rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-03-07
rok: 2011
data dokumentu: 2011-03-07
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 353/11
KIO 353/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez
Budbaum SA w Białymstoku, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Agencję
Rozwoju Miasta Siedlce spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Siedlcach - w trybie przetargu
nieograniczonego na „Budowę Aquaparku w Siedlcach”,
przy udziale wykonawców przystępujących do postępowania odwoławczego:
1)
Mostostal Warszawa SA w Warszawie – po stronie Odwołującego;
2)
Holma spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Starych Babicach – po stronie
Odwołującego
Budbaum SA w Białymstoku, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Agencję
Rozwoju Miasta Siedlce spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Siedlcach - w trybie przetargu
nieograniczonego na „Budowę Aquaparku w Siedlcach”,
przy udziale wykonawców przystępujących do postępowania odwoławczego:
1)
Mostostal Warszawa SA w Warszawie – po stronie Odwołującego;
2)
Holma spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Starych Babicach – po stronie
Odwołującego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Budbaum SA w Białymstoku i nakazuje
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20.000 zł 00 gr [słownie:
dwudziestu tysięcy złotych, zero groszy] z kwoty wpisu uiszczonego przez Odwołującego -
Budbaum SA w Białymstoku.
Stosownie do treści art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.], na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Siedlcach.
Przewodniczący:
KIO 353/11
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na
„Budowę Aquaparku w Siedlcach” z zastosowaniem przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113,
poz. 759 ze zm.] wymaganych przy procedurze, gdy wartość szacunkowa zamówienia przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2011/S 28-045868 w dniu 10 lutego 2011r. W tym samym dniu Zamawiający
zamieścił na stronie internetowej
www.arm.siedlce.pl
specyfikację istotnych warunków zamówienia.
Wobec brzmienia ogłoszenia o zamówieniu oraz treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia Odwołujący w dniu 21 lutego 2011r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenia polegające na przygotowaniu i
przeprowadzaniu postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców a w szczególności:
1)
poprzez opisanie sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu w sposób wygórowany, zawężający krąg potencjalnych wykonawców,
nieproporcjonalnie do przedmiotu zamówienia, a także w sposób naruszający zasadę
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, tj. z
naruszeniem przepisu art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 ustawy;
2)
poprzez naruszenie przepisów ustawy oraz innych przepisów prawa, które uniemożliwiają
wykonawcy udział w postępowaniu oraz złożenie oferty i zawarcie ważnej umowy w
sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w sposób wskazany w treści uzasadnienia odwołania, oraz
odpowiednio zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że:
- w zakresie nieproporcjonalnego do przedmiotu zamawiania wymagania dotyczącego
doświadczenia [zawartego w pkt III. 2.3) ogłoszenia oraz pkt 6.1.1. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia]: w opisie przedmiotu zamówienia, zawartym w pkt II.1.5) ogłoszenia
Zamawiający nie odnosi się w żaden sposób do rodzaju niecek basenowych, które mają być w
KIO 353/11
Aquaparku zamontowane, co jest zrozumiałe, bowiem „wmontowanie” odpowiednio
ukształtowanej niecki basenowej ze stali nierdzewnej należałoby potraktować jako montaż
odrębnej konstrukcji do tego obiektu. Wskazuje na to projekt wykonawczy obiektu budowlanego
(Tom 2 a) obejmujący „konstrukcje stalowe, drewniane i betonowe budynku aquaparku z
wyłączeniem konstrukcji: stalowych mis basenowych, zjeżdżalni wodnej, daszków zewnętrznych
nad wejściami, konstrukcji wsporczych i fundamentów wyposażenia technologicznego i
instalacyjnego budynku - ww. są przedmiotem odrębnych opracowań projektowych”. Odrębne
opracowania projektowe dotyczą: Tom 1 - architektura i zagospodarowanie; Tom 2 - konstrukcja
(w tym cytowany wyżej Tom 2a); Tom 3 - drogi i parkingi; Tom 4 – zieleń; Tom 5 - zjeżdżalnie
wodne; Tom 6 - technologia wody basenowej; Tom 7 - branża elektryczna; Tom 8 - instalacje
sanitarne; Tom 9 - architektura - wyposażenie i zieleń wewnętrzna; Tom 10 - technologia bufetu
i nie wyszczególniają odrębnie samych niecek basenowych. Projekty te zawierają się w Tomie 1 -
architektura i zagospodarowanie. Opis każdego z projektów zawiera między innymi zapis: „Przy
wbudowaniu niecki ze stali nierdzewnej w istniejącą niecką betonową należy sprawdzić jej nośność statyczną
(firma budowlana). Niezbędne dane dotyczące ciężaru niecki ze stali nierdzewnej zostaną dostarczone przez jej
producenta”. W Tomie 6 - technologia wody basenowej w STWiOR w pkt 5.2 Montaż elementów
uzbrojenia niecki zamawiający zawarł zapis: „Niecka wykonana ze stali nierdzewnej zawiera wszystkie
elementy dopływowe i odpływowe - dostarczana przez producenta (dystrybutora)”. Zapisy te jednoznacznie
wskazują na fakt, że niecki stanowią wyposażenie obiektu basenowego. Zauważyć przy tym
należy, że żaden z wykonawców nie jest producentem tychże elementów, co przemawia za tym,
że montaż takiego urządzenia porównać można z dostarczeniem i montażem innych elementów
wyposażenia basenu takich jak niecki jacuzzi, zjeżdżalnie itp. Dodać należy, że niecki ze stali
nierdzewnej mogą być wbudowywane zarówno wewnątrz, jak i na zewnątrz obiektu basenowego,
przy czym wykonuje się je w jednakowy sposób niezależnie od tego, czy są one realizowane jako
zewnętrzne czy jako wewnętrzne. Również samo posadowienie niecek wykonanych ze stali
nierdzewnej nie różni się znacznie w przypadku realizacji kompleksów basenów zewnętrznych jak
i wewnętrznych. Różnica polega jedynie na samej konstrukcji posadowienia, które w przypadku
niecek montowanych wewnątrz obiektu jest takie samo, jak dla typowych basenów wykonanych
w technologii tradycyjnej. Oznacza to, że wykonawca, który realizował obiekty basenowe
technologii tradycyjnej jest w stanie wykonać posadowienie również pod nieckę ze stali
nierdzewnej, jeśli zaś montował niecki stalowe na zewnątrz obiektu to zamontuje je również
wewnątrz, gdyż technologia montażu jest taka sama. Brak jest zatem jakichkolwiek racjonalnych
KIO 353/11
argumentów do uznania, że wykonawca, który zrealizował z należytą starannością baseny w
tradycyjnej technologii, jak również zamontował zewnętrzne baseny wykonane ze stali
nierdzewnej nie posiada odpowiedniego doświadczenia, a przez to jest niezdolny do wykonania
zamówienia polegającego na zamontowaniu niecek wykonanych ze stali nierdzewnej wewnątrz
obiektu basenowego.;
- Odwołujący na potwierdzenie swego stanowiska przytoczył uzasadnienie wyroku KIO 744/10 z
dnia 11 maja 2010 r. a także uchwały Sądu Najwyższego z 18 września 2002 r. (sygn. III CZP
52/02); pismo Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 6 maja 2004 r. (znak: UZP/DP/O-
JSA/ZP/25433/12719/04); wyroki KIO/UZP 768/08, KIO/UZP 665/08, KIO/UZP 1135/09,
KIO/UZP 361/10; czy sygn. akt KIO 388/10, sygn. akt KIO 390/10; KIO/UZP 275/09;
KIO/UZP 254/08.
- robota budowlana polegająca na budowie krytego kompleksu basenowego/aquaparku z
nieckami ze stali nierdzewnej, bez powłoki foliowej, o łącznej powierzchni lustra wody min 500
m2 wraz z technologią basenową, stanowi w Polsce na tyle rzadkie zjawisko, że na rynku
występuje niewielu wykonawców mogących wylegitymować się doświadczeniem sformułowanym
w tak subiektywnie ukierunkowany sposób. Z drugiej strony - jak wskazywano powyżej- wielu
wykonawców posiada doświadczenie w budowie kompleksów basenowych/aquaparków o
wymaganych przez Zamawiającego w dokumentacji technicznej parametrach i wyposażeniu.
Postawiony przez Zamawiającego warunek wykazania się wykonaniem aż dwóch robót
budowlanych o tak wyśrubowanych wymaganiach jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i
w sposób jawny jeszcze bardziej ogranicza konkurencję.
- Według wiedzy i rozeznania własnego Odwołującego, na terenie Polski zostało wykonanych (w
zależności od zakwalifikowania do powierzchni niecek whirlpooli) 4 lub 5 kompleksów
basenowych/ aquaparków, które posiadają zamontowane wewnątrz niecki basenowe ze stali
nierdzewnej, bez powłoki foliowej, o łącznej powierzchni lustra wody min 500 m2 wraz z
technologią basenową. Trzy z nich wybudowała jedna firma, pozostałe dwa dwie różne firmy. W
tej sytuacji wymaganie realizacji aż dwóch obiektów o określonych w warunku cechach i
parametrach może wskazywać na preferowanie tylko jednego wykonawcy w przedmiotowym
zamówieniu, co jest absolutnie niedopuszczalne.
- Stosownie do art. 22 ust. 4 ustawy opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków
powinien być związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Dla wykazania nieproporcjonalności wymagań Zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu
KIO 353/11
zamówienia, a tym samym dla jego potrzeb, wskazano na wymóg dotyczący wykazania łącznej
powierzchni lustra wody min 500 m2 w każdym obiekcie, co łącznie daje powierzchnie 1000m2
Tymczasem ogólna powierzchnia luster wody w realizowanym obiekcie (włączając w to lustra
fontann) wynosi 964 m2 basen pływacki- 525 m2, basen rekreacyjny-285 m2, brodzik dla dzieci-
35 m2, hamownia zjeżdżalni- 43 m2, basen z ciepłą wodą- 21 m2, fontanna wewnętrzna- 4 m2,
fontanna zewnętrzna- 51m2, przy czym bez fontann powierzchnia luster wody wynosi 909 m2).
- Wymóg wykazania robót, których parametry przekraczają parametry robót realizowanych
stanowi wprost naruszenie art. 22 ust. 4 ustawy. Podkreślono, że wymaganie wykazania
wykonania tak dużej powierzchni luster wody nie jest żadnym miernikiem stopnia
skomplikowania roboty budowlanej i nie jest uzasadnione niczym innym jak tylko chęcią
ograniczenia
konkurencji.
Cytując
opinię
prawną
zamieszczoną
stronie:
http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?;647;opis_sposobu_dokonywania_oceny_spelniania_waru
nkow_udzialu_w _postepowaniu_o_udzielenie_zamowienia_publicznego_.html zaznaczono, że
„Proporcjonalny do przedmiotu zamówienia” - opis powinien być adekwatny do osiągnięcia celu
a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia.
Dokonany przez zamawiającego opis powinien wskazywać, iż wykonawcy nie spełniający
kryteriów podmiotowych nie dają rękojmi możliwości realizacji zamówienia publicznego. W
jednym z wyroków Sąd Okręgowy w Warszawie stwierdził: „Narusza tę zasadę [zasadę uczciwej
konkurencji] sam fakt rażąco nieadekwatnego dla wielkości przedmiotu zamówienia określenia wymaganego od
oferentów rocznego pułapu przerobu, który eliminuje wszystkich nie spełniających tego wymogu. Interes prawny w
zmianie takiego zapisu ma każdy z oferentów, który poprzez ten warunek zostałby wykluczony z przetargu.”
Zatem wymóg wykazania doświadczenia w sposób wyłączający określony krąg przedsiębiorców,
którzy są w stanie zrealizować zamówienie, z możliwości ubiegania się o jego udzielenie
naruszeniem przepisu art. 7 ust. 1 ustawy poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, zaś opisanie sposobu dokonania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu w sposób wygórowany i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia
ewidentnie narusza art. 22 ust. 4 ustawy.
- określenie opisu sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu jest suwerenną decyzją
Zamawiającego i to w gestii Zamawiającego leży ustalenie niezbędnych wymagań, które
wykonawcy winni spełniać, chcąc być pozytywnie zweryfikowanymi do udziału w przetargu.
Jednak swoboda Zamawiającego w stawianiu warunków i wymagań nie może prowadzić do
nieuzasadnionego ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców.
KIO 353/11
- Odwołujący przytoczył stanowisko zawarte w wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia
9.11.2005 (sygn. akt II Ca 587/05), w którym Sąd wskazał, że „zakazane jest formułowanie warunków
postępowania uniemożliwiających swobodny dostęp do udziału w postępowaniu w celu złożenia oferty. Oznacza to
konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby eliminować
konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie oferty lub powodowałyby sytuację, w której jeden z
zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych”.
W związku z powyższą argumentacją Odwołujący zażądał zmiany warunku dotyczącego
doświadczenia wskazującego na realizację w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: wykonali co najmniej dwie roboty budowlane
polegające na budowie krytego kompleksu basenowego/aąuaparku z nieckami ze stali nierdzewnej, bez powłoki
foliowej, o łącznej powierzchni lustra wody min 500 m2 każdy wraz z technologią basenową, z podaniem ich
rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że roboty zostały
wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone na warunek kwalifikujący
wykonawców, którzy wykażą że w ciągu ostatnich 5 lat (przed terminem składania ofert), a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizowali zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończyli co najmniej: dwie roboty budowlane polegające na
budowie krytego kompleksu basenowego /Aquaparku z nieckami o łącznej powierzchni lustra
wody min. 450 m2 każdy (lub ze wskazaniem takich wartości, które byłyby zgodne z zasadą
proporcjonalności) wraz z technologią basenową, w tym jednej roboty budowlanej polegającej na
budowie krytego kompleksu basenowego/Aquaparku z nieckami ze stali nierdzewnej, bez
powłoki foliowej, wbudowanymi wewnątrz bądź na zewnątrz obiektu budowlanego.
Alternatywnie Odwołujący dopuszcza wykazanie zrealizowania jednej roboty budowlanej, która
potwierdzałaby doświadczenie wykonawcy w realizacji obiektów kubaturowych, jakimi są
kompleksy basenowe czy aquaparki, ze wskazaniem na wymaganą kubaturę lub powierzchnię
lustra wody w basenach (oczywiście z uwzględnieniem zasady proporcjonalności) oraz jednej
roboty budowlanej, polegającej na budowie kompleksów basenowych/aquaparków z nieckami ze
stali nierdzewnej, bez powłoki foliowej, wraz z technologią basenową, wbudowanymi wewnątrz
bądź na zewnątrz obiektu budowlanego, ze wskazaniem na wymaganą łączną powierzchnię lustra
wody (z uwzględnieniem zasady proporcjonalności) w tych nieckach.
Zamawiający, pismem z dnia 25 lutego 2011r. odpowiedział na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie. W uzasadnieniu Zamawiający podał, iż budowa Aquaparku dla niespełna 80-
tysięcznego miasta jest przedsięwzięciem priorytetowym. Obiekt będzie realizowany z kredytu
KIO 353/11
spłacanego ze środków własnych miasta, a spłata kredytu przez wiele lat znacznie obciąży budżet
Siedlec. Dlatego też obiekt finansowany tak ogromnym wysiłkiem winien być wykonywany przez
firmę posiadającą adekwatne doświadczenia do jego budowy. Inne działania ze strony
Zamawiającego, tj. dopuszczenie do wykonywania przedmiotowego obiektu przez firmy
nabywające doświadczenia na jego budowie byłoby karygodnym zaniedbaniem ze strony
Zamawiającego. Aquaparki są obiektami specyficznymi i skomplikowanymi pod względem
technicznym. Dlatego też wymagania określone w stosunku do Wykonawcy takiego obiektu
muszą być kwalifikowane, a nie standardowe dla typowego obiektu budowlanego.
Zdaniem Zamawiającego wymóg wykazania się przy budowie Aquaparku żądanym przez
Zamawiającego doświadczeniem opisanym w pkt. 6.1.1 SIWZ, jest zgodny z zakresem
realizowanej inwestycji i zabezpiecza Zamawiającego przed powierzeniem zamówienia
Wykonawcy niezdolnemu do jego wykonania.
Biorąc pod uwagę charakter obiektu (obiekt użyteczności publicznej), a także wielkość
środków publicznych przeznaczonych na ten cel Zamawiający jest zobowiązany do zapewnienia
warunków przetargowych zapewniających wybór doświadczonego i odpowiedzialnego
wykonawcy.
Zamawiający przytoczył wyrok KIO z 11 maja 2010 r. (sygn. akt: KIO 744/10); podał
także że brak jest podstaw do przyjęcia, iż wymóg dot. wykonania co najmniej dwóch robót
budowlanych o określonych parametrach jest zbyt wygórowany. śaden wykonawca po
/realizowaniu tylko jednej tak skomplikowanej budowy nic może gwarantować profesjonalizmu i
właściwej jakości robót, co potwierdza wyrok KIO z 1 września 2009 r. (Sygn. akk KIO
1070/09).
Zarzut Odwołującego iż na terenie Polski zostało wykonanych 4 lub 5 kompleksów
basenowych, które posiadają zamocowanie wewnątrz niecki basenowe ze stali nierdzewnej bez
powłoki foliowej o łącznej powierzchni lustra wody min. 500m2 wraz z technologią basenową
przy czym 3 wybudowała jedna firma, a pozostałe 2 dwie różne firmy również, nie zasługuje,
zdaniem Zamawiającego na uwzględnienie - Odwołujący na powyższą okoliczność nie
przedstawił żadnych dowodów; ponadto Zamawiający nic ograniczył możliwości ubiegania się o
udzielenie zamówienia wyłącznie wykonawców polskich bądź tez działających na terenie Polski.
Analogicznie, niezasadny jest zarzut Odwołującego dotyczący wymagania Zamawiającego w
zakresie wykonania obiektu, polegający na wymogu dotyczącym wykazania łącznej powierzchni
lustra wody min. 500 m2 w każdym obiekcie, co łącznie daje powierzchnie 1000 m2.
KIO 353/11
Zamawiający bowiem w SIWZ wyraźnie wskazał, iż niecki mają być ze stali nierdzewnej, bez
powłoki foliowej, o łącznej powierzchni lustra wody min 500 m2 . Wymaganie wykonania dwóch
robót o powierzchni niecek basenowych co najmniej 500 m2 każda nie jest tożsame z
wymaganiem realizacji jednej roboty o powierzchni 1000 m 2.
Nietrafny jest również, zdaniem Zamawiajacego, zarzut Odwołującego dotyczący niecek
ze stali nierdzewnej, bez powłoki foliowej, polegający na tym, iż w jego ocenie Zamawiający nie
powinien wymagać doświadczenia w zakresie wbudowania przedmiotowych niecek wyłącznie
wewnątrz obiektu. Jego zdaniem niecki te mogą być wbudowywane wewnątrz jak i na zewnątrz
obiektu basenowego, przy czym wykonuje się je w jednakowy sposób, niezależnie od tego, czy są
one realizowane jako zewnętrzne czy jako wewnętrzne.
Zamawiający nic kwestionuje faktu, że żaden z Wykonawców nie jest producentem niecek
ze stali nierdzewnej, wskazał natomiast, że nie można podzielić poglądu, iż montaż tychże niecek
porównać można z dostarczeniem i montażem innych elementów basenu, takich jak niecki
jacuzzi i zjeżdżalnie. Niecki stalowe stanowią jeden 2 głównych elementów Aquaparku zarówno
pod względem technicznym jak i finansowym, a ich wadliwe wykonanie spowodowane brakiem
odpowiedniego doświadczenia rodzi poważne skutki techniczne i finansowe. W przypadku
konieczności ich wymiany ulegają zniszczeniu również inne elementy budynku np. plaża pokryta
płytkami ceramicznymi, część instalacji podłączonych do niecek, a obiekt na długi czas pozostaje
wyłączony z eksploatacji.
Brak jest możliwości uznania doświadczenia w zakresie wbudowywania niecek zewnętrznych jako
tożsamego z doświadczeniem w zakresie wbudowywania niecek wewnętrznych.
Główne problemy wbudowywania niecek wewnętrznych pojawiają się w trakcie eksploatacji
aquaparków lub krytych basenów. Są one związane z nieprawidłowym funkcjonowaniem
instalacji ogrzewania, wentylacji i klimatyzacji, co nie ma znaczenia w przypadku niecek
basenowych zewnętrznych. Zamawiający ma obowiązek wymagania kwalifikowanego
doświadczenia w tym zakresie, ponieważ ewentualne błędy w jego realizacji mogą powodować nie
tylko skutki finansowe, ale przede wszystkim zagrożenie dla życia i zdrowia użytkowników
obiektu.
W ocenie Zamawiającego uwzględnienie propozycji Odwołującego poprzez zmianę
warunku dotyczącego posiadanego doświadczenia na warunek proponowany w odwołaniu, tzn.
m.in. dwie roboty budowlane polegające na budowie krytego kompleksu basenowego/Aquaparku
z nieckami o łącznej powierzchni lustra wody min. 450 m2 każdy wraz z technologią basenową,
KIO 353/11
w tym jednej roboty budowlanej polegającej na budowie krytego kompleksu basenów
ego/Aquaparku z nieckami ze stali nierdzewnej, bez powłoki foliowej, wbudowanymi wewnątrz
bądź na zewnątrz obiektu budowlanego doprowadziłoby w ocenie Zamawiającego do naruszenia
zasad uczciwej konkurencji poprzez uwzględnienie oczekiwań wyłącznie jednego Wykonawcy.
Przedmiot zamówienia został opisany w pkt. 3.1 i 3.2 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, a nie tylko w pkt. 3.2, na który powołuje się Odwołujący. Przedmiotem zamówienia
jest: Budowa Aquaparku w Siedlcach. Zamówienie należy wykonać zgodnie z dokumentacją
techniczną oraz specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych /załącznik nr
8/. W przypadku wystąpienia w załącznikach do SIWZ lub dokumentacji projektowej
konkretnych marek urządzeń lub producentów, Zamawiający na podstawie art. 29 ust. 3 ustawy
dopuszcza możliwość składania oferty równoważnej tzn. dopuszcza ujęcie w ofercie, a następnie
zastosowanie innych materiałów i urządzeń niż podane w dokumentacji przetargowej pod
warunkiem zapewnienia parametrów nie gorszych i nie droższych w eksploatacji niż określone w
tej dokumentacji. W takiej sytuacji Wykonawca złoży stosowne dokumenty uwiarygodniające te
materiały i urządzenia. Właśnie w dokumentacji technicznej, zawarta jest cała złożoność
przedmiotu zamówienia, jakim jest budowa Aquaparku.
Odnośnie drugiego zarzutu należy podniesiono, iż Odwołujący ani nie wskazał w
uzasadnieniu jakie przepisy ustawy (poza wskazanymi w pkt. l) bądź też inne przepisy prawa
zostały naruszone w sposób uniemożliwiający wykonawcy udział w postępowaniu oraz złożeniu
oferty i zawarciu ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ani też nie wykazał
naruszenia bliżej nieokreślonych przepisów.
Do postępowania wywołanego wniesieniem odwołania przez Budbaum SA w
Białymstoku, zgłosili przystąpienia i zostali dopuszczeni do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego wykonawcy Mostostal Warszawa SA w Warszawie oraz Holma spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Starych Babicach, wykazując interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której złożono przystąpienia.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również biorąc pod
KIO 353/11
uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie
rozprawy, zważono, co następuje.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że nie została wypełniona
żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.
W pierwszym rzędzie podkreślenia wymagało, że Krajowa Izba Odwoławcza w ramach
wykonywanej funkcji kontroli prawidłowości czynności i zaniechań zamawiającego zgodnie z
ustawą, orzekając jest związana zarzutami podniesionymi w odwołaniu [art. 192 ust. 7 ustawy
Prawo zamówień publicznych]. W sprawie, której przedmiotem jest brzmienie ogłoszenia oraz
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie bez znaczenia pozostaje także treść żądania
odwołującego w zakresie zmiany ogłoszenia czy specyfikacji – one to bowiem wyznaczają zakres
dokonywanego w sprawie rozstrzygnięcia. Krajowa Izba Odwoławcza nie może orzekać z
urzędu, wychodząc poza zarzuty oraz – stanowiące ich odzwierciedlenie – żądania i wnioski
odwołania. W przypadku odwołania dotyczącego postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz treści ogłoszenia o zamówieniu, ocena zarzutu podniesionego w ramach środka
ochrony prawnej dokonywana jest z uwzględnieniem formułowanych żądań co do jego nowej
treści. To podmiot odwołujący formułując swoje żądania wskazuje jakie rozstrzygnięcie czyni
zadość jego interesom i jednocześnie wskazuje zapisy, które w jego ocenie są zgodne z przepisami
ustawy Prawo zamówień publicznych.
W takim wypadku żądania sformułowane przez Odwołującego należy rozpatrywać
łącznie z zarzutami oraz ich podstawami faktycznymi. Wszakże o możliwości uwzględnienia
odwołania w rozumieniu art. 191 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych decyduje wpływ
naruszenia na wynik postępowania.
Odwołujący żąda zmiany pkt III.2.3 ogłoszenia oraz postanowienia pkt 6.1.1 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, poprzez zastąpienie dotychczasowego ich brzmienia
następującym brzmieniem warunku udziału w postępowaniu:
KIO 353/11
warunek kwalifikujący wykonawców, którzy wykażą że w ciągu ostatnich 5 lat (przed terminem
składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizowali zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończyli co najmniej: dwie roboty budowlane polegające na budowie
krytego kompleksu basenowego /Aquaparku z nieckami o łącznej powierzchni lustra wody min. 450 m2 każdy
(lub ze wskazaniem takich wartości, które byłyby zgodne z zasadą proporcjonalności) wraz z technologią
basenową, w tym jednej roboty budowlanej polegającej na budowie krytego kompleksu basenowego/Aquaparku z
nieckami ze stali nierdzewnej, bez powłoki foliowej, wbudowanymi wewnątrz bądź na zewnątrz obiektu
budowlanego.
Alternatywnie Odwołujący wniósł o dopuszczenie doświadczenia w zakresie jednej roboty
budowlanej, która potwierdzałaby doświadczenie wykonawcy w realizacji obiektów kubaturowych, jakimi są
kompleksy basenowe czy aquaparki, ze wskazaniem na wymaganą kubaturę lub powierzchnię lustra wody w
basenach (oczywiście z uwzględnieniem zasady proporcjonalności) oraz jednej roboty budowlanej, polegającej na
budowie kompleksów basenowych/aquaparków z nieckami ze stali nierdzewnej, bez powłoki foliowej, wraz z
technologią basenową, wbudowanymi wewnątrz bądź na zewnątrz obiektu budowlanego, ze wskazaniem na
wymaganą łączną powierzchnię lustra wody (z uwzględnieniem zasady proporcjonalności) w tych nieckach.
Powyższe żądania a także uzasadniające je zarzuty i argumentacja odwołania nie zasługują na
uwzględnienie. I tak:
- zarzuty odwołania, w części, w jakiej odnosiły się do zbyt wygórowanego, nieproporcjonalnego
żądania doświadczenia obejmującego dwie roboty budowlane o opisanym w ogłoszeniu oraz
specyfikacji zakresie uznano za bezzasadne. Uznano, że żądania wykazania się co do zasady
minimum dwoma robotami budowlanymi nie można uznać za zbyt wygórowane i
nieproporcjonalne. Podkreślenia wymaga bowiem, że doświadczenie z zasady zdobywa się
poprzez realizację czynności w oznaczonym zakresie – żądanie zatem co najmniej dwóch robót
budowlanych jest wyznacznikiem posiadania w odpowiednim zakresie doświadczenia, co
odróżnia „doświadczenie” od incydentalnie podjętej czynności, którą zdarzyło się komuś
wykonać. Samo żądanie dwóch robót o odpowiednim zakresie nie stanowi zatem naruszenia
zasady równego traktowania wykonawców; nie może zostać uznane za nadmierne czy
nieproporcjonalne. Tak też powyższe traktuje Odwołujący, formułując żądania odwołania -
zarówno to zasadnicze jak i wyrażone alternatywnie – gdzie Odwołujący także stawia postulat
wymagania co najmniej dwóch robót budowlanych, tyle tylko, że wobec każdej z nich wnioskuje
o zmniejszenie zakresu [obniżenie wymaganej powierzchni luster wody; ograniczenie jednej z
tych robót do budowy Aquaparków/kompleksów basenowych bez wymagania niecek ze stali
KIO 353/11
nierdzewnej oraz pozostawienie wymagania wyposażenia w niecki ze stali nierdzewnej – w
odniesieniu do drugiej robót z jednoczesnym doprecyzowaniem, że mogą to być zarówno niecki
zewnętrzne jak i wewnętrzne].
- co do tej części odwołania, które wskazuje na nadmierne żądanie aż dwóch robót budowlanych
mających za przedmiot budowę aquaparków/kompleksów basenowych z nieckami wykonanymi
ze stali nierdzewnej, stwierdzono, że powyższe wymaganie nie nosi cech nadmiernie
wygórowanego i nieproporcjonalnego czy też – jak przedstawia to Odwołujący – subiektywnego.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że postawiony w postępowaniu warunek dotyczący
doświadczenia wykonawcy powinien odpowiadać przedmiotowi zamówienia co do zasadniczego
zakresu tego przedmiotu. Postawiony warunek odpowiada temu postulatowi, skoro przedmiotem
zamówienia w przedmiotowym postępowaniu jest budowa aquaparku, w którym mają być
zamontowane niecki ze stali nierdzewnej [według dokumentacji budowlanej: niecki ze stali
szlachetnej, spawanej – vide: Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót, cz. 11].
Nie ulega tu wątpliwości, że niecki basenowe są istotnym elementem aquaparku – to one
ostatecznie definiują inwestycję jako basen [kompleks basenowy, aquapark]. Inne elementy, jak
przykładowo kręgielnia, restauracja, szatnia czy sauna – także nie bez znaczenia dla komfortu
użytkowników - stanowią raczej elementy peryferyjne, dodatkowe i nie wyznaczają cech i
przeznaczenia obiektu. Tym samym, żądanie doświadczenia w budowie kompleksów
basenowych/aquaparków z dokładnie określonym rodzajem niecek, jakie zostały w nich
wmontowane jest o tyle uzasadnione, że przedmiotem postępowania jest budowa aquaparku
właśnie z nieckami ze stali nierdzewnej. Potwierdza to jednoznacznie brzmienie dokumentacji
technicznej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. W myśl rozdziału
III, pkt 3.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamówienie należy wykonać zgodnie z
dokumentacją techniczną oraz specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych,
stanowiącymi załącznik nr 8 do specyfikacji. W dokumentacji tej wskazano (vide: Tom 2 - projekt
budowlany obiektów, branża: architektura i urbanistyka, str. 9) w części tytułowanej NIECKI
BASENOW ZE STALI SZLACHETNEJ NIEFOLIOWANE, że „W projektowanym obiekcie
zastosowano niecki basenowe oraz niecki wanien jacuzzi wykonane ze stali nierdzewnej, z zastosowaniem systemu
niecek stalowych niefoliowanych systemu np. BERNDORF. Niecki posadowione są na niezależnych
fundamentach i posiadając własną systemową konstrukcję nośną. Elementem basenu rekreacyjnego jest wanna
hamowni zjeżdżalni, wyposażona w sofę ze stali nierdzewnej, wykonaną monolitycznie wraz z całą konstrukcją
niecki basenowej. Materiały: Materiały i elementy konstrukcyjne obiektu basenowego są, o ile w specyfikacji robot
KIO 353/11
nie podano inaczej, ze stali szlachetnej nierdzewnej zgodnie z PN-EN 10088 część 2. Wykonanie robot
spawalniczych Należy potwierdzić wykonywanie połączeń spawanych w zakresie stosowanych dodatków
spawalniczych, fachowej obróbki wstępnej materiałów, jak również fachowego przeprowadzania procesu spawania
zgodnie z PN-EN 729-2, PNEN 287 część 1. Należy wnieść dowód posiadania przez jednostkę wykonawczą
własnego technologa spawania oraz podać uprawnienia spawaczy dla uwzględnianych robot. Niecki basenów i
elementy konstrukcyjne. Spoiny należy wykonać zgodnie z PN-EN 25817, PN-EN 288, PN-EN 12072 i
PN-EN 439 jako spawanie łukowe w osłonie gazów ochronnych (argon) z ustalonymi parametrami spawania.
Powstałe przez niepełną lub wadliwą osłonę gazem ochronnym warstwy zgorzeliny należy usunąć poprzez
wytrawienie. Brak przetopu spoiny w grani, jak również karby są niedopuszczalne. Wszystkie spoiny należy
wykonać z odpowiadającą normie osłoną grani. Jako materiał dodatkowy należy zastosować dodatek spawalniczy
tego samego rodzaju.
Ponadto, „Płyty denne pod niecki i brodziki basenowe zaprojektowano, jako monolityczne płyty
żelbetowe o gr. 20cm wykonane z betonu B30 zbrojonego stalą A-IIIN B500SP. Płyty należy wykonać na
podkładzie z podsypki z piasku średniego zagęszczonego do ID=0,7 i chudego betonu klasy np. B15. Pomiędzy
chudym betonem a płytą niecki zaprojektowano izolację z termozgrzewalnej asfaltowej papy izolacyjnej.” (vide:
Projekt budowlany, część: Konstrukcja, OPIS TECHNICZNY KONSTRUKCJI DO
PROJEKTU BUDOWLANEGO, 7.3.1. Płyty denne niecek basenowych i brodzików str. 6).
Następnie w SPECYFIKACJI TECHNICZNEJ WYKONANIA I ODBIORU ROBOT
- WYKONANIE NIECEK BASENOWYCH ZE STALI NIERDZEWNEJ SPAWANEJ (cz.
11), zamieszczono następujące zapisy: 3.1. Ogólne wymagania dotyczące sprzętu; Ogólne wymagania
dotyczące sprzętu podano w części pt „Wymagania ogólne” pkt 3. 3.2. Sprzęt do wykonania robot Wykonawca
przystępujący do wykonania niecek basenowych ze stali nierdzewnej winien wykazać się możliwością i
umiejętnością korzystania z powszechnie stosowanego sprzętu do wykonywania spawalniczych i ślusarskich tak
mechanicznych jak i narzędzi ręcznych oraz do wykonywania prac specjalistycznych związanych z wykonywaniem
konstrukcji i montażu elementów stalowych nierdzewnych dla niecek basenowych. Opisane w części
WYKONANIE ROBOT I. Budowa niecek basenowych ze stali szlachetnej CrNi (system
B E R N D O R F lub r ó w n o w a ż n y): Materiały Materiały i elementy konstrukcyjne obiektu basenowego
są, o ile w specyfikacji robot nie podano inaczej, ze stali szlachetnej nierdzewnej zgodnie z PN-EN 10088 część
2. Powierzchnia Powierzchnie widoczne wykonane są zasadniczo z walcówki o gładkiej jasnej powierzchni (gołej)
2B wg PN-EN 10088-2. W miejscach, w których jest to wymagane, należy wykonać powierzchnię szlifowaną
ziarnem o parametrze nie mniejszym jak 400. Spoiny pozostają zasadniczo bez obróbki mechanicznej. W
miejscach, w których jest to wymagane, spoiny czołowe należy wygładzić przez szlifowanie, jednak nie dotyczy to
KIO 353/11
spoin pachwinowych. W obszarze krawędzi przelewowej basenu wszystkie spoiny od strony wody należy wygładzić
przez szlifowanie. Niedopuszczalne jest stosowanie powłok PCW oraz okładzin foliowych. Wykonanie robot
spawalniczych Wykonywanie połączeń spawanych należy potwierdzić w zakresie stosowanych dodatków
spawalniczych, fachowej obróbki wstępnej materiałów, jak również fachowego przeprowadzania procesu spawania
zgodnie z PN-EN 729-2, PNEN 287 część 1. Należy wnieść dowód posiadania przez jednostkę wykonawczą
własnego technologa spawania oraz podać uprawnienia spawaczy dla uwzględnianych robot jak również
poświadczenie instytucji szkoleniowo badawczej w zakresie techniki spawalniczej w kwestii kwalifikacji
producenta niecek ze stali nierdzewnej dotyczących spawania konstrukcji stalowych zgodnie z DIN 18800-7:
2002-09. Niecki basenów i elementy konstrukcyjne Spoiny należy wykonać zgodnie z PN-EN 25817, PN-
EN 288, PN-EN 12072 i PN-EN 439 jako spawane łukowo w osłonie gazów ochronnych (argon) przy
ustalonych parametrach spawania. Powstałe przez niepełną osłonę gazem ochronnym warstwy zgorzeliny należy
usunąć poprzez wytrawienie. Brak przetopu spoiny w grani, jak również karby są niedopuszczalne. Wszystkie
spoiny należy wykonać z osłoną grani wg normy. Jako materiał dodatkowy należy zastosować dodatek
spawalniczy tego samego rodzaju. Spawanie rur Jednostronne spawanie rurociągów należy przeprowadzić z
odpowiednią osłoną grani. Należy przestrzegać przy tym następujących norm: . PN-EN 29692 . PN-EN
25 817 . PN-EN 439 . PN-EN 12072 Spoiny połączeń rura/rura, rura/zawinięcie obwodowe obrzeża
należy wykonać jako przetopioną spoinę czołową z osłoną grani.
W świetle powyższego nie budzi wątpliwości, że w Aquaparku, który jest przedmiotem
tego postępowania mają być zamontowane niecki ze stali nierdzewnej [w dokumentacji
budowlanej określane jako niecki ze stali uszlachetnionej]. Dostrzeżenia w tym miejscu wymaga
złożony charakter przedmiotowego zamówienia: przeważającym, zasadniczym jego zakresem są
roboty budowlane, niemniej jednak obejmuje ono elementy dostawy [niecek, elementów
zjeżdżalni i innych]. Zamawiający przedmiotowe postępowanie uregulował w ten sposób, że w
ramach robót budowlanych nałożył na wybranego w postępowaniu wykonawcę zapewnienie
dostawy lub dostawy z montażem spornych niecek ze stali nierdzewnej. W Specyfikacji
Technicznej Wykonania i Odbioru Robót, w części tytułowanej Wykonanie niecek basenowych
ze stalli nierdzewnej spawanej (cz. 11, str. 3-4), przewidziano w zakresie minimalnych wymagań
dotyczących przetargu na wykonawstwo inwestycji w zakresie niecek basenowych ze stali
nierdzewnej, że dokumentacja wykonawcza określa konkretne technologie a także konkretne urządzenia i
materiały dostawców w poszczególnych branżach. Oznacza to, że w przetargu na wykonawstwo inwestycji nie
mogą być zaoferowane technologie, urządzenia i materiały o niższym standardzie i gorszych parametrach
technicznych niż określone w dokumentacji. Oferent proponujący inne technologie, urządzenia i materiały
KIO 353/11
obowiązany jest wykazać ich jakość w analizie porównawczej. Ze względu na to, że rękojmia całego zespołu
autorskiego projektantów trwa do zakończenia inwestycji decyzje o uznaniu technologii, urządzeń i materiałów
zastępczych jako równorzędnych podejmuje ten zespół. Wykonawca składający ofertę na wykonawstwo inwestycji
powinien szczegółowo zapoznać się z dokumentacją i wszelkie ewentualne niejasności wyjaśnić przed złożeniem
oferty, aby w niej ująć wszystkie niezbędne koszty realizacyjne warunkujące prawidłowe wykonanie inwestycji jej
rozruch i dopuszczenie do użytkowania. Dokumentacja wykonawcza zawiera projekt wykonawczy to jest część
opisową, specyfikacje techniczne, część rysunkową oraz przedmiary kosztorysowe. W każdym przypadku
zaistnienia rozbieżności pomiędzy projektem wykonawczym i przedmiarami kosztorysowymi nadrzędne jest to co
stanowi projekt wykonawczy. Przedmiary kosztorysowe stanowią tylko materiał pomocniczy ułatwiający
oferentowi przygotowanie oferty na wykonawstwo. Przyjmuje się zasadę, że oferentami będą firmy wykonawcze
(generalny wykonawca i podwykonawcy), którzy mają udokumentowaną dobrą praktykę i posiadają pozytywne
opinie w realizacji obiektów o wysokim standardzie jakościowym. Dostawca niecek w ofercie na wykonawstwo
inwestycji ma ująć wszystkie koszty: dostawy urządzeń i materiałów wraz ze wszystkimi robotami montażowymi
(ślusarskimi i spawalniczymi) oraz wszystkimi kosztami, które są bezpośrednio lub pośrednio z nimi
związanymi, odbiorów technicznych przejściowych i końcowych wraz z wszystkimi czynnościami i kosztami z tymi
odbiorami związanymi, przekazania do użytkowania wraz z niezbędnymi szkoleniami oraz instruktażami i
wszystkimi kosztami związanymi. Ponadto oferent w ofercie o wykonawstwo ma obowiązek ująć także koszty,
które wynikają z wszystkich przywołanych w dokumentacji wymagań technicznych wykonania i odbioru robot
budowlano – montażowych jak też koszty, które wynikają z obowiązujących przepisów prawa budowlanego,
państwowych i lokalnych przepisów administracyjnych a także wynikające z dobrej praktyki wykonawcy.
Powyższe brzmienie dokumentacji budowlanej wskazuje, że niecki ze stali nierdzewnej
będą zamontowane w obiekcie będącym przedmiotem zamówienia. Nadto, wbrew tezie
wykazywanej na rozprawie przez Przystępującego, zgodnie z którą również niecki wykonane
metodą tradycyjną powinny być uwzględnione w ramach wymaganego doświadczenia
stwierdzono, iż Przystępujący wyjaśnił na rozprawie pojęcie technologii tradycyjnej wykonywania
niecek, to jest że w pojęciu metoda tradycyjnego wykonywania niecki mieści się zarówno niecka
ceramiczna czyli z płytek ceramicznych, folii basenowej lub blachy ze stali nierdzewnej nazywanej
„misą” w projekcie; ta wykładzina z folii basenowej, ceramicznej bądź ze stali nierdzewnej
wyznacza rodzaj wykładziny niecki; technologia przy każdego rodzaju wykładzinie jest taka sama;
przy niecce wykonanej z jakiejkolwiek wykładziny występują takie same problemy w zakresie
wentylowania obiektu, przegród budowlanych (ścian i dachów) i pozostałych instalacji które
funkcjonują tak samo. Powyższe oznacza, że skoro przedmiotem tego postępowania są roboty
KIO 353/11
budowlane, w ramach których ma nastąpić dostawa i montaż niecek ze stali nierdzewnej – co
zostało nałożone na wykonawcę, to żądanie takiego doświadczenia jest adekwatne do przedmiotu
zamówienia. Przytoczone wyżej brzmienie Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót
przekonuje, że wykonanie niecek ze stali nierdzewnej wykazuje się specyfiką [choćby w zakresie
konieczności spawania ich elementów], która przemawia za uznaniem, że nie jest porównywalne
doświadczenie w montażu niecek, które spawania nie wymagają, jak np. niecek ceramicznych czy
też z folii basenowej.
Także Zamawiający na rozprawie wskazywał, iż nie zostało przesądzone, w jaki sposób
niecka będzie zamontowana; to wykonawca będzie podejmował decyzję o wyborze dostawcy
niecek i ich zamontowaniu, może skorzystać z własnych umiejętności jeżeli takie posiada bądź
opierać się na podwykonawcy; to wykonawca wyłoniony w postępowaniu ponosi
odpowiedzialność za wykonanie zamówienia w tym również za prawidłowe zamontowanie
niecek.
Skoro zatem na wykonawcę wyłonionego w przedmiotowym postępowaniu ma być
przerzucony cały ciężar związany z robotami budowlanymi, ale także z zapewnieniem dostawy i
montażu niecki, to – co do zasady – właściwe jest objęcie tego elementu zamówienia, jak
wskazano wyżej – istotnego z punktu widzenia jego realizacji treścią warunku udziału w
postępowaniu.
Także Odwołujący potwierdził powyższe formułując swoje żądanie zmiany ogłoszenia i
specyfikacji nie w kierunku wykreślenia wskazanej części wymagania, albo skonstruowania
warunku w taki sposób, by w sposób rozłączny wykazywać doświadczenie w budowie obiektów
takich jak kompleksy basenowe/aquaparki i z osobna doświadczenie w dostawie i montażu
niecek ze stali nierdzewnej. Odwołujący zaś w odwołaniu argumentuje, iż „Odrębne opracowania
projektowe (…) nie wyszczególniają odrębnie samych niecek basenowych. Projekty te zawierają się w Tomie 1 -
architektura i zagospodarowanie. Opis każdego z projektów zawiera miedzy innymi zapis: „Przy wbudowaniu
niecki ze stali nierdzewnej w istniejącą niecką betonową należy sprawdzić jej nośność statyczną (firma budowlana).
Niezbędne dane dotyczące ciężaru niecki ze stali nierdzewnej zostaną dostarczone przez jej producenta”. W Tom 6
- technologia wody basenowej w STWiOR w pkt 5.2 Montaż elementów uzbrojenia niecki zamawiający zawarł
zapis: „Niecka wykonana ze stali nierdzewnej zawiera wszystkie elementy dopływowe i odpływowe - dostarczana
przez producenta (dystrybutora)”. Zapisy te jednoznacznie wskazują na fakt, że niecki stanowią wyposażenie
obiektu basenowego. Zauważyć przy tym należy, że żaden z wykonawców nie jest producentem tychże elementów, co
przemawia za tym, że montaż takiego urządzenia porównać można z dostarczeniem i montażem innych elementów
KIO 353/11
wyposażenia basenu takich jak niecki jacuzzi, zjeżdżalnie itp. Dodać należy, że niecki ze stali nierdzewnej mogą
być wbudowywane zarówno wewnątrz, jak i na zewnątrz obiektu basenowego, przy czym wykonuje się je w
jednakowy sposób niezależnie od tego, czy są one realizowane jako zewnętrzne czy jako wewnętrzne. Również samo
posadowienie niecek wykonanych ze stali nierdzewnej nie różni się znacznie w przypadku realizacji kompleksów
basenów zewnętrznych jak i wewnętrznych.”
Tym samym uznano, że Odwołujący nie kwestionuje, że w aquaparku będącym
przedmiotem tego postępowania będą zamontowane niecki ze stali nierdzewnej i że jego
zdaniem, co do zasady – wymaganie łącznego doświadczenia w budowie kompleksów
basenowych/aquaparków obejmującego montaż niecek ze stali nierdzewnej jest zasadne, a
kwestionowany jest jedynie zakres tego wymagania.
Powyższe powodowało, że nie odbierając zasadności podniesionej przez Odwołującego
argumentacji, nie uwzględniono podniesionego w tej mierze zarzutu. Zakres warunku, to jest
wymaganie w ramach dwóch robót budowlanych, by obejmowały one budowę obiektów
wyposażonych w niecki ze stali nierdzewnej, w okolicznościach postępowania, że na wykonawcy
ciąży obowiązek zapewnienia dostawy oraz montażu niecek ze stali nierdzewnej czyni zasadnym
objęcie treścią warunku doświadczenie w montażu niecek ze stali nierdzewnej. Skoro zatem
przedmiotem zamówienia jest budowa aquaparku wyposażonego w niecki ze stali nierdzewnej
tonie można uznać za nadmierny i nieproporcjonalny wymóg w zakresie doświadczenia
obejmujący budowę aquaparku/kompleksu basenowego wyposażonego w takie właśnie niecki.
Zwrócić w tym miejscu warto uwagę na brzmienie postawionego warunku: wymagane jest nie
doświadczenie w dostawie z montażem niecek ze stali nierdzewnej ale doświadczenie w robotach
budowlanych aquaparków/kompleksów basenowych z nieckami ze stali nierdzewnej.
Na marginesie jedynie dostrzeżono, nieobjętą zarzutami oraz żądaniem postawionymi w
odwołaniu – niedoskonałość postawionego warunku, jak również dopełniających go
komplementarnych zapisów min. wzoru umowy [§ 10 ust. 1 wzoru umowy wymagającego
każdorazowo od podwykonawców spełnienia warunków udziału w postępowaniu analogicznych
jakie są stawiane wykonawcy, co może wyłączyć sytuacje, gdy wykonawca będzie chciał na
podstawie umowy o podwykonawstwo powierzyć sporne w sprawie dostawę i montaż niecek
podmiotowi posiadającemu w tej mierze niewątpliwe doświadczenie], co może czynić
niewykonalnym spełnienie postawionego warunku albo podwykonawstwo w powyższym
zakresie. Nie przesądzając zatem powyższej kwestii, jako nie objętej zarzutami i żądaniem
odwołania stwierdzić należało, że bardziej właściwą, z punktu widzenia zabezpieczenia interesów
KIO 353/11
Zamawiającego oraz umożliwienia dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym wykonać
zamówienie być może byłaby inna konstrukcja warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
wiedzy i doświadczenia, to jest nawiązująca do wymagania doświadczenia w budowie
kompleksów basenowych/aquaparków o odpowiednich parametrach [kubatura czy też
powierzchnia tafli wody w nieckach] i z osobna odpowiedniego doświadczenia w dostawie i
montażu odpowiednich [wykonanych ze stali nierdzewnej, o odpowiedniej powierzchni] niecek.
Taki warunek przewidujący rozłączne traktowanie doświadczenia o odmiennym charakterze
dawałby możliwość czy to wystąpienia wykonawców spełniających każdy z osobna właściwego i
wyczerpującego potrzebę Zamawiającego doświadczenia w ramach konsorcjum czy też polegania
na zasobach podmiotu trzeciego w części dotyczącej dostawy i montażu niecek. Zatem
iluzorycznym staje się dopuszczenie wykonywania zamówienia przez podwykonawcę [co
przewidziano w rozdziale 3 pkt 3.9 specyfikacji] w okolicznościach, że Zamawiający wymaga od
potencjalnego podwykonawcy analogicznego doświadczenia, jakie jest wymagane od wykonawcy.
Nie zawsze bowiem wykonawca który buduje Aquaparki/kompleksy basenowe ma
doświadczenie w montażu niecek, który może wykonywać podwykonawca lub dostawca niecek w
ramach dostawy wraz z montażem; i odwrotnie: dostawca niecek gwarantujący w ramach tej
dostawy
montaż
może
nie
posiadać
w
ogóle
doświadczenia
w
budowie
Aquaparków/kompleksów basenowych. Powyższe uwagi, uczynione na marginesie i poza
zakresem zarzutów oraz żądań odwołania pozostawiono do oceny Zamawiającego.
- poddając ocenie tę część warunku udziału w postępowaniu która odnosi się do wymagania
doświadczenia w robotach budowlanych mających za przedmiot Aquaparki/kompleksy basenowe
z nieckami ze stali nierdzewnej o łącznej powierzchni lustra wody minimum 500m², uznano, że
tak postawiony warunek, w części odnoszącej się do powierzchni lustra wody koresponduje z
przedmiotem zamówienia. Po pierwsze – warunek dotyczy łącznej powierzchni tafli wody w
nieckach. Po drugie – łączna powierzchnia tafli wody w nieckach w Aquaparku w Siedlcach ma
być prawie dwa razy większa aniżeli wymagana w ramach spornego warunku. Jak wynika z
dokumentacji technicznej, kompleks ma obejmować między innymi basen pływacki z niecką ze
stali nierdzewnej o powierzchni lustra 525 m², wymiary tego basenu 20 x 21, głębokość 1,3 – 2 m,
objętość 866 m³; co do basenu rekreacyjnego, również z niecką ze stali nierdzewnej –
powierzchnia lustra wody 285 m², głębokość 0,8 – 1,2 m, objętość 285 m³; co do brodzika dla
dzieci także wykonanego ze stali nierdzewnej – o pow. lustra wody 35 m², głębokość 0,35 m,
objętość 12 m³; co do basenu rekreacyjnego – hamowni zjeżdżalni z niecką ze stali nierdzewnej -
KIO 353/11
powierzchnia lustra wody 43 m², głębokość 0,6 m, objętość 26 m³; basenu „Z ciepłą wodą A>20
m²” - z niecką ze stali nierdzewnej - powierzchnia lustra wody 21 m², głębokość 0,6 – 1 m,
objętość 17 m³; fontannę wewnętrzną ze stali nierdzewnej - powierzchnia lustra wody 4 m²,
głębokość 0,36 m, objętość 1,4 m³; fontannę zewnętrzną ze stali nierdzewnej - powierzchnia
lustra wody 51 m², głębokość 0,5 m, objętość 25,5 m³ (vide: dokumentacja techniczna - opis
wykonawczy). To oznacza, że łączna powierzchnia tafli wody w basenach wynosi ponad 900 m².
Powyższe czyni zasadnym wniosek, że warunek w zakresie doświadczenia dotyczącego budowy
Aquaparków/kompleksów basenowych o łącznej powierzchni tafli wody min 500 m² z
pewnością nie jest wygórowany i odpowiada postulatowi proporcjonalności do przedmiotu
zamówienia. W tej części warunek postawiony przez Zamawiającego zdaje się być relatywnie
życzliwym i otwartym na możliwości wykonawców, obejmując łączną powierzchnię tafli wody w
nieckach niemal o połowę niższą, aniżeli ma być wykonana w ramach tego postępowania, niższą
też niż największa niecka planowanego obiektu.
Podkreślenia bowiem wymaga, w praktyce zamówień publicznych, za wyjątkiem prostych
zamówień, prawie nigdy nie jest możliwe określenie znaczenia warunków udziału w
postępowaniu czy to opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten czy inny sposób nie
uniemożliwią części wykonawców w ogóle złożenie oferty, a niektórych postawią w
uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem nienaruszania konkurencji jest w takim przypadku brak
uniemożliwiania z góry niektórym podmiotom udziału w postępowaniu bez uzasadnienia w
obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego oraz brak sytuacji, w której
uprzywilejowanie danych wykonawców osiągnie rozmiary faktycznie przekreślające jakąkolwiek
konkurencję. Nie oznacza, to jednak wcale, iż zamówienie musi być w równym stopniu
„wygodne” wszystkim wykonawcom i dostosowane do profilu ich oferty i rodzaju czy przebiegu
działalności. Wystarczy, że grupa zdolnych wykonać je wykonawców, lub grupa najbardziej
„uprzywilejowanych” jest wystarczająco liczna oraz formalnie „niezamknięta” aby
konkurencyjność udzielanego zamówienia zapewnić. O złamania zasady konkurencji i równego
dostępu do zamówienia nie może przesądzać sam fakt, iż na rynku istnieją podmioty które w
świetle danego opisu przedmiotu zamówienia czy przy przyjętych znaczeniach warunków udziału
w postępowaniu mają mniejsze szanse na uzyskanie zamówienia [tak też wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej w sprawie KIO/UZP 641/09].
Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iż Zamawiający jest gospodarzem
prowadzonego przez siebie postępowania, w związku z czym, dla zabezpieczenia prawidłowego
KIO 353/11
jego przebiegu, zagwarantowania wykonania zamówienia w sposób należyty, zobowiązany jest do
wymagania od potencjalnych wykonawców, starających się o udzielenie zamówienia publicznego
spełnienia takich warunków udziału w postępowaniu, które będą adekwatne do tego przedmiotu:
jego charakteru, skali oraz okresu trwania.
Wzięto pod uwagę w tym zakresie, że opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu jest związany z przedmiotem zamówienia, a w konsekwencji
do niego powinien być proporcjonalny. Oceny zasadności warunku udziału w postępowaniu oraz
jego zgodności z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców należy
bowiem dokonywać w kontekście jego adekwatności do przedmiotu zamówienia, tj. warunek
musi zapewniać należyte wykonanie przez wykonawców zamówienia, przy jednoczesnym
zachowaniu niedyskryminującego charakteru, winien mieć na celu ustalenie zdolności
określonego podmiotu do wykonania zamówienia, a nadto nie może prowadzić do
faworyzowania jednych i tym samym dyskryminacji innych wykonawców.
W konsekwencji uznano, że zmiana ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w sposób wskazany przez Odwołującego prowadziłaby do zakłócenia właściwej
proporcji pomiędzy interesem Zamawiającego a zagwarantowaniem konkurencyjnego charakteru
postępowania i jak najszerszego dostępu wykonawców do udziału w postępowaniu.
Zamawiający jest zatem uprawniony do ukształtowania prowadzonego przez siebie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób czyniący zadość jego
uzasadnionemu interesowi, zabezpieczający prawidłowe wykonanie zamówienia, zaś granicą
wynikającej z tego swobody jest zasada równego traktowania wykonawców oraz
konkurencyjnego dostępu do uzyskania zamówienia.
Sporny w sprawie warunek, w części w jakiej odnosi się on do wymaganej łącznej
powierzchni tafli wody w nieckach [500 m
2
] odpowiada temu postulatowi.
- co do żądania Odwołującego zmiany warunku w zakresie wymagania doświadczenia
obejmującego budowę kompleksów basenowych/Aquaparków z nieckami ze stali nierdzewnej
bez powłoki foliowej polegającej na doprecyzowaniu, że niecki basenowe mogą być wbudowane
wewnątrz lub na zewnątrz obiektu budowlanego, nie podzielono zarzutów odwołania.
W pierwszym rzędzie podkreślenia wymagało, iż postulat powyższej zmiany Odwołujący osadził
w argumentacji zmierzającej do wykazania, iż niezasadne jest żądanie aż dwóch robót mających za
przedmiot obiekty z nieckami ze stali nierdzewnej. Odwołujący wykazywał bowiem: „Zauważyć
przy tym należy, że żaden z wykonawców nie jest producentem tychże elementów, co przemawia za tym, że montaż
KIO 353/11
takiego urządzenia porównać można z dostarczeniem i montażem innych elementów wyposażenia basenu takich
jak niecki jacuzzi, zjeżdżalnie itp. Dodać należy, że niecki ze stali nierdzewnej mogą być wbudowywane zarówno
wewnątrz, jak i na zewnątrz obiektu basenowego, przy czym wykonuje się je w jednakowy sposób niezależnie od
tego, czy są one realizowane jako zewnętrzne czy jako wewnętrzne. Również samo posadowienie niecek
wykonanych ze stali nierdzewnej nie różni się znacznie w przypadku realizacji kompleksów basenów
zewnętrznych jak i wewnętrznych. Różnica polega jedynie na samej konstrukcji posadowienia, które w przypadku
niecek montowanych wewnątrz obiektu jest takie samo, jak dla typowych basenów wykonanych w technologii
tradycyjnej. Oznacza to, że wykonawca, który realizował obiekty basenowe technologii tradycyjnej jest w stanie
wykonać posadowienie również pod nieckę ze stali nierdzewnej, jeśli zaś montował niecki stalowe na zewnątrz
obiektu to zamontuje je również wewnątrz, gdyż technologia montażu jest taka sama. Brak jest zatem
jakichkolwiek racjonalnych argumentów do uznania, że wykonawca, który zrealizował z należytą starannością
baseny w tradycyjnej technologii, jak również zamontował zewnętrzne baseny wykonane ze stali nierdzewnej nie
posiada odpowiedniego doświadczenia, a przez to jest niezdolny do wykonania zamówienia polegającego na
zamontowaniu niecek wykonanych ze stali nierdzewnej wewnątrz obiektu basenowego”.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że powyższe żądanie Odwołującego nie znajduje
uzasadnienia w brzmieniu postawionego warunku. Odwołujący zdaje się powyższe wywodzić –
choć nie wyartykułował tego w odwołaniu – z zawartego w treści warunku wymagania
obejmującego doświadczenie w budowie krytych kompleksów basenowych/Aquaparków a także
z treści odpowiedzi Zamawiającego na zadane pytanie. Zamawiający na zadane pytanie, czy
uwzględni w ramach wymaganego doświadczenia niecki wykonane ze stali nierdzewnej wykonane
jako niecki zewnętrzne, zaś w przypadku odpowiedzi negatywnej czy zmieni warunek w zakresie
doświadczenia na inny, dokładnie w pytaniu opisany, podał, że wymóg wykazania się przy budowie
Aquaparku żądanym przez Zamawiającego doświadczeniem opisanym w pkt 6.1.1 SIWZ jest zgodny z
zakresem realizowanej inwestycji i zabezpiecza Zamawiającego przed powierzeniem zamówienia Wykonawcy
niezdolnemu do jego wykonania. ponadto uwzględnienie propozycji Wykonawcy poprzez zmianę warunku
dotyczącego posiadanego doświadczenia na warunek proponowany w pytaniu (…) doprowadziłoby, w ocenie
Zamawiającego do naruszenia zasad uczciwej konkurencji poprzez uwzględnienie oczekiwań wyłącznie jednego
Wykonawcy. w związku z powyższym Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko zawarte w pkt 6.1.1. SIWZ
(…) [vide: odpowiedź Zamawiającego na pytanie do specyfikacji z dnia 17 lutego 2011r.]. Z treści
tej odpowiedzi Odwołujący wydedukował, że Zamawiający nie dopuszcza w ramach warunku
doświadczenia w budowie niecek ze stali nierdzewnej umiejscowionych na zewnątrz basenu.
KIO 353/11
Również Zamawiający na rozprawie oświadczył, że skoro w warunku mowa o kompleksie
basenowym/Aquaparku krytym to warunek musi obejmować niecki znajdujące się w tym krytym
kompleksie – tj. wewnątrz kompleksu, analogiczne stanowisko zostało wyrażone w odpowiedzi
na odwołanie.
Odnosząc się do żądania odwołania sformułowanego w powyższym zakresie stwierdzić
należało, że nie zostało ono podparte w odwołaniu odpowiednią argumentacją. Z postawionego
zaś warunku, wbrew stanowisku stron nie wynika niemożność wykazania się doświadczeniem w
budowie kompleksów basenowych/Aquaparków z nieckami ze stali nierdzewnej zewnętrznymi.
Również odpowiedź na zadane pytanie nie prowadzi do takiego wniosku – z faktu
ustosunkowania się przez Zamawiającego do wniosku o zmianę warunku postawionego jako
alternatywny, na wypadek gdyby Zamawiający nie uznawał doświadczenia w budowie niecek
zewnętrznych, nie wynika jeszcze, że Zamawiający podał, iż niecki zewnętrzne nie będą
uznawane. Udzielona odpowiedź w tej mierze raczej pozostawia powyższą kwestię bez
odpowiedzi Zamawiającego. Z treści postawionego warunku wynika, że Zamawiający wymaga
wykazania się doświadczeniem w robotach budowlanych mających za przedmiot kryte kompleksy
basenowe/aquaparki z nieckami ze stali nierdzewnej. Wymaganie doświadczenia w budowie
krytych obiektów nie oznacza, że wykonawcy nie mogą się wykazać doświadczeniem w budowie
takich obiektów, w ramach których część niecek będzie na zewnątrz. Pojęcie kompleksu
basenowego/Aquaparku, jakkolwiek nie zostało zdefiniowane w obowiązujących przepisach [w
ustawie Prawo wodne jedynie wskazuje się, że baseny nie stanowią kąpielisk], w powszechnym
rozumieniu obejmuje obiekty wyposażone w część wypełnioną wodą, czyli niecki. W ramach
zatem wymagania obejmującego kryte kompleksy basenowe/Aquaparki zapewnione jest
doświadczenie wykonawców w budowie obiektów wyposażonych zarówno w niecki wewnętrzne
jak i charakterystyczne elementy infrastruktury basenowej, związane z wentylacją czy technologią
wody basenowej. Brak jest podstaw do uznania, że w ramach doświadczenia nie mogą być
uznawane kryte obiekty w postaci kompleksów basenowych/Aquaparków, jeśli w ramach
kompleksu posiadają również niecki na zewnątrz. Kryte obiekty tego rodzaju jak kompleksy
basenowe/Aquaparki wyposażone w część niecek wychodzących na zewnątrz nie są rzadkością,
zaś postawiony w ogłoszeniu i specyfikacji w ramach spornego warunku przymiotnik „kryte”
odnosi się wyraźnie do kompleksów basenowych/Aquaparków, co nie wyłącza możliwości
uznania znajdujących się w ramach takiego obiektu niecek zewnętrznych.
KIO 353/11
Brzmienie postawionego warunku nie wyłącza wykazania się doświadczeniem
obejmującym budowę kompleksów basenowych/Aquaparków z nieckami zewnętrznymi.
W tym zakresie żądanie odwołania skierowane zostało zatem nie wobec brzmienia
ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia w części opisującej warunek udziału w
postępowaniu ale rozumienia tego warunku. Rozumienie to jest jednak nieuprawnione w świetle
treści warunku.
Niezależnie od tego, takie brzmienie warunku, z którego treści by wynikało, że wymagane
jest doświadczenie wyłącznie w budowie kompleksów basenowych/Aquaparków z nieckami
wewnętrznymi należałoby uznać za nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, nadmiernie
restrykcyjne i nieuzasadnione potrzebą Zamawiającego, ograniczające konkurencję.
Powyższe decydowało o nieuwzględnieniu w tej mierze żądania odwołania.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].
Przewodniczący:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Budbaum SA w Białymstoku i nakazuje
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20.000 zł 00 gr [słownie:
dwudziestu tysięcy złotych, zero groszy] z kwoty wpisu uiszczonego przez Odwołującego -
Budbaum SA w Białymstoku.
Stosownie do treści art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.], na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Siedlcach.
Przewodniczący:
KIO 353/11
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na
„Budowę Aquaparku w Siedlcach” z zastosowaniem przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113,
poz. 759 ze zm.] wymaganych przy procedurze, gdy wartość szacunkowa zamówienia przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2011/S 28-045868 w dniu 10 lutego 2011r. W tym samym dniu Zamawiający
zamieścił na stronie internetowej
www.arm.siedlce.pl
specyfikację istotnych warunków zamówienia.
Wobec brzmienia ogłoszenia o zamówieniu oraz treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia Odwołujący w dniu 21 lutego 2011r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenia polegające na przygotowaniu i
przeprowadzaniu postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców a w szczególności:
1)
poprzez opisanie sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu w sposób wygórowany, zawężający krąg potencjalnych wykonawców,
nieproporcjonalnie do przedmiotu zamówienia, a także w sposób naruszający zasadę
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, tj. z
naruszeniem przepisu art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 ustawy;
2)
poprzez naruszenie przepisów ustawy oraz innych przepisów prawa, które uniemożliwiają
wykonawcy udział w postępowaniu oraz złożenie oferty i zawarcie ważnej umowy w
sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w sposób wskazany w treści uzasadnienia odwołania, oraz
odpowiednio zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że:
- w zakresie nieproporcjonalnego do przedmiotu zamawiania wymagania dotyczącego
doświadczenia [zawartego w pkt III. 2.3) ogłoszenia oraz pkt 6.1.1. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia]: w opisie przedmiotu zamówienia, zawartym w pkt II.1.5) ogłoszenia
Zamawiający nie odnosi się w żaden sposób do rodzaju niecek basenowych, które mają być w
KIO 353/11
Aquaparku zamontowane, co jest zrozumiałe, bowiem „wmontowanie” odpowiednio
ukształtowanej niecki basenowej ze stali nierdzewnej należałoby potraktować jako montaż
odrębnej konstrukcji do tego obiektu. Wskazuje na to projekt wykonawczy obiektu budowlanego
(Tom 2 a) obejmujący „konstrukcje stalowe, drewniane i betonowe budynku aquaparku z
wyłączeniem konstrukcji: stalowych mis basenowych, zjeżdżalni wodnej, daszków zewnętrznych
nad wejściami, konstrukcji wsporczych i fundamentów wyposażenia technologicznego i
instalacyjnego budynku - ww. są przedmiotem odrębnych opracowań projektowych”. Odrębne
opracowania projektowe dotyczą: Tom 1 - architektura i zagospodarowanie; Tom 2 - konstrukcja
(w tym cytowany wyżej Tom 2a); Tom 3 - drogi i parkingi; Tom 4 – zieleń; Tom 5 - zjeżdżalnie
wodne; Tom 6 - technologia wody basenowej; Tom 7 - branża elektryczna; Tom 8 - instalacje
sanitarne; Tom 9 - architektura - wyposażenie i zieleń wewnętrzna; Tom 10 - technologia bufetu
i nie wyszczególniają odrębnie samych niecek basenowych. Projekty te zawierają się w Tomie 1 -
architektura i zagospodarowanie. Opis każdego z projektów zawiera między innymi zapis: „Przy
wbudowaniu niecki ze stali nierdzewnej w istniejącą niecką betonową należy sprawdzić jej nośność statyczną
(firma budowlana). Niezbędne dane dotyczące ciężaru niecki ze stali nierdzewnej zostaną dostarczone przez jej
producenta”. W Tomie 6 - technologia wody basenowej w STWiOR w pkt 5.2 Montaż elementów
uzbrojenia niecki zamawiający zawarł zapis: „Niecka wykonana ze stali nierdzewnej zawiera wszystkie
elementy dopływowe i odpływowe - dostarczana przez producenta (dystrybutora)”. Zapisy te jednoznacznie
wskazują na fakt, że niecki stanowią wyposażenie obiektu basenowego. Zauważyć przy tym
należy, że żaden z wykonawców nie jest producentem tychże elementów, co przemawia za tym,
że montaż takiego urządzenia porównać można z dostarczeniem i montażem innych elementów
wyposażenia basenu takich jak niecki jacuzzi, zjeżdżalnie itp. Dodać należy, że niecki ze stali
nierdzewnej mogą być wbudowywane zarówno wewnątrz, jak i na zewnątrz obiektu basenowego,
przy czym wykonuje się je w jednakowy sposób niezależnie od tego, czy są one realizowane jako
zewnętrzne czy jako wewnętrzne. Również samo posadowienie niecek wykonanych ze stali
nierdzewnej nie różni się znacznie w przypadku realizacji kompleksów basenów zewnętrznych jak
i wewnętrznych. Różnica polega jedynie na samej konstrukcji posadowienia, które w przypadku
niecek montowanych wewnątrz obiektu jest takie samo, jak dla typowych basenów wykonanych
w technologii tradycyjnej. Oznacza to, że wykonawca, który realizował obiekty basenowe
technologii tradycyjnej jest w stanie wykonać posadowienie również pod nieckę ze stali
nierdzewnej, jeśli zaś montował niecki stalowe na zewnątrz obiektu to zamontuje je również
wewnątrz, gdyż technologia montażu jest taka sama. Brak jest zatem jakichkolwiek racjonalnych
KIO 353/11
argumentów do uznania, że wykonawca, który zrealizował z należytą starannością baseny w
tradycyjnej technologii, jak również zamontował zewnętrzne baseny wykonane ze stali
nierdzewnej nie posiada odpowiedniego doświadczenia, a przez to jest niezdolny do wykonania
zamówienia polegającego na zamontowaniu niecek wykonanych ze stali nierdzewnej wewnątrz
obiektu basenowego.;
- Odwołujący na potwierdzenie swego stanowiska przytoczył uzasadnienie wyroku KIO 744/10 z
dnia 11 maja 2010 r. a także uchwały Sądu Najwyższego z 18 września 2002 r. (sygn. III CZP
52/02); pismo Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 6 maja 2004 r. (znak: UZP/DP/O-
JSA/ZP/25433/12719/04); wyroki KIO/UZP 768/08, KIO/UZP 665/08, KIO/UZP 1135/09,
KIO/UZP 361/10; czy sygn. akt KIO 388/10, sygn. akt KIO 390/10; KIO/UZP 275/09;
KIO/UZP 254/08.
- robota budowlana polegająca na budowie krytego kompleksu basenowego/aquaparku z
nieckami ze stali nierdzewnej, bez powłoki foliowej, o łącznej powierzchni lustra wody min 500
m2 wraz z technologią basenową, stanowi w Polsce na tyle rzadkie zjawisko, że na rynku
występuje niewielu wykonawców mogących wylegitymować się doświadczeniem sformułowanym
w tak subiektywnie ukierunkowany sposób. Z drugiej strony - jak wskazywano powyżej- wielu
wykonawców posiada doświadczenie w budowie kompleksów basenowych/aquaparków o
wymaganych przez Zamawiającego w dokumentacji technicznej parametrach i wyposażeniu.
Postawiony przez Zamawiającego warunek wykazania się wykonaniem aż dwóch robót
budowlanych o tak wyśrubowanych wymaganiach jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i
w sposób jawny jeszcze bardziej ogranicza konkurencję.
- Według wiedzy i rozeznania własnego Odwołującego, na terenie Polski zostało wykonanych (w
zależności od zakwalifikowania do powierzchni niecek whirlpooli) 4 lub 5 kompleksów
basenowych/ aquaparków, które posiadają zamontowane wewnątrz niecki basenowe ze stali
nierdzewnej, bez powłoki foliowej, o łącznej powierzchni lustra wody min 500 m2 wraz z
technologią basenową. Trzy z nich wybudowała jedna firma, pozostałe dwa dwie różne firmy. W
tej sytuacji wymaganie realizacji aż dwóch obiektów o określonych w warunku cechach i
parametrach może wskazywać na preferowanie tylko jednego wykonawcy w przedmiotowym
zamówieniu, co jest absolutnie niedopuszczalne.
- Stosownie do art. 22 ust. 4 ustawy opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków
powinien być związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Dla wykazania nieproporcjonalności wymagań Zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu
KIO 353/11
zamówienia, a tym samym dla jego potrzeb, wskazano na wymóg dotyczący wykazania łącznej
powierzchni lustra wody min 500 m2 w każdym obiekcie, co łącznie daje powierzchnie 1000m2
Tymczasem ogólna powierzchnia luster wody w realizowanym obiekcie (włączając w to lustra
fontann) wynosi 964 m2 basen pływacki- 525 m2, basen rekreacyjny-285 m2, brodzik dla dzieci-
35 m2, hamownia zjeżdżalni- 43 m2, basen z ciepłą wodą- 21 m2, fontanna wewnętrzna- 4 m2,
fontanna zewnętrzna- 51m2, przy czym bez fontann powierzchnia luster wody wynosi 909 m2).
- Wymóg wykazania robót, których parametry przekraczają parametry robót realizowanych
stanowi wprost naruszenie art. 22 ust. 4 ustawy. Podkreślono, że wymaganie wykazania
wykonania tak dużej powierzchni luster wody nie jest żadnym miernikiem stopnia
skomplikowania roboty budowlanej i nie jest uzasadnione niczym innym jak tylko chęcią
ograniczenia
konkurencji.
Cytując
opinię
prawną
zamieszczoną
stronie:
http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?;647;opis_sposobu_dokonywania_oceny_spelniania_waru
nkow_udzialu_w _postepowaniu_o_udzielenie_zamowienia_publicznego_.html zaznaczono, że
„Proporcjonalny do przedmiotu zamówienia” - opis powinien być adekwatny do osiągnięcia celu
a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia.
Dokonany przez zamawiającego opis powinien wskazywać, iż wykonawcy nie spełniający
kryteriów podmiotowych nie dają rękojmi możliwości realizacji zamówienia publicznego. W
jednym z wyroków Sąd Okręgowy w Warszawie stwierdził: „Narusza tę zasadę [zasadę uczciwej
konkurencji] sam fakt rażąco nieadekwatnego dla wielkości przedmiotu zamówienia określenia wymaganego od
oferentów rocznego pułapu przerobu, który eliminuje wszystkich nie spełniających tego wymogu. Interes prawny w
zmianie takiego zapisu ma każdy z oferentów, który poprzez ten warunek zostałby wykluczony z przetargu.”
Zatem wymóg wykazania doświadczenia w sposób wyłączający określony krąg przedsiębiorców,
którzy są w stanie zrealizować zamówienie, z możliwości ubiegania się o jego udzielenie
naruszeniem przepisu art. 7 ust. 1 ustawy poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, zaś opisanie sposobu dokonania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu w sposób wygórowany i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia
ewidentnie narusza art. 22 ust. 4 ustawy.
- określenie opisu sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu jest suwerenną decyzją
Zamawiającego i to w gestii Zamawiającego leży ustalenie niezbędnych wymagań, które
wykonawcy winni spełniać, chcąc być pozytywnie zweryfikowanymi do udziału w przetargu.
Jednak swoboda Zamawiającego w stawianiu warunków i wymagań nie może prowadzić do
nieuzasadnionego ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców.
KIO 353/11
- Odwołujący przytoczył stanowisko zawarte w wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia
9.11.2005 (sygn. akt II Ca 587/05), w którym Sąd wskazał, że „zakazane jest formułowanie warunków
postępowania uniemożliwiających swobodny dostęp do udziału w postępowaniu w celu złożenia oferty. Oznacza to
konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby eliminować
konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie oferty lub powodowałyby sytuację, w której jeden z
zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych”.
W związku z powyższą argumentacją Odwołujący zażądał zmiany warunku dotyczącego
doświadczenia wskazującego na realizację w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: wykonali co najmniej dwie roboty budowlane
polegające na budowie krytego kompleksu basenowego/aąuaparku z nieckami ze stali nierdzewnej, bez powłoki
foliowej, o łącznej powierzchni lustra wody min 500 m2 każdy wraz z technologią basenową, z podaniem ich
rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że roboty zostały
wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone na warunek kwalifikujący
wykonawców, którzy wykażą że w ciągu ostatnich 5 lat (przed terminem składania ofert), a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizowali zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończyli co najmniej: dwie roboty budowlane polegające na
budowie krytego kompleksu basenowego /Aquaparku z nieckami o łącznej powierzchni lustra
wody min. 450 m2 każdy (lub ze wskazaniem takich wartości, które byłyby zgodne z zasadą
proporcjonalności) wraz z technologią basenową, w tym jednej roboty budowlanej polegającej na
budowie krytego kompleksu basenowego/Aquaparku z nieckami ze stali nierdzewnej, bez
powłoki foliowej, wbudowanymi wewnątrz bądź na zewnątrz obiektu budowlanego.
Alternatywnie Odwołujący dopuszcza wykazanie zrealizowania jednej roboty budowlanej, która
potwierdzałaby doświadczenie wykonawcy w realizacji obiektów kubaturowych, jakimi są
kompleksy basenowe czy aquaparki, ze wskazaniem na wymaganą kubaturę lub powierzchnię
lustra wody w basenach (oczywiście z uwzględnieniem zasady proporcjonalności) oraz jednej
roboty budowlanej, polegającej na budowie kompleksów basenowych/aquaparków z nieckami ze
stali nierdzewnej, bez powłoki foliowej, wraz z technologią basenową, wbudowanymi wewnątrz
bądź na zewnątrz obiektu budowlanego, ze wskazaniem na wymaganą łączną powierzchnię lustra
wody (z uwzględnieniem zasady proporcjonalności) w tych nieckach.
Zamawiający, pismem z dnia 25 lutego 2011r. odpowiedział na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie. W uzasadnieniu Zamawiający podał, iż budowa Aquaparku dla niespełna 80-
tysięcznego miasta jest przedsięwzięciem priorytetowym. Obiekt będzie realizowany z kredytu
KIO 353/11
spłacanego ze środków własnych miasta, a spłata kredytu przez wiele lat znacznie obciąży budżet
Siedlec. Dlatego też obiekt finansowany tak ogromnym wysiłkiem winien być wykonywany przez
firmę posiadającą adekwatne doświadczenia do jego budowy. Inne działania ze strony
Zamawiającego, tj. dopuszczenie do wykonywania przedmiotowego obiektu przez firmy
nabywające doświadczenia na jego budowie byłoby karygodnym zaniedbaniem ze strony
Zamawiającego. Aquaparki są obiektami specyficznymi i skomplikowanymi pod względem
technicznym. Dlatego też wymagania określone w stosunku do Wykonawcy takiego obiektu
muszą być kwalifikowane, a nie standardowe dla typowego obiektu budowlanego.
Zdaniem Zamawiającego wymóg wykazania się przy budowie Aquaparku żądanym przez
Zamawiającego doświadczeniem opisanym w pkt. 6.1.1 SIWZ, jest zgodny z zakresem
realizowanej inwestycji i zabezpiecza Zamawiającego przed powierzeniem zamówienia
Wykonawcy niezdolnemu do jego wykonania.
Biorąc pod uwagę charakter obiektu (obiekt użyteczności publicznej), a także wielkość
środków publicznych przeznaczonych na ten cel Zamawiający jest zobowiązany do zapewnienia
warunków przetargowych zapewniających wybór doświadczonego i odpowiedzialnego
wykonawcy.
Zamawiający przytoczył wyrok KIO z 11 maja 2010 r. (sygn. akt: KIO 744/10); podał
także że brak jest podstaw do przyjęcia, iż wymóg dot. wykonania co najmniej dwóch robót
budowlanych o określonych parametrach jest zbyt wygórowany. śaden wykonawca po
/realizowaniu tylko jednej tak skomplikowanej budowy nic może gwarantować profesjonalizmu i
właściwej jakości robót, co potwierdza wyrok KIO z 1 września 2009 r. (Sygn. akk KIO
1070/09).
Zarzut Odwołującego iż na terenie Polski zostało wykonanych 4 lub 5 kompleksów
basenowych, które posiadają zamocowanie wewnątrz niecki basenowe ze stali nierdzewnej bez
powłoki foliowej o łącznej powierzchni lustra wody min. 500m2 wraz z technologią basenową
przy czym 3 wybudowała jedna firma, a pozostałe 2 dwie różne firmy również, nie zasługuje,
zdaniem Zamawiającego na uwzględnienie - Odwołujący na powyższą okoliczność nie
przedstawił żadnych dowodów; ponadto Zamawiający nic ograniczył możliwości ubiegania się o
udzielenie zamówienia wyłącznie wykonawców polskich bądź tez działających na terenie Polski.
Analogicznie, niezasadny jest zarzut Odwołującego dotyczący wymagania Zamawiającego w
zakresie wykonania obiektu, polegający na wymogu dotyczącym wykazania łącznej powierzchni
lustra wody min. 500 m2 w każdym obiekcie, co łącznie daje powierzchnie 1000 m2.
KIO 353/11
Zamawiający bowiem w SIWZ wyraźnie wskazał, iż niecki mają być ze stali nierdzewnej, bez
powłoki foliowej, o łącznej powierzchni lustra wody min 500 m2 . Wymaganie wykonania dwóch
robót o powierzchni niecek basenowych co najmniej 500 m2 każda nie jest tożsame z
wymaganiem realizacji jednej roboty o powierzchni 1000 m 2.
Nietrafny jest również, zdaniem Zamawiajacego, zarzut Odwołującego dotyczący niecek
ze stali nierdzewnej, bez powłoki foliowej, polegający na tym, iż w jego ocenie Zamawiający nie
powinien wymagać doświadczenia w zakresie wbudowania przedmiotowych niecek wyłącznie
wewnątrz obiektu. Jego zdaniem niecki te mogą być wbudowywane wewnątrz jak i na zewnątrz
obiektu basenowego, przy czym wykonuje się je w jednakowy sposób, niezależnie od tego, czy są
one realizowane jako zewnętrzne czy jako wewnętrzne.
Zamawiający nic kwestionuje faktu, że żaden z Wykonawców nie jest producentem niecek
ze stali nierdzewnej, wskazał natomiast, że nie można podzielić poglądu, iż montaż tychże niecek
porównać można z dostarczeniem i montażem innych elementów basenu, takich jak niecki
jacuzzi i zjeżdżalnie. Niecki stalowe stanowią jeden 2 głównych elementów Aquaparku zarówno
pod względem technicznym jak i finansowym, a ich wadliwe wykonanie spowodowane brakiem
odpowiedniego doświadczenia rodzi poważne skutki techniczne i finansowe. W przypadku
konieczności ich wymiany ulegają zniszczeniu również inne elementy budynku np. plaża pokryta
płytkami ceramicznymi, część instalacji podłączonych do niecek, a obiekt na długi czas pozostaje
wyłączony z eksploatacji.
Brak jest możliwości uznania doświadczenia w zakresie wbudowywania niecek zewnętrznych jako
tożsamego z doświadczeniem w zakresie wbudowywania niecek wewnętrznych.
Główne problemy wbudowywania niecek wewnętrznych pojawiają się w trakcie eksploatacji
aquaparków lub krytych basenów. Są one związane z nieprawidłowym funkcjonowaniem
instalacji ogrzewania, wentylacji i klimatyzacji, co nie ma znaczenia w przypadku niecek
basenowych zewnętrznych. Zamawiający ma obowiązek wymagania kwalifikowanego
doświadczenia w tym zakresie, ponieważ ewentualne błędy w jego realizacji mogą powodować nie
tylko skutki finansowe, ale przede wszystkim zagrożenie dla życia i zdrowia użytkowników
obiektu.
W ocenie Zamawiającego uwzględnienie propozycji Odwołującego poprzez zmianę
warunku dotyczącego posiadanego doświadczenia na warunek proponowany w odwołaniu, tzn.
m.in. dwie roboty budowlane polegające na budowie krytego kompleksu basenowego/Aquaparku
z nieckami o łącznej powierzchni lustra wody min. 450 m2 każdy wraz z technologią basenową,
KIO 353/11
w tym jednej roboty budowlanej polegającej na budowie krytego kompleksu basenów
ego/Aquaparku z nieckami ze stali nierdzewnej, bez powłoki foliowej, wbudowanymi wewnątrz
bądź na zewnątrz obiektu budowlanego doprowadziłoby w ocenie Zamawiającego do naruszenia
zasad uczciwej konkurencji poprzez uwzględnienie oczekiwań wyłącznie jednego Wykonawcy.
Przedmiot zamówienia został opisany w pkt. 3.1 i 3.2 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, a nie tylko w pkt. 3.2, na który powołuje się Odwołujący. Przedmiotem zamówienia
jest: Budowa Aquaparku w Siedlcach. Zamówienie należy wykonać zgodnie z dokumentacją
techniczną oraz specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych /załącznik nr
8/. W przypadku wystąpienia w załącznikach do SIWZ lub dokumentacji projektowej
konkretnych marek urządzeń lub producentów, Zamawiający na podstawie art. 29 ust. 3 ustawy
dopuszcza możliwość składania oferty równoważnej tzn. dopuszcza ujęcie w ofercie, a następnie
zastosowanie innych materiałów i urządzeń niż podane w dokumentacji przetargowej pod
warunkiem zapewnienia parametrów nie gorszych i nie droższych w eksploatacji niż określone w
tej dokumentacji. W takiej sytuacji Wykonawca złoży stosowne dokumenty uwiarygodniające te
materiały i urządzenia. Właśnie w dokumentacji technicznej, zawarta jest cała złożoność
przedmiotu zamówienia, jakim jest budowa Aquaparku.
Odnośnie drugiego zarzutu należy podniesiono, iż Odwołujący ani nie wskazał w
uzasadnieniu jakie przepisy ustawy (poza wskazanymi w pkt. l) bądź też inne przepisy prawa
zostały naruszone w sposób uniemożliwiający wykonawcy udział w postępowaniu oraz złożeniu
oferty i zawarciu ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ani też nie wykazał
naruszenia bliżej nieokreślonych przepisów.
Do postępowania wywołanego wniesieniem odwołania przez Budbaum SA w
Białymstoku, zgłosili przystąpienia i zostali dopuszczeni do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego wykonawcy Mostostal Warszawa SA w Warszawie oraz Holma spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Starych Babicach, wykazując interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której złożono przystąpienia.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również biorąc pod
KIO 353/11
uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie
rozprawy, zważono, co następuje.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że nie została wypełniona
żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.
W pierwszym rzędzie podkreślenia wymagało, że Krajowa Izba Odwoławcza w ramach
wykonywanej funkcji kontroli prawidłowości czynności i zaniechań zamawiającego zgodnie z
ustawą, orzekając jest związana zarzutami podniesionymi w odwołaniu [art. 192 ust. 7 ustawy
Prawo zamówień publicznych]. W sprawie, której przedmiotem jest brzmienie ogłoszenia oraz
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie bez znaczenia pozostaje także treść żądania
odwołującego w zakresie zmiany ogłoszenia czy specyfikacji – one to bowiem wyznaczają zakres
dokonywanego w sprawie rozstrzygnięcia. Krajowa Izba Odwoławcza nie może orzekać z
urzędu, wychodząc poza zarzuty oraz – stanowiące ich odzwierciedlenie – żądania i wnioski
odwołania. W przypadku odwołania dotyczącego postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz treści ogłoszenia o zamówieniu, ocena zarzutu podniesionego w ramach środka
ochrony prawnej dokonywana jest z uwzględnieniem formułowanych żądań co do jego nowej
treści. To podmiot odwołujący formułując swoje żądania wskazuje jakie rozstrzygnięcie czyni
zadość jego interesom i jednocześnie wskazuje zapisy, które w jego ocenie są zgodne z przepisami
ustawy Prawo zamówień publicznych.
W takim wypadku żądania sformułowane przez Odwołującego należy rozpatrywać
łącznie z zarzutami oraz ich podstawami faktycznymi. Wszakże o możliwości uwzględnienia
odwołania w rozumieniu art. 191 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych decyduje wpływ
naruszenia na wynik postępowania.
Odwołujący żąda zmiany pkt III.2.3 ogłoszenia oraz postanowienia pkt 6.1.1 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, poprzez zastąpienie dotychczasowego ich brzmienia
następującym brzmieniem warunku udziału w postępowaniu:
KIO 353/11
warunek kwalifikujący wykonawców, którzy wykażą że w ciągu ostatnich 5 lat (przed terminem
składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizowali zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończyli co najmniej: dwie roboty budowlane polegające na budowie
krytego kompleksu basenowego /Aquaparku z nieckami o łącznej powierzchni lustra wody min. 450 m2 każdy
(lub ze wskazaniem takich wartości, które byłyby zgodne z zasadą proporcjonalności) wraz z technologią
basenową, w tym jednej roboty budowlanej polegającej na budowie krytego kompleksu basenowego/Aquaparku z
nieckami ze stali nierdzewnej, bez powłoki foliowej, wbudowanymi wewnątrz bądź na zewnątrz obiektu
budowlanego.
Alternatywnie Odwołujący wniósł o dopuszczenie doświadczenia w zakresie jednej roboty
budowlanej, która potwierdzałaby doświadczenie wykonawcy w realizacji obiektów kubaturowych, jakimi są
kompleksy basenowe czy aquaparki, ze wskazaniem na wymaganą kubaturę lub powierzchnię lustra wody w
basenach (oczywiście z uwzględnieniem zasady proporcjonalności) oraz jednej roboty budowlanej, polegającej na
budowie kompleksów basenowych/aquaparków z nieckami ze stali nierdzewnej, bez powłoki foliowej, wraz z
technologią basenową, wbudowanymi wewnątrz bądź na zewnątrz obiektu budowlanego, ze wskazaniem na
wymaganą łączną powierzchnię lustra wody (z uwzględnieniem zasady proporcjonalności) w tych nieckach.
Powyższe żądania a także uzasadniające je zarzuty i argumentacja odwołania nie zasługują na
uwzględnienie. I tak:
- zarzuty odwołania, w części, w jakiej odnosiły się do zbyt wygórowanego, nieproporcjonalnego
żądania doświadczenia obejmującego dwie roboty budowlane o opisanym w ogłoszeniu oraz
specyfikacji zakresie uznano za bezzasadne. Uznano, że żądania wykazania się co do zasady
minimum dwoma robotami budowlanymi nie można uznać za zbyt wygórowane i
nieproporcjonalne. Podkreślenia wymaga bowiem, że doświadczenie z zasady zdobywa się
poprzez realizację czynności w oznaczonym zakresie – żądanie zatem co najmniej dwóch robót
budowlanych jest wyznacznikiem posiadania w odpowiednim zakresie doświadczenia, co
odróżnia „doświadczenie” od incydentalnie podjętej czynności, którą zdarzyło się komuś
wykonać. Samo żądanie dwóch robót o odpowiednim zakresie nie stanowi zatem naruszenia
zasady równego traktowania wykonawców; nie może zostać uznane za nadmierne czy
nieproporcjonalne. Tak też powyższe traktuje Odwołujący, formułując żądania odwołania -
zarówno to zasadnicze jak i wyrażone alternatywnie – gdzie Odwołujący także stawia postulat
wymagania co najmniej dwóch robót budowlanych, tyle tylko, że wobec każdej z nich wnioskuje
o zmniejszenie zakresu [obniżenie wymaganej powierzchni luster wody; ograniczenie jednej z
tych robót do budowy Aquaparków/kompleksów basenowych bez wymagania niecek ze stali
KIO 353/11
nierdzewnej oraz pozostawienie wymagania wyposażenia w niecki ze stali nierdzewnej – w
odniesieniu do drugiej robót z jednoczesnym doprecyzowaniem, że mogą to być zarówno niecki
zewnętrzne jak i wewnętrzne].
- co do tej części odwołania, które wskazuje na nadmierne żądanie aż dwóch robót budowlanych
mających za przedmiot budowę aquaparków/kompleksów basenowych z nieckami wykonanymi
ze stali nierdzewnej, stwierdzono, że powyższe wymaganie nie nosi cech nadmiernie
wygórowanego i nieproporcjonalnego czy też – jak przedstawia to Odwołujący – subiektywnego.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że postawiony w postępowaniu warunek dotyczący
doświadczenia wykonawcy powinien odpowiadać przedmiotowi zamówienia co do zasadniczego
zakresu tego przedmiotu. Postawiony warunek odpowiada temu postulatowi, skoro przedmiotem
zamówienia w przedmiotowym postępowaniu jest budowa aquaparku, w którym mają być
zamontowane niecki ze stali nierdzewnej [według dokumentacji budowlanej: niecki ze stali
szlachetnej, spawanej – vide: Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót, cz. 11].
Nie ulega tu wątpliwości, że niecki basenowe są istotnym elementem aquaparku – to one
ostatecznie definiują inwestycję jako basen [kompleks basenowy, aquapark]. Inne elementy, jak
przykładowo kręgielnia, restauracja, szatnia czy sauna – także nie bez znaczenia dla komfortu
użytkowników - stanowią raczej elementy peryferyjne, dodatkowe i nie wyznaczają cech i
przeznaczenia obiektu. Tym samym, żądanie doświadczenia w budowie kompleksów
basenowych/aquaparków z dokładnie określonym rodzajem niecek, jakie zostały w nich
wmontowane jest o tyle uzasadnione, że przedmiotem postępowania jest budowa aquaparku
właśnie z nieckami ze stali nierdzewnej. Potwierdza to jednoznacznie brzmienie dokumentacji
technicznej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. W myśl rozdziału
III, pkt 3.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamówienie należy wykonać zgodnie z
dokumentacją techniczną oraz specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych,
stanowiącymi załącznik nr 8 do specyfikacji. W dokumentacji tej wskazano (vide: Tom 2 - projekt
budowlany obiektów, branża: architektura i urbanistyka, str. 9) w części tytułowanej NIECKI
BASENOW ZE STALI SZLACHETNEJ NIEFOLIOWANE, że „W projektowanym obiekcie
zastosowano niecki basenowe oraz niecki wanien jacuzzi wykonane ze stali nierdzewnej, z zastosowaniem systemu
niecek stalowych niefoliowanych systemu np. BERNDORF. Niecki posadowione są na niezależnych
fundamentach i posiadając własną systemową konstrukcję nośną. Elementem basenu rekreacyjnego jest wanna
hamowni zjeżdżalni, wyposażona w sofę ze stali nierdzewnej, wykonaną monolitycznie wraz z całą konstrukcją
niecki basenowej. Materiały: Materiały i elementy konstrukcyjne obiektu basenowego są, o ile w specyfikacji robot
KIO 353/11
nie podano inaczej, ze stali szlachetnej nierdzewnej zgodnie z PN-EN 10088 część 2. Wykonanie robot
spawalniczych Należy potwierdzić wykonywanie połączeń spawanych w zakresie stosowanych dodatków
spawalniczych, fachowej obróbki wstępnej materiałów, jak również fachowego przeprowadzania procesu spawania
zgodnie z PN-EN 729-2, PNEN 287 część 1. Należy wnieść dowód posiadania przez jednostkę wykonawczą
własnego technologa spawania oraz podać uprawnienia spawaczy dla uwzględnianych robot. Niecki basenów i
elementy konstrukcyjne. Spoiny należy wykonać zgodnie z PN-EN 25817, PN-EN 288, PN-EN 12072 i
PN-EN 439 jako spawanie łukowe w osłonie gazów ochronnych (argon) z ustalonymi parametrami spawania.
Powstałe przez niepełną lub wadliwą osłonę gazem ochronnym warstwy zgorzeliny należy usunąć poprzez
wytrawienie. Brak przetopu spoiny w grani, jak również karby są niedopuszczalne. Wszystkie spoiny należy
wykonać z odpowiadającą normie osłoną grani. Jako materiał dodatkowy należy zastosować dodatek spawalniczy
tego samego rodzaju.
Ponadto, „Płyty denne pod niecki i brodziki basenowe zaprojektowano, jako monolityczne płyty
żelbetowe o gr. 20cm wykonane z betonu B30 zbrojonego stalą A-IIIN B500SP. Płyty należy wykonać na
podkładzie z podsypki z piasku średniego zagęszczonego do ID=0,7 i chudego betonu klasy np. B15. Pomiędzy
chudym betonem a płytą niecki zaprojektowano izolację z termozgrzewalnej asfaltowej papy izolacyjnej.” (vide:
Projekt budowlany, część: Konstrukcja, OPIS TECHNICZNY KONSTRUKCJI DO
PROJEKTU BUDOWLANEGO, 7.3.1. Płyty denne niecek basenowych i brodzików str. 6).
Następnie w SPECYFIKACJI TECHNICZNEJ WYKONANIA I ODBIORU ROBOT
- WYKONANIE NIECEK BASENOWYCH ZE STALI NIERDZEWNEJ SPAWANEJ (cz.
11), zamieszczono następujące zapisy: 3.1. Ogólne wymagania dotyczące sprzętu; Ogólne wymagania
dotyczące sprzętu podano w części pt „Wymagania ogólne” pkt 3. 3.2. Sprzęt do wykonania robot Wykonawca
przystępujący do wykonania niecek basenowych ze stali nierdzewnej winien wykazać się możliwością i
umiejętnością korzystania z powszechnie stosowanego sprzętu do wykonywania spawalniczych i ślusarskich tak
mechanicznych jak i narzędzi ręcznych oraz do wykonywania prac specjalistycznych związanych z wykonywaniem
konstrukcji i montażu elementów stalowych nierdzewnych dla niecek basenowych. Opisane w części
WYKONANIE ROBOT I. Budowa niecek basenowych ze stali szlachetnej CrNi (system
B E R N D O R F lub r ó w n o w a ż n y): Materiały Materiały i elementy konstrukcyjne obiektu basenowego
są, o ile w specyfikacji robot nie podano inaczej, ze stali szlachetnej nierdzewnej zgodnie z PN-EN 10088 część
2. Powierzchnia Powierzchnie widoczne wykonane są zasadniczo z walcówki o gładkiej jasnej powierzchni (gołej)
2B wg PN-EN 10088-2. W miejscach, w których jest to wymagane, należy wykonać powierzchnię szlifowaną
ziarnem o parametrze nie mniejszym jak 400. Spoiny pozostają zasadniczo bez obróbki mechanicznej. W
miejscach, w których jest to wymagane, spoiny czołowe należy wygładzić przez szlifowanie, jednak nie dotyczy to
KIO 353/11
spoin pachwinowych. W obszarze krawędzi przelewowej basenu wszystkie spoiny od strony wody należy wygładzić
przez szlifowanie. Niedopuszczalne jest stosowanie powłok PCW oraz okładzin foliowych. Wykonanie robot
spawalniczych Wykonywanie połączeń spawanych należy potwierdzić w zakresie stosowanych dodatków
spawalniczych, fachowej obróbki wstępnej materiałów, jak również fachowego przeprowadzania procesu spawania
zgodnie z PN-EN 729-2, PNEN 287 część 1. Należy wnieść dowód posiadania przez jednostkę wykonawczą
własnego technologa spawania oraz podać uprawnienia spawaczy dla uwzględnianych robot jak również
poświadczenie instytucji szkoleniowo badawczej w zakresie techniki spawalniczej w kwestii kwalifikacji
producenta niecek ze stali nierdzewnej dotyczących spawania konstrukcji stalowych zgodnie z DIN 18800-7:
2002-09. Niecki basenów i elementy konstrukcyjne Spoiny należy wykonać zgodnie z PN-EN 25817, PN-
EN 288, PN-EN 12072 i PN-EN 439 jako spawane łukowo w osłonie gazów ochronnych (argon) przy
ustalonych parametrach spawania. Powstałe przez niepełną osłonę gazem ochronnym warstwy zgorzeliny należy
usunąć poprzez wytrawienie. Brak przetopu spoiny w grani, jak również karby są niedopuszczalne. Wszystkie
spoiny należy wykonać z osłoną grani wg normy. Jako materiał dodatkowy należy zastosować dodatek
spawalniczy tego samego rodzaju. Spawanie rur Jednostronne spawanie rurociągów należy przeprowadzić z
odpowiednią osłoną grani. Należy przestrzegać przy tym następujących norm: . PN-EN 29692 . PN-EN
25 817 . PN-EN 439 . PN-EN 12072 Spoiny połączeń rura/rura, rura/zawinięcie obwodowe obrzeża
należy wykonać jako przetopioną spoinę czołową z osłoną grani.
W świetle powyższego nie budzi wątpliwości, że w Aquaparku, który jest przedmiotem
tego postępowania mają być zamontowane niecki ze stali nierdzewnej [w dokumentacji
budowlanej określane jako niecki ze stali uszlachetnionej]. Dostrzeżenia w tym miejscu wymaga
złożony charakter przedmiotowego zamówienia: przeważającym, zasadniczym jego zakresem są
roboty budowlane, niemniej jednak obejmuje ono elementy dostawy [niecek, elementów
zjeżdżalni i innych]. Zamawiający przedmiotowe postępowanie uregulował w ten sposób, że w
ramach robót budowlanych nałożył na wybranego w postępowaniu wykonawcę zapewnienie
dostawy lub dostawy z montażem spornych niecek ze stali nierdzewnej. W Specyfikacji
Technicznej Wykonania i Odbioru Robót, w części tytułowanej Wykonanie niecek basenowych
ze stalli nierdzewnej spawanej (cz. 11, str. 3-4), przewidziano w zakresie minimalnych wymagań
dotyczących przetargu na wykonawstwo inwestycji w zakresie niecek basenowych ze stali
nierdzewnej, że dokumentacja wykonawcza określa konkretne technologie a także konkretne urządzenia i
materiały dostawców w poszczególnych branżach. Oznacza to, że w przetargu na wykonawstwo inwestycji nie
mogą być zaoferowane technologie, urządzenia i materiały o niższym standardzie i gorszych parametrach
technicznych niż określone w dokumentacji. Oferent proponujący inne technologie, urządzenia i materiały
KIO 353/11
obowiązany jest wykazać ich jakość w analizie porównawczej. Ze względu na to, że rękojmia całego zespołu
autorskiego projektantów trwa do zakończenia inwestycji decyzje o uznaniu technologii, urządzeń i materiałów
zastępczych jako równorzędnych podejmuje ten zespół. Wykonawca składający ofertę na wykonawstwo inwestycji
powinien szczegółowo zapoznać się z dokumentacją i wszelkie ewentualne niejasności wyjaśnić przed złożeniem
oferty, aby w niej ująć wszystkie niezbędne koszty realizacyjne warunkujące prawidłowe wykonanie inwestycji jej
rozruch i dopuszczenie do użytkowania. Dokumentacja wykonawcza zawiera projekt wykonawczy to jest część
opisową, specyfikacje techniczne, część rysunkową oraz przedmiary kosztorysowe. W każdym przypadku
zaistnienia rozbieżności pomiędzy projektem wykonawczym i przedmiarami kosztorysowymi nadrzędne jest to co
stanowi projekt wykonawczy. Przedmiary kosztorysowe stanowią tylko materiał pomocniczy ułatwiający
oferentowi przygotowanie oferty na wykonawstwo. Przyjmuje się zasadę, że oferentami będą firmy wykonawcze
(generalny wykonawca i podwykonawcy), którzy mają udokumentowaną dobrą praktykę i posiadają pozytywne
opinie w realizacji obiektów o wysokim standardzie jakościowym. Dostawca niecek w ofercie na wykonawstwo
inwestycji ma ująć wszystkie koszty: dostawy urządzeń i materiałów wraz ze wszystkimi robotami montażowymi
(ślusarskimi i spawalniczymi) oraz wszystkimi kosztami, które są bezpośrednio lub pośrednio z nimi
związanymi, odbiorów technicznych przejściowych i końcowych wraz z wszystkimi czynnościami i kosztami z tymi
odbiorami związanymi, przekazania do użytkowania wraz z niezbędnymi szkoleniami oraz instruktażami i
wszystkimi kosztami związanymi. Ponadto oferent w ofercie o wykonawstwo ma obowiązek ująć także koszty,
które wynikają z wszystkich przywołanych w dokumentacji wymagań technicznych wykonania i odbioru robot
budowlano – montażowych jak też koszty, które wynikają z obowiązujących przepisów prawa budowlanego,
państwowych i lokalnych przepisów administracyjnych a także wynikające z dobrej praktyki wykonawcy.
Powyższe brzmienie dokumentacji budowlanej wskazuje, że niecki ze stali nierdzewnej
będą zamontowane w obiekcie będącym przedmiotem zamówienia. Nadto, wbrew tezie
wykazywanej na rozprawie przez Przystępującego, zgodnie z którą również niecki wykonane
metodą tradycyjną powinny być uwzględnione w ramach wymaganego doświadczenia
stwierdzono, iż Przystępujący wyjaśnił na rozprawie pojęcie technologii tradycyjnej wykonywania
niecek, to jest że w pojęciu metoda tradycyjnego wykonywania niecki mieści się zarówno niecka
ceramiczna czyli z płytek ceramicznych, folii basenowej lub blachy ze stali nierdzewnej nazywanej
„misą” w projekcie; ta wykładzina z folii basenowej, ceramicznej bądź ze stali nierdzewnej
wyznacza rodzaj wykładziny niecki; technologia przy każdego rodzaju wykładzinie jest taka sama;
przy niecce wykonanej z jakiejkolwiek wykładziny występują takie same problemy w zakresie
wentylowania obiektu, przegród budowlanych (ścian i dachów) i pozostałych instalacji które
funkcjonują tak samo. Powyższe oznacza, że skoro przedmiotem tego postępowania są roboty
KIO 353/11
budowlane, w ramach których ma nastąpić dostawa i montaż niecek ze stali nierdzewnej – co
zostało nałożone na wykonawcę, to żądanie takiego doświadczenia jest adekwatne do przedmiotu
zamówienia. Przytoczone wyżej brzmienie Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót
przekonuje, że wykonanie niecek ze stali nierdzewnej wykazuje się specyfiką [choćby w zakresie
konieczności spawania ich elementów], która przemawia za uznaniem, że nie jest porównywalne
doświadczenie w montażu niecek, które spawania nie wymagają, jak np. niecek ceramicznych czy
też z folii basenowej.
Także Zamawiający na rozprawie wskazywał, iż nie zostało przesądzone, w jaki sposób
niecka będzie zamontowana; to wykonawca będzie podejmował decyzję o wyborze dostawcy
niecek i ich zamontowaniu, może skorzystać z własnych umiejętności jeżeli takie posiada bądź
opierać się na podwykonawcy; to wykonawca wyłoniony w postępowaniu ponosi
odpowiedzialność za wykonanie zamówienia w tym również za prawidłowe zamontowanie
niecek.
Skoro zatem na wykonawcę wyłonionego w przedmiotowym postępowaniu ma być
przerzucony cały ciężar związany z robotami budowlanymi, ale także z zapewnieniem dostawy i
montażu niecki, to – co do zasady – właściwe jest objęcie tego elementu zamówienia, jak
wskazano wyżej – istotnego z punktu widzenia jego realizacji treścią warunku udziału w
postępowaniu.
Także Odwołujący potwierdził powyższe formułując swoje żądanie zmiany ogłoszenia i
specyfikacji nie w kierunku wykreślenia wskazanej części wymagania, albo skonstruowania
warunku w taki sposób, by w sposób rozłączny wykazywać doświadczenie w budowie obiektów
takich jak kompleksy basenowe/aquaparki i z osobna doświadczenie w dostawie i montażu
niecek ze stali nierdzewnej. Odwołujący zaś w odwołaniu argumentuje, iż „Odrębne opracowania
projektowe (…) nie wyszczególniają odrębnie samych niecek basenowych. Projekty te zawierają się w Tomie 1 -
architektura i zagospodarowanie. Opis każdego z projektów zawiera miedzy innymi zapis: „Przy wbudowaniu
niecki ze stali nierdzewnej w istniejącą niecką betonową należy sprawdzić jej nośność statyczną (firma budowlana).
Niezbędne dane dotyczące ciężaru niecki ze stali nierdzewnej zostaną dostarczone przez jej producenta”. W Tom 6
- technologia wody basenowej w STWiOR w pkt 5.2 Montaż elementów uzbrojenia niecki zamawiający zawarł
zapis: „Niecka wykonana ze stali nierdzewnej zawiera wszystkie elementy dopływowe i odpływowe - dostarczana
przez producenta (dystrybutora)”. Zapisy te jednoznacznie wskazują na fakt, że niecki stanowią wyposażenie
obiektu basenowego. Zauważyć przy tym należy, że żaden z wykonawców nie jest producentem tychże elementów, co
przemawia za tym, że montaż takiego urządzenia porównać można z dostarczeniem i montażem innych elementów
KIO 353/11
wyposażenia basenu takich jak niecki jacuzzi, zjeżdżalnie itp. Dodać należy, że niecki ze stali nierdzewnej mogą
być wbudowywane zarówno wewnątrz, jak i na zewnątrz obiektu basenowego, przy czym wykonuje się je w
jednakowy sposób niezależnie od tego, czy są one realizowane jako zewnętrzne czy jako wewnętrzne. Również samo
posadowienie niecek wykonanych ze stali nierdzewnej nie różni się znacznie w przypadku realizacji kompleksów
basenów zewnętrznych jak i wewnętrznych.”
Tym samym uznano, że Odwołujący nie kwestionuje, że w aquaparku będącym
przedmiotem tego postępowania będą zamontowane niecki ze stali nierdzewnej i że jego
zdaniem, co do zasady – wymaganie łącznego doświadczenia w budowie kompleksów
basenowych/aquaparków obejmującego montaż niecek ze stali nierdzewnej jest zasadne, a
kwestionowany jest jedynie zakres tego wymagania.
Powyższe powodowało, że nie odbierając zasadności podniesionej przez Odwołującego
argumentacji, nie uwzględniono podniesionego w tej mierze zarzutu. Zakres warunku, to jest
wymaganie w ramach dwóch robót budowlanych, by obejmowały one budowę obiektów
wyposażonych w niecki ze stali nierdzewnej, w okolicznościach postępowania, że na wykonawcy
ciąży obowiązek zapewnienia dostawy oraz montażu niecek ze stali nierdzewnej czyni zasadnym
objęcie treścią warunku doświadczenie w montażu niecek ze stali nierdzewnej. Skoro zatem
przedmiotem zamówienia jest budowa aquaparku wyposażonego w niecki ze stali nierdzewnej
tonie można uznać za nadmierny i nieproporcjonalny wymóg w zakresie doświadczenia
obejmujący budowę aquaparku/kompleksu basenowego wyposażonego w takie właśnie niecki.
Zwrócić w tym miejscu warto uwagę na brzmienie postawionego warunku: wymagane jest nie
doświadczenie w dostawie z montażem niecek ze stali nierdzewnej ale doświadczenie w robotach
budowlanych aquaparków/kompleksów basenowych z nieckami ze stali nierdzewnej.
Na marginesie jedynie dostrzeżono, nieobjętą zarzutami oraz żądaniem postawionymi w
odwołaniu – niedoskonałość postawionego warunku, jak również dopełniających go
komplementarnych zapisów min. wzoru umowy [§ 10 ust. 1 wzoru umowy wymagającego
każdorazowo od podwykonawców spełnienia warunków udziału w postępowaniu analogicznych
jakie są stawiane wykonawcy, co może wyłączyć sytuacje, gdy wykonawca będzie chciał na
podstawie umowy o podwykonawstwo powierzyć sporne w sprawie dostawę i montaż niecek
podmiotowi posiadającemu w tej mierze niewątpliwe doświadczenie], co może czynić
niewykonalnym spełnienie postawionego warunku albo podwykonawstwo w powyższym
zakresie. Nie przesądzając zatem powyższej kwestii, jako nie objętej zarzutami i żądaniem
odwołania stwierdzić należało, że bardziej właściwą, z punktu widzenia zabezpieczenia interesów
KIO 353/11
Zamawiającego oraz umożliwienia dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym wykonać
zamówienie być może byłaby inna konstrukcja warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
wiedzy i doświadczenia, to jest nawiązująca do wymagania doświadczenia w budowie
kompleksów basenowych/aquaparków o odpowiednich parametrach [kubatura czy też
powierzchnia tafli wody w nieckach] i z osobna odpowiedniego doświadczenia w dostawie i
montażu odpowiednich [wykonanych ze stali nierdzewnej, o odpowiedniej powierzchni] niecek.
Taki warunek przewidujący rozłączne traktowanie doświadczenia o odmiennym charakterze
dawałby możliwość czy to wystąpienia wykonawców spełniających każdy z osobna właściwego i
wyczerpującego potrzebę Zamawiającego doświadczenia w ramach konsorcjum czy też polegania
na zasobach podmiotu trzeciego w części dotyczącej dostawy i montażu niecek. Zatem
iluzorycznym staje się dopuszczenie wykonywania zamówienia przez podwykonawcę [co
przewidziano w rozdziale 3 pkt 3.9 specyfikacji] w okolicznościach, że Zamawiający wymaga od
potencjalnego podwykonawcy analogicznego doświadczenia, jakie jest wymagane od wykonawcy.
Nie zawsze bowiem wykonawca który buduje Aquaparki/kompleksy basenowe ma
doświadczenie w montażu niecek, który może wykonywać podwykonawca lub dostawca niecek w
ramach dostawy wraz z montażem; i odwrotnie: dostawca niecek gwarantujący w ramach tej
dostawy
montaż
może
nie
posiadać
w
ogóle
doświadczenia
w
budowie
Aquaparków/kompleksów basenowych. Powyższe uwagi, uczynione na marginesie i poza
zakresem zarzutów oraz żądań odwołania pozostawiono do oceny Zamawiającego.
- poddając ocenie tę część warunku udziału w postępowaniu która odnosi się do wymagania
doświadczenia w robotach budowlanych mających za przedmiot Aquaparki/kompleksy basenowe
z nieckami ze stali nierdzewnej o łącznej powierzchni lustra wody minimum 500m², uznano, że
tak postawiony warunek, w części odnoszącej się do powierzchni lustra wody koresponduje z
przedmiotem zamówienia. Po pierwsze – warunek dotyczy łącznej powierzchni tafli wody w
nieckach. Po drugie – łączna powierzchnia tafli wody w nieckach w Aquaparku w Siedlcach ma
być prawie dwa razy większa aniżeli wymagana w ramach spornego warunku. Jak wynika z
dokumentacji technicznej, kompleks ma obejmować między innymi basen pływacki z niecką ze
stali nierdzewnej o powierzchni lustra 525 m², wymiary tego basenu 20 x 21, głębokość 1,3 – 2 m,
objętość 866 m³; co do basenu rekreacyjnego, również z niecką ze stali nierdzewnej –
powierzchnia lustra wody 285 m², głębokość 0,8 – 1,2 m, objętość 285 m³; co do brodzika dla
dzieci także wykonanego ze stali nierdzewnej – o pow. lustra wody 35 m², głębokość 0,35 m,
objętość 12 m³; co do basenu rekreacyjnego – hamowni zjeżdżalni z niecką ze stali nierdzewnej -
KIO 353/11
powierzchnia lustra wody 43 m², głębokość 0,6 m, objętość 26 m³; basenu „Z ciepłą wodą A>20
m²” - z niecką ze stali nierdzewnej - powierzchnia lustra wody 21 m², głębokość 0,6 – 1 m,
objętość 17 m³; fontannę wewnętrzną ze stali nierdzewnej - powierzchnia lustra wody 4 m²,
głębokość 0,36 m, objętość 1,4 m³; fontannę zewnętrzną ze stali nierdzewnej - powierzchnia
lustra wody 51 m², głębokość 0,5 m, objętość 25,5 m³ (vide: dokumentacja techniczna - opis
wykonawczy). To oznacza, że łączna powierzchnia tafli wody w basenach wynosi ponad 900 m².
Powyższe czyni zasadnym wniosek, że warunek w zakresie doświadczenia dotyczącego budowy
Aquaparków/kompleksów basenowych o łącznej powierzchni tafli wody min 500 m² z
pewnością nie jest wygórowany i odpowiada postulatowi proporcjonalności do przedmiotu
zamówienia. W tej części warunek postawiony przez Zamawiającego zdaje się być relatywnie
życzliwym i otwartym na możliwości wykonawców, obejmując łączną powierzchnię tafli wody w
nieckach niemal o połowę niższą, aniżeli ma być wykonana w ramach tego postępowania, niższą
też niż największa niecka planowanego obiektu.
Podkreślenia bowiem wymaga, w praktyce zamówień publicznych, za wyjątkiem prostych
zamówień, prawie nigdy nie jest możliwe określenie znaczenia warunków udziału w
postępowaniu czy to opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten czy inny sposób nie
uniemożliwią części wykonawców w ogóle złożenie oferty, a niektórych postawią w
uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem nienaruszania konkurencji jest w takim przypadku brak
uniemożliwiania z góry niektórym podmiotom udziału w postępowaniu bez uzasadnienia w
obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego oraz brak sytuacji, w której
uprzywilejowanie danych wykonawców osiągnie rozmiary faktycznie przekreślające jakąkolwiek
konkurencję. Nie oznacza, to jednak wcale, iż zamówienie musi być w równym stopniu
„wygodne” wszystkim wykonawcom i dostosowane do profilu ich oferty i rodzaju czy przebiegu
działalności. Wystarczy, że grupa zdolnych wykonać je wykonawców, lub grupa najbardziej
„uprzywilejowanych” jest wystarczająco liczna oraz formalnie „niezamknięta” aby
konkurencyjność udzielanego zamówienia zapewnić. O złamania zasady konkurencji i równego
dostępu do zamówienia nie może przesądzać sam fakt, iż na rynku istnieją podmioty które w
świetle danego opisu przedmiotu zamówienia czy przy przyjętych znaczeniach warunków udziału
w postępowaniu mają mniejsze szanse na uzyskanie zamówienia [tak też wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej w sprawie KIO/UZP 641/09].
Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iż Zamawiający jest gospodarzem
prowadzonego przez siebie postępowania, w związku z czym, dla zabezpieczenia prawidłowego
KIO 353/11
jego przebiegu, zagwarantowania wykonania zamówienia w sposób należyty, zobowiązany jest do
wymagania od potencjalnych wykonawców, starających się o udzielenie zamówienia publicznego
spełnienia takich warunków udziału w postępowaniu, które będą adekwatne do tego przedmiotu:
jego charakteru, skali oraz okresu trwania.
Wzięto pod uwagę w tym zakresie, że opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu jest związany z przedmiotem zamówienia, a w konsekwencji
do niego powinien być proporcjonalny. Oceny zasadności warunku udziału w postępowaniu oraz
jego zgodności z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców należy
bowiem dokonywać w kontekście jego adekwatności do przedmiotu zamówienia, tj. warunek
musi zapewniać należyte wykonanie przez wykonawców zamówienia, przy jednoczesnym
zachowaniu niedyskryminującego charakteru, winien mieć na celu ustalenie zdolności
określonego podmiotu do wykonania zamówienia, a nadto nie może prowadzić do
faworyzowania jednych i tym samym dyskryminacji innych wykonawców.
W konsekwencji uznano, że zmiana ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w sposób wskazany przez Odwołującego prowadziłaby do zakłócenia właściwej
proporcji pomiędzy interesem Zamawiającego a zagwarantowaniem konkurencyjnego charakteru
postępowania i jak najszerszego dostępu wykonawców do udziału w postępowaniu.
Zamawiający jest zatem uprawniony do ukształtowania prowadzonego przez siebie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób czyniący zadość jego
uzasadnionemu interesowi, zabezpieczający prawidłowe wykonanie zamówienia, zaś granicą
wynikającej z tego swobody jest zasada równego traktowania wykonawców oraz
konkurencyjnego dostępu do uzyskania zamówienia.
Sporny w sprawie warunek, w części w jakiej odnosi się on do wymaganej łącznej
powierzchni tafli wody w nieckach [500 m
2
] odpowiada temu postulatowi.
- co do żądania Odwołującego zmiany warunku w zakresie wymagania doświadczenia
obejmującego budowę kompleksów basenowych/Aquaparków z nieckami ze stali nierdzewnej
bez powłoki foliowej polegającej na doprecyzowaniu, że niecki basenowe mogą być wbudowane
wewnątrz lub na zewnątrz obiektu budowlanego, nie podzielono zarzutów odwołania.
W pierwszym rzędzie podkreślenia wymagało, iż postulat powyższej zmiany Odwołujący osadził
w argumentacji zmierzającej do wykazania, iż niezasadne jest żądanie aż dwóch robót mających za
przedmiot obiekty z nieckami ze stali nierdzewnej. Odwołujący wykazywał bowiem: „Zauważyć
przy tym należy, że żaden z wykonawców nie jest producentem tychże elementów, co przemawia za tym, że montaż
KIO 353/11
takiego urządzenia porównać można z dostarczeniem i montażem innych elementów wyposażenia basenu takich
jak niecki jacuzzi, zjeżdżalnie itp. Dodać należy, że niecki ze stali nierdzewnej mogą być wbudowywane zarówno
wewnątrz, jak i na zewnątrz obiektu basenowego, przy czym wykonuje się je w jednakowy sposób niezależnie od
tego, czy są one realizowane jako zewnętrzne czy jako wewnętrzne. Również samo posadowienie niecek
wykonanych ze stali nierdzewnej nie różni się znacznie w przypadku realizacji kompleksów basenów
zewnętrznych jak i wewnętrznych. Różnica polega jedynie na samej konstrukcji posadowienia, które w przypadku
niecek montowanych wewnątrz obiektu jest takie samo, jak dla typowych basenów wykonanych w technologii
tradycyjnej. Oznacza to, że wykonawca, który realizował obiekty basenowe technologii tradycyjnej jest w stanie
wykonać posadowienie również pod nieckę ze stali nierdzewnej, jeśli zaś montował niecki stalowe na zewnątrz
obiektu to zamontuje je również wewnątrz, gdyż technologia montażu jest taka sama. Brak jest zatem
jakichkolwiek racjonalnych argumentów do uznania, że wykonawca, który zrealizował z należytą starannością
baseny w tradycyjnej technologii, jak również zamontował zewnętrzne baseny wykonane ze stali nierdzewnej nie
posiada odpowiedniego doświadczenia, a przez to jest niezdolny do wykonania zamówienia polegającego na
zamontowaniu niecek wykonanych ze stali nierdzewnej wewnątrz obiektu basenowego”.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że powyższe żądanie Odwołującego nie znajduje
uzasadnienia w brzmieniu postawionego warunku. Odwołujący zdaje się powyższe wywodzić –
choć nie wyartykułował tego w odwołaniu – z zawartego w treści warunku wymagania
obejmującego doświadczenie w budowie krytych kompleksów basenowych/Aquaparków a także
z treści odpowiedzi Zamawiającego na zadane pytanie. Zamawiający na zadane pytanie, czy
uwzględni w ramach wymaganego doświadczenia niecki wykonane ze stali nierdzewnej wykonane
jako niecki zewnętrzne, zaś w przypadku odpowiedzi negatywnej czy zmieni warunek w zakresie
doświadczenia na inny, dokładnie w pytaniu opisany, podał, że wymóg wykazania się przy budowie
Aquaparku żądanym przez Zamawiającego doświadczeniem opisanym w pkt 6.1.1 SIWZ jest zgodny z
zakresem realizowanej inwestycji i zabezpiecza Zamawiającego przed powierzeniem zamówienia Wykonawcy
niezdolnemu do jego wykonania. ponadto uwzględnienie propozycji Wykonawcy poprzez zmianę warunku
dotyczącego posiadanego doświadczenia na warunek proponowany w pytaniu (…) doprowadziłoby, w ocenie
Zamawiającego do naruszenia zasad uczciwej konkurencji poprzez uwzględnienie oczekiwań wyłącznie jednego
Wykonawcy. w związku z powyższym Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko zawarte w pkt 6.1.1. SIWZ
(…) [vide: odpowiedź Zamawiającego na pytanie do specyfikacji z dnia 17 lutego 2011r.]. Z treści
tej odpowiedzi Odwołujący wydedukował, że Zamawiający nie dopuszcza w ramach warunku
doświadczenia w budowie niecek ze stali nierdzewnej umiejscowionych na zewnątrz basenu.
KIO 353/11
Również Zamawiający na rozprawie oświadczył, że skoro w warunku mowa o kompleksie
basenowym/Aquaparku krytym to warunek musi obejmować niecki znajdujące się w tym krytym
kompleksie – tj. wewnątrz kompleksu, analogiczne stanowisko zostało wyrażone w odpowiedzi
na odwołanie.
Odnosząc się do żądania odwołania sformułowanego w powyższym zakresie stwierdzić
należało, że nie zostało ono podparte w odwołaniu odpowiednią argumentacją. Z postawionego
zaś warunku, wbrew stanowisku stron nie wynika niemożność wykazania się doświadczeniem w
budowie kompleksów basenowych/Aquaparków z nieckami ze stali nierdzewnej zewnętrznymi.
Również odpowiedź na zadane pytanie nie prowadzi do takiego wniosku – z faktu
ustosunkowania się przez Zamawiającego do wniosku o zmianę warunku postawionego jako
alternatywny, na wypadek gdyby Zamawiający nie uznawał doświadczenia w budowie niecek
zewnętrznych, nie wynika jeszcze, że Zamawiający podał, iż niecki zewnętrzne nie będą
uznawane. Udzielona odpowiedź w tej mierze raczej pozostawia powyższą kwestię bez
odpowiedzi Zamawiającego. Z treści postawionego warunku wynika, że Zamawiający wymaga
wykazania się doświadczeniem w robotach budowlanych mających za przedmiot kryte kompleksy
basenowe/aquaparki z nieckami ze stali nierdzewnej. Wymaganie doświadczenia w budowie
krytych obiektów nie oznacza, że wykonawcy nie mogą się wykazać doświadczeniem w budowie
takich obiektów, w ramach których część niecek będzie na zewnątrz. Pojęcie kompleksu
basenowego/Aquaparku, jakkolwiek nie zostało zdefiniowane w obowiązujących przepisach [w
ustawie Prawo wodne jedynie wskazuje się, że baseny nie stanowią kąpielisk], w powszechnym
rozumieniu obejmuje obiekty wyposażone w część wypełnioną wodą, czyli niecki. W ramach
zatem wymagania obejmującego kryte kompleksy basenowe/Aquaparki zapewnione jest
doświadczenie wykonawców w budowie obiektów wyposażonych zarówno w niecki wewnętrzne
jak i charakterystyczne elementy infrastruktury basenowej, związane z wentylacją czy technologią
wody basenowej. Brak jest podstaw do uznania, że w ramach doświadczenia nie mogą być
uznawane kryte obiekty w postaci kompleksów basenowych/Aquaparków, jeśli w ramach
kompleksu posiadają również niecki na zewnątrz. Kryte obiekty tego rodzaju jak kompleksy
basenowe/Aquaparki wyposażone w część niecek wychodzących na zewnątrz nie są rzadkością,
zaś postawiony w ogłoszeniu i specyfikacji w ramach spornego warunku przymiotnik „kryte”
odnosi się wyraźnie do kompleksów basenowych/Aquaparków, co nie wyłącza możliwości
uznania znajdujących się w ramach takiego obiektu niecek zewnętrznych.
KIO 353/11
Brzmienie postawionego warunku nie wyłącza wykazania się doświadczeniem
obejmującym budowę kompleksów basenowych/Aquaparków z nieckami zewnętrznymi.
W tym zakresie żądanie odwołania skierowane zostało zatem nie wobec brzmienia
ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia w części opisującej warunek udziału w
postępowaniu ale rozumienia tego warunku. Rozumienie to jest jednak nieuprawnione w świetle
treści warunku.
Niezależnie od tego, takie brzmienie warunku, z którego treści by wynikało, że wymagane
jest doświadczenie wyłącznie w budowie kompleksów basenowych/Aquaparków z nieckami
wewnętrznymi należałoby uznać za nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, nadmiernie
restrykcyjne i nieuzasadnione potrzebą Zamawiającego, ograniczające konkurencję.
Powyższe decydowało o nieuwzględnieniu w tej mierze żądania odwołania.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
