rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-03-04
rok: 2011
data dokumentu: 2011-03-04
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 350/11
KIO 350/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawcęKonsorcjum: Skanska S.A., Skanska a.s., z siedzibą dla Lidera 01-518
Warszawa, ul. Gen. J. Zajączka 9, od czynności zamawiającego, którym jest Górnośląskie
Towarzystwo Lotnicze S.A., 40-161 Katowice, Al. Korfantego 38,
przy udziale
wykonawcy Max Bögl Polska Sp. z o.o., 52-414 Szczecin,
ul. M. Śniegockiego 4-6, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
przez wykonawcęKonsorcjum: Skanska S.A., Skanska a.s., z siedzibą dla Lidera 01-518
Warszawa, ul. Gen. J. Zajączka 9, od czynności zamawiającego, którym jest Górnośląskie
Towarzystwo Lotnicze S.A., 40-161 Katowice, Al. Korfantego 38,
przy udziale
wykonawcy Max Bögl Polska Sp. z o.o., 52-414 Szczecin,
ul. M. Śniegockiego 4-6, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Skanska S.A., Skanska a.s., 01-518
Warszawa, ul. Gen. J. Zajączka 9
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Konsorcjum: Skanska S.A., Skanska a.s., 01-518
Warszawa, ul. Gen. J. Zajączka 9,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 932 zł 50 gr (słownie: trzech tysięcy dziewięciuset
trzydziestu dwóch złotych pięćdziesięciu groszy) przez Konsorcjum:
Skanska S.A., Skanska a.s., 01-518 Warszawa, ul. Gen. J. Zajączka 9, na
rzecz Górnośląskiego Towarzystwa Lotniczego S.A., 40-161 Katowice, Al.
Korfantego 38, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198 a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 350/11
Uzasadnienie
do wyroku sygn. akt KIO 350/11
W dniu 21 lutego 2011 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w oparciu o art.
180 ust. 1 w związku z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29.01.2004 r. „Prawo zamówień
publicznych" (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm. - zwanej dalej „ustawąPzp”)
złożono odwołanie w imieniu wykonawców – konsorcjum firm - Skanska SA z siedzibą
w Warszawie oraz Skanska a.s. z siedzibąw Pradze (Czechy) w postępowaniu prowadzonym
w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego Górnośląskie Towarzystwo
Lotnicze S.A. z siedzibąw Katowicach.
Odwołanie dotyczy czynności podjętych i zaniechanych przez Zamawiającego z 10
lutego 2011 roku (wybór oferty najkorzystniejszej) w sprawie rozstrzygnięcia przetargu
nieograniczonego, którego przedmiot stanowią: Roboty budowlane obejmujące rozbudowę
płaszczyzny postoju samolotów PPS 1 w kierunku wschodnim wraz z modernizacją dróg
kołowania E1, E2 i D w Międzynarodowym Porcie Lotniczym „Katowice" w Pyrzowicach
realizowanych w ramach zadanie pod nazwą: „Port lotniczy w Katowicach - rozbudowa
i modernizacja infrastruktury lotniskowej i portowej" polegających na: nieuzasadnionym wyborze
oferty Max Bögl Polska sp. z o.o. w Szczecinie, chociażoferta ta nie była najkorzystniejsza,
zaniechaniu przez Zamawiającego wykluczenia wykonawcy Max Bögl Polska sp. z o.o.
w Szczecinie, oraz zaniechaniu przez Zamawiającego odrzucenia oferty wykluczonego
wykonawcy - firmy Max Bögl Polska sp. z o.o. w Szczecinie.
Czynnościom Zamawiającego zarzucono naruszenie:
•
24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 85 ust. 4 oraz 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp – poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który nie wniósł lub nie przedłużył ważności wadium na
przedłużony okres związania ofertąi w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty
wykluczonego wykonawcy,
•
art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje mogące miećwpływ na wynik
postępowania i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykluczonego wykonawcy,
•
art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp- poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykluczonego wykonawcy,
•
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy,
której treśćnie odpowiada treści SIWZ,
•
art. 7 ust. 1, i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który winien zostaćwykluczony z postępowania, a jego
oferta odrzucona.
Odwołujący wskazywał,że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
gdyżjego oferta jest najkorzystniejsza zgodnie z art. 91 ustawy Pzp. Najniższa cena była
jedynym kryterium oceny ofert w niniejszym postępowaniu, a oferta Odwołującego zawiera
obecnie najniższącenęspośród ważnych ofert w niniejszym postępowaniu, ponieważ
wykonawca, który zaoferował najniższącenę(Max Bögl Polska sp. z o.o. w Szczecinie)
powinien zostaćwykluczony z postępowania i jego oferta posiada inne wady skutkujące jej
odrzuceniem z uwagi na jej niezgodnośćz ustawąPzp oraz SIWZ. Natomiast szkoda, jaką
Odwołujący może ponieśćw wyniku naruszenia przez Zamawiającego w/w przepisów ustawy
Pzp, polega na pozbawieniu Odwołującego realnych korzyści finansowych wynikających
z możliwości uzyskania przez niego przedmiotowego zamówienia.
Wartośćprzedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie ukazało sięw Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem
Dz. U./S S124 - 190207-2010-PL w dniu 30.06.2010 roku.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienie czynności wyboru oferty Max Bögl Polska sp. z o.o. w Szczecinie jako
najkorzystniejszej;
-
powtórzenie czynności badania i oceny ofert i dokonania wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej;
-
wykluczenie Max Bögl Polska sp. z o.o. z postępowania i odrzucenie jego oferty
z uwzględnieniem wszystkich okoliczności stanowiących podstawęwykluczenia i odrzucenia
oferty tej firmy.
I. ZARZUT BEZPODSTAWNEGO ZANIECHANIA WYKLUCZENIA MAX BÖGL
POLSKA SP. Z O.O. I ODRZUCENIA JEGO OFERTY NA PODSTAWIE ART. 24 UST. 2 PKT
2 W ZW Z ART. 89 UST. 1. P. 5 USTAWY PZP.
Wykonawca Max Bögl Polska sp. z o.o. pismem z dnia 25.01.2011 roku przedłużył
termin związania ofertąo 90 dni, nie przedłużając jednocześnie ważności wadium ani nie
wnosząc nowego wadium. W uzasadnieniu tej czynności powołał art. 46 ust. 3 ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności Odwołujący podnosił,że podstawąprawnąprzedłużenia terminu
związania ofertąz inicjatywy wykonawcy jest art. 85 ust. 2 i 4 ustawy Pzp, a nie art. 46 ust. 3
ustawy Pzp, który stanowi wyłącznie podstawędziałania Zamawiającego.
Prawidłowośćdziałania Max Bögl Polska sp. z o.o. w tym zakresie powinna byćbadana
w aspekcie zgodności z art. 85 ust. 2 i 4. Wświetle bowiem ustawy Pzp wykonawca
zobowiązany jest do wykazywania aktywności w kwestii zabezpieczenia swojego interesu
brania udziału w postępowaniu zmierzającego do pozyskania zamówienia i nie jest
wystarczającym, aby biernie oczekiwał na wezwania ze strony Zamawiającego w tym zakresie.
Analizując natomiast treśćart. 85 ust. 2 i 4 należy stwierdzić,że wykonawca może samodzielnie
przedłużyćtermin związania ofertą, ale zgodnie z ust. 4: przedłużenie terminu związania oferta
jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli
nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.
Jeżeli przedłużenie terminu związania oferta dokonywane jest po wyborze oferty
najkorzystniejszej, obowiązek wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia dotyczy jedynie
wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
Dzień25.01.2011 roku, kiedy Max Bögl Polska sp. z o.o. dokonał przedłużenia terminu
związania ofertąnie był dniem „po wyborze" oferty najkorzystniejszej, ale „przed wyborem",
w trakcie procesu badania i oceny ofert, ponieważwybór oferty najkorzystniejszej nastąpił
dopiero 10.02.2011 roku. Na skutek wyroku KIO z dnia 27.12.2010 roku (sygn.
KI0/2661/2662/2663/10) unieważniona została czynnośćwyboru oferty Budimex S.A. z dnia
1.12.2010. Oznacza to,że zaistniał taki stan prawny, jakby ta czynnośćnigdy nie nastąpiła
(skutek nieważności czynności prawnej). Postępowanie „powróciło" więc do etapu badania
i oceny ofert. Znajdując sięz kolei na tym etapie postępowania, Max Bögl Polska sp. z o.o.
zobowiązany był do przedłużenia terminu związania ofertąwraz z przedłużeniem ważności
wadium (lub wniesieniem nowego), jeśli skutecznie i zgodnie z ustawąPzp chciał dokonaćtego
przedłużenia. W tym miejscu Odwołujący powołał sięna orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej (wyrok KIO z 2009-02-06 KIO/UZP 119/09). Z uwagi na powyższe należało dojść
do jednoznacznego wniosku,że skoro Max B
ӧ
gl Bögl Polska sp. z o.o. nie przedłużył ważności
wadium ani nie wniósł nowego wadium wraz ze złożeniem oświadczenia o przedłużeniu terminu
związania oferta - powinien zostaćwykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp.
Niezależnie od przywołanych argumentów, w niniejszym stanie faktycznym
zastosowanie przez Zamawiającego art. 46 ust. 3 ustawy nie mogło miećmiejsca. Wybór
najkorzystniejszej oferty w wyniku odwołańz dnia 10.12.2010 roku nastąpił bowiem dopiero
10.02.2011 roku, kiedy terminy związania ofertąwykonawców, którym zwrócono wadium na
podstawie art. 46 ust. 1 - upłynęły 7.02.2011 roku (z uwzględnieniem okresu zawieszenia
w czasie postępowania odwoławczego: 17 dni). Gdyby Zamawiający dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej do dnia 7.02.2011 roku, do którego terminy związania ofertąwykonawców,
którym zwrócono wadium na podstawie art. 46 ust. 1 były jeszcze w mocy, wyłoniony w tym
czasie wykonawca mógłby dostarczyćnowe wadium na wezwanie Zamawiającego. Czynność
wyboru jednak w wyżej określonym czasie nie nastąpiła. Wykonawcy chcący braćdalszy udział
w postępowaniu winni z własnej inicjatywy przedłużyćtermin związania ofertą, ale jużw sytuacji
prawnej po ogłoszeniu wyroku KIO z 27.12.2010 - w sytuacji, w której decyzja o wyborze oferty
najkorzystniejszej nie istnieje, a postępowanie znajduje sięna etapie badania i oceny ofert.
Obowiązująwięc zasady przedłużania terminu związania ofertąwraz z przedłużeniem lub
wniesieniem wadium zgodnie z art. 85 ust. 2 i 4 zd 1 ustawy Pzp.
W częśćkońcowej Odwołujący z całąstanowczościąpodkreślił,że przepisy art. 46 ust.
1 i 3 oraz art. 85 ust. 4 zd 2 ustawy Pzp stanowiąwyjątek od zasady ciągłości wadium
wnoszonego w postępowaniu przez wykonawców. W związku z tym przepisy te trzeba
interpretowaćściśle i stosowaćwyłącznie do sytuacji w nich określonych (tak teżw wyroku KIO
z 14.05.2010 - KIO/UZP759/10). Zatem wybór oferty Max Bögl Polska sp. z o.o. dokonany w
dniu 10.02.2011 roku nastąpił bez podstawy prawnej, bo w okresie nieskutecznego
przedłużenia przez tego wykonawcęterminu związania ofertą, jak wykazano to wcześniej.
Z ostrożności, Odwołujący podniósł dalsze zarzuty skutkujące wadliwościądecyzji
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Max Bogi Polska sp. z o.o.
II. ZARZUT BEZPODSTAWNEGO ZANIECHANIA WYKLUCZENIA MAX BÖGL
POLSKA SP. Z O.O. I ODRZUCENIA JEGO OFERTY NA PODSTAWIE ART. 24 UST. 2 PKT
3 i 4 W ZW Z ART. 89 UST. 1 PKT 5 USTAWY.
A. ZARZUT DOTYCZĄCY ZŁOśENIA NIEPRAWDZIWYCH INFORMACJI
Odwołujący wskazywał,że Zamawiający wybrał jako najkorzystniejsząofertę
wykonawcy, który przedłożył dokumenty mające potwierdzać,że znajduje sięon w sytuacji
ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, zawierające nieprawdziwe
informacje mogące miećwpływ na wynik postępowania.
Zgodnie z pkt IV.4.b) SIWZ Zamawiający oświadczył,że uzna warunek polegający na
znajdowaniu sięprzez Wykonawcęw sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej
wykonanie zamówienia za spełniony, jeżeli Wykonawca będzie ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na sumęubezpieczenia nie
niższąniż50.000.000 PLN. Wykonawca na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku
udziału w postępowaniu zobowiązany był na podstawie pkt V.A.11 SIWZ dołączyćdo oferty
opłaconąpolisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający,że Wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności i związanej
z przedmiotem zamówienia na sumęubezpieczenia nie niższąniż50.000.000 PLN.
Max Bögl Polska sp. z o.o. wraz z ofertąprzedłożył sporządzony przez HDI-Gerling
Industrie Versicherung AG w języku niemieckim dokument „Versicherungsbestatigung" oraz
tłumaczenie tego dokumentu - „Potwierdzenia ubezpieczenia" - na język polski.
Odwołujący zwrócił uwagęna istotnąrozbieżnośćw treści pomiędzy tymi dwoma
dokumentami, tj. w wersji polskojęzycznej „Potwierdzenia ubezpieczenia" (na stronie pierwszej,
pierwszy akapit od dołu - lit. b)) pojawia sięzapis limitujący odpowiedzialnośćUbezpieczyciela
za szkody majątkowe do kwoty 5.000.000 Euro za każde zdarzenie i maksymalne rocznie do
kwoty 10.000.000 Euro, co powoduje, iżzdaniem Odwołującego, wykonawca nie spełnia
warunków SIWZ dotyczących kwoty ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. Z kolei w
wersji niemieckojęzycznej przedmiotowego dokumentu zapis ten w ogóle nie został
umieszczony, co uprawnia do uznania, iżwykonawca złożył nieprawdziwe informacje w kwestii
dotyczącej wykazania spełniania warunku polegającego na znajdowaniu sięprzez wykonawcę
w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia.
Oceniając oryginalny tekst polisy w j. niemieckim oraz jego tłumaczenie na j. polski
należy dojśćdo wniosku,że wykonawca Max Bögl Polska sp. z o.o. w Szczecinie dopuścił się
niedozwolonej manipulacji treściąoryginału dokonując tłumaczenia w zakresie tekstu
nieistniejącego w oryginale. W ramach tłumaczenia dopisał limity kwotowe, których nie było
w oryginale, co jest niedopuszczalne wświetle ustawy.
Odwołujący podkreślił, iżzgodnie z ugruntowanym poglądem doktryny, jak i judykatury
ocenie podlegająnieprawdziwe informacje zawarte w oświadczeniach i dokumentach
składanych przez wykonawcę, np. we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
ofercie, wyjaśnieniach treści oferty itd. Jeżeli informacje nieprawdziwe mająlub mogąmieć
wpływ na wynik postępowania - a więc dotycząwarunków zarówno podmiotowych, jak
i w związku z przedmiotem zamówienia - Zamawiający ma obowiązek wykluczenia wykonawcy
z postępowania. Co więcej, podanie przez wykonawcęnieprawdziwych informacji w ofercie nie
można uznaćza "błąd", a dokument zawierający nieprawdziwąinformacjęza podlegający
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Przyczyny przedstawienia nieprawdziwej
informacji pozostająbez znaczenia dla wywołania skutków wykluczenia wykonawcy
z postępowania, określonych przepisem art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (por. wyrok KIO z dnia
12 października 2009 r. w sprawie KIO/UZP 1223/09).
Podanie nieprawdziwej informacji, nie podlega przy tym konwalidacji przez umożliwienie
wykonawcy przedstawienia w miejsce dokumentu niezgodnego z prawdą, innego dokumentu,
który potwierdziłby spełnienie wymagańudziału w postępowaniu, określonych specyfikacją
istotnych warunków zamówienia (por. postanowienie KIO z 18.05.2010 r., nr KIO/UZP 834/10).
Uzupełnieniu w myśl art. 26 ust. 3 ustawy Pzp podlega dokument niezłożony, lub dokument
wadliwy, zaśtakiego charakteru nie ma dokument zawierający nieprawdziwe dane. Stanowisko
powyższe potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 października 2008 r.
w sprawie sygn. akt: KIO/UZP 1098/08. Z kolei z wyroku z dnia 28 września 2009 r. w sprawie
KIO/UZP 1161/09 wynika,że w przypadku, gdy wykonawca złożył w ofercie nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik postępowania, Zamawiający ma bezwzględny obowiązek
wykluczyćtego wykonawcęz postępowania o udzielenie zamówienia.
W sprawie niniejszej fakt wykazania stosownym dokumentem określonym w SIWZ
posiadanego ubezpieczenia wżądanej wysokości był jednym z elementów, niezbędnych do
uznania, iżwykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Posiadanie wymaganego
ubezpieczenia determinowało więc udział jednego z wykonawców w postępowaniu, co
w przypadku, gdy wykonawca ten zaoferował najniższącenę, w oczywisty sposób wpływało na
wynik postępowania.
Ponadto zwrócono uwagę, iżprzepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp nie uzależnia
wykluczenia wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe, od wykazania winy tego
wykonawcy. Zamawiający nie ma obowiązku ustalania, czy działanie wykonawcy ma charakter
zawiniony, czy teżnie. W takim przypadku nie można zastosowaćart. 26 ust. 3 ustawy Pzp
i dokonaćwezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, bowiem podanie
nieprawdziwych informacji nie można uznaćza "błąd" podlegający uzupełnieniu - jest to bowiem
samoistna przesłanka wykluczenia. Nie można uzależniaćprzyporządkowania do kategorii
"nieprawdziwych informacji" bądźdo kategorii "błędu" od okoliczności, czy podanie informacji
niezgodnych z rzeczywistościąwynikało z winy umyślnej, czy z niedbalstwa Wykonawcy, jeżeli
nieprawdziwe sąinformacje co do wymaganego przez Zamawiającego parametru granicznego,
przesądzającego o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu: waga tego rodzaju informacji
w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest tak duża,że nie można twierdzić,że nie zostały
podane celowo.
B. ZARZUT DOTYCZĄCY BRAKU POTWIERDZENIA SPEŁNIENIA WARUNKU
UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU
Odwołujący nie odstępując od twierdzenia,że Zamawiający winien wykluczyćMax Bögl
Polska sp. z o.o. z postępowania z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji i podtrzymując
argumentacjędotyczącąbraku podstaw do uzupełnienia dokumentu w tym zakresie,
z ostrożności podniósł,że ani dokumenty dołączone do oferty Max Bögl Polska sp. z o.o.
mające potwierdzaćspełnienie warunku właściwego ubezpieczenia, ani te - dostarczone
w wynikużądania do złożenia wyjaśnieńnie potwierdzająspełnienia warunku określonego w
pkt IV.4.b) SIWZ.
Max Bögl l Polska sp. z o.o. wraz z ofertąprzedłożył sporządzony w dacie 22.04.2010 r.
przez
HDI-Gerling
Industrie
Versicherung
AG
w
języku
niemieckim
dokument
„Versicherungsbestatigung" oraz tłumaczenie tego dokumentu - „Potwierdzenia ubezpieczenia"
- na język polski. W dokumencie tym widnieje zapis, iż„potwierdzenie zostało wydane jedynie
w celu informacyjnym i nie przenosi na właścicielażadnych praw". Dokument ten, o treści
opisanej powyżej w p. A odwołania nie został uznany przez Zamawiającego jako wystarczający
i zgodny z wymogami SIWZ, co znalazło wyraz w wezwaniu Max Bögl Polska sp. z o.o. do
przedłożenia prawidłowego dokumentu.
Pismem z dnia 20.01.2011 r., nr GTL/DZM/183/2011, Zamawiający wezwał Max Bögl
Polska sp. z o.o. do uzupełnienia brakujących dokumentów, tj. opłaconej polisy potwierdzającej
ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia i dowodów zapłaty wymaganych składek.
Max Bögl Polska sp. z o.o. w odpowiedzi na w/w wezwanie Zamawiającego pismem
z dnia 02.02.2011 r., nr MB/WR/ET/1445/2010 podniósł, iżnie był zobowiązany do przedłożenia
polisy, albowiem jest objęty ubezpieczeniem grupy kapitałowej, do której należy i nie jest
podmiotem zawierającym umowęubezpieczenia, a co za tym idzie - polisa „zgodnie z praktyką
ubezpieczycieli" wydana jest podmiotowi zawierającemu ubezpieczenie w imieniu grupy
kapitałowej. Wykonawca wskazał przy tym, iż„w dacie składania oferty nie dysponował
dokumentem polisy (...) a jedynie dokumentem potwierdzającym objęcie go ubezpieczeniem".
Max Bögl Polska sp. z o.o. z ostrożności do wyjaśnieńdołączył jednakże dwa nowe
dokumenty (sporządzone w języku angielskim, oba wraz z tłumaczeniem na j. polski), tj.
1)
potwierdzenie ubezpieczenia nr 66901402-01014 z dnia 27.01.2011 r., które zdaniem
Wykonawcy jest odpowiednikiem polisy oraz
2)
potwierdzenie dot. polisy ubezpieczeniowej nr 66901402-01014 z dnia 27.01.2011 r.
1.
Przedłożone - w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego - przez Max Bögl Polska sp.
z o.o. dokumenty (tj. potwierdzenie ubezpieczenia nr 66901402-01014 z dnia 27.01.2011 r. oraz
potwierdzenie dot. polisy ubezpieczeniowej nr 66901402- 01014 z dnia tej samej daty) są
niezgodne z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z wymogami określonymi przez
Zamawiającego w pkt IV.4.b) i pkt V.A.11 SIWZ. ponieważnie potwierdzająspełniania przez
Wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu, nie później niżna dzień, w którym upłynął
termin składania ofert.
2.
Z załączonego przez Max Bögl Polska sp. z o.o. do oferty potwierdzenia ubezpieczenia
nr 66901402-01014 z dnia 22.04.2010 r. nie wynika, iżWykonawca posiada na dzieńskładania
ofert, opłacone na kwotęnie niższąniż50.000.000 PLN, ubezpieczenie od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Ponadto
treśćtego dokumentu - w odniesieniu do treści przedłożonych przez Wykonawcędokumentów,
o których mowa w pkt 1 - nasuwa uzasadnione wątpliwości co do rzeczywistej treści polisy, na
podstawie której przedmiotowy dokument został wydany.
Ad. 1)
Wskazano, iżpomimo wezwania przez Zamawiającego do przedłożenia opłaconego
dokumentu polisy potwierdzającego ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumęubezpieczenia nie
niższąniż50.000.000 PLN, wykonawca nie przedłożyłżądanego dokumentu, a jedynie do
swych wyjaśnieńdołączył dwa nowe dokumenty w wersji anglojęzycznej (każde
z tłumaczeniem na język polski), a mianowicie: potwierdzenie ubezpieczenia nr 66901402-
01014 z dnia 27.01.2011 r. oraz potwierdzenie dot. polisy ubezpieczeniowej nr 66901402-
01014 z dnia tej samej daty.
Dołączony do wyjaśnieńMax Bögl Polska sp. z o.o. nowy dokument, tj. potwierdzenie
ubezpieczenia nr 66901402-01014 z dnia 27.01.2011 r. - w wersji anglojęzycznej,
z tłumaczeniem na język polski -jest niezgodny z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, albowiem nie
potwierdza spełniania przez Wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu, nie później niżna
dzień, w którym upłynął termin składania ofert.
Dokument ów dotyczy bowiem okresu po dacie złożenia oferty (data wystawienia dokumentu -
27.01.2011 r., data wygaśnięcia ubezpieczenia -1.01.2012 r.).
Co więcej, dodatkowo wskazaćnależy, iżZamawiającyżądał od Max Bögl Polska sp. z o.o.
przedłożenia polisy, której nie otrzymał w odpowiedzi nażądanie. Przedłożony zamiast polisy
dokument w tłumaczeniu zawiera inne oznaczenie firmy współubezpieczonej niżMax Bögl
Polska sp. z o.o. (Max Bögl Bauservice GmbH &CoKG), a także dokument ten zawiera
odmienne postanowienia odnoszące siędo wysokości sum ubezpieczenia od tych, które
widniejąw potwierdzeniu ubezpieczenia załączonym do oferty, tj. pojawia sięzapis
o ograniczeniu za szkody dot. uszkodzenia ciała osób i majątkowe łącznie 50.000.000 Euro za
każde zdarzenie oraz za szkody finansowe 5.000.000 Euro za każde zdarzenie, a z kolei
w potwierdzeniu załączonym do oferty dotyczącym poprzedniego okresu widnieje zapis: sumy
ubezpieczenia za każde zdarzenie - ryczałtowo za szkody dot. osób i/albo majątkowe -
50.000.000 Euro za każde zdarzenie i 100.000.000 Euro roczne maksymalne odszkodowania
oraz za szkody majątkowe - 5.000.000 Euro za każde zdarzenie i 10.000.000 Euro roczne
maksymalne odszkodowanie. Dokument ten zawiera odmienne sformułowanie od tego, które
zamieszczono w potwierdzeniu ubezpieczenia załączonym do oferty o podstawie wydania tego
dokumentu, tj. iż„potwierdzenie zostało wydane w oparciu o umowęubezpieczenia (...)",
a w potwierdzeniu załączonym do oferty dotyczącym poprzedniego okresu widnieje zapis
„potwierdzenie zostało wydane jedynie w celu informacyjnym i nie przenosi na właścicielażadnych praw".
Z kolei drugi przedłożony przez Wykonawcędokument, tj. potwierdzenie dot. polisy
ubezpieczeniowej nr 66901402-01014 z 27.01.2011 r. (wystawiony nie na rzecz Wykonawcy,
lecz na rzecz Max Bögl l Bauservice GmbH) wskazuje, iżochrona ubezpieczeniowa z umowy nr
66901402-01014 obowiązuje od dnia 01.01.2008 r., zaśskładka za kolejny okres
obowiązywania, tj. 1.01.2011 r. do 31.01.2011 r. została uregulowana.
Z uwagi jednak, chociażby na w/w rozbieżności odnośnie zakresu ubezpieczenia,
wysokości ubezpieczenia i ograniczeńw ubezpieczeniu pojawiających sięw dwóch
powyższych potwierdzeniach dot. kolejnych okresów ubezpieczenia - nie sposób uznać, iż
dokument ten miałby potwierdzaćfakt, iżna dzieńskładania oferty Wykonawca posiadał
opłacone na kwotęnie niższa niż50.000.000 PLN ubezpieczenie wymagane przez
Zamawiającego w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
Uznaćzatem należy, iż:
-
przedłożone - w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego - przez, Max Bögl Polska sp.
z o.o. dokumenty sąniezgodne z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z wymogami określonymi
przez Zamawiającego w pkt IV.4.b) i pkt V.A.11 SIWZ, albowiem nie potwierdzająspełniania
przez Wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu, nie później niżna dzień, w którym
upłynął termin składania ofert;
-
Wykonawca nie wykonał wezwania Zamawiającego i nie wykazał stosownym
dokumentem, iżw dacie składania oferty posiada ubezpieczenie OC w wymaganej wysokości
w zakresie prowadzonej działalności i związanej z przedmiotem zamówienia
Ad. 2)
Odwołujący zarzucił także, iżz załączonego przez Max Bögl Polska sp. z o.o. do oferty
potwierdzenia ubezpieczenia nr 66901402-01014 z dnia 22.04.2010 r. nie wynika, iż
Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności i związanej z przedmiotem zamówienia na sumęubezpieczenia nie niższąniż
50.000.000 PLN.
W przedmiotowym dokumencie jakkolwiek w pkt a) widnieje zapis, z którego wynika, iż
sumy ubezpieczenia za każde zdarzenie zostało określone ryczałtowo za szkody dot. osób
i/albo majątkowe na 50.000.000 Euro za każde zdarzenie i 100.000.000 Euro roczne
maksymalne odszkodowania, to jednak - co istotne - w pkt b) zamieszczono zapis limitujący
odpowiedzialnośćUbezpieczyciela za szkody majątkowe do kwoty 5.000.000 Euro za każde
zdarzenie i 10.000.000 Euro roczne maksymalne odszkodowanie. Tym samym warunek co do
wysokości tegożubezpieczenia nie został spełniony przez Wykonawcę.
Z potwierdzenia tego nie wynika, iżprzedmiotowy dokument potwierdza posiadanie
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia. Jakkolwiek kwestie te, tj. czynności objęte ubezpieczeniem, zakres
ubezpieczenia, jak i warunki umowy ubezpieczenia, reguluje potwierdzenie dołączone przez
Wykonawcęwraz z wyjaśnieniami, ale jak jużwskazano w pkt ad. 1) niniejszego odwołania -
dokument ten dotyczy okresu po dacie składania ofert, a tym samym nie potwierdza,że
wskazane w nim informacje były aktualne na dzieńskładania ofert.
W takiej sytuacji Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego winien był -
celem wykazania spełniania warunków w zakresie kwoty i zakresu ubezpieczania:
-
przedłożyćpolisę, lub inny dokument, z którego jednoznacznie, w sposób nie budzącyżadnych wątpliwości wynikałoby, iżWykonawca na dzieńskładania ofert był ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumęubezpieczenia nie niższąniż50.000.000 PLN. Z niezrozumiałych
przyczyn Wykonawca tego nie uczynił.
Nie sposób zatem uznać, iżWykonawca spełnia warunki SIWZ w zakresie wymaganej
wysokości kwoty ubezpieczenia OC, jak i zakresu tego ubezpieczenia.
Podkreślono przy tym, iżtreśćzłożonego do oferty potwierdzenia ubezpieczenia -
w odniesieniu do treści przedłożonych przez Wykonawcędokumentów, o których mowa w pkt 1
- nasuwa uzasadnione wątpliwości co do rzeczywistej treści i warunków polisy, na podstawie
której przedmiotowy dokument został wydany. Z treści w/w dokumentów wynika, iżdotycząone
polisy nr 66901402-01014, co do której istnieje możliwośćcorocznego przedłużenia. Zupełnie
niezrozumiałym zatem sąpojawiające sięrozbieżności, o których mowa w mowa w pkt ad. 1)
niniejszego odwołania, w zakresie wysokości ubezpieczenia i ograniczeńw ubezpieczeniu
pojawiających sięw dwóch powyższych potwierdzeniach ubezpieczenia dotyczących kolejnych
okresów ubezpieczenia.
W załączonym do oferty potwierdzeniu ubezpieczenia istnieje zapis, z którego wynika
wysokośćsumy ubezpieczenia za każde zdarzenie - ryczałtowo za szkody dot. osób i/albo
majątkowe - 50.000.000 Euro za każde zdarzenie i 100.000.000 Euro roczne maksymalne
odszkodowania oraz limitujący zapis ograniczający odpowiedzialnośćza szkody majątkowe -
5.000.000 Euro za każde zdarzenie i 10.000.000 Euro roczne maksymalne odszkodowanie.
Z kolei z potwierdzenie ubezpieczenia dotyczącego kolejnego rocznego okresu, tj. od
1.01.2011r., zawiera zapis o ograniczeniu sum ubezpieczenia za szkody dot. uszkodzenia ciała
osób j majątkowe łącznie 50.000.000 Euro za każde zdarzenie oraz za szkody finansowe
5.000.000 Euro za każde zdarzenie.
Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem doktryny jak i judykatury, dokumenty
przedstawiane na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu winny w sposób
jednoznaczny i nie budzący wątpliwości potwierdzaćspełnienia wymagańokreślonych przez
Zamawiającego, a tym samym dokumenty, na podstawie, których dokonuje siękwalifikacji
wykonawców do udziału w postępowaniu, nie powinny pozostawiaćdowolności
interpretacyjnych, a wynikające z nich potwierdzenie spełnienia warunków nie można oprzećna
domniemaniach i przypuszczeniach (tak np. KIO w wyroku z dnia 2.09.2008 r., sygn. KIO/UZP
854).
Reasumując, bezspornym zatem winno byćw ocenie Odwołującego, iżMax B
ӧ
gl
Polska sp. z o.o. nie wykazał spełnienia jednego z warunków udziału w postępowaniu
polegającego na znajdowaniu sięprzez Wykonawcęw sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia. Powyższe skutkowaćwinno wykluczeniem oferty Max
B
ӧ
gl Polska sp. z o.o. i w konsekwencji odrzuceniem oferty tegożWykonawcy za odrzuconą
(art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp).
III. ZARZUT ZANIECHANIA PRZEZ ZAMAWIAJĄCEGO ODRZUCENIA OFERTY
MAX BÖGL POLSKA SP. Z O.O. NA PODSTAWIE ART. 89 UST. 1 PKT 2 USTAWY.
A. NIEZGODNOŚĆPOLEGAJĄCA NA NIEPRAWIDŁOWYM SPORZĄDZENIU
FORMULARZA
OFERTOWEGO
ORAZ
NIEDOŁĄCZENIU
DO
KOSZTORYSU
OFERTOWEGO NARZUTÓW I TABELI ELEMENTÓW SCALONYCH.
W p. IX SIWZ „Opis sposobu przygotowania oferty" lit. C Zamawiający sformułował
swojeżądania odnośnie elementów oferty, m.in:
a)
formularz oferty, sporządzony na podstawie wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do
niniejszej SIWZ,
b)
kosztorysy ofertowe sporządzone na podstawie niniejszej SIWZ.
Ad a)
Zamawiający wymagał, aby formularz ofertowy został sporządzony zgodnie z wzorem
i w sposób przez niego podany. Wykonawca Max Bögl Polska sp. z o.o. nie dopełnił tego
wymogu i złożył w ofercie formularz przygotowany niezgodnie z postanowieniami SIWZ. Przede
wszystkim załącznik do formularza oferty powinien zawieraćwszystkie wypełnione rubryki
zgodnie z treściąuwagi wpisanej na wzorcu: UWAGA dla Wykonawców! Należy wypełnićpuste
rubryki w Załączniku do Formularza Oferty".
W ofercie Max Bögl Polska sp. z o.o. załącznik do Formularza oferty nie zawiera : Uwagi
j.w. oraz wbrew przedmiotowej uwadze, Max Bögl Polska sp. z o.o. pozostawił w tym
dokumencie puste dwie rubryki:
1.
Nazwa, adres pocztowy i elektroniczny Inżyniera,
2.
Normalne Godziny Pracy
Ze względu na fakt,że niewypełnienie przedmiotowych rubryk nie można traktować
w kategorii błędu, nie jest dopuszczalne uzupełnienie tych braków w trybie art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp. Nie wiadomo bowiem, jakątreśćwpisałby wykonawca w puste miejsca, gdyby postąpił
zgodnie z postanowieniami SIWZ i wypełnił rubryki. Zamawiający nie ma możliwości wezwać
wykonawcy do uzupełnienia braków i nie posiada kompetencji do składania oświadczeńza
wykonawcę(wyrok KIO z 1.06.2010, sygn. KIO/UZP 1008/10).
Ad b)
Z uwagi na fakt,że wymóg dotyczący kosztorysów określony został zbyt ogólnikowo,
Zamawiający doprecyzował go udzielając odpowiedzi na pytania wykonawców w tej kwestii
pismem z dnia 01.07.2010 w odpowiedzi na pytanie 1 stwierdzając,że „do oferty należy
załączyćkosztorys ofertowy opracowany metodąkalkulacji uproszczonej obejmujący co
najmniej stronętytułową, kalkulacjęuproszczoną(l.p., podstawa wyceny, opis, j.m., ilość, cena
jednostkowa, wartość), zestawienie materiałów, sprzętu i robocizny, narzuty oraz tabelę
elementów scalonych."
Następnie w piśmie z 30.07.2010, na pytanie nr 45 oraz 111 wyłączył obowiązek
załączania do kosztorysu zestawienia materiałów, sprzętu i robocizny, odpowiadając: „z uwagi
na wymóg sporządzenia kosztorysów metodąkalkulacji uproszczonej, załączenie zestawienia
RMS nie jest obligatoryjne". Nie został natomiast zniesiony wymóg dołączenia przez
wykonawców do kosztorysów narzutów oraz tabeli elementów scalonych.
W obliczu powyższego nie ma wątpliwości,że każdy wykonawca miał obowiązek
wypełnićwymóg SIWZ i dołączyćdo kosztorysu ofertowego narzuty oraz tabelęelementów
scalonych. Dokument ten nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi
na to,że jest dokumentem przedmiotowym i stanowi treśćoferty. Brak możliwości uzupełnienia
tego rodzaju dokumentu potwierdza równieżwyrok Sądu Okręgowego w Tarnowie
z 25.06.2009 (sygn. V GA 40/09).
Wykonawca Max Bögl Polska sp. z o.o. nie dopełnił obowiązku dołączenia do
kosztorysu narzutów i tabeli elementów scalonych. W konsekwencji - złożył ofertę, której treść
nie odpowiada treści SIWZ i z tego powodu Zamawiający winien tęofertęodrzucić.
Zaniechanie Zamawiającego w tym zakresie naruszyło przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nierówne potraktowanie wszystkich wykonawców. Oferta Max
Bögl Polska sp. z o.o. pomimo przedmiotowych niezgodności, została uznana za sporządzoną
prawidłowo na równi z ofertami wykonawców, którzy dopełnili wymogu i dołączyli narzuty
i tabelęelementów scalonych oraz przygotowali kompletny formularz ofertowy zgodnie z SIWZ.
W podsumowaniu Odwołujący stwierdził,że decyzja Zamawiającego o rozstrzygnięciu
przetargu jest niezgodna z ustawąPrawo zamówieńpublicznych, a także godzi w interes
prawny Odwołującego, zatem niniejsze odwołanie jest w pełni uzasadnione i zasługuje na
uwzględnienie.
W dniu 23 lutego 2011 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na postawie art.
185 ust. 2 ustawy Pzp zgłoszono przystąpienie do postępowania przez wykonawcęMax Bögl
Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Szczecinie po stronie Zamawiającego do postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia przez Konsorcjum firm: Skanska S.A. z siedzibą
w Warszawie oraz Skanska a.s. z siedzibąw Pradze, Czechy (zwane dalej „Konsorcjum
Skanska" lub „Odwołującym") odwołania od czynności Zamawiającego polegającej na wyborze
oferty wykonawcy Max Bögl Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Szczecinie jako najkorzystniejszej
i wniesiono o oddalenie przedmiotowego odwołania w całości.
Przystępujący do postępowania wskazał,że został wezwany przez Zamawiającego do
wzięcia udziału w postępowaniu pismem przesłanym faksem w dniu 21 lutego 2011 r., a co za
tym idzie termin do złożenia niniejszego oświadczenia o przystąpieniu został zachowany.
Przystępujący do postępowania podniósł,że ma interes w rozstrzygnięciu niniejszego
postępowania na korzyśćZamawiającego, bowiem oferta Przystępującego do postępowania
jest ofertąnajkorzystniejsząz ofert złożonych w powyżej wskazanym postępowaniu
o udzielenie zamówienia, a nadto została ona sporządzona w sposób prawidłowy i odpowiada
wymogom SIWZ. W tej sytuacji Przystępujący do postępowania musi podjąćwszelkie
przewidziane prawem kroki zmierzające do uznania swojej oferty za najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu przystąpienia Przystępujący wskazał,że z zarzutami Odwołującego
zawartymi w odwołaniu nie sposób sięzgodzić.
W odniesieniu do kwestii ponownego wniesienia wadium, podniósł,że zaznaczenia
wymaga, iżprzepis art. 85 ust. 4 ustawy Pzp stanowi wprawdzie, iżprzedłużenie terminu
związania ofertąjest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności
wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres
związania ofertą. W drugim zaśzdaniu przywołanego przepisu mówi sięjednak,że jeżeli
przedłużenie terminu związania ofertądokonywane jest po wyborze oferty najkorzystniejszej,
obowiązek wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia dotyczy jedynie wykonawcy,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Wykładni zacytowanego przepisu, na co
jednoznacznie wskazuje uzasadnienie do ustawy nowelizującej, która zmieniła cytowany
przepis oraz cel, jakiemu służyło wprowadzenie tej zmiany do ustawy Pzp, nie można
dokonywaćw oderwaniu do przepisu art. 46 ust. 3 ustawy Pzp. Wskazany przepis przesądza, iż
wykonawca, któremu zwrócono wadium po wyborze najkorzystniejszej oferty, ma obowiązek
ponownego wniesienia wadium, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza. Okoliczność, iżPrzystępujący do postępowania złożył
oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertąpo wydaniu wyroku przez KIO w sprawie
o sygn. akt KIO/2661/10, którym unieważniono czynnośćwyboru najkorzystniejszej oferty przez
Zamawiającego, jest więc bez znaczenia dla sposobu rozumienia przepisu art. 85 ust. 4 ustawy
Pzp. Oświadczenie to jest bowiem nadal składane przez Przystępującego do postępowania po
pierwotnym wyborze najkorzystniejszej oferty i w sytuacji, gdy jego oferta na mocy przepisu art.
46 ust. 3 ustawy Pzp nie musi byćzabezpieczona wadium, co niewątpliwie stanowi wyjątek od
zasady.
W tej sytuacji, zdaniem Przystępującego, nie można miećwątpliwości,że Przystępujący
do postępowania nie był zobowiązany do wniesienia z własnej inicjatywy nowego wadium
w sytuacji, gdy jego oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza w rozumieniu art. 46 ust.
3 ustawy Pzp i nie zażądał tego Zamawiający.
W kwestii posiadania przez Przystępującego do postępowania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności w zakresie i w wysokości
odpowiadającym zapisom SIWZ, zaznaczono, iżOdwołujący w sposób wybiórczy traktuje
poszczególne dokumenty przedłożone przez Przystępującego do postępowania na
potwierdzenie spełnienia tego warunków udziału w postępowaniu. Tymczasem dokumenty te,
traktowane łącznie, w sposób bezsporny potwierdzają,że Przystępujący do postępowania
spełnia warunek udziału w postępowaniu, a rzekome nieprawdziwe informacje zawarte w jego
dokumentach mająco najwyżej charakter drobnych nieścisłości wynikających z faktu, iż
dokumenty te zostały wydane w różnym czasie, w różnym celu i przez różne osoby działające w
imieniu ubezpieczyciela, a następnie były tłumaczone na język polski. Nie może jednak budzić
wątpliwości, iżprzedłożone przez Przystępującego do postępowania dokumenty potwierdzają,że Przystępujący do postępowania jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotęwymaganąprzez
Zamawiającego.
Przystępujący do postępowania nie zgodził sięrównieżz zarzutem, iżjego oferta nie
odpowiada treści SIWZ w zakresie wskazania w ofercie narzutów. Jak Przystępujący do
postępowania wskazywał obszernie w poprzednio złożonym przystąpieniu do postępowania
odwoławczego toczącego sięm. in. w wyniku złożenia odwołania przez Odwołującego (sprawa
o sygn. akt KIO/2661/10), Zamawiający wycofał sięz obowiązku wskazania przez wykonawców
w ich ofertach informacji o narzutach, poprzestając na wymogu złożenia kosztorysu
opracowanego metodąkalkulacji uproszczonej, a co za tym idzie oferta Przystępującego do
postępowania odpowiada wymogom SIWZ.
W tym stanie rzeczy odwołanie Konsorcjum Skanska winno zostaćoddalone w całości.
W toku prowadzonej rozprawy Przystępujący złożył pismo procesowe dodatkowo
uzasadniające jego stanowisko, natomiast Zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, dokumentów złożonych przez strony na rozprawie i włączonych
w poczet materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń stron zaprezentowanych
w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, iżWykonawca wnoszący
odwołanie posiadał interes w złożeniu odwołania, gdyżzłożył nie podlegającąodrzuceniu
ofertęw postępowaniu, a zatem potwierdzenie sięzarzutów w stosunku do czynności
i zaniechańZamawiającego, w tym wykluczenie wykonawcy wybranego i odrzucenie oferty
Przystępującego oznaczałoby dla Odwołującego możliwośćuzyskania zamówienia
i podpisania niepodlegającej unieważnieniu umowy, na warunkach, które umożliwiąjej
wykonanie. Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania
odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Po drugie ustalono,że nie została wypełnionażadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała
odwołanie na rozprawę.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Przystępujący Max Bögl Polska Sp. z o.o. złożył wraz z ofertądokument o tytule
„Potwierdzenie ubezpieczenia” wystawiony przez ubezpieczyciela HDI-Gerling Industrie
Versicherung AG wraz z tłumaczeniem na język polski. Z dokumentu wynikał fakt opłacenia
składki na ubezpieczenie oraz suma gwarancyjna o wysokości 50 000 000,00 euro
ryczałtowo za szkody dotyczące osób i/lub majątkowe, a także o wysokości 100 000 000,00
euro za roczne maksymalne odszkodowanie.
W dniu 20 stycznia 2011 roku wykonawca został wezwany przez Zamawiającego do
uzupełniania brakującego dokumentu, tj. opłaconej polisy, potwierdzającej,że jest on
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia na sumęubezpieczenia nie niższąniż50 000 000,00 zł.
Odpowiadając na wezwanie wykonawca złożył potwierdzenie ubezpieczenia nr
66901402-01014 oraz oświadczenie HDI Gerling,że zgodnie z Ogólnymi Warunkami Umowy
Ubezpieczeniowej ochrona ubezpieczeniowa obowiązuje od dnia 01.01.2008 roku.
Dokumenty sporządzono w języku angielskim i złożono wraz z tłumaczeniem na język polski.
Z potwierdzenia ubezpieczenia (certyfikatu) wynikał zakres umowy ubezpieczenia. Ponadto
wykonawca wyjaśnił, iżże jest objęty ubezpieczeniem grupy kapitałowej, do której należy,
a zatem nie jest podmiotem zawierającym umowęubezpieczenia w imieniu własnym.
Zgodnie z przyjętąpraktykąnie otrzymuje on własnego dokumentu polisy rozumianego jako
dokument potwierdzający zawarcie umowy ubezpieczenia.
Ustalono również, iżpismem z dnia 25 stycznia 2011 roku Przystępujący przedłużył
termin związania ofertąo 90 dni nie przedłużając jednocześnie ważności wadium, ani nie
wniósł nowego wadium. Powołał sięna art. 46 ust. 3 ustawy Pzp. Natomiast Odwołujący
twierdził,że podstawąprzedłużenia terminu związania ofertąz inicjatywy wykonawcy
powinien byćart. 85 ust. 2 i 4 ustawy Pzp, co oznacza,że przedłużenie terminu związania
ofertąprzed wyborem oferty najkorzystniejszej (a taki nastąpił w dniu 10 lutego 2011 roku)
możliwe jest jedynie z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium.
Po dokonaniu w dniu 10 lutego 2011 roku wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty
Przystępującego, Zamawiający równieżw dniu 10 lutego 2011 roku „w związku
z prawomocnym rozstrzygnięciem odwołania na niezgodnąz przepisami ustawy czynność
Zamawiającego, polegającąna wykluczeniu wykonawcy z postępowania, w wyniku którego
to rozstrzygnięcia po dokonaniu czynności badania i oceny ofert oferta wykonawcy została
wybrana jako najkorzystniejsza”, na podstawie art. 46 ust. 3 ustawy Pzp wezwał wykonawcę
do ponownego wniesienia wadium w terminie 7 dni od dnia doręczenia pisma. Jednocześnie
wraz z informacjąo wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający zawiadomił wykonawców
biorących udział w postępowaniu o unieważnieniu pierwotnego wyboru i unieważnieniu
czynności wykluczenia wykonawców.
Z analizy oferty Przystępującego wynika także, iżprzedłożone przez niego kosztorysy
sporządzone metodąkalkulacji uproszczonej nie zawierająnarzutów oraz tabeli elementów
scalonych oraz wykonawca ten nie wypełnił dwóch rubryk w formularzu oferty, którego wzór
stanowił załącznik do SIWZ.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że odwołanie nie mogło
zostać uwzględnione.
Zarzut bezpodstawnego zaniechania wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 2 ustawy Pzp i nie odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp z powodu nieprzedłużenia ważności wadium w związku z przedłużeniem terminu
związania ofertą.
Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie
Zgodnie z art. 46 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający zwraca wadium wszystkim
wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu
postępowania,
z
wyjątkiem
wykonawcy,
którego
oferta
została
wybrana
jako
najkorzystniejsza. Zgodnie zaśz art. 46 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiającyżąda wniesienia
wadium przez wykonawcę, któremu zwrócono wadium na podstawie ust. 1, jeżeli w wyniku
rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Wykonawca
wnosi wadium w terminie określonym przez Zamawiającego.
Zgodnie natomiast z art. 85 ust. 4 ustawy Pzp przedłużenie terminu związania ofertą
jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli
nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.
Jeżeli przedłużenie terminu związania ofertądokonywane jest po wyborze oferty
najkorzystniejszej, obowiązek wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia dotyczy
jedynie wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
Powyższe przepisy zostały znowelizowane ustawąz dnia 5 listopada 2009 roku.
Z uzasadnienia do projektu nowelizacji wynika,że (..) „niezasadne oraz stanowiące znaczne
obciążenie finansowe jest przetrzymywanie do chwili zawarcia umowy wadiów wykonawców,
których oferty nie zostały uznane za najkorzystniejsze, proponuje się, aby na podstawie art.
46 ust. 1 nowelizacji zamawiający zwracał wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po
wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. (…). Zaproponowane rozwiązanie
umożliwi wykonawcom odzyskanieśrodków pieniężnych albo zwrot dokumentów gwarancji
lub poręczenia do ich wystawców, a tym samym wpłynie pozytywnie na sytuacjęfinansową
oraz możliwośćubiegania sięo inne zamówienia. Z powyższązmianąwiąże siępropozycja
nadania nowego brzmienia art. 85 ust. 4, zgodnie z którąobowiązek wniesienia nowego
wadium lub jego przedłużenie w związku z przedłużeniem terminu związania ofertądotyczy
wyłącznie wykonawcy, którego oferta została wybrana najkorzystniejsza”.
Mając na uwadze cel wprowadzenia przywołanej powyżej regulacji oraz stan
faktyczny w przedmiotowym postępowaniu, można wyprowadzićwniosek,że w takim
przypadku, jaki zaistniał w prowadzonym postępowaniu dopuszczalny będzie wybór oferty
wykonawcy, która nie była zabezpieczona wadium przez cały czas od momentu jej złożenia
do zawarcia umowy o zamówienie publiczne, co było skutkiem zmiany konfiguracji oferty
uznanej za najkorzystniejsząwynikłej z wyroku z 27 grudnia 2010 roku oraz obowiązku
zastosowania sięprzez Zamawiającego do dyspozycji art. 46 ust. 1 ustawy Pzp. Jest to
niewątpliwie jednak sytuacja wyjątkowa. Trudno bowiem byłoby przyjąćinnąinterpretację
powyższego przepisu w tym postępowaniu i stwierdzić,że zamierzeniem ustawodawcy było
doprowadzenie do takiego stanu, który różnicuje sytuacjęwykonawcy w zależności od tego,
czy termin związania ofertąupływa pomiędzy datąogłoszenia orzeczenia KIO
o unieważnieniu czynności jego wykluczenia a datąwyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej w wyniku wyroku KIO, od sytuacji wykonawcy, który znajduje się
w identycznej sytuacji ale zamawiający zdążył dokonaćwyboru oferty takiego wykonawcy
jako najkorzystniejszej przed upływem terminu związania ofertąw związku z wykonaniem
wyroku KIO.
Co do zasady zatem przepisy wyraźnie nakazująZamawiającemu zwrot wadium po
wyborze oferty najkorzystniejszej zaśdopiero wybór innej oferty w wyniku powtórzenie
badania i oceny ofert w związku z rozstrzygnięciem odwołania skutkuje obowiązkiemżądania ponownego wniesienia wadium.
Dlatego teżskład orzekający Izby zgodził sięze stanowiskiem Przystępującego,że
zwrot użyty w art. 85 ust. 4 zdanie 2 ustawy Pzp „po wyborze oferty najkorzystniejszej”
w związku z przedłużeniem terminu związania ofertąrozumiećnależy jako każde
przedłużenie tego terminu dokonywane po pierwotnym wyborze oferty, nawet jeżeli jest to
oświadczenie składane przez wykonawcę, któremu wadium zostało zwrócone a pierwotny
wybór oferty został zakwestionowany w wyniku korzystania przez wykonawców ześrodków
ochrony prawnej. Wniosek taki potwierdza stanowisko doktryny wyrażone tezą,że „brak
obowiązku wniesienia wadium przy przedłużaniu terminu związania ofertąprzez
wykonawców, których oferty nie zostały uznane za najkorzystniejsze, nie oznacza,że ich
oferta nie może w konsekwencji czynności przyszłych byćuznana za najkorzystniejszą.
Sytuacja taka może miećmiejsce w przypadku korzystania ześrodków ochrony prawnej
(wówczas kwestie wniesienia wadium reguluje art. 46 ust. 3)” (tak Dzierżanowski
Włodzimierz, Komentarz do ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych,
[w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówieńpublicznych.
Komentarz, 2010, wyd. IV oraz Stefan Babiarz [w:] Stefan Babiarz, Zbigniew Czarnik, Paweł
Janda, Piotr Pełczyński, Prawo zamówieńpublicznych, Komentarz, Wydanie 1, LexisNexis,
Warszawa, 2010).
Konkludując, w prowadzonym postępowaniu wszystkie dokonywane czynności
między wydaniem wyroku KIO z dnia 27 grudnia 2010 roku a ponownym wyborem oferty
najkorzystniejszej dokonanym w dniu 10 lutego 2011 roku były czynnościami wykonywanymi
po wyborze oferty najkorzystniejszej, a wobec tego do przedłużania ważności wadium miał
zastosowanie art. 46 ust. 3 ustawy Pzp a do przedłużania terminu związania ofertą
zastosowaćnależało regulacjęart. 85 ust. 4 zdanie 2 ustawy Pzp ponieważwybór jako oferty
najkorzystniejszej oferty Przystępującego dokonany w wyniku rozstrzygnięcia odwołania (art.
46 ust. 3 ustawy Pzp) miał miejsce dopiero w dniu 10 lutego 2011 roku. A zatem
w przedmiotowym postępowaniu mieliśmy do czynienia z sytuacjąwyboru oferty
najkorzystniejszej w wyniku rozstrzygnięcia odwołania, czyli czynności wtórnej po
pierwotnym wyborze oferty. W tym przypadku wykonawca miał prawo uważać,że dokonuje
czynności przedłużenia terminu związania ofertąpo wyborze oferty najkorzystniejszej. Nie
można bowiem wymagaćod wykonawców, aby domyślali sięczynności unieważnienia
wyboru oferty w działaniach Zamawiającego, który wystąpił do wykonawców o wyjaśnienie
treści złożonych ofert i uzupełnienie dokumentów. Z powodu niewyartykułowania wprost
działańczy zamierzeńZamawiającego wykonawcy nie mogąponosićnegatywnych
konsekwencji, które prowadzićmiałyby do ich wykluczenia z postępowania.
Skład orzekający Izby podkreśla jednocześnie,że wyrok KIO z dnia 27 grudnia 2010
roku nie unieważnił i nawet nie nakazywał unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej. Wyrokiem tym nakazano unieważnienie czynności wykluczenia
wykonawców z postępowania. Nie można zatem zgodzićsięz twierdzeniami Odwołującego,że na skutek wyroku KIO z dnia 27 grudnia 2010 roku unieważniona została czynność
wyboru oferty Budimex i zaistniał taki stan prawny, jakby ta czynnośćnigdy nie nastąpiła,
a postępowanie powróciło do etapu badania i oceny ofert. Dokonywane przez
Zamawiającego czynności następowały na skutek nakazania unieważnienia czynności
wykluczenia wykonawcy.
Wświetle powyższego działania Zamawiającego i przede wszystkim Przystępującego
uznaćnależało za prawidłowe.
Zarzuty bezpodstawnego zaniechania wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp i nie odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp z powodu złożenia nieprawdziwych informacji i nie potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby pragnie zauważyć, iżw przedmiotowej sprawie podziela
stanowisko wyrażone w odpowiedzi na odwołanie i podtrzymane na rozprawie przez
Zamawiającego i w jej ocenie złożone przez Przystępującego w ofercie dokumenty
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności potwierdzają
spełnianie warunków postawionych przez Zamawiającego w SIWZ odnośnie wykazania się
dokumentem potwierdzającym ubezpieczenie wykonawcy od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności na kwotęnie mniejsząniż50 000 000,00 zł.
Po pierwsze, Izba podziela i przyjmuje za własne stanowisko wyrażone w wyroku KIO
z 6 października 2010 roku o sygn. akt 2097/10, gdzie wyraźnie stwierdzono,że wykonawca
uprawniony był do posłużenia sięinnym niżpolisa dokumentem potwierdzającym spełnianie
przez niego warunków udziału w postępowaniu. W przypadkach, gdy umowa ubezpieczenia
obejmuje kilka podmiotów, to polisęposiada podmiot zawierający umowęubezpieczenia
w imieniu innych podmiotów, pozostałe zaśpodmioty korzystająw takim przypadku
z dowodów wtórnych. A zatem w prowadzonym postępowaniu uprawnione było złożenie
zarówno dokumentu o tytule „potwierdzenia ubezpieczenia” wraz z ofertą, jak też
przedłożenie dokumentu „potwierdzenia ubezpieczenia” oraz oświadczenia ubezpieczyciela
wraz ze składanymi wyjaśnieniami.
Po drugie skład orzekający Izby podziela równieżstanowisko Zamawiającego oraz
Przystępującego w zakresie odnoszącym siędo konieczności oceny łącznej wszystkich
przedłożonych dokumentów. Taka ocena dokumentów prowadzićmogła do pozytywnej
weryfikacji wykonawcy w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
posiadania odpowiedniej zdolności ekonomicznej. Z dokumentów załączonych do oferty
wynika fakt objęcia Przystępującego ochronąubezpieczeniowąod odpowiedzialności
cywilnej, fakt opłacenia składki od tego ubezpieczenia oraz wysokośćsumy
ubezpieczeniowej. Z dokumentów i oświadczeńzłożonych w wyniku wyjaśnieńwynika
zakres ubezpieczenia, fakt obowiązywania umowy od 2008 roku oraz fakt opłacenia składki,
a także we wszystkich dokumentach i oświadczeniach istnieje tożsamośćnumeru umowy
ubezpieczenia.
Nie sposób zgodzićsięz twierdzeniami Odwołującego, iżprzedłożone
dokumenty nie potwierdzająspełniania warunku udziału w postępowaniu na dzieńskładania
ofert ze względu na występujące w nich rozbieżności czy teżnieścisłości. Słusznie
zauważono, iżdokumenty te wystawiane były w różnym czasie, przez różne osoby
i w różnych językach. Data wynikająca z dokumentów przedłożonych wraz wyjaśnianiami jest
natomiast datąwystawienia tych dokumentów jednakże z faktu tego nie można wyprowadzić
wniosku, iżtylko dlategoże pochodzi ona z okresu po dacie składania ofert, nie zawiera ona
informacji aktualnych na dzieńskładania oferty. Zgodnie bowiem z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
dokumenty składane w wyniku wyjaśnieńmogąnosić(byćwystawione) datępóźniejszą
jednak musząpotwierdzaćspełnianie warunków udziału na dzieńskładania ofert. Co więcej
Odwołujący nie wskazał, które informacje zawarte w przedłożonych dokumentach były
nieaktualne w momencie złożenia oferty i przez to nie potwierdzały spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
Zauważyćtakże należy, iżprzedłożone wraz z ofertąpotwierdzenie ubezpieczenia
wskazuje, iżwysokośćubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej odnosi siędo sumy
ubezpieczenia za każde zdarzenie do wysokości 50 000 000,00 euro oraz 100 000 000,00
euro rocznie za zdarzenia łącznie. Odnosząc siędo argumentów Odwołującego
o
sublimatach
zaznaczonych
w
przedłożonych
dokumentach
i
ograniczających
odpowiedzialnośćubezpieczyciela zauważyćnależy, iżzgodnie z brzmieniem SIWZ
Zamawiający nie wymagał od wykonawców ubezpieczenia przedmiotu działalności
będącego przedmiotem postępowania, a ubezpieczenia prowadzonej działalności w zakresie
zgodnym z przedmiotem zamówienia. Przystępujący przedstawił dokumenty, z których
wynika, iżobjęty jest on ubezpieczeniem z sumąubezpieczenia na kwotę50 000 000,00
euro a więc na kwotęznacznie przewyższającąkwotęwymaganąna dzieńupływu terminu
składania ofert.
Skład orzekający Izby odnosząc siędo zarzutów i stanu faktycznego zaistniałego
w przedmiotowym postępowaniu stwierdził,że Zamawiający określił warunek udziału
w postępowaniu iżądając w tym zakresie określonego dokumentu wymagał, aby dokument
potwierdzał ubezpieczenie wykonawcy w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej
w zakresie związanym z przedmiotem zamówienia na sumęgwarancyjnąnie mniejsząniż
50 000 000,00 zł, nie ograniczając jednocześnie konieczności spełniania tego warunku przy
jakiśdodatkowych obostrzeniach. Izba ustaliła,że dokumenty obejmująubezpieczenie
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej
z przedmiotem zamówienia, a zatem Przystępujący wykazał,że dysponuje ubezpieczeniem
w wymaganym zakresie. Ubezpieczenie od odpowiedzialnościświadczy jedynie
o potencjalnych możliwościach finansowych wykonawcy i nie oznacza,że z całej kwoty
Zamawiający będzie mógł skorzystać, bo może zdarzyćsięi tak,że ubezpieczyciel ze
wskazanej kwoty będzie zmuszony wypłacićodszkodowanie na rzecz jednego lub nawet
kilku podmiotów. Nie jest tutaj bowiem wymagane ubezpieczenie konkretnej inwestycji,
a wyłącznie w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej.
Tym samym skład orzekający Izby uznał,że ocena posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności
cywilnej
dokonana
przez
Zamawiającego
w
zakresie
oferty
Przystępującego podczas oceny ofert była prawidłowa i wykonawca ten nie powinien być
z tego powodu wykluczony z udziału w postępowaniu.
Z tych także powodów nie uwzględniono i nie uznano za udowodniony zarzutu
dotyczącego złożenia nieprawdziwych informacji. Odwołujący nie przedstawił w tym zakresieżadnych dowodów na poparcie swojej tezy, nie wskazał nawet w jakiej części, czy też
w jakim zakresie przedłożone informacje należało uznaćza nieprawdziwe.
Przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stanowi,że z postępowania wyklucza się
wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. Nieprawdziwe informacje polegająna podaniu nie odpowiadających
rzeczywistości faktów, a nie na błędnej interpretacji czy kwalifikacji faktów, które są
ujawniane i wiadome (np. zamawiającemu). Złożona informacja musi miećrzeczywisty,
realny wpływ na wynik postępowania i byćniezgodna z rzeczywistościąw sposób nie
budzącyżadnych wątpliwości (za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 czerwca
2009 roku, sygn. akt KIO/UZP 666/09, 667/09, 668/09, 669/09).
Odwołujący wżaden sposób nie wykazał,że działanie Przystępującego na dzień
składania ofert czy teżdziałania późniejsze były celowe i miały wprowadzaćZamawiającego
w błąd a wykonawcy składającemu informacje umożliwićuzyskanie zamówienia na
podstawie nieprawdziwych danych. Zgodnie z Dyrektywą2004/18/WE wykonawcęwyklucza
sięjeżeli „jest on winny poważnego wprowadzenia w błąd”. W ocenie Izby nie wykazano,że
sytuacja taka nie miała miejsca w prowadzonym postępowaniu. Samo istnienie rozbieżności
między złożonymi dokumentami, których istnienia Przystępujący nie neguje, nieświadczy
o przedłożeniu nieprawdziwych informacji, które mogły miećwpływ na wynik postępowania.
Zarzuty bezpodstawnego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z powodu niezgodności treści oferty polegającej na
nieprawidłowym sporządzeniu formularza ofertowego oraz niedołączeniu do
kosztorysu ofertowego narzutów i tabeli elementów scalonych.
Zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, iżużyte przez ustawodawcęw przepisie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp sformułowania „treśćoferty” i „treśćsiwz” jednoznacznie wskazują
na aspekt merytoryczny obu dokumentów. TreśćSIWZ to przede wszystkim zawarty w opisie
przedmiotu zamówienia opis wymagańZamawiającego, które mająbyćzaspokojone w
wyniku postępowania o udzielnie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą
starannościąumowy. Treśćoferty natomiast to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do
zrealizowania przedmiotu zamówienia na rzecz Zamawiającego, jeśli oferta złożona przez
wykonawcęzostanie uznana za najkorzystniejsząi zostanie z nim zawarta umowa w sprawie
zamówienia publicznego. O zgodności treści oferty z treściąSIWZ przesądza ich
porównanie. Niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ należy oceniaćz uwzględnieniem
pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia
woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu
przedmiotu zamówienia. Decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp musi miećuzasadnienie w merytorycznej ocenie oferty, a nie być
skutkiem sformalizowanego podejścia do postanowieńspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Wyżej wymieniony pogląd jest ugruntowany w orzecznictwie Izby (por. m.in.
wyrok KIO z dnia 8 września 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 883/08, wyrok KIO z dnia 6 marca
2008 r. sygn. akt KIO/UZP 151/08, wyrok KIO z dnia 30 marca 2010 r. w sprawie o sygn. akt
KIO/UZP 228/10).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpatrywanej sprawy, zauważyćnależy,
iżZamawiający wyjaśniał wątpliwości wykonawców dotyczące treści formularza oferty
w trybie art. 38 ustawy Pzp, pismem z dnia 30 lipca 2010 roku. Odpowiadając na pytania nr
94 oraz 95 Zamawiający udzielił jednoznacznych odpowiedzi, iżpo pierwsze godziny pracy
będąprzedmiotem roboczego uzgodnienia z Inżynierem oraz po drugie,że Zamawiający jest
w trakcie wyboru Inżyniera Kontraktu. Z odpowiedzi wynikało zatem,że dane te nie sąi nie
będąznane w momencie składania ofert przez wykonawców w przedmiotowym
postępowaniu. Dlatego teżw ocenie składu orzekającego uprawnionym było pozostawienie
dwóch kwestionowanych rubryk pustymi. Równie indyferentnąinformacjąbyłoby wpisanie
w te rubryki treści odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego lub informacji,że dane te nie
sąznane lubże będąustalone w momencie podpisywania umowy. Fakt pozostawienia
rubryk pustych lub, jak sugerował na rozprawie Odwołujący powtórzenia w nich odpowiedzi
Zamawiającego, nie mógł wpłynąćna merytorycznąocenęoferty Przystępującego.
Pominiętym informacjom nie sposób przyznaćcharakteru merytorycznego, który wpływa na
treści oferty. Dane te nie stanowiąo skuteczności złożenia oferty w postępowaniu.
Odnośnie niezałączenia do oferty kosztorysu ofertowego narzutów oraz tabeli
elementów scalanych, przywołaćnależy informacje przekazane wykonawcom przez
Zamawiającego w trybie art. 38 wraz z odpowiedziami na pytania nr 45 i pytanie nr 111
z dnia 1 lipca 2010 roku oraz 30 lipca 2010 roku. Wykonawcy wnosili o odstąpienie
załączenia do kosztorysu ofertowego, który miał byćopracowany metodąkalkulacji
uproszczonej dodatkowych zestawieńR, M, S, itp. Zamawiający udzielił odpowiedzi, iż
z uwagi na wymóg sporządzenia kosztorysów metodąkalkulacji uproszczonej, załączenie
zestawienia RMS nie jest obligatoryjne. Izba podzieliła w tym zakresie stanowisko
Zamawiającego,że oprócz złożenia kosztorysu opracowanego metodąkalkulacji
uproszczonej, wykonawcy nie byli zobowiązani do składania innych zestawień.
Zestawienia, w tym równieżzestawienia RMS, narzutów czy teżtabela elementów
scalonych sąopracowaniami wtórnymi do sporządzonej kalkulacji i nie wpływająna
merytorycznąwartośći ocenętreści oferty pod względem jej zgodności z treściąSIWZ. Co
znamienne, Odwołujący nie podnosił,że sporządzony przez Przystępującego kosztorys, na
podstawie którego określono cenęoferty, która była jedynym kryterium oceny ofert
w postępowaniu, zawiera jakieśbraki lub błędy w poszczególnych pozycjach,że nie ujęte są
wszystkie niezbędne czynniki wpływające na cenędanej pozycji. Przystępujący opracował
kosztorys ofertowy przez wskazanie cen jednostkowych i podanych przez Zamawiającego
jednostek i ilości przedmiarowych i tylko do tego, w ocenie składu orzekającego, był
zobowiązany. Co nie oznacza jednak,że zestawienie robocizny, materiałów, sprzętu oraz
narzutów, w tym kosztów pośrednich, zysku, kosztów zakupu, nie jest w złożonym
kosztorysie uproszczonym ujęte.
Stwierdzićzatem można, iżmerytorycznym wymogiem Zamawiającego wynikającym
z SIWZ było to, aby wykonawca zobowiązał siędoświadczenia usługi zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia i na warunkach określonych we wzorze umowy. Wymóg ten znalazł
odzwierciedlenie w treści oferty złożonej przez Przystępującego a zatem wnioski
Odwołującego w zakresie konieczności odrzucenia oferty z powodu niezgodności jej treści
z treściąSIWZ nie były zasadne.
Krajowa Izba Odwoławcza w składzie wydającym niniejsze orzeczenie nie dopatrzyła się
naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych, mających wpływ na wynik
postępowania w zakresie wskazanym w odwołaniu, które pozwoliłoby na uwzględnienie
odwołania i z powyższych względów, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania
uwzględniając koszty strony (Zamawiającego) obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika
Zamawiającego w maksymalnej wysokości dopuszczonej rozporządzeniem, tj. 3 600,00 zł
oraz koszty związane z dojazdem na wyznaczonąrozprawęIzby w wysokości 332,50 zł.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Skanska S.A., Skanska a.s., 01-518
Warszawa, ul. Gen. J. Zajączka 9
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Konsorcjum: Skanska S.A., Skanska a.s., 01-518
Warszawa, ul. Gen. J. Zajączka 9,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 932 zł 50 gr (słownie: trzech tysięcy dziewięciuset
trzydziestu dwóch złotych pięćdziesięciu groszy) przez Konsorcjum:
Skanska S.A., Skanska a.s., 01-518 Warszawa, ul. Gen. J. Zajączka 9, na
rzecz Górnośląskiego Towarzystwa Lotniczego S.A., 40-161 Katowice, Al.
Korfantego 38, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198 a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 350/11
Uzasadnienie
do wyroku sygn. akt KIO 350/11
W dniu 21 lutego 2011 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w oparciu o art.
180 ust. 1 w związku z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29.01.2004 r. „Prawo zamówień
publicznych" (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm. - zwanej dalej „ustawąPzp”)
złożono odwołanie w imieniu wykonawców – konsorcjum firm - Skanska SA z siedzibą
w Warszawie oraz Skanska a.s. z siedzibąw Pradze (Czechy) w postępowaniu prowadzonym
w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego Górnośląskie Towarzystwo
Lotnicze S.A. z siedzibąw Katowicach.
Odwołanie dotyczy czynności podjętych i zaniechanych przez Zamawiającego z 10
lutego 2011 roku (wybór oferty najkorzystniejszej) w sprawie rozstrzygnięcia przetargu
nieograniczonego, którego przedmiot stanowią: Roboty budowlane obejmujące rozbudowę
płaszczyzny postoju samolotów PPS 1 w kierunku wschodnim wraz z modernizacją dróg
kołowania E1, E2 i D w Międzynarodowym Porcie Lotniczym „Katowice" w Pyrzowicach
realizowanych w ramach zadanie pod nazwą: „Port lotniczy w Katowicach - rozbudowa
i modernizacja infrastruktury lotniskowej i portowej" polegających na: nieuzasadnionym wyborze
oferty Max Bögl Polska sp. z o.o. w Szczecinie, chociażoferta ta nie była najkorzystniejsza,
zaniechaniu przez Zamawiającego wykluczenia wykonawcy Max Bögl Polska sp. z o.o.
w Szczecinie, oraz zaniechaniu przez Zamawiającego odrzucenia oferty wykluczonego
wykonawcy - firmy Max Bögl Polska sp. z o.o. w Szczecinie.
Czynnościom Zamawiającego zarzucono naruszenie:
•
24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 85 ust. 4 oraz 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp – poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który nie wniósł lub nie przedłużył ważności wadium na
przedłużony okres związania ofertąi w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty
wykluczonego wykonawcy,
•
art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje mogące miećwpływ na wynik
postępowania i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykluczonego wykonawcy,
•
art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp- poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykluczonego wykonawcy,
•
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy,
której treśćnie odpowiada treści SIWZ,
•
art. 7 ust. 1, i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który winien zostaćwykluczony z postępowania, a jego
oferta odrzucona.
Odwołujący wskazywał,że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
gdyżjego oferta jest najkorzystniejsza zgodnie z art. 91 ustawy Pzp. Najniższa cena była
jedynym kryterium oceny ofert w niniejszym postępowaniu, a oferta Odwołującego zawiera
obecnie najniższącenęspośród ważnych ofert w niniejszym postępowaniu, ponieważ
wykonawca, który zaoferował najniższącenę(Max Bögl Polska sp. z o.o. w Szczecinie)
powinien zostaćwykluczony z postępowania i jego oferta posiada inne wady skutkujące jej
odrzuceniem z uwagi na jej niezgodnośćz ustawąPzp oraz SIWZ. Natomiast szkoda, jaką
Odwołujący może ponieśćw wyniku naruszenia przez Zamawiającego w/w przepisów ustawy
Pzp, polega na pozbawieniu Odwołującego realnych korzyści finansowych wynikających
z możliwości uzyskania przez niego przedmiotowego zamówienia.
Wartośćprzedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie ukazało sięw Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem
Dz. U./S S124 - 190207-2010-PL w dniu 30.06.2010 roku.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienie czynności wyboru oferty Max Bögl Polska sp. z o.o. w Szczecinie jako
najkorzystniejszej;
-
powtórzenie czynności badania i oceny ofert i dokonania wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej;
-
wykluczenie Max Bögl Polska sp. z o.o. z postępowania i odrzucenie jego oferty
z uwzględnieniem wszystkich okoliczności stanowiących podstawęwykluczenia i odrzucenia
oferty tej firmy.
I. ZARZUT BEZPODSTAWNEGO ZANIECHANIA WYKLUCZENIA MAX BÖGL
POLSKA SP. Z O.O. I ODRZUCENIA JEGO OFERTY NA PODSTAWIE ART. 24 UST. 2 PKT
2 W ZW Z ART. 89 UST. 1. P. 5 USTAWY PZP.
Wykonawca Max Bögl Polska sp. z o.o. pismem z dnia 25.01.2011 roku przedłużył
termin związania ofertąo 90 dni, nie przedłużając jednocześnie ważności wadium ani nie
wnosząc nowego wadium. W uzasadnieniu tej czynności powołał art. 46 ust. 3 ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności Odwołujący podnosił,że podstawąprawnąprzedłużenia terminu
związania ofertąz inicjatywy wykonawcy jest art. 85 ust. 2 i 4 ustawy Pzp, a nie art. 46 ust. 3
ustawy Pzp, który stanowi wyłącznie podstawędziałania Zamawiającego.
Prawidłowośćdziałania Max Bögl Polska sp. z o.o. w tym zakresie powinna byćbadana
w aspekcie zgodności z art. 85 ust. 2 i 4. Wświetle bowiem ustawy Pzp wykonawca
zobowiązany jest do wykazywania aktywności w kwestii zabezpieczenia swojego interesu
brania udziału w postępowaniu zmierzającego do pozyskania zamówienia i nie jest
wystarczającym, aby biernie oczekiwał na wezwania ze strony Zamawiającego w tym zakresie.
Analizując natomiast treśćart. 85 ust. 2 i 4 należy stwierdzić,że wykonawca może samodzielnie
przedłużyćtermin związania ofertą, ale zgodnie z ust. 4: przedłużenie terminu związania oferta
jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli
nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.
Jeżeli przedłużenie terminu związania oferta dokonywane jest po wyborze oferty
najkorzystniejszej, obowiązek wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia dotyczy jedynie
wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
Dzień25.01.2011 roku, kiedy Max Bögl Polska sp. z o.o. dokonał przedłużenia terminu
związania ofertąnie był dniem „po wyborze" oferty najkorzystniejszej, ale „przed wyborem",
w trakcie procesu badania i oceny ofert, ponieważwybór oferty najkorzystniejszej nastąpił
dopiero 10.02.2011 roku. Na skutek wyroku KIO z dnia 27.12.2010 roku (sygn.
KI0/2661/2662/2663/10) unieważniona została czynnośćwyboru oferty Budimex S.A. z dnia
1.12.2010. Oznacza to,że zaistniał taki stan prawny, jakby ta czynnośćnigdy nie nastąpiła
(skutek nieważności czynności prawnej). Postępowanie „powróciło" więc do etapu badania
i oceny ofert. Znajdując sięz kolei na tym etapie postępowania, Max Bögl Polska sp. z o.o.
zobowiązany był do przedłużenia terminu związania ofertąwraz z przedłużeniem ważności
wadium (lub wniesieniem nowego), jeśli skutecznie i zgodnie z ustawąPzp chciał dokonaćtego
przedłużenia. W tym miejscu Odwołujący powołał sięna orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej (wyrok KIO z 2009-02-06 KIO/UZP 119/09). Z uwagi na powyższe należało dojść
do jednoznacznego wniosku,że skoro Max B
ӧ
gl Bögl Polska sp. z o.o. nie przedłużył ważności
wadium ani nie wniósł nowego wadium wraz ze złożeniem oświadczenia o przedłużeniu terminu
związania oferta - powinien zostaćwykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp.
Niezależnie od przywołanych argumentów, w niniejszym stanie faktycznym
zastosowanie przez Zamawiającego art. 46 ust. 3 ustawy nie mogło miećmiejsca. Wybór
najkorzystniejszej oferty w wyniku odwołańz dnia 10.12.2010 roku nastąpił bowiem dopiero
10.02.2011 roku, kiedy terminy związania ofertąwykonawców, którym zwrócono wadium na
podstawie art. 46 ust. 1 - upłynęły 7.02.2011 roku (z uwzględnieniem okresu zawieszenia
w czasie postępowania odwoławczego: 17 dni). Gdyby Zamawiający dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej do dnia 7.02.2011 roku, do którego terminy związania ofertąwykonawców,
którym zwrócono wadium na podstawie art. 46 ust. 1 były jeszcze w mocy, wyłoniony w tym
czasie wykonawca mógłby dostarczyćnowe wadium na wezwanie Zamawiającego. Czynność
wyboru jednak w wyżej określonym czasie nie nastąpiła. Wykonawcy chcący braćdalszy udział
w postępowaniu winni z własnej inicjatywy przedłużyćtermin związania ofertą, ale jużw sytuacji
prawnej po ogłoszeniu wyroku KIO z 27.12.2010 - w sytuacji, w której decyzja o wyborze oferty
najkorzystniejszej nie istnieje, a postępowanie znajduje sięna etapie badania i oceny ofert.
Obowiązująwięc zasady przedłużania terminu związania ofertąwraz z przedłużeniem lub
wniesieniem wadium zgodnie z art. 85 ust. 2 i 4 zd 1 ustawy Pzp.
W częśćkońcowej Odwołujący z całąstanowczościąpodkreślił,że przepisy art. 46 ust.
1 i 3 oraz art. 85 ust. 4 zd 2 ustawy Pzp stanowiąwyjątek od zasady ciągłości wadium
wnoszonego w postępowaniu przez wykonawców. W związku z tym przepisy te trzeba
interpretowaćściśle i stosowaćwyłącznie do sytuacji w nich określonych (tak teżw wyroku KIO
z 14.05.2010 - KIO/UZP759/10). Zatem wybór oferty Max Bögl Polska sp. z o.o. dokonany w
dniu 10.02.2011 roku nastąpił bez podstawy prawnej, bo w okresie nieskutecznego
przedłużenia przez tego wykonawcęterminu związania ofertą, jak wykazano to wcześniej.
Z ostrożności, Odwołujący podniósł dalsze zarzuty skutkujące wadliwościądecyzji
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Max Bogi Polska sp. z o.o.
II. ZARZUT BEZPODSTAWNEGO ZANIECHANIA WYKLUCZENIA MAX BÖGL
POLSKA SP. Z O.O. I ODRZUCENIA JEGO OFERTY NA PODSTAWIE ART. 24 UST. 2 PKT
3 i 4 W ZW Z ART. 89 UST. 1 PKT 5 USTAWY.
A. ZARZUT DOTYCZĄCY ZŁOśENIA NIEPRAWDZIWYCH INFORMACJI
Odwołujący wskazywał,że Zamawiający wybrał jako najkorzystniejsząofertę
wykonawcy, który przedłożył dokumenty mające potwierdzać,że znajduje sięon w sytuacji
ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, zawierające nieprawdziwe
informacje mogące miećwpływ na wynik postępowania.
Zgodnie z pkt IV.4.b) SIWZ Zamawiający oświadczył,że uzna warunek polegający na
znajdowaniu sięprzez Wykonawcęw sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej
wykonanie zamówienia za spełniony, jeżeli Wykonawca będzie ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na sumęubezpieczenia nie
niższąniż50.000.000 PLN. Wykonawca na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku
udziału w postępowaniu zobowiązany był na podstawie pkt V.A.11 SIWZ dołączyćdo oferty
opłaconąpolisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający,że Wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności i związanej
z przedmiotem zamówienia na sumęubezpieczenia nie niższąniż50.000.000 PLN.
Max Bögl Polska sp. z o.o. wraz z ofertąprzedłożył sporządzony przez HDI-Gerling
Industrie Versicherung AG w języku niemieckim dokument „Versicherungsbestatigung" oraz
tłumaczenie tego dokumentu - „Potwierdzenia ubezpieczenia" - na język polski.
Odwołujący zwrócił uwagęna istotnąrozbieżnośćw treści pomiędzy tymi dwoma
dokumentami, tj. w wersji polskojęzycznej „Potwierdzenia ubezpieczenia" (na stronie pierwszej,
pierwszy akapit od dołu - lit. b)) pojawia sięzapis limitujący odpowiedzialnośćUbezpieczyciela
za szkody majątkowe do kwoty 5.000.000 Euro za każde zdarzenie i maksymalne rocznie do
kwoty 10.000.000 Euro, co powoduje, iżzdaniem Odwołującego, wykonawca nie spełnia
warunków SIWZ dotyczących kwoty ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. Z kolei w
wersji niemieckojęzycznej przedmiotowego dokumentu zapis ten w ogóle nie został
umieszczony, co uprawnia do uznania, iżwykonawca złożył nieprawdziwe informacje w kwestii
dotyczącej wykazania spełniania warunku polegającego na znajdowaniu sięprzez wykonawcę
w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia.
Oceniając oryginalny tekst polisy w j. niemieckim oraz jego tłumaczenie na j. polski
należy dojśćdo wniosku,że wykonawca Max Bögl Polska sp. z o.o. w Szczecinie dopuścił się
niedozwolonej manipulacji treściąoryginału dokonując tłumaczenia w zakresie tekstu
nieistniejącego w oryginale. W ramach tłumaczenia dopisał limity kwotowe, których nie było
w oryginale, co jest niedopuszczalne wświetle ustawy.
Odwołujący podkreślił, iżzgodnie z ugruntowanym poglądem doktryny, jak i judykatury
ocenie podlegająnieprawdziwe informacje zawarte w oświadczeniach i dokumentach
składanych przez wykonawcę, np. we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
ofercie, wyjaśnieniach treści oferty itd. Jeżeli informacje nieprawdziwe mająlub mogąmieć
wpływ na wynik postępowania - a więc dotycząwarunków zarówno podmiotowych, jak
i w związku z przedmiotem zamówienia - Zamawiający ma obowiązek wykluczenia wykonawcy
z postępowania. Co więcej, podanie przez wykonawcęnieprawdziwych informacji w ofercie nie
można uznaćza "błąd", a dokument zawierający nieprawdziwąinformacjęza podlegający
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Przyczyny przedstawienia nieprawdziwej
informacji pozostająbez znaczenia dla wywołania skutków wykluczenia wykonawcy
z postępowania, określonych przepisem art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (por. wyrok KIO z dnia
12 października 2009 r. w sprawie KIO/UZP 1223/09).
Podanie nieprawdziwej informacji, nie podlega przy tym konwalidacji przez umożliwienie
wykonawcy przedstawienia w miejsce dokumentu niezgodnego z prawdą, innego dokumentu,
który potwierdziłby spełnienie wymagańudziału w postępowaniu, określonych specyfikacją
istotnych warunków zamówienia (por. postanowienie KIO z 18.05.2010 r., nr KIO/UZP 834/10).
Uzupełnieniu w myśl art. 26 ust. 3 ustawy Pzp podlega dokument niezłożony, lub dokument
wadliwy, zaśtakiego charakteru nie ma dokument zawierający nieprawdziwe dane. Stanowisko
powyższe potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 października 2008 r.
w sprawie sygn. akt: KIO/UZP 1098/08. Z kolei z wyroku z dnia 28 września 2009 r. w sprawie
KIO/UZP 1161/09 wynika,że w przypadku, gdy wykonawca złożył w ofercie nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik postępowania, Zamawiający ma bezwzględny obowiązek
wykluczyćtego wykonawcęz postępowania o udzielenie zamówienia.
W sprawie niniejszej fakt wykazania stosownym dokumentem określonym w SIWZ
posiadanego ubezpieczenia wżądanej wysokości był jednym z elementów, niezbędnych do
uznania, iżwykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Posiadanie wymaganego
ubezpieczenia determinowało więc udział jednego z wykonawców w postępowaniu, co
w przypadku, gdy wykonawca ten zaoferował najniższącenę, w oczywisty sposób wpływało na
wynik postępowania.
Ponadto zwrócono uwagę, iżprzepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp nie uzależnia
wykluczenia wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe, od wykazania winy tego
wykonawcy. Zamawiający nie ma obowiązku ustalania, czy działanie wykonawcy ma charakter
zawiniony, czy teżnie. W takim przypadku nie można zastosowaćart. 26 ust. 3 ustawy Pzp
i dokonaćwezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, bowiem podanie
nieprawdziwych informacji nie można uznaćza "błąd" podlegający uzupełnieniu - jest to bowiem
samoistna przesłanka wykluczenia. Nie można uzależniaćprzyporządkowania do kategorii
"nieprawdziwych informacji" bądźdo kategorii "błędu" od okoliczności, czy podanie informacji
niezgodnych z rzeczywistościąwynikało z winy umyślnej, czy z niedbalstwa Wykonawcy, jeżeli
nieprawdziwe sąinformacje co do wymaganego przez Zamawiającego parametru granicznego,
przesądzającego o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu: waga tego rodzaju informacji
w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest tak duża,że nie można twierdzić,że nie zostały
podane celowo.
B. ZARZUT DOTYCZĄCY BRAKU POTWIERDZENIA SPEŁNIENIA WARUNKU
UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU
Odwołujący nie odstępując od twierdzenia,że Zamawiający winien wykluczyćMax Bögl
Polska sp. z o.o. z postępowania z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji i podtrzymując
argumentacjędotyczącąbraku podstaw do uzupełnienia dokumentu w tym zakresie,
z ostrożności podniósł,że ani dokumenty dołączone do oferty Max Bögl Polska sp. z o.o.
mające potwierdzaćspełnienie warunku właściwego ubezpieczenia, ani te - dostarczone
w wynikużądania do złożenia wyjaśnieńnie potwierdzająspełnienia warunku określonego w
pkt IV.4.b) SIWZ.
Max Bögl l Polska sp. z o.o. wraz z ofertąprzedłożył sporządzony w dacie 22.04.2010 r.
przez
HDI-Gerling
Industrie
Versicherung
AG
w
języku
niemieckim
dokument
„Versicherungsbestatigung" oraz tłumaczenie tego dokumentu - „Potwierdzenia ubezpieczenia"
- na język polski. W dokumencie tym widnieje zapis, iż„potwierdzenie zostało wydane jedynie
w celu informacyjnym i nie przenosi na właścicielażadnych praw". Dokument ten, o treści
opisanej powyżej w p. A odwołania nie został uznany przez Zamawiającego jako wystarczający
i zgodny z wymogami SIWZ, co znalazło wyraz w wezwaniu Max Bögl Polska sp. z o.o. do
przedłożenia prawidłowego dokumentu.
Pismem z dnia 20.01.2011 r., nr GTL/DZM/183/2011, Zamawiający wezwał Max Bögl
Polska sp. z o.o. do uzupełnienia brakujących dokumentów, tj. opłaconej polisy potwierdzającej
ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia i dowodów zapłaty wymaganych składek.
Max Bögl Polska sp. z o.o. w odpowiedzi na w/w wezwanie Zamawiającego pismem
z dnia 02.02.2011 r., nr MB/WR/ET/1445/2010 podniósł, iżnie był zobowiązany do przedłożenia
polisy, albowiem jest objęty ubezpieczeniem grupy kapitałowej, do której należy i nie jest
podmiotem zawierającym umowęubezpieczenia, a co za tym idzie - polisa „zgodnie z praktyką
ubezpieczycieli" wydana jest podmiotowi zawierającemu ubezpieczenie w imieniu grupy
kapitałowej. Wykonawca wskazał przy tym, iż„w dacie składania oferty nie dysponował
dokumentem polisy (...) a jedynie dokumentem potwierdzającym objęcie go ubezpieczeniem".
Max Bögl Polska sp. z o.o. z ostrożności do wyjaśnieńdołączył jednakże dwa nowe
dokumenty (sporządzone w języku angielskim, oba wraz z tłumaczeniem na j. polski), tj.
1)
potwierdzenie ubezpieczenia nr 66901402-01014 z dnia 27.01.2011 r., które zdaniem
Wykonawcy jest odpowiednikiem polisy oraz
2)
potwierdzenie dot. polisy ubezpieczeniowej nr 66901402-01014 z dnia 27.01.2011 r.
1.
Przedłożone - w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego - przez Max Bögl Polska sp.
z o.o. dokumenty (tj. potwierdzenie ubezpieczenia nr 66901402-01014 z dnia 27.01.2011 r. oraz
potwierdzenie dot. polisy ubezpieczeniowej nr 66901402- 01014 z dnia tej samej daty) są
niezgodne z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z wymogami określonymi przez
Zamawiającego w pkt IV.4.b) i pkt V.A.11 SIWZ. ponieważnie potwierdzająspełniania przez
Wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu, nie później niżna dzień, w którym upłynął
termin składania ofert.
2.
Z załączonego przez Max Bögl Polska sp. z o.o. do oferty potwierdzenia ubezpieczenia
nr 66901402-01014 z dnia 22.04.2010 r. nie wynika, iżWykonawca posiada na dzieńskładania
ofert, opłacone na kwotęnie niższąniż50.000.000 PLN, ubezpieczenie od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Ponadto
treśćtego dokumentu - w odniesieniu do treści przedłożonych przez Wykonawcędokumentów,
o których mowa w pkt 1 - nasuwa uzasadnione wątpliwości co do rzeczywistej treści polisy, na
podstawie której przedmiotowy dokument został wydany.
Ad. 1)
Wskazano, iżpomimo wezwania przez Zamawiającego do przedłożenia opłaconego
dokumentu polisy potwierdzającego ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumęubezpieczenia nie
niższąniż50.000.000 PLN, wykonawca nie przedłożyłżądanego dokumentu, a jedynie do
swych wyjaśnieńdołączył dwa nowe dokumenty w wersji anglojęzycznej (każde
z tłumaczeniem na język polski), a mianowicie: potwierdzenie ubezpieczenia nr 66901402-
01014 z dnia 27.01.2011 r. oraz potwierdzenie dot. polisy ubezpieczeniowej nr 66901402-
01014 z dnia tej samej daty.
Dołączony do wyjaśnieńMax Bögl Polska sp. z o.o. nowy dokument, tj. potwierdzenie
ubezpieczenia nr 66901402-01014 z dnia 27.01.2011 r. - w wersji anglojęzycznej,
z tłumaczeniem na język polski -jest niezgodny z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, albowiem nie
potwierdza spełniania przez Wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu, nie później niżna
dzień, w którym upłynął termin składania ofert.
Dokument ów dotyczy bowiem okresu po dacie złożenia oferty (data wystawienia dokumentu -
27.01.2011 r., data wygaśnięcia ubezpieczenia -1.01.2012 r.).
Co więcej, dodatkowo wskazaćnależy, iżZamawiającyżądał od Max Bögl Polska sp. z o.o.
przedłożenia polisy, której nie otrzymał w odpowiedzi nażądanie. Przedłożony zamiast polisy
dokument w tłumaczeniu zawiera inne oznaczenie firmy współubezpieczonej niżMax Bögl
Polska sp. z o.o. (Max Bögl Bauservice GmbH &CoKG), a także dokument ten zawiera
odmienne postanowienia odnoszące siędo wysokości sum ubezpieczenia od tych, które
widniejąw potwierdzeniu ubezpieczenia załączonym do oferty, tj. pojawia sięzapis
o ograniczeniu za szkody dot. uszkodzenia ciała osób i majątkowe łącznie 50.000.000 Euro za
każde zdarzenie oraz za szkody finansowe 5.000.000 Euro za każde zdarzenie, a z kolei
w potwierdzeniu załączonym do oferty dotyczącym poprzedniego okresu widnieje zapis: sumy
ubezpieczenia za każde zdarzenie - ryczałtowo za szkody dot. osób i/albo majątkowe -
50.000.000 Euro za każde zdarzenie i 100.000.000 Euro roczne maksymalne odszkodowania
oraz za szkody majątkowe - 5.000.000 Euro za każde zdarzenie i 10.000.000 Euro roczne
maksymalne odszkodowanie. Dokument ten zawiera odmienne sformułowanie od tego, które
zamieszczono w potwierdzeniu ubezpieczenia załączonym do oferty o podstawie wydania tego
dokumentu, tj. iż„potwierdzenie zostało wydane w oparciu o umowęubezpieczenia (...)",
a w potwierdzeniu załączonym do oferty dotyczącym poprzedniego okresu widnieje zapis
„potwierdzenie zostało wydane jedynie w celu informacyjnym i nie przenosi na właścicielażadnych praw".
Z kolei drugi przedłożony przez Wykonawcędokument, tj. potwierdzenie dot. polisy
ubezpieczeniowej nr 66901402-01014 z 27.01.2011 r. (wystawiony nie na rzecz Wykonawcy,
lecz na rzecz Max Bögl l Bauservice GmbH) wskazuje, iżochrona ubezpieczeniowa z umowy nr
66901402-01014 obowiązuje od dnia 01.01.2008 r., zaśskładka za kolejny okres
obowiązywania, tj. 1.01.2011 r. do 31.01.2011 r. została uregulowana.
Z uwagi jednak, chociażby na w/w rozbieżności odnośnie zakresu ubezpieczenia,
wysokości ubezpieczenia i ograniczeńw ubezpieczeniu pojawiających sięw dwóch
powyższych potwierdzeniach dot. kolejnych okresów ubezpieczenia - nie sposób uznać, iż
dokument ten miałby potwierdzaćfakt, iżna dzieńskładania oferty Wykonawca posiadał
opłacone na kwotęnie niższa niż50.000.000 PLN ubezpieczenie wymagane przez
Zamawiającego w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.
Uznaćzatem należy, iż:
-
przedłożone - w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego - przez, Max Bögl Polska sp.
z o.o. dokumenty sąniezgodne z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z wymogami określonymi
przez Zamawiającego w pkt IV.4.b) i pkt V.A.11 SIWZ, albowiem nie potwierdzająspełniania
przez Wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu, nie później niżna dzień, w którym
upłynął termin składania ofert;
-
Wykonawca nie wykonał wezwania Zamawiającego i nie wykazał stosownym
dokumentem, iżw dacie składania oferty posiada ubezpieczenie OC w wymaganej wysokości
w zakresie prowadzonej działalności i związanej z przedmiotem zamówienia
Ad. 2)
Odwołujący zarzucił także, iżz załączonego przez Max Bögl Polska sp. z o.o. do oferty
potwierdzenia ubezpieczenia nr 66901402-01014 z dnia 22.04.2010 r. nie wynika, iż
Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności i związanej z przedmiotem zamówienia na sumęubezpieczenia nie niższąniż
50.000.000 PLN.
W przedmiotowym dokumencie jakkolwiek w pkt a) widnieje zapis, z którego wynika, iż
sumy ubezpieczenia za każde zdarzenie zostało określone ryczałtowo za szkody dot. osób
i/albo majątkowe na 50.000.000 Euro za każde zdarzenie i 100.000.000 Euro roczne
maksymalne odszkodowania, to jednak - co istotne - w pkt b) zamieszczono zapis limitujący
odpowiedzialnośćUbezpieczyciela za szkody majątkowe do kwoty 5.000.000 Euro za każde
zdarzenie i 10.000.000 Euro roczne maksymalne odszkodowanie. Tym samym warunek co do
wysokości tegożubezpieczenia nie został spełniony przez Wykonawcę.
Z potwierdzenia tego nie wynika, iżprzedmiotowy dokument potwierdza posiadanie
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia. Jakkolwiek kwestie te, tj. czynności objęte ubezpieczeniem, zakres
ubezpieczenia, jak i warunki umowy ubezpieczenia, reguluje potwierdzenie dołączone przez
Wykonawcęwraz z wyjaśnieniami, ale jak jużwskazano w pkt ad. 1) niniejszego odwołania -
dokument ten dotyczy okresu po dacie składania ofert, a tym samym nie potwierdza,że
wskazane w nim informacje były aktualne na dzieńskładania ofert.
W takiej sytuacji Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego winien był -
celem wykazania spełniania warunków w zakresie kwoty i zakresu ubezpieczania:
-
przedłożyćpolisę, lub inny dokument, z którego jednoznacznie, w sposób nie budzącyżadnych wątpliwości wynikałoby, iżWykonawca na dzieńskładania ofert był ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumęubezpieczenia nie niższąniż50.000.000 PLN. Z niezrozumiałych
przyczyn Wykonawca tego nie uczynił.
Nie sposób zatem uznać, iżWykonawca spełnia warunki SIWZ w zakresie wymaganej
wysokości kwoty ubezpieczenia OC, jak i zakresu tego ubezpieczenia.
Podkreślono przy tym, iżtreśćzłożonego do oferty potwierdzenia ubezpieczenia -
w odniesieniu do treści przedłożonych przez Wykonawcędokumentów, o których mowa w pkt 1
- nasuwa uzasadnione wątpliwości co do rzeczywistej treści i warunków polisy, na podstawie
której przedmiotowy dokument został wydany. Z treści w/w dokumentów wynika, iżdotycząone
polisy nr 66901402-01014, co do której istnieje możliwośćcorocznego przedłużenia. Zupełnie
niezrozumiałym zatem sąpojawiające sięrozbieżności, o których mowa w mowa w pkt ad. 1)
niniejszego odwołania, w zakresie wysokości ubezpieczenia i ograniczeńw ubezpieczeniu
pojawiających sięw dwóch powyższych potwierdzeniach ubezpieczenia dotyczących kolejnych
okresów ubezpieczenia.
W załączonym do oferty potwierdzeniu ubezpieczenia istnieje zapis, z którego wynika
wysokośćsumy ubezpieczenia za każde zdarzenie - ryczałtowo za szkody dot. osób i/albo
majątkowe - 50.000.000 Euro za każde zdarzenie i 100.000.000 Euro roczne maksymalne
odszkodowania oraz limitujący zapis ograniczający odpowiedzialnośćza szkody majątkowe -
5.000.000 Euro za każde zdarzenie i 10.000.000 Euro roczne maksymalne odszkodowanie.
Z kolei z potwierdzenie ubezpieczenia dotyczącego kolejnego rocznego okresu, tj. od
1.01.2011r., zawiera zapis o ograniczeniu sum ubezpieczenia za szkody dot. uszkodzenia ciała
osób j majątkowe łącznie 50.000.000 Euro za każde zdarzenie oraz za szkody finansowe
5.000.000 Euro za każde zdarzenie.
Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem doktryny jak i judykatury, dokumenty
przedstawiane na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu winny w sposób
jednoznaczny i nie budzący wątpliwości potwierdzaćspełnienia wymagańokreślonych przez
Zamawiającego, a tym samym dokumenty, na podstawie, których dokonuje siękwalifikacji
wykonawców do udziału w postępowaniu, nie powinny pozostawiaćdowolności
interpretacyjnych, a wynikające z nich potwierdzenie spełnienia warunków nie można oprzećna
domniemaniach i przypuszczeniach (tak np. KIO w wyroku z dnia 2.09.2008 r., sygn. KIO/UZP
854).
Reasumując, bezspornym zatem winno byćw ocenie Odwołującego, iżMax B
ӧ
gl
Polska sp. z o.o. nie wykazał spełnienia jednego z warunków udziału w postępowaniu
polegającego na znajdowaniu sięprzez Wykonawcęw sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia. Powyższe skutkowaćwinno wykluczeniem oferty Max
B
ӧ
gl Polska sp. z o.o. i w konsekwencji odrzuceniem oferty tegożWykonawcy za odrzuconą
(art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp).
III. ZARZUT ZANIECHANIA PRZEZ ZAMAWIAJĄCEGO ODRZUCENIA OFERTY
MAX BÖGL POLSKA SP. Z O.O. NA PODSTAWIE ART. 89 UST. 1 PKT 2 USTAWY.
A. NIEZGODNOŚĆPOLEGAJĄCA NA NIEPRAWIDŁOWYM SPORZĄDZENIU
FORMULARZA
OFERTOWEGO
ORAZ
NIEDOŁĄCZENIU
DO
KOSZTORYSU
OFERTOWEGO NARZUTÓW I TABELI ELEMENTÓW SCALONYCH.
W p. IX SIWZ „Opis sposobu przygotowania oferty" lit. C Zamawiający sformułował
swojeżądania odnośnie elementów oferty, m.in:
a)
formularz oferty, sporządzony na podstawie wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do
niniejszej SIWZ,
b)
kosztorysy ofertowe sporządzone na podstawie niniejszej SIWZ.
Ad a)
Zamawiający wymagał, aby formularz ofertowy został sporządzony zgodnie z wzorem
i w sposób przez niego podany. Wykonawca Max Bögl Polska sp. z o.o. nie dopełnił tego
wymogu i złożył w ofercie formularz przygotowany niezgodnie z postanowieniami SIWZ. Przede
wszystkim załącznik do formularza oferty powinien zawieraćwszystkie wypełnione rubryki
zgodnie z treściąuwagi wpisanej na wzorcu: UWAGA dla Wykonawców! Należy wypełnićpuste
rubryki w Załączniku do Formularza Oferty".
W ofercie Max Bögl Polska sp. z o.o. załącznik do Formularza oferty nie zawiera : Uwagi
j.w. oraz wbrew przedmiotowej uwadze, Max Bögl Polska sp. z o.o. pozostawił w tym
dokumencie puste dwie rubryki:
1.
Nazwa, adres pocztowy i elektroniczny Inżyniera,
2.
Normalne Godziny Pracy
Ze względu na fakt,że niewypełnienie przedmiotowych rubryk nie można traktować
w kategorii błędu, nie jest dopuszczalne uzupełnienie tych braków w trybie art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp. Nie wiadomo bowiem, jakątreśćwpisałby wykonawca w puste miejsca, gdyby postąpił
zgodnie z postanowieniami SIWZ i wypełnił rubryki. Zamawiający nie ma możliwości wezwać
wykonawcy do uzupełnienia braków i nie posiada kompetencji do składania oświadczeńza
wykonawcę(wyrok KIO z 1.06.2010, sygn. KIO/UZP 1008/10).
Ad b)
Z uwagi na fakt,że wymóg dotyczący kosztorysów określony został zbyt ogólnikowo,
Zamawiający doprecyzował go udzielając odpowiedzi na pytania wykonawców w tej kwestii
pismem z dnia 01.07.2010 w odpowiedzi na pytanie 1 stwierdzając,że „do oferty należy
załączyćkosztorys ofertowy opracowany metodąkalkulacji uproszczonej obejmujący co
najmniej stronętytułową, kalkulacjęuproszczoną(l.p., podstawa wyceny, opis, j.m., ilość, cena
jednostkowa, wartość), zestawienie materiałów, sprzętu i robocizny, narzuty oraz tabelę
elementów scalonych."
Następnie w piśmie z 30.07.2010, na pytanie nr 45 oraz 111 wyłączył obowiązek
załączania do kosztorysu zestawienia materiałów, sprzętu i robocizny, odpowiadając: „z uwagi
na wymóg sporządzenia kosztorysów metodąkalkulacji uproszczonej, załączenie zestawienia
RMS nie jest obligatoryjne". Nie został natomiast zniesiony wymóg dołączenia przez
wykonawców do kosztorysów narzutów oraz tabeli elementów scalonych.
W obliczu powyższego nie ma wątpliwości,że każdy wykonawca miał obowiązek
wypełnićwymóg SIWZ i dołączyćdo kosztorysu ofertowego narzuty oraz tabelęelementów
scalonych. Dokument ten nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi
na to,że jest dokumentem przedmiotowym i stanowi treśćoferty. Brak możliwości uzupełnienia
tego rodzaju dokumentu potwierdza równieżwyrok Sądu Okręgowego w Tarnowie
z 25.06.2009 (sygn. V GA 40/09).
Wykonawca Max Bögl Polska sp. z o.o. nie dopełnił obowiązku dołączenia do
kosztorysu narzutów i tabeli elementów scalonych. W konsekwencji - złożył ofertę, której treść
nie odpowiada treści SIWZ i z tego powodu Zamawiający winien tęofertęodrzucić.
Zaniechanie Zamawiającego w tym zakresie naruszyło przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nierówne potraktowanie wszystkich wykonawców. Oferta Max
Bögl Polska sp. z o.o. pomimo przedmiotowych niezgodności, została uznana za sporządzoną
prawidłowo na równi z ofertami wykonawców, którzy dopełnili wymogu i dołączyli narzuty
i tabelęelementów scalonych oraz przygotowali kompletny formularz ofertowy zgodnie z SIWZ.
W podsumowaniu Odwołujący stwierdził,że decyzja Zamawiającego o rozstrzygnięciu
przetargu jest niezgodna z ustawąPrawo zamówieńpublicznych, a także godzi w interes
prawny Odwołującego, zatem niniejsze odwołanie jest w pełni uzasadnione i zasługuje na
uwzględnienie.
W dniu 23 lutego 2011 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na postawie art.
185 ust. 2 ustawy Pzp zgłoszono przystąpienie do postępowania przez wykonawcęMax Bögl
Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Szczecinie po stronie Zamawiającego do postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia przez Konsorcjum firm: Skanska S.A. z siedzibą
w Warszawie oraz Skanska a.s. z siedzibąw Pradze, Czechy (zwane dalej „Konsorcjum
Skanska" lub „Odwołującym") odwołania od czynności Zamawiającego polegającej na wyborze
oferty wykonawcy Max Bögl Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Szczecinie jako najkorzystniejszej
i wniesiono o oddalenie przedmiotowego odwołania w całości.
Przystępujący do postępowania wskazał,że został wezwany przez Zamawiającego do
wzięcia udziału w postępowaniu pismem przesłanym faksem w dniu 21 lutego 2011 r., a co za
tym idzie termin do złożenia niniejszego oświadczenia o przystąpieniu został zachowany.
Przystępujący do postępowania podniósł,że ma interes w rozstrzygnięciu niniejszego
postępowania na korzyśćZamawiającego, bowiem oferta Przystępującego do postępowania
jest ofertąnajkorzystniejsząz ofert złożonych w powyżej wskazanym postępowaniu
o udzielenie zamówienia, a nadto została ona sporządzona w sposób prawidłowy i odpowiada
wymogom SIWZ. W tej sytuacji Przystępujący do postępowania musi podjąćwszelkie
przewidziane prawem kroki zmierzające do uznania swojej oferty za najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu przystąpienia Przystępujący wskazał,że z zarzutami Odwołującego
zawartymi w odwołaniu nie sposób sięzgodzić.
W odniesieniu do kwestii ponownego wniesienia wadium, podniósł,że zaznaczenia
wymaga, iżprzepis art. 85 ust. 4 ustawy Pzp stanowi wprawdzie, iżprzedłużenie terminu
związania ofertąjest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności
wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres
związania ofertą. W drugim zaśzdaniu przywołanego przepisu mówi sięjednak,że jeżeli
przedłużenie terminu związania ofertądokonywane jest po wyborze oferty najkorzystniejszej,
obowiązek wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia dotyczy jedynie wykonawcy,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Wykładni zacytowanego przepisu, na co
jednoznacznie wskazuje uzasadnienie do ustawy nowelizującej, która zmieniła cytowany
przepis oraz cel, jakiemu służyło wprowadzenie tej zmiany do ustawy Pzp, nie można
dokonywaćw oderwaniu do przepisu art. 46 ust. 3 ustawy Pzp. Wskazany przepis przesądza, iż
wykonawca, któremu zwrócono wadium po wyborze najkorzystniejszej oferty, ma obowiązek
ponownego wniesienia wadium, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza. Okoliczność, iżPrzystępujący do postępowania złożył
oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertąpo wydaniu wyroku przez KIO w sprawie
o sygn. akt KIO/2661/10, którym unieważniono czynnośćwyboru najkorzystniejszej oferty przez
Zamawiającego, jest więc bez znaczenia dla sposobu rozumienia przepisu art. 85 ust. 4 ustawy
Pzp. Oświadczenie to jest bowiem nadal składane przez Przystępującego do postępowania po
pierwotnym wyborze najkorzystniejszej oferty i w sytuacji, gdy jego oferta na mocy przepisu art.
46 ust. 3 ustawy Pzp nie musi byćzabezpieczona wadium, co niewątpliwie stanowi wyjątek od
zasady.
W tej sytuacji, zdaniem Przystępującego, nie można miećwątpliwości,że Przystępujący
do postępowania nie był zobowiązany do wniesienia z własnej inicjatywy nowego wadium
w sytuacji, gdy jego oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza w rozumieniu art. 46 ust.
3 ustawy Pzp i nie zażądał tego Zamawiający.
W kwestii posiadania przez Przystępującego do postępowania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności w zakresie i w wysokości
odpowiadającym zapisom SIWZ, zaznaczono, iżOdwołujący w sposób wybiórczy traktuje
poszczególne dokumenty przedłożone przez Przystępującego do postępowania na
potwierdzenie spełnienia tego warunków udziału w postępowaniu. Tymczasem dokumenty te,
traktowane łącznie, w sposób bezsporny potwierdzają,że Przystępujący do postępowania
spełnia warunek udziału w postępowaniu, a rzekome nieprawdziwe informacje zawarte w jego
dokumentach mająco najwyżej charakter drobnych nieścisłości wynikających z faktu, iż
dokumenty te zostały wydane w różnym czasie, w różnym celu i przez różne osoby działające w
imieniu ubezpieczyciela, a następnie były tłumaczone na język polski. Nie może jednak budzić
wątpliwości, iżprzedłożone przez Przystępującego do postępowania dokumenty potwierdzają,że Przystępujący do postępowania jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotęwymaganąprzez
Zamawiającego.
Przystępujący do postępowania nie zgodził sięrównieżz zarzutem, iżjego oferta nie
odpowiada treści SIWZ w zakresie wskazania w ofercie narzutów. Jak Przystępujący do
postępowania wskazywał obszernie w poprzednio złożonym przystąpieniu do postępowania
odwoławczego toczącego sięm. in. w wyniku złożenia odwołania przez Odwołującego (sprawa
o sygn. akt KIO/2661/10), Zamawiający wycofał sięz obowiązku wskazania przez wykonawców
w ich ofertach informacji o narzutach, poprzestając na wymogu złożenia kosztorysu
opracowanego metodąkalkulacji uproszczonej, a co za tym idzie oferta Przystępującego do
postępowania odpowiada wymogom SIWZ.
W tym stanie rzeczy odwołanie Konsorcjum Skanska winno zostaćoddalone w całości.
W toku prowadzonej rozprawy Przystępujący złożył pismo procesowe dodatkowo
uzasadniające jego stanowisko, natomiast Zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, dokumentów złożonych przez strony na rozprawie i włączonych
w poczet materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń stron zaprezentowanych
w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, iżWykonawca wnoszący
odwołanie posiadał interes w złożeniu odwołania, gdyżzłożył nie podlegającąodrzuceniu
ofertęw postępowaniu, a zatem potwierdzenie sięzarzutów w stosunku do czynności
i zaniechańZamawiającego, w tym wykluczenie wykonawcy wybranego i odrzucenie oferty
Przystępującego oznaczałoby dla Odwołującego możliwośćuzyskania zamówienia
i podpisania niepodlegającej unieważnieniu umowy, na warunkach, które umożliwiąjej
wykonanie. Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania
odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Po drugie ustalono,że nie została wypełnionażadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała
odwołanie na rozprawę.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Przystępujący Max Bögl Polska Sp. z o.o. złożył wraz z ofertądokument o tytule
„Potwierdzenie ubezpieczenia” wystawiony przez ubezpieczyciela HDI-Gerling Industrie
Versicherung AG wraz z tłumaczeniem na język polski. Z dokumentu wynikał fakt opłacenia
składki na ubezpieczenie oraz suma gwarancyjna o wysokości 50 000 000,00 euro
ryczałtowo za szkody dotyczące osób i/lub majątkowe, a także o wysokości 100 000 000,00
euro za roczne maksymalne odszkodowanie.
W dniu 20 stycznia 2011 roku wykonawca został wezwany przez Zamawiającego do
uzupełniania brakującego dokumentu, tj. opłaconej polisy, potwierdzającej,że jest on
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia na sumęubezpieczenia nie niższąniż50 000 000,00 zł.
Odpowiadając na wezwanie wykonawca złożył potwierdzenie ubezpieczenia nr
66901402-01014 oraz oświadczenie HDI Gerling,że zgodnie z Ogólnymi Warunkami Umowy
Ubezpieczeniowej ochrona ubezpieczeniowa obowiązuje od dnia 01.01.2008 roku.
Dokumenty sporządzono w języku angielskim i złożono wraz z tłumaczeniem na język polski.
Z potwierdzenia ubezpieczenia (certyfikatu) wynikał zakres umowy ubezpieczenia. Ponadto
wykonawca wyjaśnił, iżże jest objęty ubezpieczeniem grupy kapitałowej, do której należy,
a zatem nie jest podmiotem zawierającym umowęubezpieczenia w imieniu własnym.
Zgodnie z przyjętąpraktykąnie otrzymuje on własnego dokumentu polisy rozumianego jako
dokument potwierdzający zawarcie umowy ubezpieczenia.
Ustalono również, iżpismem z dnia 25 stycznia 2011 roku Przystępujący przedłużył
termin związania ofertąo 90 dni nie przedłużając jednocześnie ważności wadium, ani nie
wniósł nowego wadium. Powołał sięna art. 46 ust. 3 ustawy Pzp. Natomiast Odwołujący
twierdził,że podstawąprzedłużenia terminu związania ofertąz inicjatywy wykonawcy
powinien byćart. 85 ust. 2 i 4 ustawy Pzp, co oznacza,że przedłużenie terminu związania
ofertąprzed wyborem oferty najkorzystniejszej (a taki nastąpił w dniu 10 lutego 2011 roku)
możliwe jest jedynie z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium.
Po dokonaniu w dniu 10 lutego 2011 roku wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty
Przystępującego, Zamawiający równieżw dniu 10 lutego 2011 roku „w związku
z prawomocnym rozstrzygnięciem odwołania na niezgodnąz przepisami ustawy czynność
Zamawiającego, polegającąna wykluczeniu wykonawcy z postępowania, w wyniku którego
to rozstrzygnięcia po dokonaniu czynności badania i oceny ofert oferta wykonawcy została
wybrana jako najkorzystniejsza”, na podstawie art. 46 ust. 3 ustawy Pzp wezwał wykonawcę
do ponownego wniesienia wadium w terminie 7 dni od dnia doręczenia pisma. Jednocześnie
wraz z informacjąo wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający zawiadomił wykonawców
biorących udział w postępowaniu o unieważnieniu pierwotnego wyboru i unieważnieniu
czynności wykluczenia wykonawców.
Z analizy oferty Przystępującego wynika także, iżprzedłożone przez niego kosztorysy
sporządzone metodąkalkulacji uproszczonej nie zawierająnarzutów oraz tabeli elementów
scalonych oraz wykonawca ten nie wypełnił dwóch rubryk w formularzu oferty, którego wzór
stanowił załącznik do SIWZ.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że odwołanie nie mogło
zostać uwzględnione.
Zarzut bezpodstawnego zaniechania wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 2 ustawy Pzp i nie odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp z powodu nieprzedłużenia ważności wadium w związku z przedłużeniem terminu
związania ofertą.
Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie
Zgodnie z art. 46 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający zwraca wadium wszystkim
wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu
postępowania,
z
wyjątkiem
wykonawcy,
którego
oferta
została
wybrana
jako
najkorzystniejsza. Zgodnie zaśz art. 46 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiającyżąda wniesienia
wadium przez wykonawcę, któremu zwrócono wadium na podstawie ust. 1, jeżeli w wyniku
rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Wykonawca
wnosi wadium w terminie określonym przez Zamawiającego.
Zgodnie natomiast z art. 85 ust. 4 ustawy Pzp przedłużenie terminu związania ofertą
jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli
nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.
Jeżeli przedłużenie terminu związania ofertądokonywane jest po wyborze oferty
najkorzystniejszej, obowiązek wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia dotyczy
jedynie wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
Powyższe przepisy zostały znowelizowane ustawąz dnia 5 listopada 2009 roku.
Z uzasadnienia do projektu nowelizacji wynika,że (..) „niezasadne oraz stanowiące znaczne
obciążenie finansowe jest przetrzymywanie do chwili zawarcia umowy wadiów wykonawców,
których oferty nie zostały uznane za najkorzystniejsze, proponuje się, aby na podstawie art.
46 ust. 1 nowelizacji zamawiający zwracał wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po
wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. (…). Zaproponowane rozwiązanie
umożliwi wykonawcom odzyskanieśrodków pieniężnych albo zwrot dokumentów gwarancji
lub poręczenia do ich wystawców, a tym samym wpłynie pozytywnie na sytuacjęfinansową
oraz możliwośćubiegania sięo inne zamówienia. Z powyższązmianąwiąże siępropozycja
nadania nowego brzmienia art. 85 ust. 4, zgodnie z którąobowiązek wniesienia nowego
wadium lub jego przedłużenie w związku z przedłużeniem terminu związania ofertądotyczy
wyłącznie wykonawcy, którego oferta została wybrana najkorzystniejsza”.
Mając na uwadze cel wprowadzenia przywołanej powyżej regulacji oraz stan
faktyczny w przedmiotowym postępowaniu, można wyprowadzićwniosek,że w takim
przypadku, jaki zaistniał w prowadzonym postępowaniu dopuszczalny będzie wybór oferty
wykonawcy, która nie była zabezpieczona wadium przez cały czas od momentu jej złożenia
do zawarcia umowy o zamówienie publiczne, co było skutkiem zmiany konfiguracji oferty
uznanej za najkorzystniejsząwynikłej z wyroku z 27 grudnia 2010 roku oraz obowiązku
zastosowania sięprzez Zamawiającego do dyspozycji art. 46 ust. 1 ustawy Pzp. Jest to
niewątpliwie jednak sytuacja wyjątkowa. Trudno bowiem byłoby przyjąćinnąinterpretację
powyższego przepisu w tym postępowaniu i stwierdzić,że zamierzeniem ustawodawcy było
doprowadzenie do takiego stanu, który różnicuje sytuacjęwykonawcy w zależności od tego,
czy termin związania ofertąupływa pomiędzy datąogłoszenia orzeczenia KIO
o unieważnieniu czynności jego wykluczenia a datąwyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej w wyniku wyroku KIO, od sytuacji wykonawcy, który znajduje się
w identycznej sytuacji ale zamawiający zdążył dokonaćwyboru oferty takiego wykonawcy
jako najkorzystniejszej przed upływem terminu związania ofertąw związku z wykonaniem
wyroku KIO.
Co do zasady zatem przepisy wyraźnie nakazująZamawiającemu zwrot wadium po
wyborze oferty najkorzystniejszej zaśdopiero wybór innej oferty w wyniku powtórzenie
badania i oceny ofert w związku z rozstrzygnięciem odwołania skutkuje obowiązkiemżądania ponownego wniesienia wadium.
Dlatego teżskład orzekający Izby zgodził sięze stanowiskiem Przystępującego,że
zwrot użyty w art. 85 ust. 4 zdanie 2 ustawy Pzp „po wyborze oferty najkorzystniejszej”
w związku z przedłużeniem terminu związania ofertąrozumiećnależy jako każde
przedłużenie tego terminu dokonywane po pierwotnym wyborze oferty, nawet jeżeli jest to
oświadczenie składane przez wykonawcę, któremu wadium zostało zwrócone a pierwotny
wybór oferty został zakwestionowany w wyniku korzystania przez wykonawców ześrodków
ochrony prawnej. Wniosek taki potwierdza stanowisko doktryny wyrażone tezą,że „brak
obowiązku wniesienia wadium przy przedłużaniu terminu związania ofertąprzez
wykonawców, których oferty nie zostały uznane za najkorzystniejsze, nie oznacza,że ich
oferta nie może w konsekwencji czynności przyszłych byćuznana za najkorzystniejszą.
Sytuacja taka może miećmiejsce w przypadku korzystania ześrodków ochrony prawnej
(wówczas kwestie wniesienia wadium reguluje art. 46 ust. 3)” (tak Dzierżanowski
Włodzimierz, Komentarz do ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych,
[w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówieńpublicznych.
Komentarz, 2010, wyd. IV oraz Stefan Babiarz [w:] Stefan Babiarz, Zbigniew Czarnik, Paweł
Janda, Piotr Pełczyński, Prawo zamówieńpublicznych, Komentarz, Wydanie 1, LexisNexis,
Warszawa, 2010).
Konkludując, w prowadzonym postępowaniu wszystkie dokonywane czynności
między wydaniem wyroku KIO z dnia 27 grudnia 2010 roku a ponownym wyborem oferty
najkorzystniejszej dokonanym w dniu 10 lutego 2011 roku były czynnościami wykonywanymi
po wyborze oferty najkorzystniejszej, a wobec tego do przedłużania ważności wadium miał
zastosowanie art. 46 ust. 3 ustawy Pzp a do przedłużania terminu związania ofertą
zastosowaćnależało regulacjęart. 85 ust. 4 zdanie 2 ustawy Pzp ponieważwybór jako oferty
najkorzystniejszej oferty Przystępującego dokonany w wyniku rozstrzygnięcia odwołania (art.
46 ust. 3 ustawy Pzp) miał miejsce dopiero w dniu 10 lutego 2011 roku. A zatem
w przedmiotowym postępowaniu mieliśmy do czynienia z sytuacjąwyboru oferty
najkorzystniejszej w wyniku rozstrzygnięcia odwołania, czyli czynności wtórnej po
pierwotnym wyborze oferty. W tym przypadku wykonawca miał prawo uważać,że dokonuje
czynności przedłużenia terminu związania ofertąpo wyborze oferty najkorzystniejszej. Nie
można bowiem wymagaćod wykonawców, aby domyślali sięczynności unieważnienia
wyboru oferty w działaniach Zamawiającego, który wystąpił do wykonawców o wyjaśnienie
treści złożonych ofert i uzupełnienie dokumentów. Z powodu niewyartykułowania wprost
działańczy zamierzeńZamawiającego wykonawcy nie mogąponosićnegatywnych
konsekwencji, które prowadzićmiałyby do ich wykluczenia z postępowania.
Skład orzekający Izby podkreśla jednocześnie,że wyrok KIO z dnia 27 grudnia 2010
roku nie unieważnił i nawet nie nakazywał unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej. Wyrokiem tym nakazano unieważnienie czynności wykluczenia
wykonawców z postępowania. Nie można zatem zgodzićsięz twierdzeniami Odwołującego,że na skutek wyroku KIO z dnia 27 grudnia 2010 roku unieważniona została czynność
wyboru oferty Budimex i zaistniał taki stan prawny, jakby ta czynnośćnigdy nie nastąpiła,
a postępowanie powróciło do etapu badania i oceny ofert. Dokonywane przez
Zamawiającego czynności następowały na skutek nakazania unieważnienia czynności
wykluczenia wykonawcy.
Wświetle powyższego działania Zamawiającego i przede wszystkim Przystępującego
uznaćnależało za prawidłowe.
Zarzuty bezpodstawnego zaniechania wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp i nie odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp z powodu złożenia nieprawdziwych informacji i nie potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby pragnie zauważyć, iżw przedmiotowej sprawie podziela
stanowisko wyrażone w odpowiedzi na odwołanie i podtrzymane na rozprawie przez
Zamawiającego i w jej ocenie złożone przez Przystępującego w ofercie dokumenty
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności potwierdzają
spełnianie warunków postawionych przez Zamawiającego w SIWZ odnośnie wykazania się
dokumentem potwierdzającym ubezpieczenie wykonawcy od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności na kwotęnie mniejsząniż50 000 000,00 zł.
Po pierwsze, Izba podziela i przyjmuje za własne stanowisko wyrażone w wyroku KIO
z 6 października 2010 roku o sygn. akt 2097/10, gdzie wyraźnie stwierdzono,że wykonawca
uprawniony był do posłużenia sięinnym niżpolisa dokumentem potwierdzającym spełnianie
przez niego warunków udziału w postępowaniu. W przypadkach, gdy umowa ubezpieczenia
obejmuje kilka podmiotów, to polisęposiada podmiot zawierający umowęubezpieczenia
w imieniu innych podmiotów, pozostałe zaśpodmioty korzystająw takim przypadku
z dowodów wtórnych. A zatem w prowadzonym postępowaniu uprawnione było złożenie
zarówno dokumentu o tytule „potwierdzenia ubezpieczenia” wraz z ofertą, jak też
przedłożenie dokumentu „potwierdzenia ubezpieczenia” oraz oświadczenia ubezpieczyciela
wraz ze składanymi wyjaśnieniami.
Po drugie skład orzekający Izby podziela równieżstanowisko Zamawiającego oraz
Przystępującego w zakresie odnoszącym siędo konieczności oceny łącznej wszystkich
przedłożonych dokumentów. Taka ocena dokumentów prowadzićmogła do pozytywnej
weryfikacji wykonawcy w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
posiadania odpowiedniej zdolności ekonomicznej. Z dokumentów załączonych do oferty
wynika fakt objęcia Przystępującego ochronąubezpieczeniowąod odpowiedzialności
cywilnej, fakt opłacenia składki od tego ubezpieczenia oraz wysokośćsumy
ubezpieczeniowej. Z dokumentów i oświadczeńzłożonych w wyniku wyjaśnieńwynika
zakres ubezpieczenia, fakt obowiązywania umowy od 2008 roku oraz fakt opłacenia składki,
a także we wszystkich dokumentach i oświadczeniach istnieje tożsamośćnumeru umowy
ubezpieczenia.
Nie sposób zgodzićsięz twierdzeniami Odwołującego, iżprzedłożone
dokumenty nie potwierdzająspełniania warunku udziału w postępowaniu na dzieńskładania
ofert ze względu na występujące w nich rozbieżności czy teżnieścisłości. Słusznie
zauważono, iżdokumenty te wystawiane były w różnym czasie, przez różne osoby
i w różnych językach. Data wynikająca z dokumentów przedłożonych wraz wyjaśnianiami jest
natomiast datąwystawienia tych dokumentów jednakże z faktu tego nie można wyprowadzić
wniosku, iżtylko dlategoże pochodzi ona z okresu po dacie składania ofert, nie zawiera ona
informacji aktualnych na dzieńskładania oferty. Zgodnie bowiem z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
dokumenty składane w wyniku wyjaśnieńmogąnosić(byćwystawione) datępóźniejszą
jednak musząpotwierdzaćspełnianie warunków udziału na dzieńskładania ofert. Co więcej
Odwołujący nie wskazał, które informacje zawarte w przedłożonych dokumentach były
nieaktualne w momencie złożenia oferty i przez to nie potwierdzały spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
Zauważyćtakże należy, iżprzedłożone wraz z ofertąpotwierdzenie ubezpieczenia
wskazuje, iżwysokośćubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej odnosi siędo sumy
ubezpieczenia za każde zdarzenie do wysokości 50 000 000,00 euro oraz 100 000 000,00
euro rocznie za zdarzenia łącznie. Odnosząc siędo argumentów Odwołującego
o
sublimatach
zaznaczonych
w
przedłożonych
dokumentach
i
ograniczających
odpowiedzialnośćubezpieczyciela zauważyćnależy, iżzgodnie z brzmieniem SIWZ
Zamawiający nie wymagał od wykonawców ubezpieczenia przedmiotu działalności
będącego przedmiotem postępowania, a ubezpieczenia prowadzonej działalności w zakresie
zgodnym z przedmiotem zamówienia. Przystępujący przedstawił dokumenty, z których
wynika, iżobjęty jest on ubezpieczeniem z sumąubezpieczenia na kwotę50 000 000,00
euro a więc na kwotęznacznie przewyższającąkwotęwymaganąna dzieńupływu terminu
składania ofert.
Skład orzekający Izby odnosząc siędo zarzutów i stanu faktycznego zaistniałego
w przedmiotowym postępowaniu stwierdził,że Zamawiający określił warunek udziału
w postępowaniu iżądając w tym zakresie określonego dokumentu wymagał, aby dokument
potwierdzał ubezpieczenie wykonawcy w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej
w zakresie związanym z przedmiotem zamówienia na sumęgwarancyjnąnie mniejsząniż
50 000 000,00 zł, nie ograniczając jednocześnie konieczności spełniania tego warunku przy
jakiśdodatkowych obostrzeniach. Izba ustaliła,że dokumenty obejmująubezpieczenie
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej
z przedmiotem zamówienia, a zatem Przystępujący wykazał,że dysponuje ubezpieczeniem
w wymaganym zakresie. Ubezpieczenie od odpowiedzialnościświadczy jedynie
o potencjalnych możliwościach finansowych wykonawcy i nie oznacza,że z całej kwoty
Zamawiający będzie mógł skorzystać, bo może zdarzyćsięi tak,że ubezpieczyciel ze
wskazanej kwoty będzie zmuszony wypłacićodszkodowanie na rzecz jednego lub nawet
kilku podmiotów. Nie jest tutaj bowiem wymagane ubezpieczenie konkretnej inwestycji,
a wyłącznie w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej.
Tym samym skład orzekający Izby uznał,że ocena posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności
cywilnej
dokonana
przez
Zamawiającego
w
zakresie
oferty
Przystępującego podczas oceny ofert była prawidłowa i wykonawca ten nie powinien być
z tego powodu wykluczony z udziału w postępowaniu.
Z tych także powodów nie uwzględniono i nie uznano za udowodniony zarzutu
dotyczącego złożenia nieprawdziwych informacji. Odwołujący nie przedstawił w tym zakresieżadnych dowodów na poparcie swojej tezy, nie wskazał nawet w jakiej części, czy też
w jakim zakresie przedłożone informacje należało uznaćza nieprawdziwe.
Przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stanowi,że z postępowania wyklucza się
wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. Nieprawdziwe informacje polegająna podaniu nie odpowiadających
rzeczywistości faktów, a nie na błędnej interpretacji czy kwalifikacji faktów, które są
ujawniane i wiadome (np. zamawiającemu). Złożona informacja musi miećrzeczywisty,
realny wpływ na wynik postępowania i byćniezgodna z rzeczywistościąw sposób nie
budzącyżadnych wątpliwości (za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 czerwca
2009 roku, sygn. akt KIO/UZP 666/09, 667/09, 668/09, 669/09).
Odwołujący wżaden sposób nie wykazał,że działanie Przystępującego na dzień
składania ofert czy teżdziałania późniejsze były celowe i miały wprowadzaćZamawiającego
w błąd a wykonawcy składającemu informacje umożliwićuzyskanie zamówienia na
podstawie nieprawdziwych danych. Zgodnie z Dyrektywą2004/18/WE wykonawcęwyklucza
sięjeżeli „jest on winny poważnego wprowadzenia w błąd”. W ocenie Izby nie wykazano,że
sytuacja taka nie miała miejsca w prowadzonym postępowaniu. Samo istnienie rozbieżności
między złożonymi dokumentami, których istnienia Przystępujący nie neguje, nieświadczy
o przedłożeniu nieprawdziwych informacji, które mogły miećwpływ na wynik postępowania.
Zarzuty bezpodstawnego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z powodu niezgodności treści oferty polegającej na
nieprawidłowym sporządzeniu formularza ofertowego oraz niedołączeniu do
kosztorysu ofertowego narzutów i tabeli elementów scalonych.
Zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, iżużyte przez ustawodawcęw przepisie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp sformułowania „treśćoferty” i „treśćsiwz” jednoznacznie wskazują
na aspekt merytoryczny obu dokumentów. TreśćSIWZ to przede wszystkim zawarty w opisie
przedmiotu zamówienia opis wymagańZamawiającego, które mająbyćzaspokojone w
wyniku postępowania o udzielnie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą
starannościąumowy. Treśćoferty natomiast to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do
zrealizowania przedmiotu zamówienia na rzecz Zamawiającego, jeśli oferta złożona przez
wykonawcęzostanie uznana za najkorzystniejsząi zostanie z nim zawarta umowa w sprawie
zamówienia publicznego. O zgodności treści oferty z treściąSIWZ przesądza ich
porównanie. Niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ należy oceniaćz uwzględnieniem
pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia
woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu
przedmiotu zamówienia. Decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp musi miećuzasadnienie w merytorycznej ocenie oferty, a nie być
skutkiem sformalizowanego podejścia do postanowieńspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Wyżej wymieniony pogląd jest ugruntowany w orzecznictwie Izby (por. m.in.
wyrok KIO z dnia 8 września 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 883/08, wyrok KIO z dnia 6 marca
2008 r. sygn. akt KIO/UZP 151/08, wyrok KIO z dnia 30 marca 2010 r. w sprawie o sygn. akt
KIO/UZP 228/10).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpatrywanej sprawy, zauważyćnależy,
iżZamawiający wyjaśniał wątpliwości wykonawców dotyczące treści formularza oferty
w trybie art. 38 ustawy Pzp, pismem z dnia 30 lipca 2010 roku. Odpowiadając na pytania nr
94 oraz 95 Zamawiający udzielił jednoznacznych odpowiedzi, iżpo pierwsze godziny pracy
będąprzedmiotem roboczego uzgodnienia z Inżynierem oraz po drugie,że Zamawiający jest
w trakcie wyboru Inżyniera Kontraktu. Z odpowiedzi wynikało zatem,że dane te nie sąi nie
będąznane w momencie składania ofert przez wykonawców w przedmiotowym
postępowaniu. Dlatego teżw ocenie składu orzekającego uprawnionym było pozostawienie
dwóch kwestionowanych rubryk pustymi. Równie indyferentnąinformacjąbyłoby wpisanie
w te rubryki treści odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego lub informacji,że dane te nie
sąznane lubże będąustalone w momencie podpisywania umowy. Fakt pozostawienia
rubryk pustych lub, jak sugerował na rozprawie Odwołujący powtórzenia w nich odpowiedzi
Zamawiającego, nie mógł wpłynąćna merytorycznąocenęoferty Przystępującego.
Pominiętym informacjom nie sposób przyznaćcharakteru merytorycznego, który wpływa na
treści oferty. Dane te nie stanowiąo skuteczności złożenia oferty w postępowaniu.
Odnośnie niezałączenia do oferty kosztorysu ofertowego narzutów oraz tabeli
elementów scalanych, przywołaćnależy informacje przekazane wykonawcom przez
Zamawiającego w trybie art. 38 wraz z odpowiedziami na pytania nr 45 i pytanie nr 111
z dnia 1 lipca 2010 roku oraz 30 lipca 2010 roku. Wykonawcy wnosili o odstąpienie
załączenia do kosztorysu ofertowego, który miał byćopracowany metodąkalkulacji
uproszczonej dodatkowych zestawieńR, M, S, itp. Zamawiający udzielił odpowiedzi, iż
z uwagi na wymóg sporządzenia kosztorysów metodąkalkulacji uproszczonej, załączenie
zestawienia RMS nie jest obligatoryjne. Izba podzieliła w tym zakresie stanowisko
Zamawiającego,że oprócz złożenia kosztorysu opracowanego metodąkalkulacji
uproszczonej, wykonawcy nie byli zobowiązani do składania innych zestawień.
Zestawienia, w tym równieżzestawienia RMS, narzutów czy teżtabela elementów
scalonych sąopracowaniami wtórnymi do sporządzonej kalkulacji i nie wpływająna
merytorycznąwartośći ocenętreści oferty pod względem jej zgodności z treściąSIWZ. Co
znamienne, Odwołujący nie podnosił,że sporządzony przez Przystępującego kosztorys, na
podstawie którego określono cenęoferty, która była jedynym kryterium oceny ofert
w postępowaniu, zawiera jakieśbraki lub błędy w poszczególnych pozycjach,że nie ujęte są
wszystkie niezbędne czynniki wpływające na cenędanej pozycji. Przystępujący opracował
kosztorys ofertowy przez wskazanie cen jednostkowych i podanych przez Zamawiającego
jednostek i ilości przedmiarowych i tylko do tego, w ocenie składu orzekającego, był
zobowiązany. Co nie oznacza jednak,że zestawienie robocizny, materiałów, sprzętu oraz
narzutów, w tym kosztów pośrednich, zysku, kosztów zakupu, nie jest w złożonym
kosztorysie uproszczonym ujęte.
Stwierdzićzatem można, iżmerytorycznym wymogiem Zamawiającego wynikającym
z SIWZ było to, aby wykonawca zobowiązał siędoświadczenia usługi zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia i na warunkach określonych we wzorze umowy. Wymóg ten znalazł
odzwierciedlenie w treści oferty złożonej przez Przystępującego a zatem wnioski
Odwołującego w zakresie konieczności odrzucenia oferty z powodu niezgodności jej treści
z treściąSIWZ nie były zasadne.
Krajowa Izba Odwoławcza w składzie wydającym niniejsze orzeczenie nie dopatrzyła się
naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych, mających wpływ na wynik
postępowania w zakresie wskazanym w odwołaniu, które pozwoliłoby na uwzględnienie
odwołania i z powyższych względów, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania
uwzględniając koszty strony (Zamawiającego) obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika
Zamawiającego w maksymalnej wysokości dopuszczonej rozporządzeniem, tj. 3 600,00 zł
oraz koszty związane z dojazdem na wyznaczonąrozprawęIzby w wysokości 332,50 zł.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
