KIO 333/11
KIO 335/11

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Małgorzata Wilim

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2011 r. w Warszawie odwołańskierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2011 r. dołą
cznego rozpoznania, wniesionych 18 lutego 2011 r. przez:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) FCC
CONSTRUCCIÓN, S.A., 08007 Barcelona, c/Balmes 36, Hiszpania (lider konsorcjum
– pełnomocnik wykonawców), 2) Katowickie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego „BUDUS” Spółka Akcyjna, 40-053 Katowice, ul. Barbary 21 (sygn.
akt KIO 333/11),
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) TORPOL
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 61-052 Poznań, ul. Mogileńska 10 G
(lider konsorcjum – pełnomocnik wykonawców), 2) FEROCO Spółka Akcyjna, 60-
324 Poznań, ul. Marcelińska 92/94, 3) Zakład Robót Komunikacyjnych – DOM w
Poznaniu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 60-715 Poznań, ul. Kolejowa 4,
4) „Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 42-400 Zawiercie, ul. Okólna 10 (sygn. akt KIO 335/11),
od czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego,
którym jest: PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna, 03-734 Warszawa, ul. Targowa
74 – Centrum Realizacji Inwestycji

przy udziale:

Sygn. akt:
KIO 333/11

KIO 335/11

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Budimex Spółka
Akcyjna, 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40 (lider konsorcjum – pełnomocnik
wykonawców) 2) Tchas Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 02-674
Warszawa, ul. Marynarska 19 A, 3) „Eiffage Budownictwo Mitex” Spółka Akcyjna, 02-
676 Warszawa, ul. Postępu 5A
– zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w
sprawach sygn. akt: KIO 333/11 i KIO 335/11
oraz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) FCC
CONSTRUCCIÓN, S.A., 08007 Barcelona, c/Balmes 36, Hiszpania (lider konsorcjum –
pełnomocnik
wykonawców),
2)
Katowickie
Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Przemysłowego
„BUDUS”
Spółka
Akcyjna,
40-053
Katowice,
ul.
Barbary
21,zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w sprawie sygn. akt KIO 335/11,

orzeka:
1. Oddala oba odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: 1) FCC CONSTRUCCIÓN, S.A. z siedzibą w Barcelonie w
Hiszpanii (lider konsorcjum – pełnomocnik wykonawców), 2) Katowickie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego „BUDUS” Spółkę Akcyjną z
siedzibą w Katowicach oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1) TORPOL spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Poznaniu (lider konsorcjum – pełnomocnik wykonawców), 2) FEROCO Spółkę
Akcyjną z siedzibą w Poznaniu, 3) Zakład Robót Komunikacyjnych – DOM w
Poznaniu spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, 4)
„Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR” spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu, i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty postępowania odwoławczego
w wysokości 40000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) – kwot
wpisów uiszczonych przez odwołujących, w tym:
Sygn. akt:
KIO 333/11

KIO 335/11

A. koszty w wysokości 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) – kwoty
wpisu uiszczonego przez
wykonawców
wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) FCC CONSTRUCCIÓN, S.A. z
siedzibą w Barcelonie w Hiszpanii (lider konsorcjum – pełnomocnik
wykonawców),
2)
Katowickie
Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Przemysłowego „BUDUS” Spółkę Akcyjną z siedzibą w Katowicach,
B. koszty w wysokości 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy)
– kwoty
wpisu
uiszczonego
przez wykonawców
wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) TORPOL spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (lider konsorcjum –
pełnomocnik wykonawców), 2) FEROCO Spółkę Akcyjną z siedzibą w
Poznaniu, 3) Zakład Robót Komunikacyjnych – DOM w Poznaniu spółkę z
ograniczoną
odpowiedzialnością
z
siedzibą
w
Poznaniu,
4)
„Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR” spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu,
2) dokonaćwpłaty kwoty 7200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero
groszy), w tym:
A. koszty w wysokości 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1) FCC CONSTRUCCIÓN, S.A. z siedzibą w Barcelonie w
Hiszpanii (lider konsorcjum – pełnomocnik wykonawców), 2) Katowickie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego „BUDUS” Spółkę Akcyjną
z siedzibą w Katowicach na rzecz PKP Polskich Linii Kolejowych Spółki
Akcyjnej z siedzibą w Warszawie, stanowiącej uzasadnione koszty strony
obejmujące wynagrodzenia pełnomocnika,
B. koszty w wysokości 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1) TORPOL spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Poznaniu (lider konsorcjum – pełnomocnik wykonawców), 2)
FEROCO Spółkę Akcyjną z siedzibą w Poznaniu, 3) Zakład Robót
Komunikacyjnych
–
DOM
w
Poznaniu
spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, 4) „Przedsiębiorstwo Usług
Technicznych INTERCOR” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Zawierciu na rzecz PKP Polskich Linii Kolejowych Spółki
Sygn. akt:
KIO 333/11

KIO 335/11

Akcyjnej z siedzibą w Warszawie, stanowiącej uzasadnione koszty strony
obejmujące wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010

r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt:
KIO 333/11

KIO 335/11

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S. A. z siedzibąw Warszawie przez
swoje Centrum Realizacji Inwestycji prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej również„ustawąpzp” lub „pzp”),
postępowanie o udzielenie zamówienia na „wykonanie robót budowlanych modernizacji linii
nr 9 na odcinku od km 184,800 do km 236,920 objętym obszarem Lokalnego Centrum
Sterowania z siedzibąw Iławie”.

9 lutego 2011 r. (pismem z tej daty) Zamawiający za pośrednictwem faksu przekazał
wykonawcom, którzy złożyli oferty w postępowaniu zawiadomienie zawierające między
innymi informacje o: wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum w składzie: 1)
Budimex S.A. z siedzibąw Warszawie (lider konsorcjum – pełnomocnik wykonawców) 2)
Tchas Polska spółka z o.o. z siedzibąw Warszawie, 3) „Eiffage Budownictwo Mitex” S.A. z
siedzibąw Warszawie (zwanego dalej również„Konsorcjum Budimex”), sklasyfikowaniu na
drugim miejscu w rankingu oferty konsorcjum w składzie: 1) TORPOL spółka z o.o. z
siedzibąw Poznaniu (lider konsorcjum – pełnomocnik wykonawców), 2) FEROCO S.A. z
siedzibąw Poznaniu, 3) Zakład Robót Komunikacyjnych – DOM w Poznaniu spółka z o.o. z
siedzibąw Poznaniu, 4) „Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR” spółka z o.o. z
siedzibąw Zawierciu (zwanego dalej również„Konsorcjum TORPOL”) oraz o wykluczeniu z
postępowania konsorcjum w składzie: 1) FCC CONSTRUCCIÓN, S.A. z siedzibąw
Barcelonie w Hiszpanii (lider konsorcjum – pełnomocnik wykonawców), 2) Katowickie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego „BUDUS” S.A. z siedzibąw Katowicach
(zwanego dalej również„Konsorcjum FCC CONSTRUCCIÓN”), oraz odrzuceniu jego oferty
A.

18 lutego 2011 r. Odwołujący Konsorcjum FCC CONSTRUCCIÓN wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na
wykluczeniu go z postępowania i odrzuceniu jego oferty oraz na wyborze oferty Konsorcjum
Budimex jako najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. Art. 87 ust. 1 pzp, art. 14 pzp w zw. z art. 56 oraz art. 65 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego poprzez
nieprzeprowadzenie rzetelnego badania i oceny całości oferty, a w konsekwencji przyjęcie,że
wadium przedstawione przez Odwołującego nie zabezpieczało potencjalnych roszczeń
Zamawiającego, które mogły powstaćw okolicznościach wskazanych w art. 46 ust. 5 pkt 1
Sygn. akt:
KIO 333/11

KIO 335/11

pzp.
2. Art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 46 ust. 5 pkt 1 i art. 82 ust. 3 pzp oraz art. 92 ust. 1 pkt 3 pzp
poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania pomimo braku podstawy faktycznej i
prawnej dla dokonania tej czynności oraz bez przedstawienia uzasadnienia faktycznego i
prawnego tej czynności.
3. Art. 7 ust. 1 pzp poprzez: (a) nierzetelnąocenędokumentów gwarancji wadialnych złożonych
przez uczestników postępowania, jak równieżpoprzez (b) stosowanie różnych kryteriów
oceny gwarancji wadialnych w odniesieniu do poszczególnych wykonawców biorących udział
w postępowaniu, a także poprzez (c) dokonywanie różnych ocen gwarancji wadialnych
Odwołującego na poszczególnych etapach postępowania oraz (d) uznanie,że użyte w
gwarancjach wadialnych złożonych przez Odwołującego sformułowanie „na warunkach
określonych w Specyfikacji Przetargowej”, nie spełnia wymogów określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej w skrócie „s.i.w.z.”) i przepisach pzp, w
sytuacji, gdy tożsame sformułowanie było wcześniej akceptowane przez Zamawiającego w
podobnych okolicznościach w 4 innych postępowaniach prowadzonych przez niego.
4. Art. 24 ust. 4 pzp poprzez uznanie oferty Odwołującego za odrzuconąw sytuacji, gdy brak
było przesłanek do wykluczenia go z postępowania.
5. Art. 89 ust. 1 pkt. 5 pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy brak było
przesłanek do dokonania takiej czynności w postępowaniu.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu i w
konsekwencji odrzucenia oferty Odwołującego.
2. Unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum BUDIMEX jako najkorzystniejszej.
3. Dokonania ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

Odwołujący podniósł następujące okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające
wniesienie odwołania.

Opis warunków wypłaty zawarty w gwarancji umożliwia Zamawiającemu zatrzymanie
wadium we wszystkich przypadkach określonych w art. 46 ust. 4a oraz ust. 5 pkt 1-3 pzp.
Stanowisko Zamawiającego, wedle którego gwarancja jest wadliwa tylko z tego powodu,że
opis warunku wypłaty odnoszący siędo roszczenia Zamawiającego z art. 46 ust. 5 pkt 11
pzp zawiera słowo „Specyfikacja Przetargowa” zamiast „oferta", jest nieuzasadnione.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, treśćgwarancji bankowej
wnoszonej jako wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie musi
zawieraćszczególnego, tj. określonego przepisami prawa, sformułowania warunków zapłaty,
w tym w szczególności opisu, który jest dosłownym powtórzeniem (cytatem) przepisów art.
Sygn. akt:
KIO 333/11

KIO 335/11

46 ust. 4a oraz ust. 5 pkt 1-3 pzp (Tak: wyrok KIO z6 marca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP
209/09; wyrok KIO z 15 maja 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 575/09 i KIO/UZP 595/09, wyrok
KIO z 19 listopada 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1564/09; wyrok KIO z 31 sierpnia 2010 r.,
sygn. akt KIO/UZP 1752/10, uchwała KIO z 24 września 2009 r., sygn. akt KIO/KD 33/09).
Wymaganie takie może zostaćnałożone na wykonawcęjedynie w postanowieniach s.i.w.z.
(Tak: wyrok KIO z 6 marca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 209/09), co jednak nie miało miejsca
w przedmiotowej sprawie, gdyżminimalne wymagania treści gwarancji bankowej zawarte w
s.i.w.z. nie zawierająwymagańw zakresie określonego brzmienia opisu warunków zapłaty
zawartych w gwarancji. Dodatkowo pkt. 11.12 s.i.w.z. wskazuje,że „okoliczności przepadku
wadium oraz zasady jego zaliczenia na poczet zabezpieczenia należytego wykonania
umowy określa Ustawa". Jeżeli zatem gwarancja stwierdza,że może ona byćwykorzystana
przez Zamawiającego w przypadku gdy Wykonawca „odmówił podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego na warunkach określonych w Specyfikacji Przetargowej” to biorąc
pod uwagępkt. 11.12 s.i.w.z. oznacza to,że Zamawiający może pociągnąćgwarancjęna
podstawie tego punktu zawsze w sytuacjach, w których okoliczności przepadku wadium
określa ustawa pzp, a w szczególności w przypadku art. 46 ust. 5 pkt. 1 pzp.

Stanowisko Zamawiającego wyrażone w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania mogłoby zostaćuznane za słuszne jedynie wówczas, gdyby
Zamawiający wykazał w oparciu o wykładnięwarunków wypłaty gwarancji przeprowadzoną
zgodnie z art. 65 § 1 i § 2 kc,że potencjalne roszczenia Zamawiającego wynikające z art. 46
ust. 5 pkt 1 pzp nie sąnimi objęte (przesłanki uznania gwarancji bankowej za wadliwie
złożone wadium wskazano w: wyroku KIO z dnia 2 lipca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 757/09,
wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z 13 listopada 2009 r., sygn. akt XII Ga 350/09,
wyroku KIO z 13 lipca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1324/10, wyroku KIO z6 marca 2009 r.,
sygn. akt KIO/UZP 209/09). Konkluzja taka stałaby jednak w oczywistej sprzeczności z
dokonanąwświetle art. 56 i art. 65 § 1 i § 2 kc analiząskutków wystawienia i przedstawienia
Zamawiającemu gwarancji. Wykładniętąpotwierdzająrównieżokoliczności wystawienia
gwarancji, tj. fakt wystawienia gwarancji w związku z ubieganiem sięKonsorcjum o
Zamówienie i „w celu wypełnienia warunków określonych w Specyfikacji Przetargowej”. Z
zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej wynika wyraźnie,że Zamawiający nie
przeprowadził powyższej analizy, a w lakonicznym uzasadnieniu brak jest jakiegokolwiek
uzasadnienia faktycznego i prawnego dlaczego Zamawiający uznał,że treśćwarunków
wypłaty nie spełnia wymogów określonych w pzp. Zamawiający nie przeprowadził zatem
badania i oceny gwarancji, stanowiącej element oferty Konsorcjum, zgodnie z art. 87 pzp, jak
Sygn. akt:
KIO 333/11

KIO 335/11

równieżzgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7
pzp), do czego był zobowiązany.

Z wykładni gwarancji, uzasadnionej równieżokolicznościami towarzyszącymi jej
udzieleniu Gwarancji oraz przepisami pzp, wynika,że roszczenia Zamawiającego, które
mogłyby powstaćw wypadku odmowy zawarcia przez Odwołującego umowy na warunkach
określonych w ofercie sąnależycie zabezpieczone (na prymat logiczno-funkcjonalnej
wykładni treści gwarancji bankowej przedłożonej jako wadium w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego wskazał Sąd Okręgowy w Lublinie w wyroku z 29 czerwca 2009 r.,
sygn. akt IX Ga 109/09). Sformułowanie warunków wypłaty określa w rzeczywistości szersze
spektrum sytuacji, w których Zamawiający może dochodzićzapłaty na podstawie gwarancji,
aniżeli wymagajątego przepisy pzp. Wykładnia treści gwarancji powinna uwzględniaćfakt,że s.i.w.z. określa maksymalny zakres zamówienia, które może byćobjęte umowąo
zamówienie publiczne zawieranąw postępowaniu (por. art. 140 ust. 1 oraz ust. 3 pzp), a
zarazem zawiera minimalne wymagania i warunki, które musza spełniaćpostanowienia
oferty i umowy o zamówienie publiczne, z wyjątkiem ceny, którąwskazuje wykonawca w
formularzu ofertowym (por. art. 36 ust. 1 pkt 12 -16 pzp). Oferta złożona przez wykonawcę
musi odpowiadaćtreści s.i.w.z. (art. 82 ust. 3 pzp),tj. zawieraćpostanowienia zgodne z
warunkami zawartymi w s.i.w.z., z doprecyzowaniem niezbędnych elementów potencjalnej
umowy o zamówienie publiczne (w szczególności ceny). Wymóg ten powinno potwierdzać
m.in. oświadczenie każdego wykonawcy o zaakceptowaniu warunków s.i.w.z. zawarte w
formularzu ofertowym, które to oświadczenie Odwołujący złożył. Z kolei umowa zawierana
na warunkach wskazanych w ofercie: nie może określaćprzedmiotu zamówienia w sposób
szerszy, aniżeli określono w s.i.w.z. (zgodnie z art. 140 ust. 3 pzp umowa w części
wykraczającej poza zakres s.i.w.z. byłaby objęta sankcjąw postaci możliwości jej
unieważnienia), oraz tak samo jak oferta, na warunkach której jest zawierana, musi
odpowiadaćco najmniej minimalnym warunkom zawartym w s.i.w.z. oraz zawierać
dodatkowo cenęokreślonąw ofercie. Zatem odmowa zawarcia umowy o zamówienie
publiczne na warunkach wskazanych w ofercie wybranej w postępowaniu o zamówienie
publiczne jest zawsze zdarzeniem, które obiektywnie należy zakwalifikowaćjako odmowa
zawarcia umowy na warunkach określonych w s.i.w.z., która zawiera minimalne wymogi,
które musi spełnićoferta/umowa.

Ponadto s.i.w.z. określa równieżwarunki, w których wykonawca ma obowiązek
zawrzećumowę(por. rozdział 26 s.i.w.z., który określa obowiązki wykonawcy, którego oferta
została uznana za najkorzystniejszą). Pochodnątego obowiązku jest odpowiedzialność
wykonawcy z tytułu odmowy lub uniemożliwienia podpisania umowy, realizowana w drodze
Sygn. akt:
KIO 333/11

KIO 335/11

zatrzymania wadium. Stąd odmowa zawarcia umowy o zamówienie publiczne na warunkach
wskazanych w ofercie wybranej w postępowaniu o zamówienie publiczne jest zawsze
tożsama z odmowązawarcia umowy na warunkach określonych w s.i.w.z.

Sytuacja, w której Odwołujący odmówiłoby zawarcia umowy o zamówienie publiczne
w oparciu o złożonąprzez siebie ofertę, stanowi jednocześnie spełnienie innego z warunków
wypłaty, tj. okoliczności, w której zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało
sięniemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Ewentualna odmowa zawarcia
umowy przez Konsorcjum jest okolicznością, która uniemożliwia zawarcie umowy i
jednocześnie jest przyczynąleżącąpo stronie Odwołującego.

Z faktu wystosowania względem Odwołującegożądania uzupełnienia dokumentów w
trybie art. 26 ust. 3 pzp należy w drodze domniemania faktycznego wywieść,że
Zamawiający zaakceptował opis warunków wypłaty na wcześniejszym etapie postępowania.
Zmiana stanowiska Zamawiającego w tym zakresie jest niezrozumiała i sprzeczna z
przepisami pzp. Za poprawnościązaprezentowanej powyżej wykładni przemawia również
fakt,że Zamawiający akceptował opis warunków zapłaty z użyciem słów „Specyfikacja
Przetargowa" w gwarancjach bankowych przedstawionych przez FCC Construcción S.A. w
innych prowadzonych przez siebie postępowaniach. Nieuzasadniona zmiana interpretacji
warunków gwarancji przez Zamawiającego rodzi wątpliwości co do jego woli w zakresie
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z regułami uczciwej
konkurencji (art. 7 ust. 1 pzp). Nie może byćbowiem tak,że Zamawiający, będący
profesjonalistą, odmiennie interpretując te same postanowienia gwarancji w różnych
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, zmienia tym samym warunki
postępowania wedle swego swobodnego uznania.

Zamawiający ocenił gwarancjęwadialna przedstawionąprzez Odwołującego z
użyciem przyjętego przez siebie bez podstawy prawnej kryterium, zgodnie z którym treść
gwarancji wadialnej przedstawianej w postępowaniu powinna dosłownie cytowaćprzesłanki
zatrzymania wadium opisane w art. 46 ust. 4a oraz ust. 5 pkt 1-3 pzp, mimo iżtakiego
wymogu nie zawarł w s.i.w.z. Podobne kryterium nie zostało zastosowane w odniesieniu do
gwarancji wadialnej złożonej przez Konsorcjum BUDIMEX, która używa odpowiednio
wyrazów „odmówi”, „stanie się” oraz „nie wniesie" zamiast wyrazów „odmówił”, „stało się"
oraz „nie wniósł", które zostały użyte w przepisach pzp. Wskazana różnica wpływa na
wykładnięopisu wypadków zapłaty określonych w tej gwarancji ubezpieczeniowej. Stwarza
ona rzeczywiste wątpliwości w zakresie oceny, czy gwarancja ta pozwalałaby na
zaspokojenie roszczeńZamawiającego, choćby z art. 46 ust. 5 pkt 2 pzp.
Sygn. akt:
KIO 333/11

KIO 335/11

Brak było podstaw do odrzucenia przez Zamawiającego oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 5 pzp, bowiem przepis ten nie znajduje zastosowania w
postępowaniach jednoetapowych, w tym w postępowaniach prowadzonych w trybie
przetargu nieograniczonego, a jego zastosowanie ogranicza siędo postępowań, w których
wykonawcy mogąpotencjalnie złożyćoferty po ich wcześniejszym wykluczeniu z
postępowania (np. postępowanie prowadzone w trybie przetargu ograniczonego.
B.

Również18 lutego 2011 r. Odwołujący Konsorcjum TORPOL wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na wyborze
jako najkorzystniejszej oferty, która winna zostaćodrzucona, na zaniechanie przez niego
czynności polegającej na wykluczeniu z postępowania Konsorcjum Budimex oraz na
zaniechanie odrzucenia jego oferty. Na wypadek zakwestionowania podstawy do
wykluczenia z postępowania Konsorcjum FCC CONSTRUCCIÓN, Odwołujący wniósł
odwołanie na zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty tego konsorcjum jako
podlegającej odrzuceniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. Art. 24 ust. 2 pkt 44 pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum
Budimex jako wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
2. Art. 87 ust. 2 pkt. 3 pzp poprzez nieuprawnione dokonanie poprawienia omyłek, które
stanowiąistotnązmianęoferty Konsorcjum Budimex.
3. Naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert
Konsorcjum Budimex oraz Konsorcjum FCC CONSTRUCCIÓN, których teśćnie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
4. Art. 89 ust. 1 pkt 5 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum Budimex oraz
Konsorcjum FCC CONSTRUCCIÓN, zawierających błędy w obliczeniu ceny.
5. Naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3 pzp poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu niezgodnie z przepisami pzp w sposób naruszający uczciwąkonkurencję
oraz poprzez nierówne traktowanie wykonawców.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Dokonania powtórnej oceny ofert.
3. Odrzucenia oferty Konsorcjum Budimex, gdyżjej treśćnie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny.
4. Wykluczenia z postępowania Konsorcjum Budimex oraz uznania jego oferty za odrzuconą,
jakoże nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a jedynie z ostrożności
Sygn. akt:
KIO 333/11

KIO 335/11

procesowej wezwania Konsorcjum Budimex do uzupełnienia wskazanych poniżej w
uzasadnieniu dokumentów i oświadczeń.
5. Odrzucenia oferty Konsorcjum FCC CONSTRUCCIÓN, gdyżjej treśćnie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny.
6. Dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.

Odwołujący podniósł następujące okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające
wniesienie odwołania.

Konsorcjum Budimex w swojej ofercie, dokonując wyceny poszczególnych elementów
przedmiaru robót, pominęło następujące pozycje ofertowe: 1) na stronie 261 oferty pozycja
nr 10.4.2.24., 2) na stronie 261 oferty pozycja nr 10.4.2.25., 3) na stronie 993 oferty pozycja
nr 10.2.2.24., 4) na stronie 1613 oferty pozycja nr 10.1.2.24., 5) na stronie 1613 oferty
pozycja nr 10.1.2.25., 6) na stronie 1885 oferty pozycja nr 5.1.1.5., 7) na stronie 766 oferty
pozycja nr 9.1.2.11., 8) na stronie 816 oferty pozycja nr 12.1.2.26. Zamawiający pismem z
dnia 13 stycznia 2011 r. wezwał Konsorcjum Budimex do złożenia wyjaśnieńtreści oferty w
zakresie braku wyceny tylko niektórych z w/w czynności przedmiotu zamówienia. W
odniesieniu do pozycji od 1) do 6) Konsorcjum Budimex w swoim wyjaśnieniu oświadczyło,że te „pozycje (...) sąwłączone do innych pozycji wypełnionego przedmiaru robót". Pozostałe
niewycenione pozycje nie stanowiły przedmiotu aniżądania Zamawiającego wyjaśnienia
treści oferty, ani wyjaśnieńwykonawcy Konsorcjum Budimex.

Konsorcjum Budimex w sposób dowolny – niezgodny z opisem sposobu obliczenia
ceny wykreował swojąofertę, dokonując wyceny tych samych rodzajów prac i czynności w
zakresie jednej części zamówienia (jednego odcinka robót), a pomijając ich wycenęw
zakresie innej części zamówienia (innego odcinka robót), twierdząc,że zostały włączone do
innych pozycji. Wyjaśnienia takie sąnie do przyjęcia, jako nieracjonalne i dowolne, biorąc
pod uwagęcałośćpostanowieńs.i.w.z. Nie można zaakceptowaćwyceny Przedmiaru robót
polegającej na tym,że Konsorcjum Budimex na jednym odcinku robót wycenia taki sam
element rozliczeniowy pn. „montażna słupach ograniczników niskonapięciowych
podwójnych wraz połączeniami elektrycznymi" w ilości 8 szt. na kwotę41 971, 20 pln (str.
623 oferty poz. 12.1.2.45), w ilości 10 szt. na kwotę52 464,00 pln (str. 319 oferty pozycja nr
12.1.2.42), po czym nie wyceniając elementu w ilości 8 szt. w poz. nr 12.1.2.26 na stronie
816 oferty twierdzi,że włączyło element do innych pozycji. W ocenie Odwołującego
prawdziwym twierdzeniem byłoby przyznanie,że Konsorcjum Budimex pomyliło sięi nie
wyceniło tychże pozycji w kilku miejscach przedmiarów. Identyczne wnioski przyniesie
analiza braku wyceny kolejnych elementów rozliczeniowych w zestawieniu takich samych
elementów na różnych odcinkach robót.
Sygn. akt:
KIO 333/11

KIO 335/11

Niewątpliwym i bezsporne jest,że Zamawiający w pkt. 13.3 Instrukcji dla
Wykonawców (IDW) – Tom I s.i.w.z. jednoznacznie wymagał wypełnienia wszystkich pozycji
przedmiarów robót. Mając na względzie jednąz naczelnych zasad procedury udzielania
zamówień, wyrażonąw art. 7 ustawy pzp i traktującąo równym traktowaniu wszystkich
wykonawców, nie można poddawaćw wątpliwość, czy dowolnie interpretowaćprzywołane
postanowienie s.i.w.z. Dalsza treśćpostanowieńzawarta w punkcie 13.3 IDW s.i.w.z. opisuje
w jaki sposób postąpi Zamawiający na etapie realizacji zamówienia – dokonując płatności za
czynności wycenione przez wykonawcę, a mianowicie: „Nie będądokonywane jakiekolwiek
odrębne płatności za pozycje, których cena nie została podana w wypełnionym Przedmiarze
Robót. Pozycje takie będąuznane za włączone do innych pozycji wypełnionego Przedmiaru
Robót." Postanowienie to należy odnieśćjedynie do etapu realizacji Kontraktu, a dokładnie
do sposobu rozliczenia wynagrodzenia, gdyżjego treśćstanowi wyłączenie stosowania art.
630 ust. 1 kodeksu cywilnego, w zakresie rozliczania przedmiotowego zamówienia, skutkiem
czego przewidziane w nim podstawy podwyższenia wynagrodzenia kosztorysowego nie
będąmiały zastosowania. W sposób oczywisty okoliczności te (sposób rozliczenia) mają
wpływ na sposób obliczenia ceny oferty, stąd zasadnośćwprowadzenia takiego zapisu w
części s.i.w.z., traktującego o sposobie obliczenia ceny. Niedopuszczalnym jednak jest
twierdzenie jakoby powyższe postanowienie dawało podstawędo samodzielnego kreowania
przedmiotu oferty, który musi odpowiadaćprzedmiotowi zamówienia. Dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia stanowi uprawnienie i obowiązek wyłącznie zamawiającego.
Wykonawca nie ma wiec prawa do jego kreowania w formie samodzielnych zmian
polegających np. na łączeniu, czy dzieleniu albo braku wyceny czynności opisanych
przedmiarem robót.

Odmienny pogląd nie mógłby sięostaćz następujących zasadniczych przyczyn: po
pierwsze, interpretacja przyjęta przez Konsorcjum Budimex, prowadziłaby do sytuacji, w
której składane w postępowaniu oferty byłyby nieporównywalne; po drugie, wykonawca w
sposób dowolny kreowałby sposób rozliczenia przedmiotu zamówienia niezależnie od ceny
złożonej oferty, którąstanowi „suma cen wszystkich pozycji podanych w wypełnionym
Przedmiarze Robót". Wykonawca mógłby wycenićtyko częśćpozycji przedmiarowych, np. w
zakresie odcinka robót realizowanego, jako pierwszy w ramach zamówienia publicznego, i w
tej cenie uwzględnićczynności w zakresie pozostałej części zamówienia. To w praktyce
mogłoby prowadzićdo uzyskania przez wykonawcęcałości wynagrodzenia jużpo wykonaniu
pierwszej części zamówienia (jednego odcinka). Wbrew powszechnie obowiązującym
przepisomnie może równieżzaistniećsytuacja, w której strony umówiły sięna rozliczenie w
formie wynagrodzenia kosztorysowego – wynagrodzenia za rzeczywiście wykonane ilości
Sygn. akt:
KIO 333/11

KIO 335/11

robót określonych i wycenionych przedmiarem robót, wykonawca je zrealizowałby, a nie
otrzymałby za nie wynagrodzenia zgodnie z przyjętym sposobem rozliczenia.

Powyższe argumenty dowodzą,że oferta Konsorcjum Budimex zawiera błędy
obliczeniu ceny. Obok opisanej podstawy odrzucenia oferty Konsorcjum Budimex
Zamawiający miał obowiązek odrzucićofertęrównieżjako nieodpowiadającątreści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia z uwagi na poniższe. Zgodnie z art. 31 ust. 1
ustawy pzp zamawiający ma obowiązek opisaćprzedmiot zamówienia na roboty budowlane
za pomocądokumentacji projektowej i specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót
budowlanych. Zgodnie z definicjądokumentacji projektowej zawartąw § 4 Rozporządzenia z
dnia 02 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznych (...), jej częśćstanowi min. przedmiar robót. W
związku z tym,że specyfikacja istotnych warunków przedmiotowego zgodnie z art. 36 ust. 1
pkt 3 ustawy pzp zamówienia zawiera opis przedmiotu zamówienia dokonany w powyższy
sposób, to pominięcie przez wykonawcęczynności opisanej przedmiarem robót skutkuje
tym,że jej treśćnie odpowiada treści s.i.w.z., czego skutkiem winien byćobowiązek
odrzucenia oferty.

Konsorcjum Budimex w Załączniku nr 2 do s.i.w.z. - Załączniku do Oferty w wierszu
„Okres Zgłaszania Wad" określiło roczny okres, podczas gdy wymagany przez
Zamawiającego, zgodnie z Modyfikacjąnr 9 do s.i.w.z. z14 października 2010 r. był trzyletni
okres zgłaszania wad. Zamawiający, pismem z dnia 23 listopada 2010 r. dokonał poprawki w
trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy pzp, zmieniając zaoferowany okres zgłaszania wad
wskazany w ofercie przez Konsorcjum Budimex na okres 3-letni wymagany przez
Zamawiającego, na co Konsorcjum Budimex wyraziło zgodę. Wświetle wydanych
dotychczas wyroków Krajowej Izby Odwoławczej stwierdzićmożna zarysowany pogląd
określający,że poprawianie przez Zamawiającego tzw. innych omyłek uzależnione jest od
występowania łącznie dwóch przesłanek. Po pierwsze Zamawiający musi stwierdzić,że ma
do czynienia z pomyłkąrozumianąjako niezamierzone działanie oferenta. Po drugie
poprawienie takiej omyłki nie może - co wprost wynika z treści normy prawnej – powodować
istotnych zmian w treści oferty. Dopiero zaistnienie obu przesłanek upoważnia
Zamawiającego do dokonania poprawienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy
Pzp. Z czynności podjętych przez Konsorcjum Budimex można wnioskować,że w tym
zakresie doszło do omyłki po stronie oferenta (oświadczenie o zgodzie na dokonanie
poprawki wyrażone w piśmie z dnia 23 listopada 2010 r.). Kwestią, która jednakże powinna
zostaćpoddana pod rozwagęZamawiającego winna byćjeszcze koniecznośćdokonania
analizy, czy poprawienie takiej pomyłki spowoduje istotnązmianęw treści oferty. Przekrój
Sygn. akt:
KIO 333/11

KIO 335/11

orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na powagęi doniosłośćproblemu, a
także uwypukla rozbieżności interpretacyjne przywołanej normy prawnej. Pogłębiona analiza
przypadku powinna doprowadzićjednak do wniosku, iżzmiana okresu gwarancji stanowi
istotnązmianęoferty – a zatem nie może podlegaćpoprawieniu przez Zamawiającego w
trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy pzp. Przede wszystkim wskazaćnależy,że istotnym
elementem umowy dla stron nie zawsze pozostajątylko tzw. essentialia negotii, elementy
przedmiotowo istotne identyfikujące danączynnośćjako określonego rodzaju stosunek
prawny. Zamawiający szczegółowo w projektach umów dołączanych do specyfikacji
określająswoje wymagania, w tym co do okresu gwarancji czy rękojmi. Zatem to wola stron
(a do zawarcia umowy – wola zamawiającego) przesądzaćbędzie o elementach istotnych
umowy co z kolei implikuje zmianęumowy jako istotnąlub nieistotną. Zamawiający wyraźnie
wskazał,że wymaga udzielenia przez wykonawców trzyletniego okresu zgłaszania wad, co
determinujęwnioskowanie, iżdla Zamawiającego długośćokresu zgłaszania wad stanowi
element istotny umowy. Właściwąwykładnięnależy oprzećo porównanie treści norm
zawartych w tym samym akcie prawnym jakim jest ustawa pzp. Ustawodawca posługuje się
bowiem pojęciem „istotnej zmiany" chociażby w art. 144 ust. 1 ustawy pzp. Doświadczenieżyciowe nie pozostawia wątpliwości,że gdyby wykonawca zwrócił siędo zamawiającego o
zmianędługości okresu gwarancji (okresu zgłaszania wad) po podpisaniu umowy,
interpretacja ww. art. 144 ust. 1 pzp doprowadziłaby do jednoznacznego stwierdzenia,że
taka zmiana stanowiłaby zmianęistotna umowy i mogłaby byćdokonana wyłącznie w
przypadku przewidzenia jej dokonania w s.i.w.z. i na warunkach tam wskazanych. Ważne
jest równieżi to,że treśćumowy o zamówienie publiczne jest tożsama z treściązłożonej
oferty. Oznacza to,że powyższe wnioskowanie –o kwalifikacji określonych zmian
postanowieńumowy jako istotnych musi miećidentyczne znaczenie przy nadawaniu cechy
istotności dla zmian dokonywanych w zakresie oferty. Przenosząc powyższe twierdzenia na
grunt analizowanej sprawy wnioskowaćnależy,że omyłka Konsorcjum Budimex w zakresie
zaoferowanego okresu zgłaszania wad nie może zostaćpoprawiona w trybie art. 87 ust. 2
pkt. 3 ustawy pzp, albowiem zmiana dokonana na skutek poprawki spowodowałaby istotną
zmianęoferty, co stoi w sprzeczności z treściąnormy.

Konsorcjum Budimex, którego oferta została wybrana, nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu – złożone przez niego oświadczenia i dokumenty nie potwierdzająich
spełnienia. Konsorcjum Budimex nie załączyło do oferty oświadczenia wynikającego z treści
punktu 9.1.4 lit. b IDW s.i.w.z. na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego dysponowania osobązdolnądo wykonania zamówienia odpowiadającą
warunkom postawionym w punkcie 8.3.2 lit. a IDW s.i.w.z., w treści wprowadzonej przez
Sygn. akt:
KIO 333/11

KIO 335/11

zamawiającego w formie Modyfikacji nr 2 s.i.w.z. z dnia 24 sierpnia 2010 r. Brak w złożonym
przez Konsorcjum Budimex „Wykazie osób, którymi dysponuje Wykonawca i które będą
uczestniczyćw wykonaniu zamówienia", w rubryce „Uprawnienia (należy podaćspecjalnośći
podstawęwydania)" oświadczenia,że osoba wskazana do pełnienia funkcji kierownika
budowy – Pan Stanisław R. posiada uprawnienia w specjalności konstrukcyjno-budowlanej
bez ograniczeń, w celu potwierdzenia spełnienia warunku określonego w punkcie 8.3.2 lit. a
IDW s.i.w.z. Podobna sytuacja ma miejsce w stosunku do oświadczenia,że osoba wskazana
do pełnienia funkcji kierownika budowy – Pan Bogdan W. posiada doświadczenie wymagane
na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w punkcie 8.3.2 lit. a IDW s.i.w.z. Z
„Wykazu osób, którymi dysponuje Wykonawca (...)", w części „Opis doświadczenia", w
rubryce „Okres trwania od data (m-c, rok) - do data (m-c, rok)" tylko w jednym miejscu
wskazane daty pozwalająna obliczenie okresu posiadanego przez Pana Bogdana W.
doświadczenia, z którego wynika jedynie okres 2 lat i 11 miesięcy. Pozostałe daty zostały
zaokrąglone do lat, co nie pozwala na zweryfikowanie okresu doświadczenia. Ponadto
wykazując zajmowane stanowisko przez Pana B. W. przy Modernizacji linii kolejowej E-20
(...) podane zostały trzy różne stanowiska bez wskazania jak długo pełnił funkcjękierownika
bodowy. Analogiczna sytuacja ma miejsce w następnym wierszu Wykazu dotyczącym Pana
B. W., w którym wskazano pełnienie przez niego funkcji kierownika robót oraz inspektora
nadzoru, bez podania okresu pełnienia każdej funkcji, w celu możliwości weryfikacji okresu
wymaganego doświadczenia.

Pismo PKP PLK S.A. z dnia 14 stycznia 2010 r. pn. „List referencyjny" nie potwierdza
oświadczenia wykonawców złożonego w pozycji 1 Załącznika Nr 6,że wykonawcy
Konsorcjum Budimex spełniająwarunek określony w punkcie 8.3.1 IDW s.i.w.z. w zakresie:
budowy, przebudowy jednej stacji kolejowej posiadającej dwa tory główne zasadnicze oraz
dwa tory główne dodatkowe oraz zabudowy 30 sztuk rozjazdów na podrozjazdnicach
strunobetonowych.

Konsorcjum FCC CONSTRUCCIÓN dokonując wyceny Przedmiaru Robót we
wszystkich pozycjach przedmiarowych znajdujących sięna stronach oferty o numerach:
001184, 002404, 001585, w kolumnie „Cena jednostkowa PLN" podało cenę3,99 pln. Sąto
błędy w obliczeniu ceny, których nie można poprawić, gdyżwartości pozycji przedmiarowych
zostały obliczone, jako iloczyn ilości jednostek i ceny 3,99 pin (w każdej pozycji). Wżaden
sposób używając tylko działańmatematycznych nie jest możliwe wyprowadzenie innej ceny
jednostkowej. Nie jest możliwe wykonanie wymienionych na stronach001184, 002404,
001585 elementów rozliczeniowych za cenęjednostkową3,99 pin. Dowodem tego jest
wycena takich samych lub porównywalnych elementów rozliczeniowych w ofercie
Sygn. akt:
KIO 333/11

KIO 335/11

Konsorcjum FCC CONSTRUCCION na innych odcinkach robót. Sąto ceny jednostkowe
rzędu nawet: 49 122,30 pln (rozbiórka torów (...) za km ), 1 024 710,40 pln (montażtorów
klasy 2 (...) za km), 976 864,00 pln (montażtorów klasy 3 (...) za km). Oferta ta zawiera
zatem błędy w obliczeniu ceny i podlega odrzuceniu.

W kosztorysie ofertowym FCC CONSTRUCCIÓN , strony oferty: 001008, 001210,
001211, 001984, wycena pozycji kosztorysowych została „scalona"– - w konsekwencji został
zmieniony sposób obliczenia ceny oraz zmieniony sposób rozliczenia kosztorysowego na
ryczałtowy w tym zakresie. Uniemożliwia to wykonanie Zamawiającemu jego uprawnienia -
rozliczenia sięza faktycznie wykonane czynności i ilości przedmiotu zamówienia.
Zamawiający nie posiada instrumentów ustawowych,żeby to poprawić. Treśćoferty nie
odpowiada treści s.i.w.z, co winno skutkowaćodrzuceniem oferty.
A.

2 marca 2010 r. Zamawiający wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedźna
odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 333/11, którąprzekazał równieżOdwołującemu
Konsorcjum FCC CONSTRUCCIÓN – wnosząc o oddalenie odwołania.

Zamawiający wskazał, iżnie wymagał aby warunki zapłaty wadium określone w treści
gwarancji bankowej były dosłownym powtórzeniem art. 46 ust. 4a oraz ust. 5 pzp i dlatego
nie wykluczył z postępowania innych wykonawców, którzy złożyli gwarancje zabezpieczające
zapłatęwadium w sytuacjach opisanych w tych przepisach. Wykluczył z powodu wadium,
oprócz Odwołującego, jeszcze dwóch innych uczestników postępowania z uwagi na
niespełnianie wymagańwskazanych w pzp i s.i.w.z. W gwarancji złożonej przez Konsorcjum
FCC CONSTRUCCIÓN wskazana w pkt. 1 przesłanka odmowy podpisania umowy na
warunkach określonych Specyfikacji Przetargowej nie obejmuje w pełni przypadku
wskazanego w przepisie art. 46 ust. 5 pkt 1 pzp, to jest odmowy podpisania umowy na
warunkach określonych w ofercie. Należy uznać,że złożone wadium w zakresie pkt 1
gwarancji zabezpiecza interesy Zamawiającego jedynie w przypadku, gdy Odwołujący
odmówiłby podpisania umowy na warunkach określonych w s.i.w.z., tj. przykładowo: w
zakresie terminu wykonania zamówienia, formalności, które powinny zostaćspełnione po
wyborze oferty, istotnych postanowieńumowy itp. Natomiast z przedłożonej gwarancji nie
wynika zobowiązanie Banku do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium w przypadku
odmowy przez Odwołującego zawarcia umowy na warunkach określonych w ofercie, która
zgodnie z przepisem art. 66 § 1 kc stanowi oświadczenie woli zawarcia umowy, zawierające
w tym przypadku istotne postanowienia umowy o roboty budowlane z art. 647 § 1 kc, a więc
także wysokośćumówionego wynagrodzenia. Jedynym dokumentem, który określa cenęza
jakąOdwołujący zamierza wykonaćzamówienie jest jego oferta, której nie może w tym
Sygn. akt:
KIO 333/11

KIO 335/11

zakresie zastąpićniewypełniony formularz oferty załączony do s.i.w.z. Wobec tego gdyby
Odwołujący pomimo wybrania jego oferty odmówił podpisania umowy na wykonanie robót
budowlanych w cenie wskazanej w ofercie, Zamawiający nie mógłbyżądaćod Banku zapłaty
wadium, gdyżpojęcie oferty nie mieści sięw pojęciu s.i.w.z.

Gwarancja wystawiona przez Bank jest jednostronnym oświadczeniem woli Banku
oraz wskazuje przesłanki, w których Zamawiający możeżądaćod Banku zapłaty wadium.
Zobowiązanie gwaranta ma przy tym charakter abstrakcyjny i nie pozostaje w związku ze
stosunkiem zobowiązaniowym między Zamawiającym a Wykonawcą. Krajowa Izba
Odwoławcza konsekwentnie podkreśla w uzasadnieniach orzeczeń, iżmożliwość
dysponowania wadium przez Zamawiającego musi byćpewna i jednoznacznie wynikaćz
postanowieńzawartych w treści gwarancji bankowej. Zatem określenie warunków jej wypłaty
musi byćprecyzyjne, jasne i jednoznaczne (Tak: wyrok KIO z 15 maja 2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 575/09 i KIO/UZP 595/09, wyrok KIO z 2 lipca 2009 r., sygn. akt KIO/UZO
757/2009).

Nie zasługuje na aprobatęstanowisko Odwołującego, iżzabezpieczenie interesów
Zamawiającego w przypadku odmowy podpisania umowy na warunkach określonych w
ofercie wynika z pkt. 3 gwarancji, będącego odzwierciedleniem przesłanki wskazanej w art.
46 ust. 5pkt 3 pzp. W art. 46 ust. 5 pzp wskazane zostały 3 odrębne przypadki zatrzymania
wadium przez zamawiającego po wyborze oferty najkorzystniejszej. Ustawodawca odróżnił
sytuacjęodmowy zawarcia umowy na warunkach wskazanych w ofercie (cena, termin
wykonania, okres rękojmi i gwarancji) od braku możliwości zawarcia umowy z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy. W pierwszym przypadku wyraźnie jest uwypuklony element
braku woli wykonawcy zwarcia umowy, w drugim chodzi o brak możliwości zawarcia umowy,
nawet gdyby wola jej zawarcia istniała z obu stron, np. wykonawca utracił uprawnienia do
prowadzenia danej działalności.
B.

3 marca 2010 r. Zamawiający wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedźna
odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 335/11, którąprzekazał równieżOdwołującemu
Konsorcjum TORPOL – wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający opisał sposób obliczenia ceny w rozdziale 13 IDW s.i.w.z., wskazując
na wstępie, iżpodana w ofercie cena brutto musi obejmowaćwszystkie koszty bezpośrednie
i pośrednie, jakie poniesie Wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania
całości przedmiotu zamówienia oraz podatek VAT (pkt. 13.1). Natomiast zgodnie z pkt. 13.3
Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertąPrzedmiarów Robót z wycenionymi wszystkim
pozycjami. Jednakże jako konsekwencjęniewypełnienia przez danego wykonawcę
Sygn. akt:
KIO 333/11

KIO 335/11

wszystkich pozycji pkt. ten wskazuje, iżbędąone uznane za włączone do innych pozycji
wypełnionego Przedmiaru Robót, a Zamawiający nie będzie dokonywałżadnych odrębnych
płatności za niewycenione pozycje. Jednocześnie we wzorze umowy (Tom II s.i.w.z.),
Zamawiający określił, iżza wykonanie robót budowlanych będących przedmiotem
zamówienia, zobowiązany będzie do zapłaty wynagrodzenia w postaci całkowitej ceny brutto
wyliczonej przez Wykonawcęw oparciu o przedmiar robót. Treśćtych postanowieńwskazuje
jednoznacznie, iżZamawiający wżadnym wypadku nie przewidział płatności za wykonanie
umowy na podstawie kosztorysu. Wobec tego w niniejszym postępowaniu ceny wskazane w
Przedmiarze Robót majądla Zamawiającego charakter informacyjny, a dla wykonawcy
stanowiąpodstawęoszacowania wynagrodzenia, a ewentualne uchybienia w tym zakresie
nie mogąmiećwpływu na ważnośćoferty. Natomiast Odwołujący wychodzi z błędnego
założenia,że płatnośćza wykonanie umowy nastąpi wyłącznie na podstawie kosztorysu i
wyciąga błędny wniosek,że „pominięcie” jakiejkolwiek pozycji w Przedmiarze Robót lub
wskazanie stawki 0,00 dyskwalifikuje złożonąofertęjako niezgodnąz s.i.w.z.
Konsorcjum Budimex złożyło ofertęzawierającąPrzedmiar Robót wraz z
wycenionymi wszystkimi pozycjami, w którym znalazły siępozycje z kwotą0,00 zł.
Zamawiający stoi na stanowisku,że pozycje ze stawką0,00 zł równieżzostały wycenione i
nie ma podstaw do stwierdzenia,że złożona oferta jest niezgodna z postanowieniami
s.i.w.z., aniże zawiera błędy w obliczeniu ceny. Zamawiający upewnił sięw trybie art. 87 ust.
1 pzp,że pozycje te zostały włączone do innych pozycji wypełnionego przedmiaru robót.
Ponadto pozycje nazywane przez Odwołującego niewycenionymi pojawiająsięw
Przedmiarze Robót wielokrotnie, zatem nie ma podstaw by nie daćwiary wyjaśnieniom
Konsorcjum Budimex. Wskazanie ceny „0” zł w danej pozycji skutkowaćmoże jedynie
barkiem obowiązku ze strony Zamawiającego do zapłaty dodatkowego wynagrodzenia za
pozycje tak wycenione, ponad cenęwskazanąw ofercie.
Konsorcjum Budimex popełniło omyłkęwskazując jednoroczny okres zgłaszania
ewentualnych wad (okres rękojmi) zamiast okresu 3 letniego wskazanego w s.i.w.z. po jej
modyfikacji. W okolicznościach tego konkretnego postępowania, wobec tego,że pierwotnie
Zamawiający określił w s.i.w.z. jednoroczny okres, oraz biorąc pod uwagę,że treśćoferty
Konsorcjum Budimex w pozostałym zakresie była zgodna z s.i.w.z., wynika zamiar złożenia
oferty zgodnej z wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający mógł jądostrzec i poprawić
samodzielnie, bez udziału wykonawcy. Dokonana poprawa, na którąKonsorcjum Budimex
wyraziło zgodęnie stanowi istotnej zmiany treści jego oferty. „Istotność” tąnależy
rozpatrywaćw kontekście istotnych elementów umowy, w tym przypadku o roboty
budowlane– wśród istotnych postanowieńtej umowy wskazanych w art. 647 kc nie
Sygn. akt:
KIO 333/11

KIO 335/11

występuje okres rękojmi. RównieżZamawiający nie przewidział długości udzielonego okresu
rękojmi jako kryterium oceny ofert. Zatem nieuprawnione jest twierdzenie,że dokonane
poprawienie okresu zgłaszania wad stanowi istotnązamianęoferty, zwłaszcza,że nie
wpłynęło wżaden sposób na cenętej oferty.
Konsorcjum Budimex wskazało dwóch kierowników budowy: Stanisława R. i Bogdana
W. oraz złożyło stosowne oświadczenie w zakresie posiadanych przez te osoby uprawnień.
Zamawiający nie wymagał złożenia takiego oświadczenia w treści wykazu osób, w tabeli
należało wpisaćjedynie specjalnośći podstawęwydania. PonieważZamawiającyżądał
wskazania tylko jednej osoby, która spełnia wymagania z pkt. 8.3.2 IDW s.i.w.z., po
stwierdzeniu,że Stanisław R. spełnia wszystkie warunki kierownika budowy, Zamawiający
nie badał czy druga wskazana osoba równieżje spełnia.
W zakresie spełniania przez Konsorcjum Budimex warunków udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia, kwestionowane przez Odwołującego roboty były
wykonywane na rzecz Zamawiającego, który dysponował w związku z tym dostateczną
wiedząna temat zakresu tych robót i prawidłowości ich wykonania.
Odnośnie zarzutów dotyczących Konsorcjum FCC CONSTRUCCIÓN – Zamawiający
nie wzywał do złożenia wyjaśnieńw zakresie okoliczności wskazanych w odwołaniu, gdyż
konsorcjum i tak podlegało wykluczeniu z udziału w postępowaniu, a jego oferta odrzuceniu.
A i B.
21 lutego 2011 r., na skutek wezwania Zamawiającego i przekazania kopii odwołania
Odwołującego Konsorcjum FCC CONSTRUCCIÓN, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie
sygn. akt KIO 333/11 następujący wykonawcy:
- Konsorcjum Budimex ,
- ZUE S.A., 30-443 Kraków, ul. Jugowicka 6a.
– wnosząc o oddalenie odwołania.
21 lutego 2011 r., na skutek wezwania Zamawiającego i przekazania kopii odwołania
Odwołującego Konsorcjum TORPOL, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zgłosili
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie sygn.
akt KIO 335/11 następujący wykonawcy:
- Konsorcjum Budimex,
- Konsorcjum FCC CONSTRUCCIÓN,
- ZUE S.A., 30-443 Kraków, ul. Jugowicka 6a.
– wnosząc o oddalenie odwołania.
Sygn. akt:
KIO 333/11

KIO 335/11

śadna ze Stron w obu sprawach nie kwestionowała interesu Konsorcjum Budimex w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćZamawiającego, jednakże zarówno Odwołujący
Konsorcjum FCC CONSTRUCCIÓN jak i Odwołujący Konsorcjum TORPOL, każdy w swojej
sprawie, podnieśli na posiedzeniu okolicznośćbraku umocowania Marcina S. do podpisania
zgłoszenia przystąpienia w imieniu Konsorcjum Budimex, wskazując na bezskuteczność
dokonanego przystąpienia – do jego pisemnego zgłoszenia została bowiem załączona kopia
pełnomocnictwa z 3 listopada 2010 r. (załączonego w oryginale do oferty Konsorcjum
Budimex), z którego treści wynika, iżwygasło ono 11 lutego 2011 r. Wobec przedłożenia na
posiedzeniu przez Konsorcjum Budimex do akt sprawy oryginału pełnomocnictwa z 1
stycznia 2011 r. udzielonego przez zarząd Budimex S.A. Marcinowi S., które obejmuje
uprawienie do składania przystąpieńdo postępowańodwoławczych wszczętych przez innych
wykonawców, oraz biorąc pod uwagę, iżz treści pełnomocnictw udzielonych 12 października
2010 r. przez Tchas Polska spółka z o.o. i „Eiffage Budownictwo Mitex” S.A., wynika, iż
ustanowiły one Budimex S.A. liderem konsorcjum tych trzech spółek, upoważnionym również
do przystępowania do postępowańtoczących sięwskutek skorzystania ześrodków ochrony
prawnej przez inne podmioty – Izba stwierdziła, iżzgłoszenia przystąpieńzostały podpisane
przez osobęuprawionądo działania w imieniu Konsorcjum Budimex. Uwzględniając nadto,że oba zgłoszenia przystąpienia zostały dokonane z zachowaniem 3-dniowego terminu i z
zachowaniem wymogu przekazania ich kopii każdej ze Stron postępowania w obu sprawach
(art. 185 ust. 2 pzp)– Izba dopuściła Konsorcjum Budimex do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie Zamawiającego w sprawach sygn. akt: KIO 333/11 i KIO 335/11,
jako uczestnika tego postępowania (przystępującego).

Natomiast choćżadna ze Stron w obu sprawach nie kwestionowała interesu ZUE
S.A. z siedzibąw Krakowie w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćZamawiającego,
jednakże obie Strony w obydwu sprawach oświadczyły, iżnie otrzymały kopii tych
przystąpień, a pełnomocnik zgłaszającego przystąpienie obecny na posiedzeniu nie
dysponował dowodem przeciwnym, przy braku takiego potwierdzenia w zgłoszeniach
wniesionych do Prezesa KIO. Zważając na powyższe, jak równieżna fakt, iżz treści
zgłoszenia przystąpienia nie wynika, iżjest ono złożone w imieniu całego konsorcjum,
którego ZUE S.A. jest liderem – Izba nie dopuściła ZUE S.A. z siedzibąw Krakowie do
udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wżadnej ze spraw, z
uwagi na niedochowanie wymogu przewidzianego w art. 185 ust. 2 pzp.
Wobec braku zgłoszenia opozycji przez którąkolwiek ze Stron oraz wobec zgłoszenia
przez przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i z
zachowaniem wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (art. 185 ust. 2 pzp),
Sygn. akt:
KIO 333/11

KIO 335/11

Izba dopuściła Konsorcjum FCC CONSTRUCCIÓN do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie Zamawiającego w sprawie sygn. akt KIO 335/11 jako uczestnika
tego postępowania (przystępującego).

Ponieważżadne z odwołańnie zawierało braków formalnych i wpisy zostały
uiszczone przez każdego z Odwołujących – podlegały rozpoznaniu przez Izbę.

Wobec sprawdzenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iżżadne
z odwołańnie podlega odrzuceniu na podstawie którejkolwiek z przesłanek określonych w
art. 189 ust. 2 pzp i braku zgłoszenia w tym zakresie odmiennych wniosków na posiedzeniu
przez Strony, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący poparli w całości
wniesione odwołania, Zamawiający podtrzymał wniosek oddalenie obu odwołań, a
Przystępujący w danej sprawie poparli stanowisko Zamawiającego.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestników zawarte w odwołaniach,
odpowiedziach
na
odwołania,
zgłoszeniach
przystąpień
do
postępowania
odwoławczego oraz oświadczenia i stanowiska wyrażone na rozprawie ustnie do
protokołu, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 4 sierpnia 2010 r. pod nr 2010/S_149-230104, w tym samym dniu
Zamawiający zamieścił to ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń
oraz na swojej stronie internetowej (www.przetargi.plk-sa.pl), na której udostępnił również
s.i.w.z..
Wartośćzamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i wynosi (bez zamówieńuzupełniających):
1.207.629.400,00 zł, co stanowi równowartość314.568.741,86 euro.
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 4 sierpnia 2010 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście wżycie ustaw: z dnia
5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).

Sygn. akt:
KIO 333/11

KIO 335/11

W ocenie Izby zarówno Odwołującemu Konsorcjum FCC CONSTRUCCIÓN jak i
Odwołującemu Konsorcjum TORPOL przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania w
swojej sprawie, gdyżzgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp majązarówno interes w
uzyskaniu zamówienia oraz mogąponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy pzp, wskazanych w odwołaniach. W ocenie Izby Odwołujący Konsorcjum FCC
CONSTRUCCIÓN legitymuje siętym interesem, gdyżzłożył ofertęz najniższąceną, która
jest jedynym kryterium oceny ofert, co stwarza mu realnąszansęna uzyskanie zamówienia
w razie niezasadności wykluczenia z postępowania, które jednocześnie naraziło go na
szkodęz powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego. Natomiast Odwołujący
Konsorcjum TORPOL, pomimo złożenia trzeciej pod względem ceny oferty, również
legitymuje siętym interesem, gdyżuwzględnienie zarzutów jego odwołania dotyczących obu
ofert zawierających niższącenę, równieżstwarza mu realnąmożliwośćuzyskania
zamówienia, a niezgodne z przepisami: wybór oferty najkorzystniejszej i zaniechanie
odrzucenia oferty najtańszej – naraża go na szkodęz powodu nieuzyskania odpłatnego
zamówienia publicznego.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została równieżprzekazana Izbie w formie kopii poświadczonej za
zgodnośćz oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaśprzeprowadziła dowody z:
ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., modyfikacji nr 2 i 9 do s.i.w.z, protokołu postępowania, oferty
Konsorcjum FCC CONSTRUCCIÓN i kopii gwarancji wadialnych złożonych przez tego
wykonawcę, Oferty Konsorcjum Budimex. Izba wzięła równieżpod uwagęinne pisma i
dokumenty wymienione i omówione w treści uzasadnienia.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła równieżpod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestników złożone na piśmie w ramachśrodków
ochrony prawnej i wyrażonych ustnie do protokołu w toku rozprawy.

Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniach i podlegających rozpoznaniu, Izba stwierdziła, iżżadne z
odwołańnie może zostaćuwzględnione.
A.

Pomimo wskazania w odwołaniu licznych przepisów, których naruszenia dopuścićsię
miał Zamawiający, istotąsporu w pierwszej sprawie jest zasadnośćwykluczenia przez
Sygn. akt:
KIO 333/11

KIO 335/11

Zamawiającego Konsorcjum FCC CONSTRUCCIÓN na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt
2 pzp z uwagi na stwierdzonąnieprawidłowośćwniesionego wadium.

W s.i.w.z. wadium został poświęcony rozdział 11 Instrukcji dla wykonawców („IDW”).
Zgodnie z pkt. 11.1każdywykonawca zobowiązany był zabezpieczyćswojąofertęwadium w
wysokości 10.000.000,00 zł, a pkt. 11.2 wskazywał, iżwadium musi byćwniesione w formie
zgodnej z art. 45 ust. 6 pzp. Odnośnie wadium wnoszonego w formie gwarancji, w pkt. 11.5
wskazano,że ma ona byćco najmniej gwarancjąbezwarunkową, nieodwołalną, płatnąna
pierwsze pisemneżądanie Zamawiającego. Z kolei w pkt. 11.6 określono,że gwarancje
muszązawierać(oprócz elementów właściwych dla tej formy, określonych przepisami
prawa): nazwęi adres Zamawiającego, oznaczenie (numer) postępowania, określenie
przedmiotu postępowania zgodny z pkt. 2.1 oraz termin ważności wadium – odpowiadający
terminowi związania ofertą, zgodnie z pkt. 16.1. Wreszcie, w pkt. 11.12 wskazano,że
„okoliczności przepadku wadium oraz zasady jego zaliczenia na poczet zabezpieczenia
należytego wykonania umowy określa Ustawa”.

W Gwarancji Bankowej nr 892/10/WAR złożonej przez Konsorcjum FCC
CONSTRUCCIÓN znalazły sięnastępujące postanowienia:

„W związku ze SpecyfikacjąIstotnych Warunków Zamówienia Publicznego na
wykonanie robót budowlanych modernizacji linii nr 9 na odcinku od km 184,800 do km
236,920 objętym obszarem Lokalnego Centrum Sterowania z siedzibą w Iławie nr
referencyjny IROZA1-216/01/10/10-POIiŚ7.1-1.3 (Specyfikacja Przetargowa), opracowaną
przez Zamawiającego, FCC CONSTRUCCIÓN, S.A. (…) (Wykonawca) w celu wypełnienia
warunków określonych w Specyfikacji Przetargowej zobowiązany jest dostarczyć
Zamawiającemu, między innymi gwarancjębankowąna pierwszeżądanie, która będzie
zabezpieczaćpłatnośćnależnego od Wykonawcy wadium z tytułu uczestnictwa w przetargu
określonym w Specyfice Przetargowej.

Mając na uwadze powyższe, my Fortis Bank Polska S.A. z siedzibąw Warszawie
(…), udzielamy niniejszym gwarancji bankowej do kwoty 10.000.000,00 PLN (…), na okres
ważności od dnia (…) do dnia (…), oraz zobowiązujemy sięw okresie ważności gwarancji
nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłaty na rzecz Beneficjenta, w terminie nie
przekraczającym 7 dni roboczych od daty otrzymania od Beneficjenta jego pierwszego
pisemnegożądania zapłaty, zawierającego oświadczenie,że:
1) Wykonawca odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na
warunkach określonych w Specyfikacji Przetargowej; lub
2) Wykonawca nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; lub
Sygn. akt:
KIO 333/11

KIO 335/11

3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy; lub
4) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Ustawy Prawo
ZamówieńPublicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (Ustawa), nie złożył dokumentów łub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 tejże Ustawy, lub pełnomocnictw, i nie
udowodnił,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie;
kwot wskazanych wżądaniu Beneficjenta do wysokości udzielanej gwarancji.
(…)
Niniejsza gwarancja podlega przepisom prawa polskiego”.

Zamawiający w zawiadomieniu o wykluczeniu Konsorcjum FCC CONSTRUCCIÓN,
oprócz przytoczenia 4 przesłanek zatrzymania wadium (w brzmieniu bardzo zbliżonym do
literalnej treści art. 45 ust. 5 i i 4a pzp), wskazał, iżprzytoczony powyżej pkt. 1 wyliczenia
zawartego w gwarancji używa sformułowania „na warunkach określonych w Specyfikacji
Przetargowej”, natomiast zgodnie z art. 46 ust. 5 pkt 1 pzp powinno ono brzmieć„na
warunkach określonych w ofercie”, co powoduje podleganie wykonawcy wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pzp.

Z powyższego wynika, iżniezasadny jest zarzut odwołania dotyczący naruszenia
przez Zamawiającego przepisu art. 92 ust. 1 pkt 3 pzp, gdyżwskazał on uzasadnienie
prawne i faktyczne swojej decyzji – nawet jeżeli jest ono zwięzłe, w sposób dostateczny
informuje o zasadniczych powodach wykluczenia z postępowania. Jednak istotniejsze i
kluczowe znaczenia dla rozstrzygnięcia o zasadności lub nie odwołania ma jednak
stwierdzenie
przez
Izbę,
czy
wykluczenie
z
postępowania
Konsorcjum
FCC
CONSTRUCCIÓN przez Zamawiającego było prawidłowe w okolicznościach niniejszej
sprawy.

Na wstępie Izba stwierdza, iżpodziela stanowisko doktryny i orzecznictwa (liczne
wyroki wskazano w odwołaniu), iżtreśćgwarancji bankowej wnoszonej jako wadium w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie musi zawieraćsformułowania
warunków uprawniających zamawiających dożądania wypłaty od jej wystawcy w sposób
będący dosłownym powtórzeniem brzmienia przepisów art. 46 ust. 4 a i ust. 5 pzp. Jest tak w
szczególności gdy postanowienia s.i.w.z., nie zawierajątakiego nakazu, czy teżjak w
niniejszej sprawie, blankietowo odsyłajądo przepisów ustawy, nie formułując zalecanego
brzmienia opisu tych warunków, pozostawiając w tym zakresie pewnąswobodę
wykonawcom. Przebieg postępowania odwoławczego wykazał, iżde facto w tym zakresie
nie ma równieżsporu pomiędzy Stronami. Odwołujący błędnie wyciągnął ze zwięzłego
zawiadomienia o wykluczeniu z postępowania wniosek, iżZamawiający wymagał
Sygn. akt:
KIO 333/11

KIO 335/11

dosłownego przytoczenia przesłanek zatrzymania wadium w brzmieniu wskazanym w
przepisach ust. 4a i 4 art. 46 pzp i na tym głównie oparł swój niezasadny zarzut naruszenia
przez Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców przy ocenie prawidłowości
poszczególnych wadium wniesionych w formie gwarancji. Zarówno w odpowiedzi na
odwołanie, jak i na rozprawie Zamawiający wskazał, iżnie stawiał takiego wymagania odżadnego z wykonawców, czemu nie zaprzecza dokumentacja prowadzonego postępowania.

Gwarancja bankowa ma swojeźródło przepisach art. 81 do art. 84 ustawy z dnia 29
sierpnia 1997 roku Prawo bankowe (t.j. Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665, z późn. zm.).
Przepis art. 82 ust. 1 definiuje istotęgwarancji bankowej, wskazując, iżjest ona
jednostronnym zobowiązaniem banku-gwaranta,że po spełnieniu przez podmiot uprawniony
(beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogąbyćstwierdzone
określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego
we wskazanej formieżądania zapłaty, bank ten wykonaświadczenie pieniężne na rzecz
beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Z przepisu art.
82 ust. 2 wynika, iżdla udzielenia i potwierdzenia gwarancji wymagana jest forma pisemna
pod rygorem nieważności. W doktrynie przeważa przy tym stanowisko, iżgwarancja
bankowa jest odrębnąumowąPrawa bankowego, która jednostronnie zobowiązuje bank.
Natomiast przepis art. 84 Prawa bankowego wskazuje, iżdo gwarancji bankowych stosuje
sięprzepisy kodeksu cywilnego, zastrzegając, iżzobowiązanie banku ma zawsze charakter
pieniężny. Ze szczupłej regulacji Prawa bankowego dotyczącej gwarancji wynika wniosek, iż
precyzyjne ukształtowanie tego stosunku prawnego zależy od woli stron, w szczególności od
gwaranta, który działa na polecenie zleceniodawcy (wykonawcy zainteresowanego udziałem
w postępowaniu), który powinien działaćwedług wskazówek Zamawiającego, który ma być
beneficjentemświadczenia pieniężnego z gwarancji. Zatem treśćdokumentu gwarancji
powinna w sposób kompletny zakres obowiązków i uprawnieństron tego stosunku
prawnego. Jednocześnie odesłanie do stosowania przepisów kodeksu cywilnego oznacza,
co do zasady, możliwośćstosowania reguł wykładni oświadczeńwoli i umów wskazanych w
art. 65 § 1 i 2 kodeksu cywilnego w odniesieniu do tej czynności prawnej.

Izba zważyła jednak, iżOdwołujący nie wykazał, jakie to okoliczności, w których
zostało złożone oświadczenie gwaranta lub zasady współżycia społecznego czy teżustalone
zwyczaje pozwalająna stwierdzenie, iżprzesłanka określona wprost w gwarancji jako
odmowa podpisania umowy na warunkach określonych w s.i.w.z. zawiera w sobie w
przesłankęodmowy podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, o której mowa
w przepisie art. 46 ust. 5 pkt 1 pzp. W niniejszej sprawie literalne brzmienie gwarancji jest
bowiem jasne, zrozumiałe i nie wymaga wyinterpretowania z okoliczności towarzyszących
Sygn. akt:
KIO 333/11

KIO 335/11

udzieleniu gwarancji (a to,że gwarancja została udzielona w związku z prowadzonym przez
Zamawiającego postępowaniem jest oczywiste i wprost wynika z jej treści, nie jest zatemżadnąokolicznościątowarzyszącą), czy badaniu zgodnego zamiaru stron. Wobec braku
jakiegokolwiek odrębnego oświadczenia czy stanowiska gwaranta, nie sposób ustalić
zgodnego zamiaru stron inaczej niżna podstawie dokumentu gwarancji przedstawionej
Zamawiającemu. Jeżeli chodzi zaśo wolęZamawiającego, to jest ona jasna – wymagał ażi
tylko odzwierciedlenia w jej treści przesłanek zawartych w art. 46 ust. 4 a i 5 pzp. Wobec w
sposób oczywisty odmiennego ukształtowania pierwszej przesłanki wskazanej z gwarancji w
stosunku do przesłanki wynikającej z przepisu art. 46 ust. 5 pkt. 1 pzp, to na Odwołującym
ciążył ciężar wykazania, iżta przesłanka ustawowa objęta jest treściąprzesłanki wskazanej
w gwarancji. Odwołujący stawia przy tym Zamawiającemu nieprzystający do podnoszonej
argumentacji zarzut naruszenia przepisu art. 87 ust. 1 pzp, który to przepis odnosi siędo
wyjaśniania treści merytorycznej zawartości oferty, a jużnie do np. dokumentów
składanychna potwierdzenie warunków podmiotowych, tym bardziej do wadium
stanowiącego zupełnie odrębnączynnośćprawnąod oferty. Ustawa pzp nie przewiduje
równieżżadnego odrębnego trybu „wyjaśniania” treści dokumentu gwarancji, gdyż
skutecznośći zakres zabezpieczenia wadialnego w formie gwarancji, mającej charakter
zobowiązania abstrakcyjnego, odrębnego od zobowiązania z oferty, powinna w sposób
jasny, pewny i jednoznaczny wynikaćz treści dokumentu gwarancji wskazującego w sposób
właściwy okoliczności, w których zamawiający będzie mógł skorzystaćz zabezpieczenia
wadialnego oferty.

Chybiona jest argumentacja odwołania, iżuzależnienie wypłaty z gwarancji od
odmowy podpisania umowy na warunkach określonych w s.i.w.z. w oczywisty sposób
wskazuje na szersze zabezpieczenie interesu Zamawiającego w stosunku do ustawowej
przesłanki odmowy podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, gdyżto s.i.w.z.
określa maksymalny zakresświadczenia wykonawcy, które może byćobjęte umowąw
sprawie zamówienia publicznego oraz minimalne wymagania i warunki, które musząspełniać
postanowienia oferty i umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący
niekonsekwentnie przy tym raz wskazuje, iżwynika to z wykładni logiczno-funkcjonalnej
treści gwarancji, innym razem wskazuje, iżwystarczająca jest wykładnia literalna spornego
postanowienia gwarancji. Odwołujący w sposób nieuzasadniony umniejsza decydujące
znaczenie oferty jako oświadczenia woli wykonawcy zawarcia umowy na warunkach w niej
wskazanych, będącego sposobem zawarcia umowy wskazanym w art. 66 § 1 kc. Według
rozumowania Odwołującego, skoro z przepisów wynika, iżtreśćoferty ma odpowiadaćtreści
s.i.w.z., to tym samym z góry należy przyjąć,że treśćjego oferty jest zgodna, a z tej
Sygn. akt:
KIO 333/11

KIO 335/11

zgodności ma z kolei wynikaćtożsamośćodmowy podpisania umowy na warunkach złożonej
oferty z odmowąpodpisania na warunkach obowiązującej w postępowaniu s.i.w.z.
Tymczasem badanie prawidłowości zabezpieczenia wadialnego następuje przed zbadaniem
merytorycznej zgodności oferty z s.i.w.z., zatem jego skutecznośćnie może byćuzależniona
od wyniku tego badania. Przede wszystkim jednak, choćtreśćoferty ma byćzgodna z
treściąs.i.w.z., to oferta jako oświadczenie woli wykonawcy określa w sposób decydujący i
wiążący warunki, na których zobowiązuje sięon wykonaćzamówienie udzielane przez
zamawiającego, w szczególności tylko i wyłącznie z oferty wynika konkretyzacja
wynagrodzenia jakiego domaga sięza swojeświadczenie wykonawca. Nie sposób zatem
pominąćwagi oświadczenia woli wykonawcy w postaci oferty, która ma byćzabezpieczona
wadium na wypadek odmowy podpisania umowy na jej warunkach, i twierdzić,że
prawidłowe jest ustanowienie zabezpieczenia, które odwołuje się, z pominięciem oferty,
wyłącznie do oświadczenia woli Zamawiającego w postaci s.i.w.z., które było wyłącznie
zaproszeniem do jej złożenia. Przy logice prezentowanej przez Odwołującego w ogóle
zbędna byłaby oferta, wystarczające byłoby ogólne oświadczenie wykonawcy o akceptacji
treści s.i.w.z., w tym warunków umowy i wyrażenie gotowości zawarcia umowy, bez podania
ceny, gdyżprzecież„każda cena jest zgodna z s.i.w.z”. Niesłuszne jest zatem stanowisko
Odwołującego, iżodmowa podpisania umowy na warunkach złożonej oferty jest zawsze
tożsama z odmowąpodpisania umowy na warunkach s.i.w.z.

Błędne jest także wskazywanie,że odwoływanie sięprzez gwarancjędo warunków
s.i.w.z. należy traktowaćtym samym jako odwołanie do wszelkich postanowieńs.i.w.z., w
tym do pkt. 11.12 IDW s.i.w.z., a skoro postanowienie to odsyła w zakresie okoliczności
przepadku wadium do ustawy pzp, oznacza,że gwarancja obejmuje wszystkie przesłanki
wskazane w przepisach art. 46 ust. 5 i 4a pzp. Tymczasem postanowienie s.i.w.z. w
brzmieniu „okoliczności przepadku wadium oraz zasady jego zaliczenia na poczet
zabezpieczenia należytego wykonania umowy określa Ustawa” (pzp), skoro, jak to sam
przyznaje Odwołujący, nie wprowadzażadnego szczególnego wymagania w zakresie
sformułowania warunków zapłaty w gwarancji, ma walor wyłącznie informacyjny. Jedynym
sposobem by sformułowanie to nabrało charakteru „normatywnego” byłoby przeniesienie go
wprost do gwarancji– wtedy i tylko wtedy można by uznać,że w sposób wiążący gwarant
zobowiązał siędo wypłacenia wadium we wszelkich okolicznościach przewidzianych ustawą
pzp. nastąp wskazanie informacyjne

W ocenie Izby nie zasługuje równieżna uwzględnienie stanowisko Odwołującego, iż
przesłanka odmowy podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie jest również
objęta przesłankąniemożności zawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Sygn. akt:
KIO 333/11

KIO 335/11

W ten sposób Odwołujący domaga sięod Zamawiającego, a następnie od Izby zajęcia
stanowiska, iżspośród przesłanek przewidzianych przez ustawodawcęw art. 46 ust. 5 pzp,
przesłanka wskazana w pkt. 1 jest zbędna i nie musi byćbrana pod uwagęprzez
wykonawców i zamawiających. Skład orzekający nie czuje sięuprawniony do takiego
zakwestionowania racjonalności ustawodawcy, a roląIzby w niniejszej sprawie jest
wyłącznie ocena czy zakwestionowane wadium wniesione przez Odwołującego obejmuje
wszystkie przesłanki przewidziane w ustawie pzp, a nie rozstrzyganie czy któraśz
przesłanek przewidzianych przez ustawodawcęjest zbędna. Izba zważyła przy tym,że w
doktrynie powszechnie wskazuje sięna odrębny charakter przesłanki z pkt. 3 ust. 5 art. 46.
Stanowisku Odwołującego przeczy równieżdorobek doktryny. Generalnie wskazuje się, iż
chodzi o sytuacjętzw. zawinionej niemożliwości pierwotnejświadczenia (powstałej przed
wyborem oferty a ujawnionej jużpo wyborze) i zawinionej przez wykonawcęniemożliwości
następczejświadczenia. (powstałej jużpo wyborze oferty). Jako konkretny przykład podaje
sięsytuację, kiedy wykonawca utraci uprawnienia do wykonywania prac, wchodzących w
zakres przedmiotu zamówienia, czy teżnie otrzyma pozwoleń, do otrzymania których
zobowiązał sięw ofercie.

Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawy jest to czy Zamawiający
wcześniej w innych prowadzonych postępowaniach akceptował zabezpieczenia wadialne o
analogicznej treści. Izba nie jest uprawniona do oceny postępowania Zamawiającego w
innych postępowaniach, gdyżnie mieści sięto w granicach kognicji Izby w niniejszej sprawie.
Wbrew stanowisku zajętemu w odwołaniu, odmienne zachowanie Zamawiającego w innych
prowadzonych postępowaniach nie może byćsubstratem zarzutu naruszenia art. 7 pzp, gdyż
naruszenia przez zamawiającego zasad równego traktowania wykonawców i przestrzegania
zachowania uczciwej konkurencji ocenia sięw ramach danego postępowania. Na marginesie
trzeba jednak zauważyć, iżnie znajduje równieżuzasadnienia dalsze popełnianie błędów w
prowadzonym postępowaniu oparte na ukształtowanej złej praktyce. Odnośnie prowadzenia
przez Zamawiającego czynności związanych z badaniem oferty Odwołującego –żaden
przepis tego nie zakazuje Zamawiającemu prowadzenia takich czynności, nawet jeżeli są
one zbędne. Z kolei ich prowadzenie nie tworzyżadnego prawnie wiążącego domniemania,
iżwadium zostało ocenione jako prawidłowe i nie może zostaćjużzakwestionowane.
B.

Nie potwierdził sięzarzut, iżKonsorcjum Budimex powinno zostaćwykluczone przez
Zamawiającego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp, gdyżnie wykazało
spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących posiadania wiedzy i
doświadczenia oraz dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Sygn. akt:
KIO 333/11

KIO 335/11

W zakresie warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia określonego w pkt. 8.3.1
IDW s.i.w.z. w części dotyczącej elementów zakwestionowanych przez Odwołującego
Konsorcjum TORPOL: wykonania budowy lub przebudowy jednej stacji kolejowej
posiadającej dwa tory główne zasadnicze oraz dwa tory główne dodatkowe oraz zabudowy
30 szt. rozjazdów na podrozjazdnicach strunobetonowych, Konsorcjum Budimex wskazało w
inwestycjęwykonanąw okresie od 23 lipca 2007 r. do 2 grudnia 2009 r. na rzecz PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibąw Warszawie, które w załączonym Liście
referencyjnym z 14 stycznia 2010 r. (sygn. pisma IRRIa-024-5/2010) potwierdziły należyte i
terminowe wykonanie tych robót związanych z modernizacjąstacji Gdynia Osobowa - Etap I.
Pomimo postawienia zarzutu, iżreferencja nie potwierdza oświadczenia złożonego w
wykazie, Odwołujący nie sprecyzował w odwołaniu z czego wywodzi koniecznośćzawarcia
w treści referencji wystawionej po zakończeniu robót na początku 2010 r. elementów
warunku określonych w przedmiotowym postępowaniu, ani nie wskazał czy i w jaki sposób
treśćdokumentu referencyjnego podważa treśćwykazu potwierdzającąspełnianie
przywołanych powyżej elementów warunku z pkt 8.3.1 IDW s.i.w.z. Natomiast na rozprawie
Odwołujący TORPOL przed zamknięciem rozprawy wycofał zarzut odwołania dotyczący
niewykazania przez Konsorcjum Budimex spełnienia tych elementów przywołanego warunku
dotyczącego wiedzy i doświadczenia.

W odniesieniu do warunku dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, Izba ustaliła i wzięła pod uwagę, co następuje. IDW s.i.w.z. w pkt.
8.3.2 lit. a zawiera określenie szczegółowego warunku Zamawiającego w tym zakresie,
natomiast w pkt.9.1.4 lit. a i b wskazano dokumenty, jakie należy złożyćna potwierdzenie
tego warunku. Zamawiający od początku w pkt. 8.3.2. lit. a wymagał dysponowania na
stanowisko Kierownika Budowy 1 osobąo wykształceniu wyższym technicznym i
kwalifikacjach (doświadczeniu) opisanym jako „co najmniej 5 (pięć) lat doświadczenia, na
stanowisku Kierownika Budowy/ Kierownika robót w rozumieniu Ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.
Prawo budowlane (t.j.: Dz. U. z 2006 r., Nr 156, poz. 1118 z późn. zm.) na robotach
związanych z budową, przebudową/modernizacjąinfrastruktury kolejowej”, a jako pierwszy z
dokumentów (lit. a pkt. 9.1.4) od początku wskazywał „wykaz osób, które będąuczestniczyć
w wykonywaniu Zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania Zamówienia, a także zakresu
wykonywanych przez nich czynności, oraz informacjęo podstawie dysponowania tymi
osobami (sporządzone zgodnie z Załącznikiem nr 5 do SIWZ)”. Natomiast w zakresie
uprawieńZamawiający w pkt. 8.3.2. lit. a wskazał pierwotnie „Uprawnienia budowlane do
Sygn. akt:
KIO 333/11

KIO 335/11

kierowania robotami w specjalności kolejowej lub konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń”,
oraz w pkt. 9.1.4 lit. b jako dokument „oświadczenie potwierdzające posiadanie uprawnień
przez osobęwymienionąw tabeli w punkcie 8.3.2, wydane na podstawie ustawy Prawo
budowlane (t.j.: Dz. U. z 2006 r., Nr 156, poz. 1118 ze zm.) oraz Rozporządzenia Ministra
Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2006 r., Nr 83, poz. 578 ze zm.) lub odpowiadające
im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniejszych
przepisów”. Następnie pkt. 8.3.2. lit. a w zakresie uprawnieńzostał zmieniony na zdanie:
„Uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności kolejowej lub konstrukcyjno-
budowlanej wydane na podstawie ustawy Prawo budowlane (tj.; Dz. U. z 2006 r., Nr 156,
poz. 1118 ze zm.) oraz Rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28
kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z
2006 r., Nr 83, poz. 578 ze zm.) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które
zostały wydane na podstawie wcześniejszych przepisów”, bez zmiany pkt. 9.1.4 lit. b.
Wreszcie ostatecznie Modyfikacją nr 2 z 24 sierpnia 2010 r. pkt. 8.3.2. lit. a w zakresie
uprawnieńotrzymał ostatecznie brzmienie „Uprawnienia budowlane do kierowania robotami
w specjalności kolejowej lub konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeńwydane na podstawie
ustawy Prawo budowlane (tj.; Dz. U. z 2006 r., Nr 156, poz. 1118 ze zm.) oraz
Rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2006 r., Nr 83, poz. 578 ze
zm.) lub które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów”, a pkt
9.1.4 lit. b: „oświadczenie potwierdzające posiadanie uprawnieńprzez osobęwymienionąw
tabeli w punkcie 8.3.2, wydane na podstawie ustawy Prawo budowlane (t.j.: Dz. U. z 2006 r.,
Nr 156, poz. 1118 ze zm.) oraz Rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28
kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z
2006 r., Nr 83, poz. 578 ze zm.) lub które zostały wydane na podstawie wcześniej
obowiązujących przepisów”.

Konsorcjum Budimex w złożonym wykazie wskazało dwie osoby proponowane na
stanowisko Kierownika Budowy: Stanisława R. oraz Bogdana W. Z uwagi na oświadczenie
przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, potrzymane na rozprawie, iżocenił
spełnianie przez Konsorcjum Budimex warunku z pkt. 8.3.2 wyłącznie na podstawie badania
wykazu w zakresie dotyczącym Stanisława R., uznając za zbędne badanie tego wykazu w
odniesieniu do drugiej wskazanej osoby – zarzuty podniesione względem spełniania przez
drugąosobęwymagańs.i.w.z. w zakresie wymaganego doświadczenia należy uznaćza
niepodlegające rozpatrzeniu przez Izbęjako przedwczesne. W odniesieniu do Stanisława R.
Sygn. akt:
KIO 333/11

KIO 335/11

w wykazie podano, iżposiada on wykształcenie wyższe techniczne, wskazując następujące
uprawnienia: po pierwsze, „Uprawnienia budowlane nr ewidencyjny SWK/0155/OHOKol/06
Do kierowania robotami budowlanymi w ograniczonym zakresie w specjalności kolejowej”,
po drugie, „Nr ewid. KL – 107/86 Stwierdzenie przygotowania zawodowego do pełnienia
samodzielnej funkcji kierownika budowy i robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej”,
po trzecie, „CzłonekŚwiętokrzyskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa o nr ewid.
SWK/BO/1717/01”. W odniesieniu do Stanisława R. Odwołujący Konsorcjum TORPOL
podniósł brak wskazania w wykazie przez Konsorcjum Budimex, iżosoba ta posiada
uprawnienia w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeńw rozumieniu § 17
ust. 1rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2006 r., Nr 83, poz. 578,z
późn. zm.). Odwołujący formułując swój zarzut pominął okoliczność, iżZamawiający dopuścił
oprócz tych uprawnieńnabytych według aktualnie obowiązujących przepisów w zakresie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, równieżposiadanie takich uprawień
wydanych na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów. Zamawiający uwzględnił w
ten sposób przepis art. 104 obowiązującej ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane,
zgodnie z którym

osoby, które, przed dniem wejścia wżycie ustawy, uzyskały uprawnienia
budowlane lub właśnie stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, zachowująuprawnienia do pełnienia
tych funkcji w dotychczasowym zakresie. Tymczasem z nazwy i oznaczenia stwierdzenia
przygotowania zawodowego wymienionego w wykazie, wynika, iżStanisław R. uzyskał je
1986 r., a zatem pod rządami ustawy z dnia 2 października1974 r. Prawo budowlane (Dz. U
Nr 38, poz. 229, z późn. zm.). Zgodnie z przepisem art. 18 ust. 1 tej ustawy samodzielne
funkcje techniczne w budownictwie mogły wykonywaćosoby posiadające odpowiednie
wykształcenie techniczne i praktykęzawodową, dostosowane do rodzaju, stopnia
skomplikowania działalności i innych wymagań. Natomiast według przepisu § 13 ust. 1
rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i OchronyŚrodowiska z dnia 20 lutego1975
w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. Nr8, poz. 46, z późn.
zm.) stwierdzano między innymi posiadanie przygotowania zawodowego do pełnienia
samodzielnej funkcji kierownika budowy w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, która
obejmowała budynki oraz inne budowle niewymienione między innymi w specjalności
konstrukcyjno-inżynieryjnej dotyczącej linii, węzłów i stacji kolejowych. Biorąc pod uwagę, iż
w wykazie wskazano, iżStanisław R. ma wykształcenie wyższe oraz datęnabycia uprawień
– wskazane przygotowanie zawodowe, upoważniające do wykonywania samodzielnej funkcji
kierownika budowy i robót w specjalności konstrukcyjno budowlanej należy uznaćza ważne
Sygn. akt:
KIO 333/11

KIO 335/11

z mocy art. 104 obowiązującego Prawa budowlanego i odpowiadające wydawanym aktualnie
pod jego rządami uprawnieniom budowlanym do kierowania robotami w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń.

Wobec tego, przy jednoczesnym załączeniu do oferty Konsorcjum Budimex
odrębnego oświadczenia potwierdzającego posiadanie przez Stanisława R. uprawnień,
wydanych na podstawie ustawy Prawo budowlane (t.j.: Dz. U. z 2006 r., Nr 156, poz. 1118
ze zm.) oraz Rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r. w
sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2006 r., Nr 83, poz.
578 ze zm.), lub odpowiadających im ważne uprawienia budowlane, które zostały wydane na
podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, która to częśćoświadczenia tyczy się
uprawnieńopisanych jako drugie w wykazie – brak jest podstaw do kwestionowania, iż
Konsorcjum Budimex nie wykazało potwierdzenia spełniania warunku wskazanego w pkt.
8.3.2. lit. a IDW s.i.w.z. W ocenie Izby nie ma w tym zakresieżadnego znaczenia użycie w
treści tego oświadczenia sformułowania sprzed modyfikacji pkt. 9.1.4 lit. b (zamiast „lub które
zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów”), gdyżmożna nawet
uznaćpoprzednie sformułowanie za bardziej precyzyjne. Nadto istotne i decydujące
znaczenie ma fatyczne merytoryczne potwierdzenie postawionego wymogu przez złożony
wykaz i oświadczenie, niżdosłownie odzwierciedlenie brzmienia wzorca wskazanego w
s.i.w.z., a więc zachowanie wymagania czysto formalnego.

Złożona
przez
Przystępującego
Konsorcjum
Budimex
kopia
dokumentu
przyznającego uprawnienia wskazane w wykazie, to jest Stwierdzenia przygotowania
zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie Nr ewid. KL.
107/86, dodatkowo potwierdziła prawidłowośćtych ustaleń. Zostały one bowiem wydane na
podstawie§ 5 ust. 1 pkt 1, § 13 ust. 1 pkt 2, § 7, § 6 ust. 1 i 3 przywołanego powyżej
rozporządzenia MGTiOŚz 20 lutego 1975, potwierdzając w szczególności, iżStanisław R.
jako inżynier budownictwa lądowego jest upoważniony do kierowania, nadzorowania i
kontrolowania budowy i robót, kierowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych
elementów budowlanych oraz oceniania i badania stanu technicznego w zakresie wszelkich
budynków oraz innych budowli, z wyłączeniem linii węzłów i stacji kolejowych, dróg oraz
lotniskowych dróg startowych i manipulacyjnych, mostów, budowli hydrotechnicznych i
wodno-melioracyjnych, co odpowiada wydawanym na podstawie aktualnie obowiązujących
przepisów uprawnieńdo kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez
ograniczeń.

Sygn. akt:
KIO 333/11

KIO 335/11

Nie potwierdził sięrównieżzarzut, iżoferta Konsorcjum Budimex powinna zostać
odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 pzp, gdyżprzez
pominięcie 8 pozycji przedmiarów jest niezgodna z treściąs.i.w.z. i zawiera błędy w
obliczeniu ceny.

Opis sposobu obliczania ceny oferty zawiera rozdział 13 IDW s.i.w.z. Zgodnie z
brzmieniem postanowienia pkt. 13.3: „Wykonawca musi dostarczyćwypełniony Przedmiar
Robót. Wykonawca musi wycenićwszystkie pozycje Przedmiaru Robót. Nie będą
dokonywane jakiekolwiek odrębne płatności za pozycje, których cena nie została podana w
wypełnionym Przedmiarze Robót. Pozycje takie będąuznane za włączone do innych pozycji
wypełnionego Przedmiaru Robót”. W pkt. 13.4 wskazano, iżcenąoferty jest suma cen
wszystkich pozycji podanych w wypełnionym Przedmiarze Robót. W Tomie IV Przedmiary
robót w Części I Podstawa wyceny ofert w pkt.5 Wycena pozycji w Przedmiarach robót
wskazano między innymi, iż„Każda pozycja ma byćwyceniona lub jeśli jakieśpozycje
pozostanąbez wyceny, to należy uznać,że wartośćopisanych robót została uwzględniona w
innym miejscu” (pkt 5.3) oraz,że „Ceny jednostkowe będąstałe i nie będąprzedmiotemżadnych zmian w okresie trwania Umowy. Pozycje w wycenionych przedmiarach robót będą
składały sięna całkowitąsumęumowną” (pkt. 5.4).

Natomiast pkt. 13.5 IDW s.i.w.z. w zakresie sposobu zapłaty i rozliczenia za realizację
zamówienia, odsyła do Tomu II s.i.w.z. czyli do Warunków umowy, na które składa się
Formularz umowy, Załącznik do umowy, Warunki ogólne umowy („OWU”) i Warunki
szczególne umowy („SWU”). Z § 3 Formularza umowy wynika, iżZamawiający zapłaci za
wykonanie robót budowlanych modernizacji linii nr 9 na odcinku od km 184,800 do km
236,920 objętym obszarem Lokalnego Centrum Sterowania z siedzibąw Iławie, na
podstawie oferty wybranego wykonawcy, całkowitącenębrutto, na którąskłada sięw
ramach całkowitej ceny netto: wartośćrobót netto oraz kwota warunkowa. Kwota warunkowa
została natomiast zdefiniowana w SWU, w Klauzuli 1 Postanowienia ogólne, w
SubKlauzuli1.1 Definicje w pkt. 1.1.4.10 jako „kwota, która służy w szczególności do pokrycia
różnic pomiędzy ilościąrobót określonąw obmiarze, a ilościąrobót określonąw Przedmiarze
Robót oraz do sfinansowania robót, które ujęte zostały w Projekcie Budowlanym a nie ujęte
w Przedmiarze Robót. Natomiast Klauzula 12 Obmiary i wycena SWU, w postanowieniach
SubKlauzuli 12.1 Obowiązkowe obmiary Robót i SubKlauzuli 12.2 Metody obmiaru –
przewiduje obligatoryjnie prowadzenie obmiarów faktycznie wykonanych na podstawie
zawartej umowy robót według wskazanych metod. Natomiast SubKlauzula 12.3 Wycena,
wskazuje, iż„Jeżeli w Kontrakcie nie ustalono inaczej, to w celu uzgodnienia lub ustalenia
Ceny Kontraktowej Inżynier winien postępowaćzgodnie z Subklauzulą3.5 [Określenia] przez
Sygn. akt:
KIO 333/11

KIO 335/11

wycenękażdego elementu robót, stosując pomiary uzgodnione lub ustalone zgodnie z
powyższymi Subklauzulami 12.1 i 12.2 oraz odpowiednie stawki lub ceny dla danego
elementu. Odpowiednia stawka lub cena dla każdego elementu robót winna byćtaka, jaka
została zatwierdzona w Kontrakcie dla tego elementu lub, jeśli takiego nie ma, to ustalona
dla podobnej roboty. Dla elementu roboty będzie jednak ustalona nowa stawka lub cena,
jeśli: (a) (i) pomierzona ilośćdanego elementu zmieni sięo więcej niż10% w stosunku do
ilości ustalonej dla tego elementu w Przedmiarze Robót lub innym Wykazie; (ii) ta zmiana
ilości pomnożona przez cenęjednostkowąustalonądla danego elementu przekroczy 0,01 %
Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej; (iii), ta zmiana ilości bezpośrednio zmieni jednostkowy
Koszt tego elementu o więcej niż1% oraz (iv) dany element nie jest zaznaczony w
Kontrakcie jako element o stałej stawce(…)”.

W kosztorysie ofertowym Konsorcjum Budimex w przypadku 6 pozycji (poz. 10.4.2.24
Wykonanie pali wierconych Ø 800, L=10m, w wyciąganej rurze obsadowej z betonu klasy
B30 wraz z jego zbrojeniem i podwójna poz. 10.4.2.25 Nawierzchnia asfaltowa Warstwa
Wiążąca - asfaltobeton gr. 5 cm Warstwa ścieralna z SMA gr. 4 cm – na stronie 261 oferty,
poz. 12.1.2.26 Montaż na słupach ograniczników niskonapięciowych podwójnych wraz z
połączeniami elektrycznymi na stronie 816 oferty, poz. 10.2.2.24 na stronie 993 oferty
Wykonanie pali wierconych Ø 1000, w wyciąganej rurze obsadowej z betonu klasy B30 wraz
z jego zbrojeniem, poz. 10.1.2.24 o takiej samej nazwie elementu rozliczeniowego i
podwójnej poz. 10.1.2.25 Nawierzchnia asfaltowa Warstwa Wiążąca gr. 4 cm z SMA
Warstwa ścieralna gr. 5 cm z betonu asfaltowego – na stronie 1613 oferty) wpisano jako ich
cenęjednostkowąi wartość(cena jednostkowa x ilośćjednostek) kwotę„0,00” (zł), a dla
jednej pozycji (poz. 9.1.2.11 Zakup i instalacja szafy telekomunikacyjnej 19”na stronie 766
oferty) wpisano cenęjednostkową„0,00” (zł), pozostawiając puste pole wartości.
Jednocześnie w kosztorysie ofertowym Konsorcjum Budimex można odnaleźćpozycje o
identycznej lub zbliżonej do powyżej przytoczonych nazw elementów rozliczeniowych, w
których wskazano ceny jednostkowe sięgające, np. od 1107,37 do 1208,04 (zł za m) za
Wykonanie pali wierconych Ø 1000, w wyciąganej rurze obsadowej z betonu klasy B30, aż
do 1224,84 za wykonanie takich pali wraz z jego zbrojeniem, czy 5246,40 (zł za szt.) za
Montaż na słupach ograniczników niskonapięciowych podwójnych wraz z połączeniami
elektrycznymi. Natomiast w poz. 5.1.1.5 Rozbiórka nawierzchni chodnikowej z płyt
betonowych lub kostki betonowej z odwozem materiału z rozbiórki i utylizacjąna stronie
1885 oferty wpisano cenęjednostkowąi wartość„0,00” dla łącznej ilości 1750 m2 jednostek,
jednak odrębnie dla Kostki betonowej gr. 6 cm w ilości 413,87 m2 i Płyt beton. 50x50x7cm w
Sygn. akt:
KIO 333/11

KIO 335/11

ilości 1335,7 m2 – wpisano cenęjednostkową7,63 (zł) i wartości odpowiadające jej
przemnożeniu przez wskazane ilości.

Biorąc pod uwagępowyżej opisane ustalenia, Izba zważyła, iżnie można uznać, iżw
ten sposób Konsorcjum Budimex złożyło ofertę, która jest sprzeczna z treściąs.i.w.z., ani
też,że popełniło błąd w obliczeniu jej ceny. Przede wszystkim, nie sposób stwierdzić, iż
doszło do pominięcia wymienionych powyżej pozycji kosztorysowych opisanych
przedmiarem robót sporządzonym przez Zamawiającego jako element opisu przedmiotu
zamówienia. Wbrew twierdzeniom Odwołującego TORPOL, z powyżej opisanego stanu
faktycznego w tym zakresie, w sposób oczywisty wynika, iżpozycje te nie zostały pominięte,
skoro zostały wprost ujęte (wpisane) w kosztorysie ofertowym Konsorcjum Budimex. Tym
samym nie można równieżstwierdzić, iżdoszło do pominięcia przez Przystępującego
czynności opisanych w tych pozycjach przedmiarów robót.

Izba podziela równieżstanowisko, iżwpisanie kwoty „0,00” równieżstanowi wycenę,
tyleże wynoszącą0 zł. Izba zważyła przy tym, iżw sposób oczywisty dla każdej pozycji z
cenąjednostkową0 zł wartośćpozycji równieżwynosi 0 zł, a zatem nie wymaga odrębnych
wyjaśnieńustalenie, iżtaka jest wartośćdla poz. poz. 9.1.2.11 Zakup i instalacja szafy
telekomunikacyjnej 19”na stronie 766 oferty (dodatkowo występuje tam w ilości 1 szt., a
zatem jej cena jednostkowa = wartości). Biorąc pod uwagępostanowienia s.i.w.z. zupełnie
nieuprawnione jest domaganie sięprzez Odwołującego TORPOL by wszystkie pozycje
przedmiaru o takich samych (lub nawet tylko zbliżonych) nazwach elementu
rozliczeniowego, które nie majątakiej samej (a może tylko zbliżonej?) ceny jednostkowej, a
w szczególności te wycenione na 0 zł, uznaćza błędy w obliczeniu ceny oferty. Odwołujący
nie wskazał nażadne postanowienie s.i.w.z., z którego wynikałby zakaz dokonywania
odrębnej i zróżnicowanej wyceny poszczególnych pozycji dotyczących analogicznych
elementów rozliczeniowych. Nie jest z pewnościątakim postanowieniem pkt. 13.3 IDW
s.i.w.z. zawarte w rozdziale dotyczącym sposobu obliczenia ceny oferty, gdyżnie zawiera
ono w tej kwestiiżadnej regulacji. Natomiast postanowienie to, po pierwsze – nakazuje
złożyćw ofercie wypełniony przedmiar robót zawierający wycenęwszystkich jego pozycji
(kosztorys ofertowy), po drugie– wskazuje na konsekwencje nieuczynienia zadośćtemu
nakazowi w postaci braku odrębnej (innej niżwskazana w kosztorysie ofertowym) płatności,
która siłąrzeczy występuje na etapie wykonania umowy, po trzecie – wskazuje, iżpodstawą
dla takiego działania w przyszłości jest przyjęcie domniemania, iżpozycje te sąwłączone do
innych pozycji kosztorysu ofertowego (wycenione zostały adekwatnie w ramach tych innych
pozycji).Z tym postanowieniem IDW s.i.w.z. zostało skorelowane postanowienie pkt. 5.3
Części I Tomu IV s.i.w.z. zawierającej przedmiary robót, wskazujące na alternatywęłączną
Sygn. akt:
KIO 333/11

KIO 335/11

nakazu wyceny każdej pozycji lub uznania niewycenionych pozycji za uwzględnionych w
wartości robót w innym miejscu. Wobec tego Odwołujący TORPOL w sposób nieuprawniony
i dowolny domaga sięwyrwania ze wskazanego powyżej kontekstu pierwszego zdania pkt.
13.3 IDW s.i.w.z. jako bezwzględnego zakazu niewycenienia jakiejkolwiek pozycji
przedmiaru z równoczesnym uznaniem dalszych dwóch zdańza wyłącznie odnoszące siędo
etapu realizacji umowy i regulujących wyłączenie stosowania art. 630 § 1 kodeksu cywilnego
przy jej rozliczaniu w zakresie możliwości podwyższenia wynagrodzenia kosztorysowego.
Zabieg ten jest chybiony biorąc jużpod uwagę,że wspomniany przepis kc dotyczy rodzaju
prac w ogóle nieprzewidzianego w zestawieniu prac, natomiast w przytoczonych
postanowieniach s.i.w.z. chodzi o elementy rozliczeniowe przewidziane w przedmiarze, dla
których z jakichśpowodów cena nie została w ogóle podana w kosztorysie ofertowym.
Ponadto ostatnie postanowienie rozdziału 13 IDW s.i.w.z. wprost wskazuje, iżw zakresie
sposobu rozliczenia i zapłaty za realizacjęzamówienia właściwe sąpostanowienia warunków
umowy zawarte w Tomie II s.i.w.z.

Na podstawie treści postanowieńprzytoczonych lub opisanych w ustaleniach
faktycznych Izby na użytek niniejszego uzasadnienia co do treści warunków umowy
ustalonych w Tomie II s.i.w.z., przyznaćjednak należy racjęOdwołującemu Konsorcjum
TORPOL co do tego,że wynagrodzenie za wykonanie umowy będzie miało charakter co
najmniej mieszany, a zatem z elementami wynagrodzenia kosztorysowego – przewidziano
bowiem kwotęwarunkowąna pokrycie, po pierwsze, różnicy między kwotąwynikającąz
wycenionego w kosztorysie ofertowym przedmiaru a zakresem faktycznie wykonanych robót,
ustalonym na podstawie dokonanych obmiarów. Pomimo iżmożliwośćzmian wynagrodzenia
z powodu tych różnic jest limitowana wymogiem przekroczenia pewnej skali różnic ilościowo-
wartościowych pomiędzy przedmiarem a obmiarem (przesłanki wskazane w subklauzuli 12.3
lit. a SWU), przeczy to jednak stanowisku Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, iż
mamy tu do czynienia z klasycznym wynagrodzeniem ryczałtowym, a obmiar służy wyłącznie
na potrzeby rozliczenia kolejnych etapów realizacji i wystawieniu przejściowychświadectw
płatności. W toku rozprawy Zamawiający złagodził zresztąswoje stanowisko w kierunku
przyznania, iżwynagrodzenie za wykonanie umowy ma charakter mieszany. Na marginesie,
w nawiązaniu do rozważańzawartych w poprzednim akapicie, zauważyćnależy, iżdrugim
powodem ustanowienia kwoty warunkowej jest uwzględnienie na etapie realizacji
zamówienia konieczności opłacenia prac nieujętych w ogóle w przedmiarach robót a
wynikających z dokumentacji przetargowej – wbrew twierdzeniom Odwołującego Konsorcjum
TORPOL, iżtakąmożliwośćodnośnie umowy wyłącza rzekomo zdanie drugie postanowienia
pkt. 13.3 IDW s.i.w.z. Natomiast realizacji tych kosztorysowych elementów wynagrodzenia
Sygn. akt:
KIO 333/11

KIO 335/11

na etapie realizacji umowy nie stoi na przeszkodzie sposób wyceny dokonany przez
Konsorcjum Budimex w zakresie pozycji zakwestionowanych w odwołaniu. Jedyną
konsekwencjąwycenienia nielicznych pozycji na 0 zł będzie potencjalna możliwość, iż
pomimo tego, czy obmiar wykaże wykonanie tych robót na poziomie zwiększonym w
stosunku do obmiaru, to Przystępujący nadal otrzyma za wykonanie tych pozycji 0 zł.
Zważając na okoliczność, iżKonsorcjum Budimex wskazało na rozprawie pozycje, w których
zrekompensowało sobie te „darmowe” pozycje, nie można mówićo „pokrzywdzeniu”
wykonawcy „wbrew powszechnie obowiązującym przepisom”. Równieżwszystkie pozostałe
zagrożenia wskazane w odwołaniu: nieporównywalnośćofert złożonych w postępowaniu,
dowolnośćkreowania sposobu rozliczenia przedmiotu zamówienia niezależnie od ceny
złożonej oferty – sątylko hipotetycznymi rozważaniami nie mającymi oparcia w
okolicznościach niniejszej sprawy. Po pierwsze, zgodnie z postanowieniami s.i.w.z.
Zamawiający porównał ceny brutto ofert obliczone jako suma cen wszystkich pozycji
podanych w wypełnionym przedmiarze robót. Po drugie, w ofercie Konsorcjum Budimex nie
doszło wycenienia wyłącznie pozycji przedmiarowych w zakresie odcinka robót
realizowanego jako pierwszy i nie dojdzie zatem w praktyce do uzyskania przez nie całości
wynagrodzenia jużpo wykonaniu tego odcinka z zagrożeniem odstąpienia od realizacji
pozostałych ze szkodądla Zamawiającego.

Przede wszystkim jednak w ocenie Izby nie zasługuje na ochronędziałanie
Konsorcjum TORPOL, które wykazując de facto zaledwie 7 pozycji wycenionych na 0 zł, w
skali przedmiaru robót obejmującego tysiące pozycji, domaga sięustalenia, iżdoszło do
złożenia oferty sprzecznej z treściąs.i.w.z. i zawierającąbłędy w obliczeniu ceny. Izba
zważyła przy tym, iżbez znaczenia jest chwiejne stanowisko Zamawiającego, który wpierw
wprowadza postanowienia mające uchronićod konieczności odrzucenia ofert za takie czy
nawet poważniejsze (brak w ogóle wyceny danej pozycji) i bardzo prawdopodobne przy tej
skali przedmiaru „uchybienia”, a następnie domaga sięod wykonawców wyjaśnień, czy jest
tak, jak to postanowił w pkt. 13. 3 IDW s.i.w.z. Zupełnie bez znaczenia i zbędne sąw ocenie
Izby sąwreszcie dla rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie ustalenia czy i gdzie
Konsorcjum Budimex uwzględniło lub zrekompensowało sobie te siedem na krzyżpozycji
wycenionych na 0 zł w skali zamówienia, w którym podsumowanie tysięcy pozycji dało kwotę
kilkuset milionów zł.

Podsumowując, wynikający z kosztorysowych elementów wynagrodzenia istotny dla
treści złożonej oferty charakter cen jednostkowych w kosztorysie ofertowym nie przesądza o
możliwości generalnego i oderwanego od okoliczności konkretnego przypadku zakazu
zaoferowania ceny jednostkowej oraz wartości prac w poszczególnych pozycjach przedmiaru
Sygn. akt:
KIO 333/11

KIO 335/11

w wysokości 0 zł. Jest tak w szczególności w przypadku postępowańtakich jak prowadzone
przez Zamawiającego, które dotycząrobót budowlanych w znacznym rozmiarze i o
znacznym stopniu skomplikowania, z przedmiarem robót na tysiące pozycji. W niniejszej
sprawie, biorąc równieżpod uwagępostanowienia s.i.w.z., brak jest podstaw do przyjęcia, iż
doszło do zaoferowaniaświadczenia nieodpowiadającego treści s.i.w.z., ani tym bardziej,że
wycena tegoświadczenia obarczona jest błędem. W podobny sposób przy wynagrodzeniu
kosztorysowym wypowiedziała sięwcześniej KIO w uzasadnieniu wyroku z 5 października
2009 r. w sprawie sygn. akt KIO/UZP 1324/09.

Analogiczna przedstawiona powyżej przesądza równieżo tym, iżzarzut odwołania
wskazujący na to, iżoferta Konsorcjum FCC CONSTRUCCIÓN powinna zostaćodrzucona
przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp, gdyżna stronach 1184, 2404 i
1585 oferty dokonano wyceny różnych pozycji przedmiaru według ceny jednostkowej
określonej zaledwie na 3,99 zł, przy analogicznych pozycjach wycenionych w innych
miejscach na dużo poważniejsze kwoty, co ma stanowićniepodlegające poprawieniu błędy w
obliczeniu ceny – jest bezzasadny.

Natomiast drugi zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum FCC
CONSTRUCCIÓN na podstawie art. 89 ust. 1 pkt w pzp, pomimo dokonania „scalonej”
wyceny pozycji kosztorysowych zamieszczonych na stronach 1008, 1210, 1211 i 1984, co
uniemożliwi dokonanie rozliczenia kosztorysowego umowy oraz zmieniło sposób obliczenia
ceny oferty przewidziany w s.i.w.z., wobec oświadczenia Zamawiającego, iżnie badał w tym
zakresie oferty, powinien zostaćuznany za przedwczesny. Jednakże Izba wzięła pod uwagę
treśćdokumentacji postępowania, z której wynika, iżZamawiający pismem z 26 stycznia
2011 r.w bardzo obszernym zakresie dokonał poprawienie omyłek oczywistych pisarskich i
rachunkowych oraz innych omyłek w ofercie Konsorcjum FCC CONSTRUCCIÓN, co nie
byłoby możliwe bez dokładnego zbadania kosztorysu ofertowego.

Izba zatem ustaliła i zważyła,że zarzuty odwołania dotyczące „scalonych” pozycji
oparte sąna błędnych podstawach faktycznych. Odwołujący Konsorcjum TORPOL nie zadał
sobie trudu by ustalić,że „scalona” cena jednostkowa w sposób zamierzony jest taka sama
dla każdej ze „scalonych” pozycji, gdyżprzemnożenie ilości jednostek każdej z pozycji z tą
ceną, daje w rezultacie scalonąwartośćłączną. Tylko ta ostatnia ma zatem charakter
scalony (jest sumąwartości dla tych pozycji przedmiarowych z jednakowącenąjednostkową
zamiast odrębnych wartości dla każdej z pozycji), co nie przeszkadza jednakw obliczeniu w
sposób przewidziany w s.i.w.z. ceny oferty, która polega przecieżna zsumowaniu cen
wszystkich pozycji przedmiarów robót. Z kolei ponieważdla każdej z tych pozycji podana
Sygn. akt:
KIO 333/11

KIO 335/11

cena jednostkowa jest prawidłowa, to nie ma przeszkód dla ewentualnego ustalenia
wynagrodzenia za wykonane faktycznie roboty z danej pozycji na zasadzie kosztorysowej, z
uwzględnieniem ilości jednostek miary ustalonych przy obmiarze.

W załączniku nr 2 do IDW s.i.w.z. Zamawiający przygotował gotowy do wypełnienia
formularz pn. Załącznik do oferty zawierający tabelęz trzema kolumnami opisanymi
odpowiednio Szczegóły, Sub-Klauzule Warunków Ogólnych i Szczególnych oraz Dane, przy
czym tylko dla dwóch parametrów z kolumny Szczegóły (Nazwa i adres Wykonawcy oraz
Nazwa i adres inżyniera, przewidziano wpisanie odpowiednich danych przez wykonawców,
w pozostałym zakresie dotyczącym kilkunastu pozycji kolumna Dane oraz Sub-Klauzule
Warunków Ogólnych i Szczególnych była jużwypełniona wydrukowanymi informacjami,
które należało jedynie potwierdzićprzez złożenie podpisu pod całątabelą. W 6 wierszu tabeli
wydrukowano w odpowiednich kolumnach: „Okres zgłaszania wad”, „1.1.3.7” oraz „1 rok”.
Modyfikacją nr 9 z 14 października 2010 r. Zamawiający wskazał, iżw kolumnie trzeciej tego
wiersza „jest 1 rok, zmienia sięna: 3 lata”, przy czym Zamawiający nie przygotował
poprawionego formularza Załącznika do oferty do wykorzystania przez wykonawców.

Konsorcjum Budimex złożyło podpisany formularz w wersji przygotowanej przez
Zamawiającego, pozostawiając wydrukowany okres zgłaszania wad jako 1 rok. Pismem z 23
listopada 2010 r. (nr IROZA1-216-01/ 10 – POIiŚ7.1-1.3) Zamawiający zawiadomił o
dokonaniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 pzp poprawienia w ofercie Konsorcjum Budimex1-
rocznego okresu zgłaszania wad wskazanego na okres 3-letni, na co Konsorcjum Budimex
wyraziło tego samego dnia zgodę.

Izba zważyła, iżprzepis art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp obliguje zamawiających do dokonania
poprawy innych niżoczywiste pisarskie i rachunkowe omyłek, niepowodujących istotnych
zmian w treści oferty. W doktrynie i orzecznictwie utrwalony jest pogląd, iżniezgodność
treści oferty z treściąs.i.w.z., a także możliwośćusunięcia takiej niezgodności w drodze
poprawienia omyłek innych niżpisarskie i rachunkowe, powinna byćodrębnie badana w
każdym konkretnym przypadku, z uwzględnieniem całokształtu związanych z nim
okoliczności. Ma to w szczególności zastosowanie do przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, który
nie określa enumeratywnego katalogu możliwych do poprawienia niezgodności i posługuje
sięnieostrąkategorią„istotności” jako granicy dopuszczalnych zmian treści oferty. Jest to
o tyle istotne, iżpoprawienie omyłek w treści oferty jest obligatoryjne dla zamawiającego w
razie łącznego spełnienia następujących przesłanek: po pierwsze – ustalenia,że
stwierdzona niezgodnośćtreści oferty z treściąs.i.w.z. ma charakter omyłki, po drugie –
Sygn. akt:
KIO 333/11

KIO 335/11

ustalenia, iżpoprawienie tej omyłki nie spowoduje właśnie istotnych zmian treści złożonej
oferty.

W ocenie Izby z całokształtu okoliczności wynika, iżwskazanie w złożonym przez
Konsorcjum Budimex Załączniku do oferty rocznego okresu zgłaszania ma znamiona omyłki.
Przemawia za tym okoliczność, iżdziałanie Konsorcjum Budimex sprowadzało siędo
podpisania
przygotowanego
przez
Zamawiającego formularza
z
pozostawieniem
wydrukowanych w nim informacji bez uwzględnienia wydłużenia wymaganego okresu
rękojmi z 1 roku do 3 lat, przez co doszło do złożenia oświadczenia o merytorycznej treści
odbiegającej od ostatecznych wymagańZamawiającego. Modyfikacja s.i.w.z. w zakresie
wymaganego okresu zgłaszania wad, niepołączona ze sporządzeniem poprawionego wzoru
formularza, wobec postanowienia pkt. 12.6 s.i.w.z., w którym Zamawiający nie dopuścił
dokonywania w treści załączonych (do s.i.w.z.) dokumentów jakichkolwiek zmian ich treści
(skrótów,
opuszczeń,
skreśleń,
poprawek
lub
dopisków
za
wyjątkiem
miejsc
wykropkowanych lub oznaczonych gwiazdką– wskazująna możliwośćpopełnienia omyłki w
tych okolicznościach. Na przeszkodzie temu nie stoi oświadczenie Przystępującego, z
którego wynika, iżz konfliktu racji: złożyćoświadczenie o treści odpowiadającej
wymaganiom Zamawiającego czy teżprzestrzegaćzakazu dokonywania jakichkolwiek
skreśleń, poprawek i dopisków na przygotowanych formularzach– obiektywnie oceniając,
dokonał wadliwego wyboru, przedkładając zachowanie wymagańczysto formalnych nad
merytorycznątreśćoświadczenia. Gdyby dokonał odmiennego wyboru – nie doszłoby do
popełnienia omyłki wymagającej poprawienia. Na korzyśćKonsorcjum Budimex przemawia
także okoliczność, iżna mocy modyfikacji nr 9 do s.i.w.z. dotychczasowątreśćformularza 1
rok „zmieniła się” na 3 lata, zatem wobec równoczesnego złożenia na formularzu oferty w
pkt. 1 oświadczenia o zapoznaniu sięz treściąs.i.w.z. i akceptacji bez zastrzeżeńjej
postanowieńwraz z wyjaśnieniami i modyfikacjami, można to uznaćza wyrażenie woli
akceptacji równieżzmiany zadekretowanej w taki sposób przez Zamawiającego.

Natomiast istotnośćzmiany treści oferty Konsorcjum Budimex należy ocenićz
uwzględnieniem specyfiki postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, w tym
wymagańs.i.w.z. dotyczących treści oferty i wpływu dokonanej poprawy na pozycję
zajmowanąw rankingu ofert. W niniejszej sprawie Zamawiający z góry określił wymagany
przez siebie okres gwarancji, nie pozostawiając w tym zakresieżadnego wyboru
składającym ofertęwykonawcom, którzy mieli wyłącznie złożyćpodpis pod wypełnionym
jużformularzem. Zamawiający przy tym sam wywołał możliwośćpopełnienia omyłki, wpierw
narzucając wymagany wzór, którego nie poprawił wślad za zmianąswojego wymagania w
zakresie okresu rękojmi. Jednocześnie ponieważokres gwarancji nie był elementem
Sygn. akt:
KIO 333/11

KIO 335/11

ocenianym w ramach kryteriów oceny ofert, jego poprawienie nie wpłynie na pozycję
zajmowanąw rankingu ofert uszeregowanym według kryterium ceny. Z powyżej
poczynionych ustaleńIzby wynika nadto, iżna podstawie samej treści oferty, uwzględniając
postanowienia zmodyfikowanej przez siebie s.i.w.z., Zamawiający był w stanie
zidentyfikowaćwłaściwątreśćoświadczenia woli Przystępującego, nawet bezżadnych
wyjaśnieńz jego strony. Wreszcie dokonanie poprawy omyłki popełnionej przez Konsorcjum
Budimex nie spowodowało znaczącej ingerencji w treśćzłożonej przez niego oferty, gdyżnie
wpłynęło ani na zadeklarowany przez Przystępującego termin wykonania zamówienia, ani na
cenęoferty, ani na zakres oferowanegoświadczenia. Popełniony przez Przystępującego
błąd, choćnie jest oczywistąomyłką, to niewątpliwie mieści sięw kategorii tzw. innej omyłki,
możliwej do poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp – w tym przypadku prawidłowo
dokonany przez Zamawiającego przez przekreślenie pierwotnego brzmienia formularza i
nadpisania treści zgodnej z wprowadzonązmianąs.i.w.z.

W ocenie Izby Odwołujący Konsorcjum TORPOL w sposób nieuprawniony opiera
wykładniępojęcia „istotnych zmian w treści oferty” z przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp przez
upatrywanie jego tożsamości z pojęciem „istotnych zmian postanowieńzwartej umowy” z
przepisu art. 144 ust. 1 pzp i wskazanie rzekomo nieodłącznej zależności,że skoro
zakazana byłaby zmiana umowy w zakresie okresu gwarancji jako istotna zmiana umowy, to
zakazane jest równieżpoprawianie omyłki w treści oferty dotyczącej okresu gwarancji. Jest
to zupełnie dowolne zestawienie dwóch różnych instytucji Prawa zamówieńpublicznych, z
których obie dotyczą„istotnych zmian”, tyle tylko,że jedyna stała zależnośćmiędzy nimi jest
taka,że dopiero po ustaleniu treści oferty z uwzględnieniem poprawienia omyłek w trybie art.
87 ust. 2 pzp wchodzi wżycie zakaz wprowadzania do umowy opartej na tej treści istotnych
zmian.

W podobnym stanie faktycznym za możliwościądokonania poprawienia w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3 pzp omyłek dotyczących okresu gwarancji wynikającego z przygotowanego
formularza wypowiedziała siępoprzednio KIO w uzasadnieniu wyroku z 27 maja 2009 r. w
sprawach sygn. akt: KIO/UZP 639/09 i KIO/UZP 659/09.

Wobec tego,że Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów
wskazanych przez Odwołującego Konsorcjum FCC CONSTRUCCIÓN i Odwołującego
Konsorcjum TORPOL – działając na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 pzp – orzekła, jak w
sentencji.

Sygn. akt:
KIO 333/11

KIO 335/11

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz zgodnie z
przepisami § 6 w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) –
obciążając tymi kosztami: Odwołującego Konsorcjum FCC CONSTRUCCIÓN w sprawie
sygn. akt KIO 333/11, a Odwołującego Konsorcjum TORPOL w sprawie sygn. akt KIO
335/11, przy czym w obu przypadkach na koszty te złożył się: uiszczony wpis oraz
uzasadnione koszty strony przeciwnej w postaci wynagrodzenia pełnomocnika – w każdej
sprawie Izba ograniczyła wysokośćwynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego
wynikającąz rachunków złożonych do akt spraw do kwoty 3600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
przywołanego rozporządzenia.

Przewodniczący:

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie

KIO 333/11 KIO 335/11