rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-03-04
rok: 2011
data dokumentu: 2011-03-04
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO 345/11
KIO 345/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Grontmij Polska Sp. z o.o., 60-164 Poznań, ul. Ziębicka 35 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Gminę i Miasto Odolanów, 63-430 Odolanów,
Rynek 1
przez Grontmij Polska Sp. z o.o., 60-164 Poznań, ul. Ziębicka 35 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Gminę i Miasto Odolanów, 63-430 Odolanów,
Rynek 1
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę i Miasto Odolanów, 63-430 Odolanów, Rynek 1
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych kwotęw wysokości 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą
równowartośćuiszczonego przez Grontmij Polska Sp. z o.o., 60-164
Poznań, ul. Ziębicka 35 wpisu od odwołania,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) przez Gminę i Miasto Odolanów, 63-430 Odolanów, Rynek 1 na
rzecz Grontmij Polska Sp. z o.o., 60-164 Poznań, ul. Ziębicka 35
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kaliszu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 345/11
U z a s a d n i e n i e
I. Gmina i Miasto Odolanów (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na
wykonanie zamówienia publicznego pn. „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla zadania pn.:
„Uporządkowanie gospodarkiściekowej na terenie Aglomeracji Odolanów".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
11 września 2010 r., poz. 2010/S 117-270377 i Zamawiający zamieścił specyfikacjęistotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759).
W dniu 21 grudnia 2011 r. Grontmij Polska Sp. z o.o. (dalej: Odwołujący) wniosła
odwołanie, w którym zakwestionowała prawidłowośćunieważnienia przez Zamawiającego
postępowania i zarzuciła Zamawiającemu naruszenie - art. 24 ust. 2 pkt 1, art. 93 ust. 1 pkt 7
oraz art. 146 ust. 6 Prawa zamówieńpublicznych.
Odwołujący uzasadniał swoje zarzuty następująco:
W dniu 13 grudnia 2010 r. Zamawiający powiadomił Odwołującego o wyborze jego oferty jako
najkorzystniejszej, a następnie, pismem z dnia 10 lutego 2011 r. zawiadomił o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 w zw. z art. 24 ust. 2
pkt. 1 Prawa zamówieńpublicznych. Jako uzasadnienie faktyczne swojej decyzji wskazał,że
wykonawca Grontmij Polska Sp. z o.o. dokonał dla Zamawiającego ustalenia wartości
szacunkowej
zamówienia.
Według
Zamawiającego,
„jest
to
czynność
związana
z przygotowaniem postępowania, albowiem przepisy dotyczące ustalenia wartości zamówienia
znajdująsięw Dziale II Rozdział 2 p.z.p. zatytułowanym „Przygotowanie postępowania"(...).
W związku z tym Wykonawca ten z wykluczeniem pozostałych uczestników postępowania
o udzielenie zamówienia dysponował wiedząo wartości zamówienia przed jego oficjalnym
ogłoszeniem przez Zamawiającego. Zdaniem Zamawiającego okolicznośćta w sposób
oczywisty faworyzowała Wykonawcęi naruszała zasadęuczciwej konkurencji. Zamawiający
unieważniając postępowanie miał na uwadze cel uchwalenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1
p.z.p., a mianowicie wyeliminowanie z postępowania podmiotów, które nabyły w trakcie
uczestnictwa w przygotowaniu postępowania wiedzę, która stawiałaby tego Wykonawcę
w lepszej sytuacji w stosunku do pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu."
W opinii Odwołującego nie sposób zgodzićsięz powyższym uzasadnieniem unieważnienia
postępowania, ponieważnie zachodziżadna z przesłanek, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt. 1
Prawa zamówieńpublicznych. Pierwsza z nich to wykonywanie bezpośrednio czynności
związanych z przygotowaniem postępowania lub posługiwanie sięw celu sporządzenia oferty
osobami uczestniczącymi w czynnościach związanych z przygotowaniem postępowania.
Druga - to utrudnienie uczciwej konkurencji poprzez udział w postępowaniu tego wykonawcy.
Zatem, do skutecznego zastosowania przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 1 Prawa zamówień
publicznych konieczne jest wykazanie,że uczestnictwo w postępowaniu wykonawcy
zaangażowanego w przygotowanie postępowania utrudni uczciwąkonkurencję. Natomiast
w sytuacji, gdy udział wykonawcy nie wiąże sięz utrudnieniem uczciwej konkurencji - nie
zachodzi podstawa do wykluczenia z postępowania, a tym bardziej podstawa do
unieważnienia postępowania. Zatem w tych okolicznościach, nie mamy do czynienia
z bezpośrednim udziałem Odwołującego w przygotowaniu zamówienia. W związku
z powyższym pierwsza z wymaganych przesłanek do zastosowania przepisu art. 24 ust. 2
pkt. 1 Prawa zamówieńpublicznych nie zachodzi. W zakresie drugiej przesłanki, należy
podnieść, iżubieganie sięprzez Odwołującego o udzielenie przedmiotowego zamówienia nie
stanowiło czynu utrudniającego zachowanie uczciwej konkurencji w postępowaniu; przede
wszystkim dlatego,że wartośćzamówienia została podana w ogłoszeniu o zamówieniu.
W
konsekwencji
Odwołujący
wnosił
o
unieważnienia
czynności
unieważnienia
przedmiotowego postępowania i nakazanie Zamawiającemu podpisania umowy na realizację
zamówienia.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu, podtrzymując
w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie stanowisko wyrażone w uzasadnieniu
unieważnienia postępowania.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił, ani po stronie Odwołującego, ani
po stronie Zamawiającego.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówieńpublicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieśćszkodęw wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty co do wadliwości unieważnienia
postępowania by siępotwierdziły, wówczas Odwołujący miałby realnąszansęna uzyskanie
zamówienia, jakoże cena zaoferowane przez niego w postępowaniu była najniższa spośród
cen ofert nieodrzuconych.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba zgodnie z art. 192 ust. 7 Prawa zamówieńpublicznych orzekała wyłącznie co do
zarzutów podniesionych w odwołaniu – a więc odnoszących siędo podstaw faktycznych
i prawnych unieważnienia postępowania określonych w informacji Zamawiającego
o unieważnieniu postępowania z dnia 10 lutego 2011 r. Z tego powodu Izba nie badała
kwestii kontaktów pracowników Zamawiającego z Odwołującym (co Zamawiający wskazywał
w odpowiedzi na odwołanie). Izba ze względu na uzasadnienie decyzji o unieważnieniu
postępowania z dnia 10 lutego 2011 r i biorąc pod uwagęzakres skorelowanych z nim
zarzutów odwołania, badała, czy zaistniała w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia podstawa faktyczna do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt. 1 Prawa zamówieńpublicznych.
Dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy kluczowe znaczenie miała odpowiedźna pytanie, czy
zaistniała podstawa do wykluczenia Odwołującego z postępowania; mimo,że Zamawiający
formalnie nie dokonał czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, to uznał,że
okoliczność, iżpodlega on wykluczeniu, jest podstawądecyzji o unieważnieniu
postępowania.
Izba ustaliła, co następuje:
1. Odwołujący zgodnie z umowąz dnia 17 sierpnia 2009 r. nr 10/2009 na zlecenie Gminy
i Miasta Odolanów wykonał opracowanie Studium Wykonalności dla zadania pn.:
„Uporządkowanie gospodarkiściekowej na terenie Aglomeracji Odolanów". W ramach
umowy dokonał szacunkowej wyceny kosztów kontraktów usługowych w celu ujęcia ich
w analizie finansowej będącej elementem przygotowanego opracowania, faktycznie
dokonując czynności wyceny usługi Inżyniera Kontraktu. Umowa zawarta z Gminą
i Miastem Odolanów nie obejmowała swoim zakresem czynności szacowania wartości
zamówienia w celu przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem jest wykonanie usługi pn.: „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla
zadania pn.: „Uporządkowanie gospodarkiściekowej na terenie Aglomeracji Odolanów."
Zamawiający nie powierzył Odwołującemu przygotowania postępowania bądźteżjego
części zgodnie z art. 15 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych.
2. Zamawiający co najmniej dwukrotnie zwracał siędo Odwołującego, jużpo zrealizowaniu
przez niego umowy, o której mowa w pkt. 1, z prośbą(według oświadczenia
Odwołującego, któremu Zamawiający na rozprawie nie zaprzeczył, były to prośby
telefoniczne)
o
podanie
wartości
usługi,
będącej
przedmiotem
zamówienia
w postępowaniu, w którym wniesiono niniejsze odwołanie. Odwołujący dwukrotnie, jako
szacowanąwartość, podał kwotę2 699 644,96 zł, a więc kwotęidentyczną, jak podano
przez niego uprzednio w prognozowanych kosztach inwestycji, określonych w studium
wykonalności. W drugim piśmie, z dnia 30 czerwca 2010 r., Odwołujący powołał sięna
art. 32 i 35 Prawa zamówieńpublicznych. Wartośćokreślonąprzez Odwołującego
Zamawiający podał w ogłoszeniu o zamówieniu (pkt II.2.1 ogłoszenia). Informacja
o fakcie,że to Odwołujący dokonał ustalenia wartości zamówienia zawarta jest
w protokole postępowania (pkt 2 druku ZP-1).
3. W postępowaniu złożono 5 ofert z następującymi cenami: 1 150 704,00 zł (oferta
odrzucona), 1 241 594,00 zł (oferta Odwołującego), 1 610 400,00 zł, 1 816 336,00 zł
i 2 253 340,00 zł. W dniu 13 grudnia 2010 r. Zamawiający uznał ofertęOdwołującego za
najkorzystniejszą, a w dniu 10 lutego 2011 r. unieważnił postępowanie na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt. 1 Prawa zamówień
publicznych. Zamawiający jako podstawęfaktycznąunieważnienia postępowania podał
okoliczność, iżto Odwołujący ustalił wartośćzamówienia.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła,że nie zaistniała podstawa do
unieważnienia postępowania. Dla rozstrzygnięcia zarzutów podnoszonych w odwołaniu nie
miało znaczenia ustalenie, czy Zamawiający - po stwierdzeniu,że wykonawca, którego
ofertęuznano za najkorzystniejszą, podlega wykluczeniu - powinien unieważnić
postępowanie, czy powinien unieważnićjedynie czynnośćbadania i wyboru ofert, powtórzyć
badanie, wykluczyćwykonawcę, i za najkorzystniejsząuznaćofertękolejnąw rankingu ofert.
Bez względu na to, który sposób postępowania uznaćza prawidłowy, każdy z nich
prowadziłby do wykluczenia Odwołującego z postępowania, przeciwko czemu oponował on
wnosząc odwołanie. Dlatego dla rozstrzygnięcia odwołania, jak stwierdzono na wstępie,
znaczenie miała jedynie okoliczność, czy Odwołujący podlegał wykluczeniu z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówieńpublicznych.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówieńpublicznych, z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza sięwykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio
czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwali się
w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chybaże udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji. A zatem aby
zaistniała podstawa wykluczenia, musząłącznie byćspełnione dwie przesłanki:
wykonywanie bezpośrednie czynności z przygotowaniem postępowania i wpływ udziału
wykonawcy w postępowaniu na utrudnienie uczciwej konkurencji.
Oczywiście, podmiot przygotowujący prowadzone postępowanie ma (do pewnego
stopnia) naturalnąprzewagęnad innymi uczestnikami postępowania, jednak przewaga ta
jest niwelowana przez ujawnienie wszelkich niezbędnych dokumentów mogących mieć
wpływ na postępowanie, i umożliwienie pozostałym uczestnikom postępowania zapoznanie
sięz nimi. Dlatego uczestnictwo w przygotowaniu postępowania nie jest bezwzględną
przesłankąwykluczenia, a aktualizuje siędopiero w wypadku, kiedy zostanie wykazane,że
udział ten utrudnił uczciwąkonkurencję.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący prognozował wartośćzamówienia,
i Zamawiający podał kwotęidentyczną, jak podana przez Odwołującego, jako wartość,,bez
VAT” w treści ogłoszenia. Zatem wszyscy potencjalni uczestnicy postępowania w momencie
zapoznania sięz ogłoszeniem zapoznali sięz wartościąustalonąprzez Odwołującego – tym
samym jego ewentualna przewaga nad innymi uczestnikami została zniwelowana.
Zamawiający ani w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania, ani w odpowiedzi
na odwołanie nie wskazał jakiejkolwiek innej przewagi Odwołującego.
Jak słusznie zauważył Odwołujący w odwołaniu, w takich okolicznościach, z dniem
ukazania sięogłoszenia, wszyscy Wykonawcy byli w posiadaniu tych samych informacji.
Wiedza o szacunkowej wartości zamówienia przed dniem ogłoszenia postępowania wżaden
sposób nie wpłynęła na możliwośćprzygotowania korzystniejszej oferty przez Odwołującego.
Argumentacja Zamawiającego mogłaby miećzastosowanie jedynie w przypadku, gdyby
wartośćta znana była tylko i wyłącznie Odwołującemu. Zatem Odwołujący nie został
usytuowany w pozycji uprzywilejowanej w stosunku do innych Wykonawców. Sam
Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia postępowania nie wskazuje, w jaki sposób wiedza
posiadana przez Odwołującego wpłynęła na jego rzekomo lepsząsytuacjęw stosunku do
innych Wykonawców. Stwierdzenie Zamawiającego, iżokolicznośćposiadania informacji
o wartości szacunkowej zamówienia w sposób oczywisty faworyzowała Odwołującego nie
udowadnia zaistnienia niezbędnej przesłanki do zastosowania ww. przepisów.
Należy zauważyć,że zgodnie z przepisami, to Zamawiający dokonuje ustalenia
wartości zamówienia (art. 32 i nn. Prawa zamówieńpublicznych). Może posiłkowaćsię
danymi pochodzącymi z zewnątrz (przykładowo, korzystając z kosztorysów inwestorskich
sporządzonych przez osoby trzecie), jednak to zawsze na Zamawiającym ciąży
odpowiedzialnośćza dochowanie należytej staranności przy ustalaniu tej wartości. Dlatego
nie ma znaczenia podstawa prawna ,,ustalenia wartości zamówienia”, podana przez
Odwołującego w piśmie z dnia 30 czerwca 2010 r., bowiem to Zamawiający tąwartość
powinien był ustalić, o ile nie doszło do powierzenia Odwołującemu wykonania czynności na
podstawie art. 15 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych.
Niewątpliwie jednak Odwołujący brał w pewnym stopniu udział w przygotowaniu
postępowania, jednak w ocenie składu orzekającego nie był to udział bezpośredni (to nie
Odwołujący był autorem SIWZ). Nawet, gdyby przyjąć,że ,,ustalenie przez Odwołującego
wartości zamówienia” miało charakter bezpośredni, to działanie to nie wpłynęło na
utrudnienie uczciwej konkurencji w postępowaniu – po pierwsze, Zamawiający podał wartość
zamówienia w ogłoszeniu, po drugie, cena Odwołującego nie była najniższąceną
zaoferowanąw postępowaniu (nie ma tu znaczenia,że oferta z najniższącenązostała
ostatecznie odrzucona – znaczenie ma porównanie ofert realnych, rynkowych dla
niniejszego przedmiotu zamówienia). Wszystkie ceny zaoferowane w postępowaniu były
poniżej wartości zamówienia i nie odbiegały od siebie w sposób znaczący, biorąc pod uwagę
charakter zamówienia (usługa niematerialna, gdzie zwykle wycena w poszczególnych
ofertach jest różna).śaden z wykonawców nie podnosił zarzutu rażąco niskiej ceny
w odniesieniu do ceny zaproponowanej w ofercie Odwołującego,żaden z wykonawców nie
poparł również, składając przystąpienie, stanowiska Zamawiającego odnośnie podstaw
wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Jak podniesiono w odwołaniu, w odniesieniu do rozpatrywanej kwestii – czy udział
w przygotowaniu postępowania (pomijając nawet kwestięwątpliwej tu ,,bezpośredniości”)
jest przesłankąwykluczenia – wyklarowało sięw orzecznictwie jednolite stanowisko Krajowej
Izby Odwoławczej - aby wykazaćpodstawęwykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 1 Prawa
zamówieńpublicznych, Zamawiający winien udowodnić,że udział Odwołującego
w postępowaniu narusza zasadęuczciwej konkurencji, a tego Zamawiający nie uczynił. Sam
fakt wykonywania studium wykonalności przez Odwołującego nie może go dyskwalifikować
z udziału w przedmiotowym postępowaniu. Wbrew stanowisku Zamawiającego, nie istnieje
ogólna zasada, która nakazywałaby wykluczyćwykonawcę, który wykonał uprzednio
dokumentacjęi prognozował wartośćzamówienia, a zostało to wykorzystane przez
Zamawiającego do stworzenia SIWZ obecnego postępowania i określenia jego wartości.
Istotne jest tylko to, czy wykonane uprzednio czynności miały charakter ,,bezpośredni” i czy
nie utrudniły uczciwej konkurencji – i tu takiego wpływu nie stwierdzono.
Reasumując, bezsporne jest, iżOdwołujący wykonał w studium wykonalności i prognozował
wartośćusługi inżyniera kontraktu, jednak nie udowodniono,że daje mu to wiedzęwiększą
niżkażdemu wykonawcy, który by sięz tądokumentacjąz należytąstarannościązapoznał –
dopiero takie stwierdzenie mogłoby stanowićpodstawędo wykluczenia Przystępującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 1 Prawa zamówieńpublicznych (podobnie
np. KIO 1385/10). Samo zaproponowanie ceny niższej od większości cen zaoferowanych
w postępowaniu (lecz nie najniższej) nie jest dowodem na ,,utrudnienie konkurencji”.
Zamawiający nawet nie dowodził,że Odwołujący miał dostęp do informacji nieujawnionych
innym wykonawcom, więc nie zostało nawet wskazane, jakie miałoby byćźródło przewagi
konkurencyjnej Odwołującego nad innymi wykonawcami (podobnie orzekła Krajowa Izba
Odwoławcza w orzeczeniu KIO 2727/10).
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła,że skoro nie zaistniały podstawy
wykluczenia Odwołującego z postępowania, doszło do naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw.
z art. 146 ust. 6 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt. 1 Prawa zamówieńpublicznych, dlatego orzeczono
jak w sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 6 Prawa zamówieńpublicznych, Izba nie może nakazaćzawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego, dlatego nie uwzględniono wniosku
Odwołującego w tym względzie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę i Miasto Odolanów, 63-430 Odolanów, Rynek 1
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych kwotęw wysokości 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą
równowartośćuiszczonego przez Grontmij Polska Sp. z o.o., 60-164
Poznań, ul. Ziębicka 35 wpisu od odwołania,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) przez Gminę i Miasto Odolanów, 63-430 Odolanów, Rynek 1 na
rzecz Grontmij Polska Sp. z o.o., 60-164 Poznań, ul. Ziębicka 35
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kaliszu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 345/11
U z a s a d n i e n i e
I. Gmina i Miasto Odolanów (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na
wykonanie zamówienia publicznego pn. „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla zadania pn.:
„Uporządkowanie gospodarkiściekowej na terenie Aglomeracji Odolanów".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
11 września 2010 r., poz. 2010/S 117-270377 i Zamawiający zamieścił specyfikacjęistotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759).
W dniu 21 grudnia 2011 r. Grontmij Polska Sp. z o.o. (dalej: Odwołujący) wniosła
odwołanie, w którym zakwestionowała prawidłowośćunieważnienia przez Zamawiającego
postępowania i zarzuciła Zamawiającemu naruszenie - art. 24 ust. 2 pkt 1, art. 93 ust. 1 pkt 7
oraz art. 146 ust. 6 Prawa zamówieńpublicznych.
Odwołujący uzasadniał swoje zarzuty następująco:
W dniu 13 grudnia 2010 r. Zamawiający powiadomił Odwołującego o wyborze jego oferty jako
najkorzystniejszej, a następnie, pismem z dnia 10 lutego 2011 r. zawiadomił o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 w zw. z art. 24 ust. 2
pkt. 1 Prawa zamówieńpublicznych. Jako uzasadnienie faktyczne swojej decyzji wskazał,że
wykonawca Grontmij Polska Sp. z o.o. dokonał dla Zamawiającego ustalenia wartości
szacunkowej
zamówienia.
Według
Zamawiającego,
„jest
to
czynność
związana
z przygotowaniem postępowania, albowiem przepisy dotyczące ustalenia wartości zamówienia
znajdująsięw Dziale II Rozdział 2 p.z.p. zatytułowanym „Przygotowanie postępowania"(...).
W związku z tym Wykonawca ten z wykluczeniem pozostałych uczestników postępowania
o udzielenie zamówienia dysponował wiedząo wartości zamówienia przed jego oficjalnym
ogłoszeniem przez Zamawiającego. Zdaniem Zamawiającego okolicznośćta w sposób
oczywisty faworyzowała Wykonawcęi naruszała zasadęuczciwej konkurencji. Zamawiający
unieważniając postępowanie miał na uwadze cel uchwalenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1
p.z.p., a mianowicie wyeliminowanie z postępowania podmiotów, które nabyły w trakcie
uczestnictwa w przygotowaniu postępowania wiedzę, która stawiałaby tego Wykonawcę
w lepszej sytuacji w stosunku do pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu."
W opinii Odwołującego nie sposób zgodzićsięz powyższym uzasadnieniem unieważnienia
postępowania, ponieważnie zachodziżadna z przesłanek, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt. 1
Prawa zamówieńpublicznych. Pierwsza z nich to wykonywanie bezpośrednio czynności
związanych z przygotowaniem postępowania lub posługiwanie sięw celu sporządzenia oferty
osobami uczestniczącymi w czynnościach związanych z przygotowaniem postępowania.
Druga - to utrudnienie uczciwej konkurencji poprzez udział w postępowaniu tego wykonawcy.
Zatem, do skutecznego zastosowania przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 1 Prawa zamówień
publicznych konieczne jest wykazanie,że uczestnictwo w postępowaniu wykonawcy
zaangażowanego w przygotowanie postępowania utrudni uczciwąkonkurencję. Natomiast
w sytuacji, gdy udział wykonawcy nie wiąże sięz utrudnieniem uczciwej konkurencji - nie
zachodzi podstawa do wykluczenia z postępowania, a tym bardziej podstawa do
unieważnienia postępowania. Zatem w tych okolicznościach, nie mamy do czynienia
z bezpośrednim udziałem Odwołującego w przygotowaniu zamówienia. W związku
z powyższym pierwsza z wymaganych przesłanek do zastosowania przepisu art. 24 ust. 2
pkt. 1 Prawa zamówieńpublicznych nie zachodzi. W zakresie drugiej przesłanki, należy
podnieść, iżubieganie sięprzez Odwołującego o udzielenie przedmiotowego zamówienia nie
stanowiło czynu utrudniającego zachowanie uczciwej konkurencji w postępowaniu; przede
wszystkim dlatego,że wartośćzamówienia została podana w ogłoszeniu o zamówieniu.
W
konsekwencji
Odwołujący
wnosił
o
unieważnienia
czynności
unieważnienia
przedmiotowego postępowania i nakazanie Zamawiającemu podpisania umowy na realizację
zamówienia.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu, podtrzymując
w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie stanowisko wyrażone w uzasadnieniu
unieważnienia postępowania.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił, ani po stronie Odwołującego, ani
po stronie Zamawiającego.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówieńpublicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieśćszkodęw wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty co do wadliwości unieważnienia
postępowania by siępotwierdziły, wówczas Odwołujący miałby realnąszansęna uzyskanie
zamówienia, jakoże cena zaoferowane przez niego w postępowaniu była najniższa spośród
cen ofert nieodrzuconych.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba zgodnie z art. 192 ust. 7 Prawa zamówieńpublicznych orzekała wyłącznie co do
zarzutów podniesionych w odwołaniu – a więc odnoszących siędo podstaw faktycznych
i prawnych unieważnienia postępowania określonych w informacji Zamawiającego
o unieważnieniu postępowania z dnia 10 lutego 2011 r. Z tego powodu Izba nie badała
kwestii kontaktów pracowników Zamawiającego z Odwołującym (co Zamawiający wskazywał
w odpowiedzi na odwołanie). Izba ze względu na uzasadnienie decyzji o unieważnieniu
postępowania z dnia 10 lutego 2011 r i biorąc pod uwagęzakres skorelowanych z nim
zarzutów odwołania, badała, czy zaistniała w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia podstawa faktyczna do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt. 1 Prawa zamówieńpublicznych.
Dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy kluczowe znaczenie miała odpowiedźna pytanie, czy
zaistniała podstawa do wykluczenia Odwołującego z postępowania; mimo,że Zamawiający
formalnie nie dokonał czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, to uznał,że
okoliczność, iżpodlega on wykluczeniu, jest podstawądecyzji o unieważnieniu
postępowania.
Izba ustaliła, co następuje:
1. Odwołujący zgodnie z umowąz dnia 17 sierpnia 2009 r. nr 10/2009 na zlecenie Gminy
i Miasta Odolanów wykonał opracowanie Studium Wykonalności dla zadania pn.:
„Uporządkowanie gospodarkiściekowej na terenie Aglomeracji Odolanów". W ramach
umowy dokonał szacunkowej wyceny kosztów kontraktów usługowych w celu ujęcia ich
w analizie finansowej będącej elementem przygotowanego opracowania, faktycznie
dokonując czynności wyceny usługi Inżyniera Kontraktu. Umowa zawarta z Gminą
i Miastem Odolanów nie obejmowała swoim zakresem czynności szacowania wartości
zamówienia w celu przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem jest wykonanie usługi pn.: „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla
zadania pn.: „Uporządkowanie gospodarkiściekowej na terenie Aglomeracji Odolanów."
Zamawiający nie powierzył Odwołującemu przygotowania postępowania bądźteżjego
części zgodnie z art. 15 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych.
2. Zamawiający co najmniej dwukrotnie zwracał siędo Odwołującego, jużpo zrealizowaniu
przez niego umowy, o której mowa w pkt. 1, z prośbą(według oświadczenia
Odwołującego, któremu Zamawiający na rozprawie nie zaprzeczył, były to prośby
telefoniczne)
o
podanie
wartości
usługi,
będącej
przedmiotem
zamówienia
w postępowaniu, w którym wniesiono niniejsze odwołanie. Odwołujący dwukrotnie, jako
szacowanąwartość, podał kwotę2 699 644,96 zł, a więc kwotęidentyczną, jak podano
przez niego uprzednio w prognozowanych kosztach inwestycji, określonych w studium
wykonalności. W drugim piśmie, z dnia 30 czerwca 2010 r., Odwołujący powołał sięna
art. 32 i 35 Prawa zamówieńpublicznych. Wartośćokreślonąprzez Odwołującego
Zamawiający podał w ogłoszeniu o zamówieniu (pkt II.2.1 ogłoszenia). Informacja
o fakcie,że to Odwołujący dokonał ustalenia wartości zamówienia zawarta jest
w protokole postępowania (pkt 2 druku ZP-1).
3. W postępowaniu złożono 5 ofert z następującymi cenami: 1 150 704,00 zł (oferta
odrzucona), 1 241 594,00 zł (oferta Odwołującego), 1 610 400,00 zł, 1 816 336,00 zł
i 2 253 340,00 zł. W dniu 13 grudnia 2010 r. Zamawiający uznał ofertęOdwołującego za
najkorzystniejszą, a w dniu 10 lutego 2011 r. unieważnił postępowanie na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt. 1 Prawa zamówień
publicznych. Zamawiający jako podstawęfaktycznąunieważnienia postępowania podał
okoliczność, iżto Odwołujący ustalił wartośćzamówienia.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła,że nie zaistniała podstawa do
unieważnienia postępowania. Dla rozstrzygnięcia zarzutów podnoszonych w odwołaniu nie
miało znaczenia ustalenie, czy Zamawiający - po stwierdzeniu,że wykonawca, którego
ofertęuznano za najkorzystniejszą, podlega wykluczeniu - powinien unieważnić
postępowanie, czy powinien unieważnićjedynie czynnośćbadania i wyboru ofert, powtórzyć
badanie, wykluczyćwykonawcę, i za najkorzystniejsząuznaćofertękolejnąw rankingu ofert.
Bez względu na to, który sposób postępowania uznaćza prawidłowy, każdy z nich
prowadziłby do wykluczenia Odwołującego z postępowania, przeciwko czemu oponował on
wnosząc odwołanie. Dlatego dla rozstrzygnięcia odwołania, jak stwierdzono na wstępie,
znaczenie miała jedynie okoliczność, czy Odwołujący podlegał wykluczeniu z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówieńpublicznych.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówieńpublicznych, z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza sięwykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio
czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwali się
w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chybaże udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji. A zatem aby
zaistniała podstawa wykluczenia, musząłącznie byćspełnione dwie przesłanki:
wykonywanie bezpośrednie czynności z przygotowaniem postępowania i wpływ udziału
wykonawcy w postępowaniu na utrudnienie uczciwej konkurencji.
Oczywiście, podmiot przygotowujący prowadzone postępowanie ma (do pewnego
stopnia) naturalnąprzewagęnad innymi uczestnikami postępowania, jednak przewaga ta
jest niwelowana przez ujawnienie wszelkich niezbędnych dokumentów mogących mieć
wpływ na postępowanie, i umożliwienie pozostałym uczestnikom postępowania zapoznanie
sięz nimi. Dlatego uczestnictwo w przygotowaniu postępowania nie jest bezwzględną
przesłankąwykluczenia, a aktualizuje siędopiero w wypadku, kiedy zostanie wykazane,że
udział ten utrudnił uczciwąkonkurencję.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący prognozował wartośćzamówienia,
i Zamawiający podał kwotęidentyczną, jak podana przez Odwołującego, jako wartość,,bez
VAT” w treści ogłoszenia. Zatem wszyscy potencjalni uczestnicy postępowania w momencie
zapoznania sięz ogłoszeniem zapoznali sięz wartościąustalonąprzez Odwołującego – tym
samym jego ewentualna przewaga nad innymi uczestnikami została zniwelowana.
Zamawiający ani w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania, ani w odpowiedzi
na odwołanie nie wskazał jakiejkolwiek innej przewagi Odwołującego.
Jak słusznie zauważył Odwołujący w odwołaniu, w takich okolicznościach, z dniem
ukazania sięogłoszenia, wszyscy Wykonawcy byli w posiadaniu tych samych informacji.
Wiedza o szacunkowej wartości zamówienia przed dniem ogłoszenia postępowania wżaden
sposób nie wpłynęła na możliwośćprzygotowania korzystniejszej oferty przez Odwołującego.
Argumentacja Zamawiającego mogłaby miećzastosowanie jedynie w przypadku, gdyby
wartośćta znana była tylko i wyłącznie Odwołującemu. Zatem Odwołujący nie został
usytuowany w pozycji uprzywilejowanej w stosunku do innych Wykonawców. Sam
Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia postępowania nie wskazuje, w jaki sposób wiedza
posiadana przez Odwołującego wpłynęła na jego rzekomo lepsząsytuacjęw stosunku do
innych Wykonawców. Stwierdzenie Zamawiającego, iżokolicznośćposiadania informacji
o wartości szacunkowej zamówienia w sposób oczywisty faworyzowała Odwołującego nie
udowadnia zaistnienia niezbędnej przesłanki do zastosowania ww. przepisów.
Należy zauważyć,że zgodnie z przepisami, to Zamawiający dokonuje ustalenia
wartości zamówienia (art. 32 i nn. Prawa zamówieńpublicznych). Może posiłkowaćsię
danymi pochodzącymi z zewnątrz (przykładowo, korzystając z kosztorysów inwestorskich
sporządzonych przez osoby trzecie), jednak to zawsze na Zamawiającym ciąży
odpowiedzialnośćza dochowanie należytej staranności przy ustalaniu tej wartości. Dlatego
nie ma znaczenia podstawa prawna ,,ustalenia wartości zamówienia”, podana przez
Odwołującego w piśmie z dnia 30 czerwca 2010 r., bowiem to Zamawiający tąwartość
powinien był ustalić, o ile nie doszło do powierzenia Odwołującemu wykonania czynności na
podstawie art. 15 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych.
Niewątpliwie jednak Odwołujący brał w pewnym stopniu udział w przygotowaniu
postępowania, jednak w ocenie składu orzekającego nie był to udział bezpośredni (to nie
Odwołujący był autorem SIWZ). Nawet, gdyby przyjąć,że ,,ustalenie przez Odwołującego
wartości zamówienia” miało charakter bezpośredni, to działanie to nie wpłynęło na
utrudnienie uczciwej konkurencji w postępowaniu – po pierwsze, Zamawiający podał wartość
zamówienia w ogłoszeniu, po drugie, cena Odwołującego nie była najniższąceną
zaoferowanąw postępowaniu (nie ma tu znaczenia,że oferta z najniższącenązostała
ostatecznie odrzucona – znaczenie ma porównanie ofert realnych, rynkowych dla
niniejszego przedmiotu zamówienia). Wszystkie ceny zaoferowane w postępowaniu były
poniżej wartości zamówienia i nie odbiegały od siebie w sposób znaczący, biorąc pod uwagę
charakter zamówienia (usługa niematerialna, gdzie zwykle wycena w poszczególnych
ofertach jest różna).śaden z wykonawców nie podnosił zarzutu rażąco niskiej ceny
w odniesieniu do ceny zaproponowanej w ofercie Odwołującego,żaden z wykonawców nie
poparł również, składając przystąpienie, stanowiska Zamawiającego odnośnie podstaw
wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Jak podniesiono w odwołaniu, w odniesieniu do rozpatrywanej kwestii – czy udział
w przygotowaniu postępowania (pomijając nawet kwestięwątpliwej tu ,,bezpośredniości”)
jest przesłankąwykluczenia – wyklarowało sięw orzecznictwie jednolite stanowisko Krajowej
Izby Odwoławczej - aby wykazaćpodstawęwykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 1 Prawa
zamówieńpublicznych, Zamawiający winien udowodnić,że udział Odwołującego
w postępowaniu narusza zasadęuczciwej konkurencji, a tego Zamawiający nie uczynił. Sam
fakt wykonywania studium wykonalności przez Odwołującego nie może go dyskwalifikować
z udziału w przedmiotowym postępowaniu. Wbrew stanowisku Zamawiającego, nie istnieje
ogólna zasada, która nakazywałaby wykluczyćwykonawcę, który wykonał uprzednio
dokumentacjęi prognozował wartośćzamówienia, a zostało to wykorzystane przez
Zamawiającego do stworzenia SIWZ obecnego postępowania i określenia jego wartości.
Istotne jest tylko to, czy wykonane uprzednio czynności miały charakter ,,bezpośredni” i czy
nie utrudniły uczciwej konkurencji – i tu takiego wpływu nie stwierdzono.
Reasumując, bezsporne jest, iżOdwołujący wykonał w studium wykonalności i prognozował
wartośćusługi inżyniera kontraktu, jednak nie udowodniono,że daje mu to wiedzęwiększą
niżkażdemu wykonawcy, który by sięz tądokumentacjąz należytąstarannościązapoznał –
dopiero takie stwierdzenie mogłoby stanowićpodstawędo wykluczenia Przystępującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 1 Prawa zamówieńpublicznych (podobnie
np. KIO 1385/10). Samo zaproponowanie ceny niższej od większości cen zaoferowanych
w postępowaniu (lecz nie najniższej) nie jest dowodem na ,,utrudnienie konkurencji”.
Zamawiający nawet nie dowodził,że Odwołujący miał dostęp do informacji nieujawnionych
innym wykonawcom, więc nie zostało nawet wskazane, jakie miałoby byćźródło przewagi
konkurencyjnej Odwołującego nad innymi wykonawcami (podobnie orzekła Krajowa Izba
Odwoławcza w orzeczeniu KIO 2727/10).
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła,że skoro nie zaistniały podstawy
wykluczenia Odwołującego z postępowania, doszło do naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw.
z art. 146 ust. 6 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt. 1 Prawa zamówieńpublicznych, dlatego orzeczono
jak w sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 6 Prawa zamówieńpublicznych, Izba nie może nakazaćzawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego, dlatego nie uwzględniono wniosku
Odwołującego w tym względzie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
