, ul. Jutrzenki 116 zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ARCUS S.A.,
Consortia Sp. z o.o., 00-180 Warszawa, ul. Miła 2 w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Województwo Łódzkie, 90-051 Łódź, al. Piłsudskiego 8
przy udziale Comp S.A., 02-230 Warszawa, ul. Jutrzenki 116 zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Województwu Łódzkiemu, 90-051 Łódź, al.
Piłsudskiego 8 unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie
czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z zastosowaniem trybu
wskazanego w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wobec Comp S.A.,
02-230 Warszawa, ul. Jutrzenki 116, powtórzenie czynności badania i oceny ofert z
zastosowaniem trybu wskazanego w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
i art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wobec Comp S.A., 02-230
Warszawa, ul. Jutrzenki 116 oraz udostępnienie informacji zastrzeżonych przez Comp
S.A., 02-230 Warszawa, ul. Jutrzenki 116 jako tajemnica przedsiębiorstwa: licencji,
wykazu oferowanego sprzętu oraz nieudostępnionych dotychczas dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie dostaw;
2. Kosztami postępowania obciąża Województwo Łódzkie, 90-051 Łódź, al. Piłsudskiego
8 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zer groszy) uiszczony przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
ARCUS S.A., Consortia Sp. z o.o., 00-180 Warszawa, ul. Miła 2
2)
dokonaćwpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Województwo Łódzkie, 90-051 Łódź, al.
Piłsudskiego 8 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: ARCUS S.A., Consortia Sp. z o.o., 00-180
Warszawa, ul. Miła 2 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 322/11
Uzasadnienie
Zamawiający - Województwo Łódzkie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest
„zakup, instalacja i wdrożenie: serwerów systemu obiegu dokumentów, oprogramowania portalu,
systemu archiwizacji i backupu, oprogramowania antywirusowego, infomatów, aktywnych
urządzeńsieciowych (firewall przełącznik dostępowy, router) oraz szkoleńdla projektu Budowa
Zintegrowanego Systemu e-Usług Publicznych Województwa Łódzkiego (Wrota Regionu
Łódzkiego)”.
10 lutego 2011 r. zamawiający przesłał informacjęo wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Comp S.A. w Warszawie.
Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia ARCUS S.A.
w Warszawie
(lider konsorcjum) oraz Consortia Sp. z o.o. w Warszawie wnieśli odwołanie, które wpłynęło w
formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 17 lutego 2011 r. Zachowany został
obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezprawne i bezzasadne uznanie, iżtreśćoferty COMP
S.A. odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a w rezultacie zaniechanie
odrzucenia jego oferty i dokonanie jej wyboru jako najkorzystniejszej;
2)
art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających sięo udzielenie
zamówienia w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty, złożonej przez wykonawcę, który
winien byćwykluczony z postępowania;
3)
art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z
postępowania COMP S.A., pomimo iżwykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające
wpływ na wynik prowadzonego postępowania, a w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty
tego wykonawcy;
4)
art. 26 ust. 3 Pzp przez bezzasadne uznanie, iżCOMP S.A. spełnia warunki udziału w
postępowaniu, a w konsekwencji zaniechanie wezwania do uzupełnień;
5)
art. 8 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady jawności postępowania;
6)
art. 8 ust. 2 Pzp przez nadużycie uprawnienia zamawiającego do ograniczenie jawności
postępowania co do „informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa" i utajnienie części
oferty COMP S.A. nie stanowiącej takiej informacji w zw. z wadliwym interpretowaniem pojęcia
„informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa",
7)
art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji przez niewłaściwe zastosowanie art. 8 ust. 3 i przyjęcie niezgodnie z art.
11 ust. 4 wskazanej wyżej ustawy,że:
-
koncepcja proponowanego rozwiązania;
-
załącznik nr 9 - formularz opisu przedmiotu zamówienia sporządzany przez wykonawcę,
zadanie 1, 2, 3 , 4, 5, 6 sąinformacjami stanowiącymi tajemnicęprzedsiębiorstwa, które mogą
byćzastrzeżone jako nie przeznaczone do ujawniania;
8)
art. 86 ust. 4 Pzp przez niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie,że COMP S.A. możeżądaćutajnienia każdej informacji nie stanowiącej tajemnicy przedsiębiorstwa, a która nie będzie
dotyczyła: nazwy firmy, adresu wykonawcy, ceny, terminu wykonania, okresu
gwarancji i warunków płatności.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, ponownego badania i oceny ofert oraz odrzucenia
oferty złożonej przez COMP SA i dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Z ostrożności procesowej odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu ponownego badania i
oceny ofert oraz wezwania wykonawcy COMP SA. do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz o nakazanie
zamawiającemu uchylenia zastrzeżenia dot. nieudostępniania informacji dotyczących wykaz
robót i referencji oraz wykazu sprzętu i wykazu osób którymi wykazuje sięCOMP SA. na
potwierdzenie spełniania warunku możliwości ubiegania sięo udzielenie zamówienia przez
COMP SA, wyłączenia zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji oraz umożliwienia
zapoznania sięz ich treściąodwołującemu.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł,że, oferta COMP S.A. jest niezgodna z specyfikacją
istotnych warunków zamówienia i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż
oferowany sprzęt nie spełnia warunków specyfikacji istotnych warunków zamówienia:
1. w odniesieniu do wymagańdotyczących serwera typu B w zadaniu I – zaoferowane
procesory
Intel
Xeon
X5670
2,93Ghz
w
testach
wydajnościowych
SPECint_rate_2006 w pozycji Base w kolumnie Results osiągająwartość316
punktów - nie zaśwymaganych min. 340 punktów;
2. w odniesieniu do wymagańdotyczących modułu serwerowego typu A oraz modułu
serwerowego typu B w zadaniu I - zaoferowane procesory Intel Xeon X5680
3,33Ghz, w testach wydajnościowych SPECint_rate_2006 w pozycji Base w
kolumnie Results osiągająwartość337 - nie zaśwymaganych min 340 punktów.
Ponadto procesor Intel Xeon X5680 3,33Ghz charakteryzuje siępoborem mocy
130W - nie spełnia wymagańokreślających maksymalny pobór mocy dla procesora
max 95W;
3. w odniesieniu do wymagańdotyczących modułu serwerowego typu C - zaoferowane
procesory
Intel
Xeon
X5680
3,33Ghz
w
testach
wydajnościowych
SPECint_rate_2006 w pozycji Base w kolumnie Results osiągająwartość337 - nie
osiągająwymaganych min. 340 punktów. Procesor Intel Xeon X5680 3,33Ghz
charakteryzuje siępoborem mocy 130W nie spełnia wymagańokreślających
maksymalny pobór mocy dla procesora max 95W.
Odwołujący wskazał,że COMP S.A. zaoferował przełącznik marki Juniper Networks nie
istniejącej w ofercie tego podmiotu serii EX400. Podniósł,że Juniper Networks posiada w ofercie
urządzenia serii EX4000, zatem przyjąćnależy,że zaoferowano urządzenia serii EX4000 i w
ofercie popełniono błąd pisarski. Odwołujący stwierdził,że w ramach serii EX 4000 Juniper
Networks dostępne sąmodele: EX4200 oraz EX4500, z którychżaden nie spełnia wymagań
zamawiającego.
Podniósł,że model EX 4200 nie spełniałaby wymagańokreślonych na stronie 61 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, gdyżurządzenie nie posiada portów XFP i SFP+, nie umożliwia
instalacji dodatkowych modułów, posiada wyłącznie chłodzenie boczne, nie posiada wymaganej
wydajności matrycy przełączającej (min. 960 Gb/s) i wydajności przełączania przynajmniej 714
Mpps (posiada wydajnośćkilkukrotnie niższą) oraz nie obsługuje funkcjonalności PBR.
Natomiast w razie zaoferowania modelu EX 4500 oferta nie spełniałaby wymagańspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia, gdyżurządzenie nie obsługuje funkcjonalności PBR i
funkcjonalności DHC snooping. Nadto obsługiwana w ramach oferowanego przełącznika
EX4500 funkcjonalność„Routing policy" warstwy 3 protokołu IPv4 nie jest tożsama z wymaganą
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia SIWZ „Policy Based Routing".
Odwołujący zarzucił,że COMP S.A. złożył nieprawdziwe informacje, które miały wpływ
na wynik postępowania, wykazując - na potwierdzenie spełniania warunku udziału w
postępowaniu postawionemu w 7.1.2 d specyfikacji istotnych warunków zamówienia - wykonanie
dostawy i usługi, która wżadnym wypadku nie odpowiadała warunkowi, wprowadzając tym
samym celowo w błąd zamawiającego. Podniósł,że „Wykonanie i wdrożenie nowej architektury
dla systemu informatycznego Agencji Rynku Rolnego oraz rekonfiguracjaśrodowiska
produkcyjnego", jak wynika z treści listu referencyjnego Agencji Rynku Rolnego nie wykazuje
spełniania warunku, co potwierdza pismo Dyrektora Biura Teleinformatyki ARR
Odwołujący wywiódł,że COMP S.A. powinien zostaćwykluczony z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp wobec spełnienia obu przesłanek zawartych w tym przepisie, gdyżw
przypadku złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania
niedopuszczalne jest uzupełnianie dokumentów.
Zarzucił nadto,że COMP S.A. nie spełnia równieżwarunku wskazanego w pkt 7.1.2. c
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z opisu oraz referencji Uniwersytetu Warmińsko
Mazurskiego, nie wynika jednoznacznie, iżdostawęstacji badawczych wyposażonych w
wysokospecjalizowane oprogramowanie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.) Z listu referencyjnego Komendy Głównej Policji w Warszawie dotyczącego
wdrożenie systemu PSI (Policyjny system informatyczny) nie wynika ani spełnianie przez
przedmiotowe zamówienie warunku minimalnej ilości punktów adresowych, ani liczby
użytkowników.
Odwołujący podniósł,że zamawiający miał obowiązek, zgodnie z art. 26 ust 3 Pzp, wezwać
COMP. S.A. do uzupełnienia w zakresie potwierdzenia spełniania warunku opisanego w pkt
7.1.7. c oraz d specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący podniósł,że zastrzeżenie COMP S.A. nie ujawniania koncepcji realizacji - wykazu
rzeczowego i ilościowego zaoferowanych komponentów powinno byćuznane za nieskuteczne,
gdyżnie dotyczy tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust.4. ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji a jedynie wykazu komponentów, którymi
COMP
S.A.
ma
zamiar
posługiwać
się
przy
realizacji
zamówienia.
„Parametry/cechy/funkcjonalność"
wżaden
sposób
nie
mogą
stanowić
tajemnicy
przedsiębiorstwa, winny bowiem odpowiadaćwymaganiom wskazanym w opisie przedmiotu
zamówienia, ich wpisanie do wykazu oznacza jedynie potwierdzenie,że komponenty
odpowiadająparametrom wymaganym przez zamawiającego . Podkreślił, iżnie przedstawiajążadnych istotnych z punktu widzenia tajemnicy przedsiębiorstwa informacji tj. dot. np.źródła
kodów oprogramowania, schematów blokowych czy teżschematów ideowych.
Odwołujący wywiódł,że z istoty „referencji" wynika, iżgromadzi sięje po to, aby sięnimi
wykazywać, nie mogązatem zostaćuznane za informacje, co do których przedsiębiorca podjął
niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.. Argumentował,że w treści referencji, nie
znajdująsięinne informacje niżnazwa usługobiorcy, nazwa wykonanej usługi jej wartośći czas
realizacji. informacje zawarte w referencjach, sąde facto informacjami, które w łatwy sposób
może uzyskaćkażdy.
COMP S.A. 21 lutego 2011 r. przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła,że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie z wnioskiem o oddalenie odwołania. Odwołujący i
przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Izba nie uwzględniła wniosku przystępującego i rozpoznała zarzut dotyczący niezasadnego
dokonania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Izba uznała,że zarzut ten został podniesiony w terminie.
20 stycznia 2011 r. odwołujący złożył wniosek o wgląd oraz możliwośćskopiowania ofert
konkurencyjnych. Zamawiający wyznaczył termin na 24 stycznia 2011 r.
Odwołujący stwierdził tego dnia,że w ofercie przystępującego znalazło sięzastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa m.in. w zakresie dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
ubiegania sięo udzielenie zamówienia.
Odwołujący pismem z 25 stycznia 2011 r. wystąpił z prośbąo udostępnienie tej części oferty, na
co zamawiający przystał (pismo z 3 lutego 2011 r). 7 lutego 2011 r. zamawiający poinformował
jednak, iżudostępni ofertę, w węższym niżwnioskowany zakresie.
Izba uznała,że termin na wniesienie odwołania w związku z dokonanym zastrzeżeniem
informacji może rozpocząćbieg najwcześniej od dnia następnego po przesłaniu przez
zamawiającego informacji o odmowie udostępnienia oferty przystępującego w pełnym zakresie
objętym wnioskiem. Brak jest w okolicznościach sprawy podstaw do przyjęcia,że datąod której
termin na wniesienie odwołania winien byćliczony jest dzieńpowzięcia przez odwołującego
informacji o dokonanym zastrzeżeniu, dnia zapoznania sięz treściąoferty przystępującego.
Zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami
ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego lub zaniechania czynności do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie
przepisów ustawy.
Zatem przesłanie przez zamawiającego informacji o odmowie udostępnienia zastrzeżonych
informacji tworzy sytuacjęobjętądyspozycjąprzywołanego art. 180 ust. 1 Pzp – wykonawca
domagający sięuznania zastrzeżenia za bezskuteczne może wnieśćodwołanie wobec
zaniechania zamawiającego.
Liczenie terminu na wniesienie odwołania od daty powzięcia informacji o dokonanym
zastrzeżeniu w sytuacji, gdy zamawiający jeszcze nie dokonał w całości czynności badania i
oceny ofert, sprowadziłoby siędo kwestionowania czynności wykonawcy – dokonania
zastrzeżenia, nie zaśdziałańlub zaniechańzamawiającego. Zamawiający bada informacje
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa i w zależności od przyjętej oceny udostępnia je
wykonawcom albo odmawia ich udostępnienia. Dla liczenia terminu na wniesienie odwołania w
tej materii zastosowanie znajdzie art. 180 ust. 1 Pzp, nie zaśart. 180 ust. 3 Pzp.
Przyjęcie argumentacji przystępującego prezentowanej na rozprawie,że korespondencja
zamawiającego i wykonawców dotycząca udostępnienia lub odmowy udostępnienia
zastrzeganych części oferty lub dokumentów i oświadczeńzłożonych wraz z ofertąjest materią
nieuregulowanąustawowo, nie podważa prezentowanej oceny. Pogląd taki sprowadza sięde
facto do odmowy przyznania badaniu przez zamawiającego skuteczności dokonanego
zastrzeżenia statusu odrębnej czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Skoro
odwołanie dotyczy wyłącznie czynności lub zaniechańzamawiającego wskazanych w ustawie, to
badanie skuteczności dokonanego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa
stanowi element czynności badania i oceny ofert. W takiej sytuacji termin na kwestionowanie
dokonanego zastrzeżenia rozpoczyna swój bieg od daty przesłania informacji, o której mowa w
art. 92 ust. 1 Pzp.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, mimo,że nie wszystkie podniesione zarzuty znalazły
potwierdzenie.
Izba wydała rozstrzygnięcie na podstawie specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
wyjaśnieńjej treści z 4 listopada 2010 r. (pytanie 38), oferty przystępującego, złożonych na
rozprawie oświadczeńi dokumentów wymienionych w uzasadnieniu oraz po rozważeniu
stanowisk stron i uczestnika.
Pozostałym oświadczeniom złożonym przez odwołującego Izba odmówiła mocy dowodowej
uznając,że nie odnosząsięone do okoliczności objętych zarzutami odwołania.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr
2010/S 197-300804 z 9 października 2010r.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertęi ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują,że odwołujący może ponieśćszkodęw
postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą, utraty spodziewanych
korzyści związanych z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zarzut dotyczący braku osiągania przez procesory wymaganej ilości w testach
wydajnościowych SPECint_rate_2006 w pozycji Base w kolumnie Results oraz
niespełniania przez procesory parametru maksymalnego poboru mocy.
Zarzut okazał sięzasadny, jednak nie niesie to skutku w postaci nakazania odrzucenia oferty
przystępującego.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia – szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia,
w części objętej zarzutami odwołania (serwer typu B, moduły serwerowe typu A, B i C)
zamawiający wymagał zaoferowania procesorów cztero- lub sześciordzenuiowych, osiągających
w testach wydajnościowych SPECint_rate_2006 min.340 pkt w pozycji Base w kolumnie Results,
wymagał równieżdostarczenia dokumnetów z testów SPEC lub obecności certyfikatu
potwierdzającego osiągnięty wynik na stronie
www.spec.org.Zamawiajacy
wymagał również
maksymalnego poboru mocy dla procesora – 95W.
Ustalił równieżw pkt 10 opisującym oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie przez
oferowane usługi i dostawy wymagańzamawiającego, dostarczenia dokumentu testów SPEC
lub obecności certyfikatu potwierdzającego osiągnięty wynik na stronie
www.spec.org
(wydruk
załączony do oferty).
4 listopada 2010 r. zamawiający na pytanie, która z metryka testów SPECint_rate_2006 ma
spełniaćpodane minimum (result, czy baseline) wyjaśnił,że pozycja Base w kolumnie Results.
Wraz z ofertąprzystępujący złożył protokoły z testów procesora Intel Xeon X5680. Oświdczył
również,że protokoły z testów stanowiąintegralnącześćoferty.
Na rozprawie przystępujący oświadczył,że zaoferował procesory Intek Xeon X5670 i złożył
fragment koncepcji technologicznej str. 54 oferty (z części objętej zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa), zawierającej stwierdzenie,że platforma serwerowa wykorzystywaćbędzie
wydajne procesory 6-core Intel Xeon X5670 oraz 4-core Intel Xeon 5620.
Odnosząc siędo interpretacji wymagańzamawiającego do potwierdzenia osiągania wymaganej
ilości punktów z testów, Izba uznała,że zarówno postanowienia specyfikacji, jak i wyjaśnienia jej
treści nie dająpodstaw do przyjęcia,że zamawiający wymagał wartościśrednich
SPECint_rate_2006.
Izba dała wiaręwyjaśnieniom zamawiającego,że wystarczające dla uznania warunku za
spełniony jest osiąganie oczekiwanego parametru w pozycjach oznaczonych liczbą483 i 464 w
tabeli Results w kolumnie Base, co skutkuje równieżuznania oferty odwołującego za zgodnąz
treściąspecyfikacji.
Izba zważyła również,że protokół z testów wydajnościowych stanowi dokument potwierdzający
przez oferowane dostawy wymagańzamawiającego, zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Protokoły te nie konstytuująoferowanegoświadczenia – ma z nich wynikaćjedynie osiąganie
przez oferowane procesory wymaganej przez zamawiającego ilości punktów w testach.
Wskazaćtrzeba,że ocena oświadczenia lub dokumentu jako treści oferty albo dokumentu, o
którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp następuje każdorazowo z uwzględnieniem okoliczności
konkretnego przypadku, przede wszystkim w oparciu o postanowienia specyfikacji – jest badana
przez Izbęad casum. Wykonawcy nie sąteżuprawnieni, aby mocąwłasnych oświadczeń
dokonaćzmiany kwalifikacji prawnej oświadczeńi dokumentów wymaganych przez
zamawiającego. Jeśli zamawiający wymaga dokumentu dla potwierdzenia ustalonych przez
siebie wymagań, dokument ten podlega reżimowi prawnemu przewidzianemu dla tych
dokumentów, a przepisy dotyczące treści oferty nie znajdująw odniesieniu do niego
zastosowania
W okolicznościach sporu dla stwierdzenia zgodności oferty z treściąspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia wystarczające będzie zaoferowanie procesorów osiągających podane
przez zamawiającego parametry szczegółowe, co ma zostaćpotwierdzone w protokołach z
testów tych procesorów.
Oceniając zarzuty odwołania Izba wzięła pod rozwagę,że wyjaśnienia złożone przez
przystępującego na rozprawie nie odnosiły sięw pełnym zakresie do postawionych zarzutów.
Przystępujący wyjaśniał,że procesory Intel Xeon X5670 zaoferował on w odniesieniu do serwera
typu A, modułu serwerowego typu B oraz serwera typu C, podczas, gdy zarzut odwołania
dotyczył serwera typu B oraz modułów serwerowych typu A, B i C. Oświadczenie firmy Oracle
Polska Sp. z o.o. w Warszawie z 21 lutego 2011 r. głosi,że procesor Intel Xeon X5670 zawierają
serwer typ B oraz moduły serwerowe typu B i C.
Izba uznała,że w tym stanie rzeczy niezbędne jest uzyskanie wyjaśnień, co do procesora
zaoferowanego w module serwerowym typu A. O ile bowiem na podstawie złożonego na
rozprawie fragmentu koncepcji technologicznej uznaćnależy,że wbrew wywodom odwołania
przystępujący nie zaoferował procesorów Intel Xeon X5680, to jednak wyniki postępowania
odwoławczego nie pozwalająna ustalenie, czy w module serwerowym typu A znajdą
zastosowanie procesory Intel Xeon X5670.
Konsekwencjąoświadczenia przystępującego,że oferuje on procesory wskazane w koncepcji
technologicznej jest ustalenie,że protokoły złożone przez przystępującego wraz z ofertąa
dotyczące procesorów Intel Xeon X5680 nie odnosząsiędo oferowanych rozwiązań,
zamawiający winien zatem wezwaćprzystępującego do ich uzupełnienia.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 in fine Pzp składane w wyniku uzupełnienie oświadczenia lub dokumenty
potwierdzały spełnianie prze oferowane dostawy wymagańzamawiającego w terminie nie
późniejszym, niżtermin składania ofert - 19 stycznia 2011 r.
Skoro złożone na rozprawie protokoły opatrzone sądatąluty 2011 r. - nie mogąbyćuznawane
za dokumenty spełniające wymagania przywołanego przepisu.
Obowiązkiem zamawiającego jest zatem uzyskanie w trybie art. 87 ust. 1 Pzp wyjaśnień, co do
procesorów zaoferowanych w module serwerowym typu A oraz wezwanie przystępującego w
trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia protokółów potwierdzających spełnianie wymagań
zamawiającego przez oferowane procesory na dzieńnie późniejszy, niżtermin składania ofert.
Wskazaćtrzeba,że samo stwierdzenie pewnych niejasności w treści oferty nie upoważnia
zamawiającego do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odrzucenie oferty na
podstawie przywołanego przepisu może nastąpićjedynie wobec uzyskania pewności,że jej treść
jest niezgodna z wymaganiami specyfikacji.
Okolicznośćspełniania wymagania dotyczącego maksymalnego poboru mocy – 95 W
przez procesor Intel Xeon X5670 2,93Ghz jest niesporna między stronami. Znajduje również
potwierdzenie w oświadczeniu Intel złożonym przez odwołującego na rozprawie.
Skoro przedmiotem oferty przystępującego sąserwery i moduły serwerowe zawierające
procesory Intel Xeon X5670 2,93Ghz chybiony jest zarzut niespełnienia wymagańdotyczących
maksymalnego poboru mocy – 95 W. Oferta przystępującego jest zgodna z treściąsiwz w
odniesieniu do serwera typu B oraz modułów serwerowych typu B i C.
Prezentowana ocena nie odnosi do części dotyczącej modułu A, w odniesieniu do której Izba
nakazała uzyskanie wyjaśnień.
Zamawiający dokonując ponownego badania i oceny winien ocenić, czy zaoferowany został
procesor Intel Xeon X5670 w odniesieniu do modułu serwerowego typu A oraz czy na dzień
składania ofert procesor ten osiąga wymagane parametry.
Zarzut
dotyczący
zaoferowania
przełącznika
niezgodnego
z
wymaganiami
zamawiającego.
Niesporne jest między stronami,że wskazując w ofercie przełącznik Juniper Networks serii
EX400 przystępujący dopuścił sięomyłki. Omyłka ta ma charakter oczywistej omyłki pisarskiej.
Przystępujący oświadczył w treści oferty,że przełącznik spełnia wymagania zamawiającego.
Na rozprawie przystępujący oświadczył,że zaoferował przełącznik Juniper Networks serii
EX4500. Na rozprawie przystępujący złożył oświadczenie Juniper Networks z 17 stycznia 2011r.,
zgodnie z którym funkcjonalności Policy Based Routing i funkcjonalności DHC snooping jest
dostępna w wersji testowej w przełącznikach EX 4500 do której z uwagi na posiadany status
partnerski przystępujący ma dostęp. Publiczne udostępnienie przełączników EX4500
posiadających funkcjonalności Policy Based Routing i funkcjonalności DHC snooping nastąpi 15
maja 2011r.
Izba uznała,że brak jest podstaw do uznania niezgodności treści oferty z treściąspecyfikacji.
Po pierwsze: z treści powołanych oświadczeńwynika,że istnieje przełącznik serii EX4500
spełniający wymagania zamawiającego. Nie można teżprzyjąć,że przedmiotem oferty mogą
byćwyłącznie urządzenia lub usługi w wersji prezentowanej w aktualnej ofercie handlowej
wykonawcy. Pogląd taki nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach i prowadzi do
ograniczenia konkurencji - uniemożliwia udział w postępowaniu wykonawcom dysponującym
produktem o oczekiwanych cechach w dniu składania ofert a przeznaczonym do masowej
dystrybucji jużpo upływie tego terminu. Zamawiający jest uprawniony do tego, aby sięgaćpo
rozwiązania istniejące, a nie znajdujące sięw masowej ofercie. Warunkiem koniecznym jest w
tym przypadku jedynie możliwośćstwierdzenia zgodności oferty z postawionymi wymagania na
dzieńskładania ofert.
Zarzuty złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania oraz
nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W pkt 7.1.2 d specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający ustalił, iżo udzielenie
zamówienia może ubiegaćsięwykonawca, który wykonał (zakończył) w sposób należyty co
najmniej 2 dostawy (wraz z wdrożeniem) elektronicznego obiegu dokumentów dla minimum 20
punktów adresowych - (rozproszona lokalizacja), z liczbąużytkowników w jednym punkcie nie
mniejsząniż150 osób, ponadto każda z dostaw była o wartości nie mniejszej niż500.000,00zł
(słownie: sześćset tysięcy złotych) brutto."
Izba zważyła,że wbrew twierdzeniom odwołujacego, sformułowanie „z liczbąużytkowników w
jednym punkcie” nie nakazuje posiadania przez wszystkie z 20 punktów adresowych liczby
użytkowników nie mniejszej, niż150 osób. Postanowienie specyfikacji może byćinterpretowane
zarówno w ten sposób,że wymaganie zamawiającego będzie spełnione w sytuacji, gdy liczba
użytkowników dotyczyćbędzie każdego z 20 punktów, jak i wtedy, gdy liczba użytkowników
jednego z tych punktów osiągnie wymaganąwielkość.
Nie budzi wątpliwości,że wykładania językowa przywołanego postanowienia nie prowadzi do
jednoznacznych rezultatów.
Zastosowanie postulatu zawartego w art. 22 ust. 4 Pzp prowadzi do stwierdzenia,że uprawniona
jest druga z prezentowanych interpretacji statuująca wymaganie na niższym poziomie.
Odwołujący nie zaprzeczył twierdzeniom zamawiającego,że zamawiający posiada tylko trzy
punkty adresowe o liczbie użytkowników nie mniejszej, niż150 osób.
Przystępujący w wykazie wykonanych dostaw, w pkt 8 wskazał (str. 25 oferty) ujął usługę
wykonania i wdrożenia nowej architektury dla systemu informatycznego Agencji Rynku Rolnego
oraz rekonfiguracjęśrodowiska produkcyjnego". Referencje (str. 46 oferty) wskazująna elementy
dostarczonego systemu oraz zakres realizowanych prac. W piśmie z 11 lutego 2011 r.
załączonym do odwołania Dyrektor Biura Teleinformatyki ARR oświadczył, iż„jeżeli COMP S.A.
stwierdziła,że dostarczył system elektronicznego obiegu dokumentów dla minimum 20 punktów
adresowych, z liczbąużytkowników w jednym punkcie nie mniejsząniż150 osób, to wprowadził
Zamawiającego w błąd".
Na rozprawie przystępujący stwierdził,że zamówienie zrealizowane na rzecz Agencji Rynku
Rolnego zostało błędnie przypisane do pkt 7.1.2 d, gdyżodnosi siędo potwierdzenia warunku
opisanego w pkt 7.1.2 a.
Wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp jest obowiązkiem zamawiającego
w razie kumulatywnego zaistnienia dwóch przesłanek: złożenia nieprawdziwych informacji oraz
ich wpływu na wynik postępowania, połączonych normalnym, adekwatnym związkiem
przyczynowo - skutkowym.
Informacje podawane przez wykonawcęuznaje sięza nieprawdziwe w sytuacji, gdy prezentują
inny, niżw rzeczywistości, stan rzeczy.
Wpływ informacji na wynik postępowania może miećcharakter bezpośredni – verba legis
informacje mające wpływ na wynik postępowania - albo pośredni - verba legis informacje
mogące miećwpływ na wynik postępowania.
Wynik postępowania jest pojęciem niezdefiniowanym ustawowo. Izba ocenia,że jego zakres
przedmiotowy w zależności od trybu prowadzenia postępowania jest różny. W przypadku
postępowańjednoetapowych wynik postępowania to, co do zasady, wybór oferty
najkorzystniejszej złożonej przez konkretnego wykonawcę. Natomiast w postępowaniach
wieloetapowych pojęcie to winno byćinterpretowane szerzej. Na etapie oceny wniosków lub
ofert wstępnych pod pojęciem wyniku postępowania rozumiećnależy krąg wykonawców
zaproszonych do udziału w kolejnym etapie postępowania.
Zatem w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego do wykluczenia
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp niezbędne ustalenie bezpośredniego związku
między złożeniem informacji nieprawdziwych przez wykonawcęa uznaniem złożonej przez niego
oferty za najkorzystniejszą.
Nie budzi wątpliwości Izby,że w okolicznościach sprawy nie występuje taki związek.
Przystępujący dla spełnienia warunku ustalonego w pkt 7.1.2 lit.d wykazał oprócz zamówienia
zrealizowanego na rzecz Agencji Rynku Rolnego trzy inne zamówienia. Skoro zamawiający w
przywołanym postanowieniu specyfikacji wymagał wykazania dwóch dostaw, to sam fakt
pominięcia zamówienia na rzecz ARR nie ma znaczenia dla wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu przez przystępującego a tym samym i dla wyboru złożonej przez niego
oferty.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp nie potwierdził się.
Zarzut braku spełnienia wymagańzamawiającego przez dostawęzrealizowanąna rzecz
Komendy Głównej Policji Izba rozpoznała w granicach określonych w odwołaniu – tj. braku
wymaganych ilości punktów adresowych oraz ilości osób. Art. 192 ust. 7 stanowi,że Izba nie
może rozpoznawaćzarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Wskazaćtrzeba,że zarzut
tworząokoliczności faktyczne i prawne, a nie samo wskazanie naruszonego przepisu ustawy lub
czynności bądźzaniechania zamawiającego.
Odwołujący dopiero na etapie rozprawy podnosił,że wbrew wymaganiom zamawiającego
dostawa tak nie obejmowała wdrożenia a dokument referencji nie potwierdza należytego
wykonania zamówienia.
Na stronie 23 oferty, w tabeli - Wykaz wykonanych dostaw, w pkt. 8, na potwierdzenie spełniania
powyższego warunku przystępujący wskazał „Wdrożenie systemu PSI (Policyjny system
informatyczny", jednak na str. 50 oferty, list referencyjny odbiorcy dostawy - Komendy Głównej
Policji w Warszawie wskazuje wyraźnie, iżdostawa obejmuje minimum 10 lokalizacji a system
obsługuje co najmniej 1000 użytkowników. Z przywołanego listu referencyjnego nie wynika, więc
ani spełnianie przez przedmiotowe zamówienie warunku minimalnej ilości punktów adresowych,
ani liczby użytkowników.
Referencja z 8 lipca 2008 r., wystawiona przez KomendęGłównąPolicji istotnie zawiera
informacje sprzeczne z oświadczeniem przystępującego zawartym w wykazie oraz nie
potwierdzające spełniania wymagańzamawiającego.
Na rozprawie przystępujący złożył oświadczenie z 2 marca 2010 r., którego wynika spełnianie
wymagańzamawiającego kwestionowanych przez odwołującego. .
Izba zważyła,że oświadczenie złożone na rozprawie nie może byćuznane za dokument
potwierdzający należyte wykonanie dostaw zgodnie z wymaganiami zamawiającego, jego treść
nie zawiera informacji o terminie realizacji zamówienia lub przynajmniej, o jego ukończeniu.
Spełnianie warunków udziału w postępowaniu winno byćwykazane przez wykonawców na dzień
składania ofert. Dopuszczenie możliwości ich wykazania w terminie późniejszym narusza prawo.
Zamawiający winien w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wezwaćprzystępującego do złożenia dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia na rzecz Komendy Głównej Policji
opisującego stan aktualny na datęnie późniejszą, niżtermin składania ofert.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp potwierdził się.
W pkt 7.1.2. c siwz zamawiający ustalił,że o udzielenie zamówienia może ubiegaćsię
wykonawca, który wykonał (zakończył) w sposób należyty co najmniej 2 usługi obejmujące
dostawęi wdrożenie portalu/platformy każda z usług była o wartości nie mniejszej niż
500.000,00zł [słownie: pięćset tysięcy złotych) brutto.
Przystępujący wykazał spełnianie tego warunku m.in. przez wykonanie dostawy stacji
badawczych wyposażonych w wysokospecjalizowane oprogramowanie.
Z opisu zawartego na str. 47 oferty przystępującego (poz. 2). oraz protokołu końcowego odbioru
(str. 51 oferty), nie wynika jednoznacznie, iżzamówienie zrealizowane na rzecz Uniwersytetu
Warmińsko Mazurskiego odpowiada wymaganiom zamawiającego.
Izba uznała,że usługa ta spełnia wymagania zamawiającego w oparciu o dodatkowo złożone na
rozprawie protokół odbioru końcowego – Etap II oraz fakturę, dotyczące kwestionowanej umowy.
Zarzut dotyczący zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
W toku postępowania zamawiający udostępnił wykaz wykonanych usług. Tajemnicą
przedsiębiorstwa pozostały objęte wykaz wykonanych dostaw w części dotyczącej
podmiotów prywatnych oraz koncepcja technologiczna wykonania zamówienia, dane
dotyczące oferowanego sprzętu oraz licencje.
Art. 8 ust. 1 Pzp nadał jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego rangę
zasady. Wyjątek stanowi, art. 8 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia sięinformacji
stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niżw terminie składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub w terminie składania ofert, zastrzegł,że nie
mogąbyćone udostępniane. Art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
stanowi,że przez tajemnicęprzedsiębiorstwa rozumie sięnieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartośćgospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności. Powszechnie przyjmuje się,że informacja ma
charakter technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, np.
formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informacjęorganizacyjnąprzyjmuje się
całokształt doświadczeńi wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstw.
Natomiast informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeńi
wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie związanych bezpośrednio z
cyklem produkcyjnym.Katalog dokumentów i informacji które można utajnićnie jest
zamknięty.
Podkreślićtrzeba,że dla uznania prawidłowości dokonanego zastrzeżenia niezbędne jestłą
czne spełnienie przesłanek zawartych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Przyczyny wyłączenia jawności musząmiećteżcharakter na tyle obiektywny, by
możliwa była ich weryfikacja w postępowaniu odwoławczym.
Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 21 października 2005 roku (sygn. akt III CZP
74/05) to na zamawiającym spoczywa obowiązek zbadania, czy zastrzeżenie dokonane
przez wykonawców jest zgodne z prawem.
Zamawiający obowiązkowi temu nie uczynił zadość- poprzestał w zasadzie na braku zgody
wykonawcy, co do wyłączenia jawności, co jest niewłaściwe. Zamawiający wżaden sposób
nie odniósł sięteżna rozprawie o trafności uzasadnienia wskazanego przez
przystępującego.
Izba zważyła,że sam przystępujący zadeklarował na rozprawie wolęudostępnienia
dotychczas zastrzeżonych informacji dotyczących wykazu sprzętu oraz licencji.
Izba ocenia również,że objęcie tajemnicąprzedsiębiorstwa dokumentów potwierdzających
wykonanie umów na rzecz podmiotów prywatnych nie może byćuznane per se za tajemnicę
przedsiębiorstwa i podlegaćochronie. Izba uznała,że ogólnośćdanych wynikających z
dokumentów potwierdzających wykonanie umów na rzecz PKN Orlen oraz P4 Sp. zo.o. nie
wskazuje na zawarcie w nich indywidualizującego wykonawce, charakterystycznego dla
niego oraz godnego ochrony know-how, których uzyskanie przez innych wykonawców
narażałoby interesy przystępującego na szwank. Rezultaty postępowania przed Izbąnie
prowadządo takich wniosków.
Brak jest zatem podstaw do uznania,że zastrzeżone dane mająwartośćgospodarcząna
tyle istotną,że zasadne jest wyłączenia ich kontroli przez konkurujących wykonawców.
Przystępujący nie wskazał w tej mierze indywidualnych uwarunkowańgodnych ochrony.
Głoszony na rozprawie pogląd ma walor twierdzenia ogólnego. Twierdzenie o wartości
gospodarczej informacji zastrzeganych stanowi jedynie subiektywne oświadczenie
wykonawcy pozbawione obiektywnej argumentacji.
Naruszenia przepisów ustawy, których dopuścił sięzamawiający mogąmiećistotny wpływ
na wynik postępowania.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp uwzględniła odwołanie i na
podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 nakazała zamawiającemu wykonanie czynności zgodnie z pkt
1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocników odwołującego
z ograniczeniem do kwoty wskazanej w § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Województwu Łódzkiemu, 90-051 Łódź, al.
Piłsudskiego 8 unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie
czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z zastosowaniem trybu
wskazanego w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wobec Comp S.A.,
02-230 Warszawa, ul. Jutrzenki 116, powtórzenie czynności badania i oceny ofert z
zastosowaniem trybu wskazanego w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
i art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wobec Comp S.A., 02-230
Warszawa, ul. Jutrzenki 116 oraz udostępnienie informacji zastrzeżonych przez Comp
S.A., 02-230 Warszawa, ul. Jutrzenki 116 jako tajemnica przedsiębiorstwa: licencji,
wykazu oferowanego sprzętu oraz nieudostępnionych dotychczas dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie dostaw;
2. Kosztami postępowania obciąża Województwo Łódzkie, 90-051 Łódź, al. Piłsudskiego
8 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zer groszy) uiszczony przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
ARCUS S.A., Consortia Sp. z o.o., 00-180 Warszawa, ul. Miła 2
2)
dokonaćwpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Województwo Łódzkie, 90-051 Łódź, al.
Piłsudskiego 8 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: ARCUS S.A., Consortia Sp. z o.o., 00-180
Warszawa, ul. Miła 2 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 322/11
Uzasadnienie
Zamawiający - Województwo Łódzkie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest
„zakup, instalacja i wdrożenie: serwerów systemu obiegu dokumentów, oprogramowania portalu,
systemu archiwizacji i backupu, oprogramowania antywirusowego, infomatów, aktywnych
urządzeńsieciowych (firewall przełącznik dostępowy, router) oraz szkoleńdla projektu Budowa
Zintegrowanego Systemu e-Usług Publicznych Województwa Łódzkiego (Wrota Regionu
Łódzkiego)”.
10 lutego 2011 r. zamawiający przesłał informacjęo wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Comp S.A. w Warszawie.
Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia ARCUS S.A.
w Warszawie
(lider konsorcjum) oraz Consortia Sp. z o.o. w Warszawie wnieśli odwołanie, które wpłynęło w
formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 17 lutego 2011 r. Zachowany został
obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezprawne i bezzasadne uznanie, iżtreśćoferty COMP
S.A. odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a w rezultacie zaniechanie
odrzucenia jego oferty i dokonanie jej wyboru jako najkorzystniejszej;
2)
art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających sięo udzielenie
zamówienia w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty, złożonej przez wykonawcę, który
winien byćwykluczony z postępowania;
3)
art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z
postępowania COMP S.A., pomimo iżwykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające
wpływ na wynik prowadzonego postępowania, a w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty
tego wykonawcy;
4)
art. 26 ust. 3 Pzp przez bezzasadne uznanie, iżCOMP S.A. spełnia warunki udziału w
postępowaniu, a w konsekwencji zaniechanie wezwania do uzupełnień;
5)
art. 8 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady jawności postępowania;
6)
art. 8 ust. 2 Pzp przez nadużycie uprawnienia zamawiającego do ograniczenie jawności
postępowania co do „informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa" i utajnienie części
oferty COMP S.A. nie stanowiącej takiej informacji w zw. z wadliwym interpretowaniem pojęcia
„informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa",
7)
art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji przez niewłaściwe zastosowanie art. 8 ust. 3 i przyjęcie niezgodnie z art.
11 ust. 4 wskazanej wyżej ustawy,że:
-
koncepcja proponowanego rozwiązania;
-
załącznik nr 9 - formularz opisu przedmiotu zamówienia sporządzany przez wykonawcę,
zadanie 1, 2, 3 , 4, 5, 6 sąinformacjami stanowiącymi tajemnicęprzedsiębiorstwa, które mogą
byćzastrzeżone jako nie przeznaczone do ujawniania;
8)
art. 86 ust. 4 Pzp przez niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie,że COMP S.A. możeżądaćutajnienia każdej informacji nie stanowiącej tajemnicy przedsiębiorstwa, a która nie będzie
dotyczyła: nazwy firmy, adresu wykonawcy, ceny, terminu wykonania, okresu
gwarancji i warunków płatności.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, ponownego badania i oceny ofert oraz odrzucenia
oferty złożonej przez COMP SA i dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Z ostrożności procesowej odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu ponownego badania i
oceny ofert oraz wezwania wykonawcy COMP SA. do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz o nakazanie
zamawiającemu uchylenia zastrzeżenia dot. nieudostępniania informacji dotyczących wykaz
robót i referencji oraz wykazu sprzętu i wykazu osób którymi wykazuje sięCOMP SA. na
potwierdzenie spełniania warunku możliwości ubiegania sięo udzielenie zamówienia przez
COMP SA, wyłączenia zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji oraz umożliwienia
zapoznania sięz ich treściąodwołującemu.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł,że, oferta COMP S.A. jest niezgodna z specyfikacją
istotnych warunków zamówienia i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż
oferowany sprzęt nie spełnia warunków specyfikacji istotnych warunków zamówienia:
1. w odniesieniu do wymagańdotyczących serwera typu B w zadaniu I – zaoferowane
procesory
Intel
Xeon
X5670
2,93Ghz
w
testach
wydajnościowych
SPECint_rate_2006 w pozycji Base w kolumnie Results osiągająwartość316
punktów - nie zaśwymaganych min. 340 punktów;
2. w odniesieniu do wymagańdotyczących modułu serwerowego typu A oraz modułu
serwerowego typu B w zadaniu I - zaoferowane procesory Intel Xeon X5680
3,33Ghz, w testach wydajnościowych SPECint_rate_2006 w pozycji Base w
kolumnie Results osiągająwartość337 - nie zaśwymaganych min 340 punktów.
Ponadto procesor Intel Xeon X5680 3,33Ghz charakteryzuje siępoborem mocy
130W - nie spełnia wymagańokreślających maksymalny pobór mocy dla procesora
max 95W;
3. w odniesieniu do wymagańdotyczących modułu serwerowego typu C - zaoferowane
procesory
Intel
Xeon
X5680
3,33Ghz
w
testach
wydajnościowych
SPECint_rate_2006 w pozycji Base w kolumnie Results osiągająwartość337 - nie
osiągająwymaganych min. 340 punktów. Procesor Intel Xeon X5680 3,33Ghz
charakteryzuje siępoborem mocy 130W nie spełnia wymagańokreślających
maksymalny pobór mocy dla procesora max 95W.
Odwołujący wskazał,że COMP S.A. zaoferował przełącznik marki Juniper Networks nie
istniejącej w ofercie tego podmiotu serii EX400. Podniósł,że Juniper Networks posiada w ofercie
urządzenia serii EX4000, zatem przyjąćnależy,że zaoferowano urządzenia serii EX4000 i w
ofercie popełniono błąd pisarski. Odwołujący stwierdził,że w ramach serii EX 4000 Juniper
Networks dostępne sąmodele: EX4200 oraz EX4500, z którychżaden nie spełnia wymagań
zamawiającego.
Podniósł,że model EX 4200 nie spełniałaby wymagańokreślonych na stronie 61 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, gdyżurządzenie nie posiada portów XFP i SFP+, nie umożliwia
instalacji dodatkowych modułów, posiada wyłącznie chłodzenie boczne, nie posiada wymaganej
wydajności matrycy przełączającej (min. 960 Gb/s) i wydajności przełączania przynajmniej 714
Mpps (posiada wydajnośćkilkukrotnie niższą) oraz nie obsługuje funkcjonalności PBR.
Natomiast w razie zaoferowania modelu EX 4500 oferta nie spełniałaby wymagańspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia, gdyżurządzenie nie obsługuje funkcjonalności PBR i
funkcjonalności DHC snooping. Nadto obsługiwana w ramach oferowanego przełącznika
EX4500 funkcjonalność„Routing policy" warstwy 3 protokołu IPv4 nie jest tożsama z wymaganą
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia SIWZ „Policy Based Routing".
Odwołujący zarzucił,że COMP S.A. złożył nieprawdziwe informacje, które miały wpływ
na wynik postępowania, wykazując - na potwierdzenie spełniania warunku udziału w
postępowaniu postawionemu w 7.1.2 d specyfikacji istotnych warunków zamówienia - wykonanie
dostawy i usługi, która wżadnym wypadku nie odpowiadała warunkowi, wprowadzając tym
samym celowo w błąd zamawiającego. Podniósł,że „Wykonanie i wdrożenie nowej architektury
dla systemu informatycznego Agencji Rynku Rolnego oraz rekonfiguracjaśrodowiska
produkcyjnego", jak wynika z treści listu referencyjnego Agencji Rynku Rolnego nie wykazuje
spełniania warunku, co potwierdza pismo Dyrektora Biura Teleinformatyki ARR
Odwołujący wywiódł,że COMP S.A. powinien zostaćwykluczony z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp wobec spełnienia obu przesłanek zawartych w tym przepisie, gdyżw
przypadku złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania
niedopuszczalne jest uzupełnianie dokumentów.
Zarzucił nadto,że COMP S.A. nie spełnia równieżwarunku wskazanego w pkt 7.1.2. c
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z opisu oraz referencji Uniwersytetu Warmińsko
Mazurskiego, nie wynika jednoznacznie, iżdostawęstacji badawczych wyposażonych w
wysokospecjalizowane oprogramowanie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.) Z listu referencyjnego Komendy Głównej Policji w Warszawie dotyczącego
wdrożenie systemu PSI (Policyjny system informatyczny) nie wynika ani spełnianie przez
przedmiotowe zamówienie warunku minimalnej ilości punktów adresowych, ani liczby
użytkowników.
Odwołujący podniósł,że zamawiający miał obowiązek, zgodnie z art. 26 ust 3 Pzp, wezwać
COMP. S.A. do uzupełnienia w zakresie potwierdzenia spełniania warunku opisanego w pkt
7.1.7. c oraz d specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący podniósł,że zastrzeżenie COMP S.A. nie ujawniania koncepcji realizacji - wykazu
rzeczowego i ilościowego zaoferowanych komponentów powinno byćuznane za nieskuteczne,
gdyżnie dotyczy tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust.4. ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji a jedynie wykazu komponentów, którymi
COMP
S.A.
ma
zamiar
posługiwać
się
przy
realizacji
zamówienia.
„Parametry/cechy/funkcjonalność"
wżaden
sposób
nie
mogą
stanowić
tajemnicy
przedsiębiorstwa, winny bowiem odpowiadaćwymaganiom wskazanym w opisie przedmiotu
zamówienia, ich wpisanie do wykazu oznacza jedynie potwierdzenie,że komponenty
odpowiadająparametrom wymaganym przez zamawiającego . Podkreślił, iżnie przedstawiajążadnych istotnych z punktu widzenia tajemnicy przedsiębiorstwa informacji tj. dot. np.źródła
kodów oprogramowania, schematów blokowych czy teżschematów ideowych.
Odwołujący wywiódł,że z istoty „referencji" wynika, iżgromadzi sięje po to, aby sięnimi
wykazywać, nie mogązatem zostaćuznane za informacje, co do których przedsiębiorca podjął
niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.. Argumentował,że w treści referencji, nie
znajdująsięinne informacje niżnazwa usługobiorcy, nazwa wykonanej usługi jej wartośći czas
realizacji. informacje zawarte w referencjach, sąde facto informacjami, które w łatwy sposób
może uzyskaćkażdy.
COMP S.A. 21 lutego 2011 r. przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła,że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie z wnioskiem o oddalenie odwołania. Odwołujący i
przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Izba nie uwzględniła wniosku przystępującego i rozpoznała zarzut dotyczący niezasadnego
dokonania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Izba uznała,że zarzut ten został podniesiony w terminie.
20 stycznia 2011 r. odwołujący złożył wniosek o wgląd oraz możliwośćskopiowania ofert
konkurencyjnych. Zamawiający wyznaczył termin na 24 stycznia 2011 r.
Odwołujący stwierdził tego dnia,że w ofercie przystępującego znalazło sięzastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa m.in. w zakresie dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
ubiegania sięo udzielenie zamówienia.
Odwołujący pismem z 25 stycznia 2011 r. wystąpił z prośbąo udostępnienie tej części oferty, na
co zamawiający przystał (pismo z 3 lutego 2011 r). 7 lutego 2011 r. zamawiający poinformował
jednak, iżudostępni ofertę, w węższym niżwnioskowany zakresie.
Izba uznała,że termin na wniesienie odwołania w związku z dokonanym zastrzeżeniem
informacji może rozpocząćbieg najwcześniej od dnia następnego po przesłaniu przez
zamawiającego informacji o odmowie udostępnienia oferty przystępującego w pełnym zakresie
objętym wnioskiem. Brak jest w okolicznościach sprawy podstaw do przyjęcia,że datąod której
termin na wniesienie odwołania winien byćliczony jest dzieńpowzięcia przez odwołującego
informacji o dokonanym zastrzeżeniu, dnia zapoznania sięz treściąoferty przystępującego.
Zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami
ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego lub zaniechania czynności do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie
przepisów ustawy.
Zatem przesłanie przez zamawiającego informacji o odmowie udostępnienia zastrzeżonych
informacji tworzy sytuacjęobjętądyspozycjąprzywołanego art. 180 ust. 1 Pzp – wykonawca
domagający sięuznania zastrzeżenia za bezskuteczne może wnieśćodwołanie wobec
zaniechania zamawiającego.
Liczenie terminu na wniesienie odwołania od daty powzięcia informacji o dokonanym
zastrzeżeniu w sytuacji, gdy zamawiający jeszcze nie dokonał w całości czynności badania i
oceny ofert, sprowadziłoby siędo kwestionowania czynności wykonawcy – dokonania
zastrzeżenia, nie zaśdziałańlub zaniechańzamawiającego. Zamawiający bada informacje
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa i w zależności od przyjętej oceny udostępnia je
wykonawcom albo odmawia ich udostępnienia. Dla liczenia terminu na wniesienie odwołania w
tej materii zastosowanie znajdzie art. 180 ust. 1 Pzp, nie zaśart. 180 ust. 3 Pzp.
Przyjęcie argumentacji przystępującego prezentowanej na rozprawie,że korespondencja
zamawiającego i wykonawców dotycząca udostępnienia lub odmowy udostępnienia
zastrzeganych części oferty lub dokumentów i oświadczeńzłożonych wraz z ofertąjest materią
nieuregulowanąustawowo, nie podważa prezentowanej oceny. Pogląd taki sprowadza sięde
facto do odmowy przyznania badaniu przez zamawiającego skuteczności dokonanego
zastrzeżenia statusu odrębnej czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Skoro
odwołanie dotyczy wyłącznie czynności lub zaniechańzamawiającego wskazanych w ustawie, to
badanie skuteczności dokonanego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa
stanowi element czynności badania i oceny ofert. W takiej sytuacji termin na kwestionowanie
dokonanego zastrzeżenia rozpoczyna swój bieg od daty przesłania informacji, o której mowa w
art. 92 ust. 1 Pzp.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, mimo,że nie wszystkie podniesione zarzuty znalazły
potwierdzenie.
Izba wydała rozstrzygnięcie na podstawie specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
wyjaśnieńjej treści z 4 listopada 2010 r. (pytanie 38), oferty przystępującego, złożonych na
rozprawie oświadczeńi dokumentów wymienionych w uzasadnieniu oraz po rozważeniu
stanowisk stron i uczestnika.
Pozostałym oświadczeniom złożonym przez odwołującego Izba odmówiła mocy dowodowej
uznając,że nie odnosząsięone do okoliczności objętych zarzutami odwołania.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr
2010/S 197-300804 z 9 października 2010r.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertęi ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują,że odwołujący może ponieśćszkodęw
postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą, utraty spodziewanych
korzyści związanych z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zarzut dotyczący braku osiągania przez procesory wymaganej ilości w testach
wydajnościowych SPECint_rate_2006 w pozycji Base w kolumnie Results oraz
niespełniania przez procesory parametru maksymalnego poboru mocy.
Zarzut okazał sięzasadny, jednak nie niesie to skutku w postaci nakazania odrzucenia oferty
przystępującego.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia – szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia,
w części objętej zarzutami odwołania (serwer typu B, moduły serwerowe typu A, B i C)
zamawiający wymagał zaoferowania procesorów cztero- lub sześciordzenuiowych, osiągających
w testach wydajnościowych SPECint_rate_2006 min.340 pkt w pozycji Base w kolumnie Results,
wymagał równieżdostarczenia dokumnetów z testów SPEC lub obecności certyfikatu
potwierdzającego osiągnięty wynik na stronie
www.spec.org.Zamawiajacy
wymagał również
maksymalnego poboru mocy dla procesora – 95W.
Ustalił równieżw pkt 10 opisującym oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie przez
oferowane usługi i dostawy wymagańzamawiającego, dostarczenia dokumentu testów SPEC
lub obecności certyfikatu potwierdzającego osiągnięty wynik na stronie
www.spec.org
(wydruk
załączony do oferty).
4 listopada 2010 r. zamawiający na pytanie, która z metryka testów SPECint_rate_2006 ma
spełniaćpodane minimum (result, czy baseline) wyjaśnił,że pozycja Base w kolumnie Results.
Wraz z ofertąprzystępujący złożył protokoły z testów procesora Intel Xeon X5680. Oświdczył
również,że protokoły z testów stanowiąintegralnącześćoferty.
Na rozprawie przystępujący oświadczył,że zaoferował procesory Intek Xeon X5670 i złożył
fragment koncepcji technologicznej str. 54 oferty (z części objętej zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa), zawierającej stwierdzenie,że platforma serwerowa wykorzystywaćbędzie
wydajne procesory 6-core Intel Xeon X5670 oraz 4-core Intel Xeon 5620.
Odnosząc siędo interpretacji wymagańzamawiającego do potwierdzenia osiągania wymaganej
ilości punktów z testów, Izba uznała,że zarówno postanowienia specyfikacji, jak i wyjaśnienia jej
treści nie dająpodstaw do przyjęcia,że zamawiający wymagał wartościśrednich
SPECint_rate_2006.
Izba dała wiaręwyjaśnieniom zamawiającego,że wystarczające dla uznania warunku za
spełniony jest osiąganie oczekiwanego parametru w pozycjach oznaczonych liczbą483 i 464 w
tabeli Results w kolumnie Base, co skutkuje równieżuznania oferty odwołującego za zgodnąz
treściąspecyfikacji.
Izba zważyła również,że protokół z testów wydajnościowych stanowi dokument potwierdzający
przez oferowane dostawy wymagańzamawiającego, zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Protokoły te nie konstytuująoferowanegoświadczenia – ma z nich wynikaćjedynie osiąganie
przez oferowane procesory wymaganej przez zamawiającego ilości punktów w testach.
Wskazaćtrzeba,że ocena oświadczenia lub dokumentu jako treści oferty albo dokumentu, o
którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp następuje każdorazowo z uwzględnieniem okoliczności
konkretnego przypadku, przede wszystkim w oparciu o postanowienia specyfikacji – jest badana
przez Izbęad casum. Wykonawcy nie sąteżuprawnieni, aby mocąwłasnych oświadczeń
dokonaćzmiany kwalifikacji prawnej oświadczeńi dokumentów wymaganych przez
zamawiającego. Jeśli zamawiający wymaga dokumentu dla potwierdzenia ustalonych przez
siebie wymagań, dokument ten podlega reżimowi prawnemu przewidzianemu dla tych
dokumentów, a przepisy dotyczące treści oferty nie znajdująw odniesieniu do niego
zastosowania
W okolicznościach sporu dla stwierdzenia zgodności oferty z treściąspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia wystarczające będzie zaoferowanie procesorów osiągających podane
przez zamawiającego parametry szczegółowe, co ma zostaćpotwierdzone w protokołach z
testów tych procesorów.
Oceniając zarzuty odwołania Izba wzięła pod rozwagę,że wyjaśnienia złożone przez
przystępującego na rozprawie nie odnosiły sięw pełnym zakresie do postawionych zarzutów.
Przystępujący wyjaśniał,że procesory Intel Xeon X5670 zaoferował on w odniesieniu do serwera
typu A, modułu serwerowego typu B oraz serwera typu C, podczas, gdy zarzut odwołania
dotyczył serwera typu B oraz modułów serwerowych typu A, B i C. Oświadczenie firmy Oracle
Polska Sp. z o.o. w Warszawie z 21 lutego 2011 r. głosi,że procesor Intel Xeon X5670 zawierają
serwer typ B oraz moduły serwerowe typu B i C.
Izba uznała,że w tym stanie rzeczy niezbędne jest uzyskanie wyjaśnień, co do procesora
zaoferowanego w module serwerowym typu A. O ile bowiem na podstawie złożonego na
rozprawie fragmentu koncepcji technologicznej uznaćnależy,że wbrew wywodom odwołania
przystępujący nie zaoferował procesorów Intel Xeon X5680, to jednak wyniki postępowania
odwoławczego nie pozwalająna ustalenie, czy w module serwerowym typu A znajdą
zastosowanie procesory Intel Xeon X5670.
Konsekwencjąoświadczenia przystępującego,że oferuje on procesory wskazane w koncepcji
technologicznej jest ustalenie,że protokoły złożone przez przystępującego wraz z ofertąa
dotyczące procesorów Intel Xeon X5680 nie odnosząsiędo oferowanych rozwiązań,
zamawiający winien zatem wezwaćprzystępującego do ich uzupełnienia.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 in fine Pzp składane w wyniku uzupełnienie oświadczenia lub dokumenty
potwierdzały spełnianie prze oferowane dostawy wymagańzamawiającego w terminie nie
późniejszym, niżtermin składania ofert - 19 stycznia 2011 r.
Skoro złożone na rozprawie protokoły opatrzone sądatąluty 2011 r. - nie mogąbyćuznawane
za dokumenty spełniające wymagania przywołanego przepisu.
Obowiązkiem zamawiającego jest zatem uzyskanie w trybie art. 87 ust. 1 Pzp wyjaśnień, co do
procesorów zaoferowanych w module serwerowym typu A oraz wezwanie przystępującego w
trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia protokółów potwierdzających spełnianie wymagań
zamawiającego przez oferowane procesory na dzieńnie późniejszy, niżtermin składania ofert.
Wskazaćtrzeba,że samo stwierdzenie pewnych niejasności w treści oferty nie upoważnia
zamawiającego do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odrzucenie oferty na
podstawie przywołanego przepisu może nastąpićjedynie wobec uzyskania pewności,że jej treść
jest niezgodna z wymaganiami specyfikacji.
Okolicznośćspełniania wymagania dotyczącego maksymalnego poboru mocy – 95 W
przez procesor Intel Xeon X5670 2,93Ghz jest niesporna między stronami. Znajduje również
potwierdzenie w oświadczeniu Intel złożonym przez odwołującego na rozprawie.
Skoro przedmiotem oferty przystępującego sąserwery i moduły serwerowe zawierające
procesory Intel Xeon X5670 2,93Ghz chybiony jest zarzut niespełnienia wymagańdotyczących
maksymalnego poboru mocy – 95 W. Oferta przystępującego jest zgodna z treściąsiwz w
odniesieniu do serwera typu B oraz modułów serwerowych typu B i C.
Prezentowana ocena nie odnosi do części dotyczącej modułu A, w odniesieniu do której Izba
nakazała uzyskanie wyjaśnień.
Zamawiający dokonując ponownego badania i oceny winien ocenić, czy zaoferowany został
procesor Intel Xeon X5670 w odniesieniu do modułu serwerowego typu A oraz czy na dzień
składania ofert procesor ten osiąga wymagane parametry.
Zarzut
dotyczący
zaoferowania
przełącznika
niezgodnego
z
wymaganiami
zamawiającego.
Niesporne jest między stronami,że wskazując w ofercie przełącznik Juniper Networks serii
EX400 przystępujący dopuścił sięomyłki. Omyłka ta ma charakter oczywistej omyłki pisarskiej.
Przystępujący oświadczył w treści oferty,że przełącznik spełnia wymagania zamawiającego.
Na rozprawie przystępujący oświadczył,że zaoferował przełącznik Juniper Networks serii
EX4500. Na rozprawie przystępujący złożył oświadczenie Juniper Networks z 17 stycznia 2011r.,
zgodnie z którym funkcjonalności Policy Based Routing i funkcjonalności DHC snooping jest
dostępna w wersji testowej w przełącznikach EX 4500 do której z uwagi na posiadany status
partnerski przystępujący ma dostęp. Publiczne udostępnienie przełączników EX4500
posiadających funkcjonalności Policy Based Routing i funkcjonalności DHC snooping nastąpi 15
maja 2011r.
Izba uznała,że brak jest podstaw do uznania niezgodności treści oferty z treściąspecyfikacji.
Po pierwsze: z treści powołanych oświadczeńwynika,że istnieje przełącznik serii EX4500
spełniający wymagania zamawiającego. Nie można teżprzyjąć,że przedmiotem oferty mogą
byćwyłącznie urządzenia lub usługi w wersji prezentowanej w aktualnej ofercie handlowej
wykonawcy. Pogląd taki nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach i prowadzi do
ograniczenia konkurencji - uniemożliwia udział w postępowaniu wykonawcom dysponującym
produktem o oczekiwanych cechach w dniu składania ofert a przeznaczonym do masowej
dystrybucji jużpo upływie tego terminu. Zamawiający jest uprawniony do tego, aby sięgaćpo
rozwiązania istniejące, a nie znajdujące sięw masowej ofercie. Warunkiem koniecznym jest w
tym przypadku jedynie możliwośćstwierdzenia zgodności oferty z postawionymi wymagania na
dzieńskładania ofert.
Zarzuty złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania oraz
nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W pkt 7.1.2 d specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający ustalił, iżo udzielenie
zamówienia może ubiegaćsięwykonawca, który wykonał (zakończył) w sposób należyty co
najmniej 2 dostawy (wraz z wdrożeniem) elektronicznego obiegu dokumentów dla minimum 20
punktów adresowych - (rozproszona lokalizacja), z liczbąużytkowników w jednym punkcie nie
mniejsząniż150 osób, ponadto każda z dostaw była o wartości nie mniejszej niż500.000,00zł
(słownie: sześćset tysięcy złotych) brutto."
Izba zważyła,że wbrew twierdzeniom odwołujacego, sformułowanie „z liczbąużytkowników w
jednym punkcie” nie nakazuje posiadania przez wszystkie z 20 punktów adresowych liczby
użytkowników nie mniejszej, niż150 osób. Postanowienie specyfikacji może byćinterpretowane
zarówno w ten sposób,że wymaganie zamawiającego będzie spełnione w sytuacji, gdy liczba
użytkowników dotyczyćbędzie każdego z 20 punktów, jak i wtedy, gdy liczba użytkowników
jednego z tych punktów osiągnie wymaganąwielkość.
Nie budzi wątpliwości,że wykładania językowa przywołanego postanowienia nie prowadzi do
jednoznacznych rezultatów.
Zastosowanie postulatu zawartego w art. 22 ust. 4 Pzp prowadzi do stwierdzenia,że uprawniona
jest druga z prezentowanych interpretacji statuująca wymaganie na niższym poziomie.
Odwołujący nie zaprzeczył twierdzeniom zamawiającego,że zamawiający posiada tylko trzy
punkty adresowe o liczbie użytkowników nie mniejszej, niż150 osób.
Przystępujący w wykazie wykonanych dostaw, w pkt 8 wskazał (str. 25 oferty) ujął usługę
wykonania i wdrożenia nowej architektury dla systemu informatycznego Agencji Rynku Rolnego
oraz rekonfiguracjęśrodowiska produkcyjnego". Referencje (str. 46 oferty) wskazująna elementy
dostarczonego systemu oraz zakres realizowanych prac. W piśmie z 11 lutego 2011 r.
załączonym do odwołania Dyrektor Biura Teleinformatyki ARR oświadczył, iż„jeżeli COMP S.A.
stwierdziła,że dostarczył system elektronicznego obiegu dokumentów dla minimum 20 punktów
adresowych, z liczbąużytkowników w jednym punkcie nie mniejsząniż150 osób, to wprowadził
Zamawiającego w błąd".
Na rozprawie przystępujący stwierdził,że zamówienie zrealizowane na rzecz Agencji Rynku
Rolnego zostało błędnie przypisane do pkt 7.1.2 d, gdyżodnosi siędo potwierdzenia warunku
opisanego w pkt 7.1.2 a.
Wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp jest obowiązkiem zamawiającego
w razie kumulatywnego zaistnienia dwóch przesłanek: złożenia nieprawdziwych informacji oraz
ich wpływu na wynik postępowania, połączonych normalnym, adekwatnym związkiem
przyczynowo - skutkowym.
Informacje podawane przez wykonawcęuznaje sięza nieprawdziwe w sytuacji, gdy prezentują
inny, niżw rzeczywistości, stan rzeczy.
Wpływ informacji na wynik postępowania może miećcharakter bezpośredni – verba legis
informacje mające wpływ na wynik postępowania - albo pośredni - verba legis informacje
mogące miećwpływ na wynik postępowania.
Wynik postępowania jest pojęciem niezdefiniowanym ustawowo. Izba ocenia,że jego zakres
przedmiotowy w zależności od trybu prowadzenia postępowania jest różny. W przypadku
postępowańjednoetapowych wynik postępowania to, co do zasady, wybór oferty
najkorzystniejszej złożonej przez konkretnego wykonawcę. Natomiast w postępowaniach
wieloetapowych pojęcie to winno byćinterpretowane szerzej. Na etapie oceny wniosków lub
ofert wstępnych pod pojęciem wyniku postępowania rozumiećnależy krąg wykonawców
zaproszonych do udziału w kolejnym etapie postępowania.
Zatem w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego do wykluczenia
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp niezbędne ustalenie bezpośredniego związku
między złożeniem informacji nieprawdziwych przez wykonawcęa uznaniem złożonej przez niego
oferty za najkorzystniejszą.
Nie budzi wątpliwości Izby,że w okolicznościach sprawy nie występuje taki związek.
Przystępujący dla spełnienia warunku ustalonego w pkt 7.1.2 lit.d wykazał oprócz zamówienia
zrealizowanego na rzecz Agencji Rynku Rolnego trzy inne zamówienia. Skoro zamawiający w
przywołanym postanowieniu specyfikacji wymagał wykazania dwóch dostaw, to sam fakt
pominięcia zamówienia na rzecz ARR nie ma znaczenia dla wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu przez przystępującego a tym samym i dla wyboru złożonej przez niego
oferty.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp nie potwierdził się.
Zarzut braku spełnienia wymagańzamawiającego przez dostawęzrealizowanąna rzecz
Komendy Głównej Policji Izba rozpoznała w granicach określonych w odwołaniu – tj. braku
wymaganych ilości punktów adresowych oraz ilości osób. Art. 192 ust. 7 stanowi,że Izba nie
może rozpoznawaćzarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Wskazaćtrzeba,że zarzut
tworząokoliczności faktyczne i prawne, a nie samo wskazanie naruszonego przepisu ustawy lub
czynności bądźzaniechania zamawiającego.
Odwołujący dopiero na etapie rozprawy podnosił,że wbrew wymaganiom zamawiającego
dostawa tak nie obejmowała wdrożenia a dokument referencji nie potwierdza należytego
wykonania zamówienia.
Na stronie 23 oferty, w tabeli - Wykaz wykonanych dostaw, w pkt. 8, na potwierdzenie spełniania
powyższego warunku przystępujący wskazał „Wdrożenie systemu PSI (Policyjny system
informatyczny", jednak na str. 50 oferty, list referencyjny odbiorcy dostawy - Komendy Głównej
Policji w Warszawie wskazuje wyraźnie, iżdostawa obejmuje minimum 10 lokalizacji a system
obsługuje co najmniej 1000 użytkowników. Z przywołanego listu referencyjnego nie wynika, więc
ani spełnianie przez przedmiotowe zamówienie warunku minimalnej ilości punktów adresowych,
ani liczby użytkowników.
Referencja z 8 lipca 2008 r., wystawiona przez KomendęGłównąPolicji istotnie zawiera
informacje sprzeczne z oświadczeniem przystępującego zawartym w wykazie oraz nie
potwierdzające spełniania wymagańzamawiającego.
Na rozprawie przystępujący złożył oświadczenie z 2 marca 2010 r., którego wynika spełnianie
wymagańzamawiającego kwestionowanych przez odwołującego. .
Izba zważyła,że oświadczenie złożone na rozprawie nie może byćuznane za dokument
potwierdzający należyte wykonanie dostaw zgodnie z wymaganiami zamawiającego, jego treść
nie zawiera informacji o terminie realizacji zamówienia lub przynajmniej, o jego ukończeniu.
Spełnianie warunków udziału w postępowaniu winno byćwykazane przez wykonawców na dzień
składania ofert. Dopuszczenie możliwości ich wykazania w terminie późniejszym narusza prawo.
Zamawiający winien w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wezwaćprzystępującego do złożenia dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia na rzecz Komendy Głównej Policji
opisującego stan aktualny na datęnie późniejszą, niżtermin składania ofert.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp potwierdził się.
W pkt 7.1.2. c siwz zamawiający ustalił,że o udzielenie zamówienia może ubiegaćsię
wykonawca, który wykonał (zakończył) w sposób należyty co najmniej 2 usługi obejmujące
dostawęi wdrożenie portalu/platformy każda z usług była o wartości nie mniejszej niż
500.000,00zł [słownie: pięćset tysięcy złotych) brutto.
Przystępujący wykazał spełnianie tego warunku m.in. przez wykonanie dostawy stacji
badawczych wyposażonych w wysokospecjalizowane oprogramowanie.
Z opisu zawartego na str. 47 oferty przystępującego (poz. 2). oraz protokołu końcowego odbioru
(str. 51 oferty), nie wynika jednoznacznie, iżzamówienie zrealizowane na rzecz Uniwersytetu
Warmińsko Mazurskiego odpowiada wymaganiom zamawiającego.
Izba uznała,że usługa ta spełnia wymagania zamawiającego w oparciu o dodatkowo złożone na
rozprawie protokół odbioru końcowego – Etap II oraz fakturę, dotyczące kwestionowanej umowy.
Zarzut dotyczący zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
W toku postępowania zamawiający udostępnił wykaz wykonanych usług. Tajemnicą
przedsiębiorstwa pozostały objęte wykaz wykonanych dostaw w części dotyczącej
podmiotów prywatnych oraz koncepcja technologiczna wykonania zamówienia, dane
dotyczące oferowanego sprzętu oraz licencje.
Art. 8 ust. 1 Pzp nadał jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego rangę
zasady. Wyjątek stanowi, art. 8 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia sięinformacji
stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niżw terminie składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub w terminie składania ofert, zastrzegł,że nie
mogąbyćone udostępniane. Art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
stanowi,że przez tajemnicęprzedsiębiorstwa rozumie sięnieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartośćgospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności. Powszechnie przyjmuje się,że informacja ma
charakter technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, np.
formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informacjęorganizacyjnąprzyjmuje się
całokształt doświadczeńi wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstw.
Natomiast informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeńi
wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie związanych bezpośrednio z
cyklem produkcyjnym.Katalog dokumentów i informacji które można utajnićnie jest
zamknięty.
Podkreślićtrzeba,że dla uznania prawidłowości dokonanego zastrzeżenia niezbędne jestłą
czne spełnienie przesłanek zawartych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Przyczyny wyłączenia jawności musząmiećteżcharakter na tyle obiektywny, by
możliwa była ich weryfikacja w postępowaniu odwoławczym.
Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 21 października 2005 roku (sygn. akt III CZP
74/05) to na zamawiającym spoczywa obowiązek zbadania, czy zastrzeżenie dokonane
przez wykonawców jest zgodne z prawem.
Zamawiający obowiązkowi temu nie uczynił zadość- poprzestał w zasadzie na braku zgody
wykonawcy, co do wyłączenia jawności, co jest niewłaściwe. Zamawiający wżaden sposób
nie odniósł sięteżna rozprawie o trafności uzasadnienia wskazanego przez
przystępującego.
Izba zważyła,że sam przystępujący zadeklarował na rozprawie wolęudostępnienia
dotychczas zastrzeżonych informacji dotyczących wykazu sprzętu oraz licencji.
Izba ocenia również,że objęcie tajemnicąprzedsiębiorstwa dokumentów potwierdzających
wykonanie umów na rzecz podmiotów prywatnych nie może byćuznane per se za tajemnicę
przedsiębiorstwa i podlegaćochronie. Izba uznała,że ogólnośćdanych wynikających z
dokumentów potwierdzających wykonanie umów na rzecz PKN Orlen oraz P4 Sp. zo.o. nie
wskazuje na zawarcie w nich indywidualizującego wykonawce, charakterystycznego dla
niego oraz godnego ochrony know-how, których uzyskanie przez innych wykonawców
narażałoby interesy przystępującego na szwank. Rezultaty postępowania przed Izbąnie
prowadządo takich wniosków.
Brak jest zatem podstaw do uznania,że zastrzeżone dane mająwartośćgospodarcząna
tyle istotną,że zasadne jest wyłączenia ich kontroli przez konkurujących wykonawców.
Przystępujący nie wskazał w tej mierze indywidualnych uwarunkowańgodnych ochrony.
Głoszony na rozprawie pogląd ma walor twierdzenia ogólnego. Twierdzenie o wartości
gospodarczej informacji zastrzeganych stanowi jedynie subiektywne oświadczenie
wykonawcy pozbawione obiektywnej argumentacji.
Naruszenia przepisów ustawy, których dopuścił sięzamawiający mogąmiećistotny wpływ
na wynik postępowania.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp uwzględniła odwołanie i na
podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 nakazała zamawiającemu wykonanie czynności zgodnie z pkt
1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocników odwołującego
z ograniczeniem do kwoty wskazanej w § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
