rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-03-08
rok: 2011
data dokumentu: 2011-03-08
rok: 2011
Powiązane tematy:
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
sygnatury akt.:
KIO 356/11
KIO 356/11
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik Członkowie: Barbara Bettman, Katarzyna Brzeska Protokolant: Paweł Nowosielski
Przewodniczący: Anna Chudzik Członkowie: Barbara Bettman, Katarzyna Brzeska Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia – Konsorcjum: IDS-
BUD Sp. z o.o., FUNAM Sp. z o.o., 87-500 Rypin, ul. Bielawki 7 od czynności
zamawiającego – Miejskiego Zakładu Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., 32-650 Kęty,
ul. Św. M. Kolbe 25a
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: Zakład Robót Inżynieryjno-Budowlanych ZRIB
Zygmunt Seweryn, ENEKO Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe KAMO
Sp. z o.o., 34-312 Międzybrodzie Bialskie, ul. Szkolna 6 zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia – Konsorcjum: IDS-
BUD Sp. z o.o., FUNAM Sp. z o.o., 87-500 Rypin, ul. Bielawki 7 od czynności
zamawiającego – Miejskiego Zakładu Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., 32-650 Kęty,
ul. Św. M. Kolbe 25a
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: Zakład Robót Inżynieryjno-Budowlanych ZRIB
Zygmunt Seweryn, ENEKO Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe KAMO
Sp. z o.o., 34-312 Międzybrodzie Bialskie, ul. Szkolna 6 zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
2. Kosztami postępowania obciąża Miejski Zakład Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o.
w Kętach i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia –
Konsorcjum: IDS-BUD Sp. z o.o., FUNAM Sp. z o.o.
2)
dokonaćwpłaty przez Miejski Zakład Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o.
w Kętach na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia – Konsorcjum: IDS-BUD Sp. z o.o., FUNAM Sp. z o.o. kwoty 20
000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 356/11
UZASADNIENIE
Zamawiający – Miejski Zakład Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Kętach –
prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na Budowę kanalizacji
sanitarnej na terenach miejscowości Bielany i Łęki oraz budowę oczyszczalni ścieków
w Łękach.
W dniu 21 lutego 2011 r. wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia – Konsorcjum IDS-BUD Sp. z o.o. i FUNAM Sp. z o.o. (dalej: Konsorcjum)
wnieśli odwołanie wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum:
Zakład Robót Inżynieryjno-Budowlanych ZRIB Zygmunt Seweryn, Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe ENEKO Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe KAMO Sp. z o.o.,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26
ust. 2b, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł,że Zamawiający zaniechał wykluczenia Konsorcjum, które nie
wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu (a w konsekwencji zaniechał
odrzucenia oferty Konsorcjum, jako złożonej przez wykonawcęwykluczonego z udziału
w postępowaniu) i dokonał wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał,że w zakresie warunku wiedzy i doświadczenia Zamawiający
wymagał wykazania sięm.in. wykonaniem jednego zamówienia na roboty budowlane
obejmującego budowęoczyszczalniścieków o przepustowości co najmniej 400m3/d, na
potwierdzenie czego wykonawcy zobowiązani byli złożyćwykaz robót budowlanych
wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich rodzaju
i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego,że
roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Konsorcjum przedstawiło w ofercie dokumenty mające potwierdzaćspełnienie
warunku udziału w postępowaniu, które na skutek wezwania do złożenia wyjaśnieńzastąpiło
nowymi dokumentami (wykaz robót oraz listy referencyjne). W dniu 8 grudnia 2010 r.
Zamawiający, w oparciu o te dokumenty, dokonał wyboru oferty Konsorcjum jako
najkorzystniejszej. Wobec powyższych czynności Zamawiającego Odwołujący złożył
odwołanie, które zostało uwzględnione przez KrajowąIzbęOdwoławczą(wyrok z dnia 3
stycznia 2011 r.; sygn. akt: KIO/2723/10). Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazała powtórzenie czynności badania
i oceny ofert, w tym wezwanie Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust.
3 ustawy i dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. W wykonaniu wyroku KIO,
Zamawiający wezwał Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia.
W odpowiedzi na wezwanie, Konsorcjum uzupełniło dokumenty, powołując sięna wiedzę
i doświadczenie innego podmiotu, tj. Zakładu Budowlanego Henryk Król, załączając nowy
wykaz robót budowlanych, referencje oraz dokumenty dotyczące podmiotu udostępniającego
zasoby.
W ocenie Odwołującego, Konsorcjum w celu wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia nie może powoływaćsięna
zasoby osób trzecich. Zgodnie bowiem z pkt 27 SIWZ Zamawiającyżądał „wskazania przez
Wykonawcęw ofercie części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcom". Wskazanie takie winno nastąpićw formularzu oferty. W pkt 11 formularza
oferty Konsorcjum złożyło oświadczyło,że nie zamierza powierzaćdo podwykonaniażadnej
części niniejszego zamówienia.
Odwołujący – powołując sięna orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej – podniósł,że udostępnienie wiedzy i doświadczenia w przypadku postępowania o udzielenie
zamówienia na roboty budowlane może nastąpićwyłącznie w przypadku, gdy udostępniający
zasoby podmiot trzeci będzie brał udział w realizacji zamówienia w charakterze
podwykonawcy. Wskazał,że
udostępnienie
zasobów
nierozerwalnie
związanych
z podmiotem je udostępniającym nie jest możliwe bez zaangażowania tego podmiotu
w wykonanie zamówienia, a zaangażowanie to w przypadku robót budowlanych musi mieć
formępodwykonawstwa.
Zdaniem Odwołującego, skoro Konsorcjum oświadczyło w ofercie, iżnie zamierza,
powierzyćinnym podmiotom realizacji części zamówienia, to samo pozbawiło sięmożliwości
polegania na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów. W takiej bowiem sytuacji nie istnieje
możliwośćzapewnienia realnego udziału tego podmiotu w wykonywaniu zamówienia, a tym
samym nie istnieje możliwośćfaktycznego skorzystania z jego wiedzy i doświadczenia,
a zgodnie z brzmieniem przepisów art. 26 ust. 2b Pzp oraz jego celem, wykonawca winien
udowodnićrzeczywistąmożliwośćdysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, zobowiązanie Zakładu Budowlanego Henryk Król do
oddania do dyspozycji Konsorcjum wiedzy i doświadczenia stanowi fikcję, mającąna celu
jedynie wykazanie spełniania warunków udziału. Zamawiający jest nie tylko uprawniony, ale
i zobowiązany do rzetelnej oceny, czy na podstawie złożonego przez wykonawcę
zobowiązania nastąpiło udowodnienie rzeczywistego dysponowania wymienionym w tym
dokumencie zasobem. W przedmiotowej sprawie Zamawiający nie był uprawniony do
uznania, iżKonsorcjum wykazało spełnienie warunków udziału dotyczących posiadania
wiedzy i doświadczenia.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający wybierając ofertęKonsorcjum doprowadza do
sytuacji, w której zamówienie pozyska podmiot, który sam nie dysponuje wymaganąwiedzą
i doświadczeniem, a jest jedynie w stanie uzyskaćod podmiotu trzeciego zgodęna
posługiwanie sięjego referencjami, za którąnie stoiżadne realne zobowiązanie do udziału
w realizacji zamówienia. Konsekwencjątakiego postępowania Zamawiającego jest
powierzenie zamówienia publicznego przedsiębiorcy, który nie zapewnia należytego
wykonania tegożzamówienia.
Podnosząc,że Konsorcjum nie wykazało spełniania tegożwarunku, a zatem winno
byćwykluczone z Postępowania, Odwołując wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
−
unieważnienia czynności badania i oceny ofert,
−
unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej,
−
powtórzenia badania i oceny ofert i w konsekwencji wykluczenia Konsorcjum z udziału
w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz odrzucenia oferty
Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
−
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
W dniu 23 lutego 2011 r. Konsorcjum: Zakład Robót Inżynieryjno-Budowlanych ZRIB
Zygmunt Seweryn, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ENEKO Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo
Handlowo-Usługowe KAMO Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Przystępujący podniósł,że wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia. Zdaniem Przystępującego, powołane przez
Odwołującego tezy z orzeczeńKrajowej Izby Odwoławczej odnosząsiędo innego stanu
faktycznego. Przystępujący wskazał,że przedmiotowe zamówienie publiczne prowadzone
jest w oparciu o Warunki Kontraktowe FIDIC, a zgodnie z klauzulą4.4 Podwykonawcy,
zgoda Zamawiającego jest wymagana do zawarcia przez Wykonawcęumowy o roboty
budowlane z Podwykonawcą. Wykonawca z odpowiednim wyprzedzeniem winien uzyskać
pisemnązgodęZamawiającego na powierzenie wykonania części zamówienia temu
Podwykonawcy. Podstawądo uzyskania takiej zgody będzie wniosek Wykonawcy
przedstawiający częśćzamówienia, którego wykonanie zamierza powierzyćPodwykonawcy
wraz z wykazem zdolności Podwykonawcy do jej wykonania oraz projektem umowy
z Podwykonawcą. Jeżeli Zamawiający, w terminie 14 dni od przedstawienia mu przez
Wykonawcętakiego wniosku oraz projektem umowy z Podwykonawcąnie zgłosi na piśmie
sprzeciwu lub zastrzeżeńbędzie sięuważało,że Zamawiający wyraził zgodęna zawarcie
umowy.
Zdaniem Przystępującego, zgodnie z Warunkami Szczególnymi Kontraktu, w tym
Warunkami Kontraktowymi FIDIC, możliwe jest wprowadzenie podwykonawców w trakcie
trwania robót, a warunki te mająpierwszeństwo przed drukiem oferty, w którym wykonawca
nie zgłosił części zamówienia, które zamierza zlecićpodwykonawcom. Oświadczenie
w ofercie należy traktować– w ocenie Przystępującego – jako wstępne i orientacyjne na
etapie składania oferty. Nie zamyka to drogi wykonawcy do skorzystania z podwykonawców
w trakcie realizacji robót, w tym w szczególności z podwykonawcy, który udostępnił mu swe
zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Ponadto Przystępujący podniósł,że korzystanie z wiedzy i doświadczenia
wykonawcy, który udostępnił swoje zasoby jest możliwe w różnorakiej formie, a nie
wyłącznie w formie podwykonawstwa. Podmiot udostępniający swe zasoby w zakresie
wiedzy i doświadczenia może np.świadczyćspecjalistyczne usługi doradcze dotyczące
przedmiotu zamówienia, w realizacji którego posiada doświadczenie, przekazanie
wykwalifikowanych pracowników, którzy u wykonawcy będązatrudnieni na umowęo pracę.
Ustawa prawo zamówieńpublicznych nie narzucażadnych obowiązkowych form powiązań
innych podmiotów z wykonawcąwręcz przeciwnie w art. 2 b) podkreśla się,że poleganie na
wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów jest niezależne od charakteru prawnegołą
czących go z nimi stosunków. Oznacza to,że twierdzenie odwołującego sięodnośnie
braku możliwości powołania sięna zasoby podmiotów trzecich przez Konsorcjum ZRIB jest
bezpodstawne.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z punktem 9 SIWZ Warunki udziału w postępowaniu opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków, w odniesieniu do warunku posiadania wiedzy
i doświadczenia niezbędnych do realizacji zamówienia Zamawiający wymagał wykonania
w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie co najmniej:
−
jednego zamówienia na roboty budowlane obejmujące budowęoczyszczalniścieków
o przepustowości co najmniej 400 m3/d,
−
jednego zamówienia na roboty budowlane obejmujące budowęsieci kanalizacji sanitarnej
ciśnieniowej lub sieci wodociągowej lub obu rodzajów sieci o łącznej długości co najmniej
20km.
W celu potwierdzenia spełniania warunku, wykonawcy zobowiązani byli (pkt 10.1.1
SIWZ) złożyćwykaz robót budowlanych sporządzonego według wzoru stanowiącego
załącznik nr 5 niniejszej IDW w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu
potwierdzającego,że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej
i prawidłowo ukończone.
W wykonaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 3 stycznia 2011 r. w sprawie
o sygn. akt KIO/2723/10 Zamawiający w dniu 24 stycznia 2011 r. wezwał Przystępującego
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentów w zakresie wykazania
sięniezbędnąwiedząi doświadczeniem poprzez wykonanie w okresie ostatnich pięciu lat
(a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie) co najmniej jednego
zamówienia
na
roboty
budowlane
obejmujące
budowę
oczyszczalniścieków
o przepustowości co najmniej 400 m
3
/d. Zamawiający wyznaczył termin złożenia
dokumentów na 27 stycznia 2011 r. godz. 15.
W wyznaczonym terminie Przystępujący uzupełnił dokumenty, przedstawiając wykaz
robót budowlanych, zawierający w poz. 1 zadanie dotyczące modernizacji i rozbudowy
mechaniczno-biologicznej oczyszczalniścieków dla Urzędu Gminy Wyry. Zadanie zostało
zrealizowane przez konsorcjum: Zakład Budowlany inż. Henryk Król, Carboautomatyka S.A.
oraz Aktyn. Do wykazu załączony został dokument referencyjny wystawiony dla Zakładu
Budowlanego inż. Henryk Król przez Wójta Gminy Wyry. Przystępujący przedłożył ponadto
pismo pana Henryka Króla prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąZakład
Budowlany inż. Henryk Król, zawierające oświadczenie o oddaniu do dyspozycji
Przystępującego wiedzy i doświadczenia, w szczególności w zakresie budowy oczyszczalniścieków, w celu wykorzystania przy realizacji przedmiotowego zamówienia.
W dniu 11 lutego 2011 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
złożonej przez Przystępującego.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła,że Odwołujący – jako wykonawca, który złożył drugąpod
względem ceny ofertę– spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania
ześrodków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodowaćponiesienie przez niego szkody,
w postaci nieuzyskania zamówienia.
Przedmiotem sporu między stronami była m.in. kwestia, czy zawarte w ofercie
Przystępującego oświadczenie o braku zamiaru powierzenia realizacji części zadania
podwykonawcy było wiążące, czy teżnie stanowiło przeszkody do zlecenie prac
podwykonawcy na późniejszym etapie. W ocenie Izby, oświadczenie to – jako stanowiące
element oferty – należy jednoznacznie uznaćza wiążące. Obowiązek wskazania w ofercie
części zamówienia, której wykonanie zostanie powierzone podwykonawcom wynikał nie tylko
z SIWZ, ale został nałożony wprost przepisami ustawy Pzp – zgodnie z przepisem art. 36
ust. 4, zamawiającyżąda od wykonawców zamieszczenia tej informacji w ofercie. Błędna
jest argumentacja Zamawiającego i Przystępującego,że możliwośćpóźniejszego zlecenia
prac podwykonawcy wynika z warunków kontraktowych FIDIC, a oświadczenie w ofercie ma
charakter jedynie informacyjny. Po pierwsze, brak jest jakichkolwiek przesłanek do
twierdzenia,że ww. warunki kontraktowe mogąuchylaćnormy określone przepisami
powszechnie obowiązującymi. Po drugie, teza ta podważa sens art. 36 ust. 4 ustawy Pzp,
jak równieżinnych przepisów tej ustawy, dotyczących niezmienności oferty i związania
wykonawcy ofertą(które to związanie oznacza zobowiązanie do wypełnienia wszystkich
zapisów wynikających z treści oferty).
W związku z powyższym należy uznać,że oświadczenie o braku zamiaru
powierzenia realizacji części zamówienia podwykonawcy przesądza o niemożliwości
uczestnictwa podmiotu udostępniającego zasoby w wykonaniu umowy poprzez
podwykonawstwo. Należało zatem rozstrzygnąć, czy wobec niemożliwości uczynienia
podwykonawcąpodmiotu przekazującego swojąwiedzęi doświadczenie, powołanie się
przez Przystępującego na te zasoby było skuteczne, a w konsekwencji, czy Przystępujący
wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Dokonując oceny wykazania przez Przystępującego spełnienia warunku udziału
w postępowaniu Izba stanęła na stanowisku,że nieuzasadniona jest generalna teza, jakoby
udostępnienie wiedzy i doświadczenia możliwe było wyłącznie poprzez uczestnictwo
podmiotu udostępniającego w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy. Podstaw
do takiej tezy (prezentowanej przez Odwołującego) nie można wywieść– zdaniem Izby –
z treści art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Niemniej jednak należy uznać,że udostępnienie zasobów niezbędnych do realizacji
zamówienia, zwłaszcza zasobów nierozerwalnie związanych z podmiotem udostępniającym
(a do takich należy wiedza i doświadczenie), musi łączyćsięz określonym zaangażowaniem
podmiotu udostępniającego w realizacjęumowy. Co do zasady zaangażowanie to może
przybraćróżnorakie formy, w tym równieżprzekazania know-how, konsultacje, doradztwo,
co nie jest tożsame z udziałem w realizacji zamówienia sensu stricto. To, jaka forma
udostępnienia zasobów jest wystarczająca i zagwarantuje faktyczne przekazanie potencjału
niezbędnego do realizacji zamówienia, powinno byćoceniane w odniesieniu do konkretnego
zamówienia, jego złożoności i specyfiki oraz zakresu i specyfiki udostępnianych zasobów.
Niewykluczone sąwięc, zdaniem Izby, sytuacje, w których realne przekazanie potencjału
zostanie zagwarantowane właśnie poprzez podwykonawstwo. Izba nie podzieliła jednak
stanowiska,że brak podwykonawstwa jednoznacznie przesądza o bezwzględnej
niemożliwości udostępnienia wykonawcy wiedzy i doświadczenia przez inny podmiot.
W przedmiotowym postępowaniu, w którym przedmiotem zamówienia sązłożone
roboty budowlane, za formęw najwyższym stopniu gwarantującąfaktyczne udostępnienie
wiedzy i doświadczenia, należałoby uznaćpodwykonawstwo. Nie można jednak z góry – bez
analizy konkretnej formy przekazania wiedzy i doświadczenia – przesądzić,że każdy inny
sposób tego przekazania jest wykluczony. Jednakże, zakładając nawet możliwość
przekazania wiedzy i doświadczenia w przypadku niniejszego zamówienia, bez uczestnictwa
w wykonaniu przedmiotu umowy w charakterze podwykonawcy, nie można uznać,że
Przystępujący skutecznie powołał sięna zasoby innego podmiotu, a tym samym wykazał
spełnienie warunków udziału w postępowaniu. O niewykazaniu spełniania tych warunków
przesądziła – w ocenie Izby – nie tyle kwestia podwykonawstwa, co niewystarczającego
wykazania, czy i jak to przekazanie nastąpi.
Wświetle art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, warunkiem koniecznym powołania sięna
zasoby innych podmiotów jest wykazanie,że zostanąone udostępnione. Zgodnie
z powyższym przepisem, wykonawca powołujący sięna zasoby innych podmiotów, może
wykazaćdysponowanie nimi w szczególności poprzez złożenie zobowiązania podmiotów do
oddania mu do dyspozycji tych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. Jednocześnie przepis ten nie określa minimalnej treści takiego zobowiązania,
niemniej jednak formułuje on koniecznośćudowodnienia Zamawiającemu,że wykonawca
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Należy zatem uznać,że musi to byćzobowiązanie do realnego przekazania, połączonego z określonąformą
zaangażowania w wykonanie zamówienia, a forma ta winna zostaćokreślona jużw treści
tego zobowiązania.
Złożone przez Przystępującego oświadczenie podmiotu trzeciego nie określa
wżaden sposób formy i zakresu udostępnienia zasobów, jest więc niewystarczające
wświetle art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, jako dowód realnego oddania przez podmiot
udostępniający swojego potencjału do dyspozycji wykonawcy. Nie wynika z niego bowiem,
do czego konkretnie zobowiązuje siępodmiot, który złożył oświadczenie. Tymczasem na
wykonawcy ciąży obowiązek wykazania zamawiającemu,że będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia.
Zobowiązanie o takiej treści, jak przedłożone przez Przystępującego, nie wykazuje,że zasoby zostanąudostępnione. Przystępujący dopiero podczas rozprawy próbował
sprecyzować, na czym polegaćbędzie przekazanie zasobów, a doprecyzowanie to miało
formęjedynie ustnego oświadczenia, nie popartego innymi dowodami, które potwierdzałyby,
w jaki sposób podmiot udostępniający zostanie zaangażowany w wykonanie zadania.
Doprecyzowanie takie należy uznaćza niezbędne jużprzy złożeniu oferty (lub uzupełnieniu
dokumentów na wezwanie zamawiającego), nie zaśdopiero na etapie postępowania
odwoławczego i na jego potrzeby, skoro przepis ustawy nakłada na wykonawcęciężar
udowodnienia zamawiającemu,że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia. Tymczasem Zamawiający nawet podczas rozprawy nie miał wiedzy, w jaki
sposób nastąpi przekazanie wiedzy i doświadczenia, nie miał więc równieżpodstaw sądzić,że wykonawca tąwiedząi doświadczeniem będzie dysponował wykonując przedmiot
zamówienia.
Powyższego stanowiska nie zmienia fakt,że przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie
określa treści zobowiązania podmiotu trzeciego orazże Zamawiający w SIWZ nie zamieściłżadnych wymagańdotyczących sposobu wykazania dysponowania zasobami innego
podmiotu i nie zobowiązał wykonawców do wskazania formy przekazania tych zasobów do
dyspozycji. Brak szczegółowych wymagańnie oznacza bowiem całkowitej dowolności
wykonawcy, oderwanej od obowiązku wykazania dysponowania potencjałem niezbędnym do
realizacji zamówienia. Dopuszczenie możliwości wykazania dysponowania zasobami innego
podmiotu poprzez złożenie zobowiązania niezawierającego elementów potwierdzających
faktyczne przekazanie tych zasobów, prowadziłoby do dopuszczenia do udziału
w postępowaniu wykonawców niedysponujących zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, co byłoby oczywiście sprzeczne z celem normy określonej w art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp.
Wobec powyższego należy stwierdzić,że Przystępujący nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. W związku z tym,że
wykonawca był jużraz wezwany przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie spornego warunku udziału
w postępowaniu (wykonanie jednego zamówienia na roboty budowlane obejmującego
budowęoczyszczalniścieków o przepustowości co najmniej 400 m
3
/d), Izba uznała –
zgodnie z ugruntowanym poglądem orzecznictwa –że brak jest podstaw do ponownego
wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie. Należy zatem
stwierdzić,że niewykazanie przez Przystępującego spełniania warunków udziału
w postępowaniu ma charakter ostateczny, niemożliwy do usunięcia.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
2. Kosztami postępowania obciąża Miejski Zakład Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o.
w Kętach i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia –
Konsorcjum: IDS-BUD Sp. z o.o., FUNAM Sp. z o.o.
2)
dokonaćwpłaty przez Miejski Zakład Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o.
w Kętach na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia – Konsorcjum: IDS-BUD Sp. z o.o., FUNAM Sp. z o.o. kwoty 20
000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 356/11
UZASADNIENIE
Zamawiający – Miejski Zakład Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Kętach –
prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na Budowę kanalizacji
sanitarnej na terenach miejscowości Bielany i Łęki oraz budowę oczyszczalni ścieków
w Łękach.
W dniu 21 lutego 2011 r. wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia – Konsorcjum IDS-BUD Sp. z o.o. i FUNAM Sp. z o.o. (dalej: Konsorcjum)
wnieśli odwołanie wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum:
Zakład Robót Inżynieryjno-Budowlanych ZRIB Zygmunt Seweryn, Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe ENEKO Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe KAMO Sp. z o.o.,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26
ust. 2b, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł,że Zamawiający zaniechał wykluczenia Konsorcjum, które nie
wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu (a w konsekwencji zaniechał
odrzucenia oferty Konsorcjum, jako złożonej przez wykonawcęwykluczonego z udziału
w postępowaniu) i dokonał wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał,że w zakresie warunku wiedzy i doświadczenia Zamawiający
wymagał wykazania sięm.in. wykonaniem jednego zamówienia na roboty budowlane
obejmującego budowęoczyszczalniścieków o przepustowości co najmniej 400m3/d, na
potwierdzenie czego wykonawcy zobowiązani byli złożyćwykaz robót budowlanych
wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich rodzaju
i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego,że
roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Konsorcjum przedstawiło w ofercie dokumenty mające potwierdzaćspełnienie
warunku udziału w postępowaniu, które na skutek wezwania do złożenia wyjaśnieńzastąpiło
nowymi dokumentami (wykaz robót oraz listy referencyjne). W dniu 8 grudnia 2010 r.
Zamawiający, w oparciu o te dokumenty, dokonał wyboru oferty Konsorcjum jako
najkorzystniejszej. Wobec powyższych czynności Zamawiającego Odwołujący złożył
odwołanie, które zostało uwzględnione przez KrajowąIzbęOdwoławczą(wyrok z dnia 3
stycznia 2011 r.; sygn. akt: KIO/2723/10). Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazała powtórzenie czynności badania
i oceny ofert, w tym wezwanie Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust.
3 ustawy i dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. W wykonaniu wyroku KIO,
Zamawiający wezwał Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia.
W odpowiedzi na wezwanie, Konsorcjum uzupełniło dokumenty, powołując sięna wiedzę
i doświadczenie innego podmiotu, tj. Zakładu Budowlanego Henryk Król, załączając nowy
wykaz robót budowlanych, referencje oraz dokumenty dotyczące podmiotu udostępniającego
zasoby.
W ocenie Odwołującego, Konsorcjum w celu wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia nie może powoływaćsięna
zasoby osób trzecich. Zgodnie bowiem z pkt 27 SIWZ Zamawiającyżądał „wskazania przez
Wykonawcęw ofercie części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcom". Wskazanie takie winno nastąpićw formularzu oferty. W pkt 11 formularza
oferty Konsorcjum złożyło oświadczyło,że nie zamierza powierzaćdo podwykonaniażadnej
części niniejszego zamówienia.
Odwołujący – powołując sięna orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej – podniósł,że udostępnienie wiedzy i doświadczenia w przypadku postępowania o udzielenie
zamówienia na roboty budowlane może nastąpićwyłącznie w przypadku, gdy udostępniający
zasoby podmiot trzeci będzie brał udział w realizacji zamówienia w charakterze
podwykonawcy. Wskazał,że
udostępnienie
zasobów
nierozerwalnie
związanych
z podmiotem je udostępniającym nie jest możliwe bez zaangażowania tego podmiotu
w wykonanie zamówienia, a zaangażowanie to w przypadku robót budowlanych musi mieć
formępodwykonawstwa.
Zdaniem Odwołującego, skoro Konsorcjum oświadczyło w ofercie, iżnie zamierza,
powierzyćinnym podmiotom realizacji części zamówienia, to samo pozbawiło sięmożliwości
polegania na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów. W takiej bowiem sytuacji nie istnieje
możliwośćzapewnienia realnego udziału tego podmiotu w wykonywaniu zamówienia, a tym
samym nie istnieje możliwośćfaktycznego skorzystania z jego wiedzy i doświadczenia,
a zgodnie z brzmieniem przepisów art. 26 ust. 2b Pzp oraz jego celem, wykonawca winien
udowodnićrzeczywistąmożliwośćdysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, zobowiązanie Zakładu Budowlanego Henryk Król do
oddania do dyspozycji Konsorcjum wiedzy i doświadczenia stanowi fikcję, mającąna celu
jedynie wykazanie spełniania warunków udziału. Zamawiający jest nie tylko uprawniony, ale
i zobowiązany do rzetelnej oceny, czy na podstawie złożonego przez wykonawcę
zobowiązania nastąpiło udowodnienie rzeczywistego dysponowania wymienionym w tym
dokumencie zasobem. W przedmiotowej sprawie Zamawiający nie był uprawniony do
uznania, iżKonsorcjum wykazało spełnienie warunków udziału dotyczących posiadania
wiedzy i doświadczenia.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający wybierając ofertęKonsorcjum doprowadza do
sytuacji, w której zamówienie pozyska podmiot, który sam nie dysponuje wymaganąwiedzą
i doświadczeniem, a jest jedynie w stanie uzyskaćod podmiotu trzeciego zgodęna
posługiwanie sięjego referencjami, za którąnie stoiżadne realne zobowiązanie do udziału
w realizacji zamówienia. Konsekwencjątakiego postępowania Zamawiającego jest
powierzenie zamówienia publicznego przedsiębiorcy, który nie zapewnia należytego
wykonania tegożzamówienia.
Podnosząc,że Konsorcjum nie wykazało spełniania tegożwarunku, a zatem winno
byćwykluczone z Postępowania, Odwołując wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
−
unieważnienia czynności badania i oceny ofert,
−
unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej,
−
powtórzenia badania i oceny ofert i w konsekwencji wykluczenia Konsorcjum z udziału
w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz odrzucenia oferty
Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
−
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
W dniu 23 lutego 2011 r. Konsorcjum: Zakład Robót Inżynieryjno-Budowlanych ZRIB
Zygmunt Seweryn, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ENEKO Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo
Handlowo-Usługowe KAMO Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Przystępujący podniósł,że wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia. Zdaniem Przystępującego, powołane przez
Odwołującego tezy z orzeczeńKrajowej Izby Odwoławczej odnosząsiędo innego stanu
faktycznego. Przystępujący wskazał,że przedmiotowe zamówienie publiczne prowadzone
jest w oparciu o Warunki Kontraktowe FIDIC, a zgodnie z klauzulą4.4 Podwykonawcy,
zgoda Zamawiającego jest wymagana do zawarcia przez Wykonawcęumowy o roboty
budowlane z Podwykonawcą. Wykonawca z odpowiednim wyprzedzeniem winien uzyskać
pisemnązgodęZamawiającego na powierzenie wykonania części zamówienia temu
Podwykonawcy. Podstawądo uzyskania takiej zgody będzie wniosek Wykonawcy
przedstawiający częśćzamówienia, którego wykonanie zamierza powierzyćPodwykonawcy
wraz z wykazem zdolności Podwykonawcy do jej wykonania oraz projektem umowy
z Podwykonawcą. Jeżeli Zamawiający, w terminie 14 dni od przedstawienia mu przez
Wykonawcętakiego wniosku oraz projektem umowy z Podwykonawcąnie zgłosi na piśmie
sprzeciwu lub zastrzeżeńbędzie sięuważało,że Zamawiający wyraził zgodęna zawarcie
umowy.
Zdaniem Przystępującego, zgodnie z Warunkami Szczególnymi Kontraktu, w tym
Warunkami Kontraktowymi FIDIC, możliwe jest wprowadzenie podwykonawców w trakcie
trwania robót, a warunki te mająpierwszeństwo przed drukiem oferty, w którym wykonawca
nie zgłosił części zamówienia, które zamierza zlecićpodwykonawcom. Oświadczenie
w ofercie należy traktować– w ocenie Przystępującego – jako wstępne i orientacyjne na
etapie składania oferty. Nie zamyka to drogi wykonawcy do skorzystania z podwykonawców
w trakcie realizacji robót, w tym w szczególności z podwykonawcy, który udostępnił mu swe
zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Ponadto Przystępujący podniósł,że korzystanie z wiedzy i doświadczenia
wykonawcy, który udostępnił swoje zasoby jest możliwe w różnorakiej formie, a nie
wyłącznie w formie podwykonawstwa. Podmiot udostępniający swe zasoby w zakresie
wiedzy i doświadczenia może np.świadczyćspecjalistyczne usługi doradcze dotyczące
przedmiotu zamówienia, w realizacji którego posiada doświadczenie, przekazanie
wykwalifikowanych pracowników, którzy u wykonawcy będązatrudnieni na umowęo pracę.
Ustawa prawo zamówieńpublicznych nie narzucażadnych obowiązkowych form powiązań
innych podmiotów z wykonawcąwręcz przeciwnie w art. 2 b) podkreśla się,że poleganie na
wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów jest niezależne od charakteru prawnegołą
czących go z nimi stosunków. Oznacza to,że twierdzenie odwołującego sięodnośnie
braku możliwości powołania sięna zasoby podmiotów trzecich przez Konsorcjum ZRIB jest
bezpodstawne.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z punktem 9 SIWZ Warunki udziału w postępowaniu opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków, w odniesieniu do warunku posiadania wiedzy
i doświadczenia niezbędnych do realizacji zamówienia Zamawiający wymagał wykonania
w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie co najmniej:
−
jednego zamówienia na roboty budowlane obejmujące budowęoczyszczalniścieków
o przepustowości co najmniej 400 m3/d,
−
jednego zamówienia na roboty budowlane obejmujące budowęsieci kanalizacji sanitarnej
ciśnieniowej lub sieci wodociągowej lub obu rodzajów sieci o łącznej długości co najmniej
20km.
W celu potwierdzenia spełniania warunku, wykonawcy zobowiązani byli (pkt 10.1.1
SIWZ) złożyćwykaz robót budowlanych sporządzonego według wzoru stanowiącego
załącznik nr 5 niniejszej IDW w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu
potwierdzającego,że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej
i prawidłowo ukończone.
W wykonaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 3 stycznia 2011 r. w sprawie
o sygn. akt KIO/2723/10 Zamawiający w dniu 24 stycznia 2011 r. wezwał Przystępującego
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentów w zakresie wykazania
sięniezbędnąwiedząi doświadczeniem poprzez wykonanie w okresie ostatnich pięciu lat
(a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie) co najmniej jednego
zamówienia
na
roboty
budowlane
obejmujące
budowę
oczyszczalniścieków
o przepustowości co najmniej 400 m
3
/d. Zamawiający wyznaczył termin złożenia
dokumentów na 27 stycznia 2011 r. godz. 15.
W wyznaczonym terminie Przystępujący uzupełnił dokumenty, przedstawiając wykaz
robót budowlanych, zawierający w poz. 1 zadanie dotyczące modernizacji i rozbudowy
mechaniczno-biologicznej oczyszczalniścieków dla Urzędu Gminy Wyry. Zadanie zostało
zrealizowane przez konsorcjum: Zakład Budowlany inż. Henryk Król, Carboautomatyka S.A.
oraz Aktyn. Do wykazu załączony został dokument referencyjny wystawiony dla Zakładu
Budowlanego inż. Henryk Król przez Wójta Gminy Wyry. Przystępujący przedłożył ponadto
pismo pana Henryka Króla prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąZakład
Budowlany inż. Henryk Król, zawierające oświadczenie o oddaniu do dyspozycji
Przystępującego wiedzy i doświadczenia, w szczególności w zakresie budowy oczyszczalniścieków, w celu wykorzystania przy realizacji przedmiotowego zamówienia.
W dniu 11 lutego 2011 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
złożonej przez Przystępującego.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła,że Odwołujący – jako wykonawca, który złożył drugąpod
względem ceny ofertę– spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania
ześrodków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodowaćponiesienie przez niego szkody,
w postaci nieuzyskania zamówienia.
Przedmiotem sporu między stronami była m.in. kwestia, czy zawarte w ofercie
Przystępującego oświadczenie o braku zamiaru powierzenia realizacji części zadania
podwykonawcy było wiążące, czy teżnie stanowiło przeszkody do zlecenie prac
podwykonawcy na późniejszym etapie. W ocenie Izby, oświadczenie to – jako stanowiące
element oferty – należy jednoznacznie uznaćza wiążące. Obowiązek wskazania w ofercie
części zamówienia, której wykonanie zostanie powierzone podwykonawcom wynikał nie tylko
z SIWZ, ale został nałożony wprost przepisami ustawy Pzp – zgodnie z przepisem art. 36
ust. 4, zamawiającyżąda od wykonawców zamieszczenia tej informacji w ofercie. Błędna
jest argumentacja Zamawiającego i Przystępującego,że możliwośćpóźniejszego zlecenia
prac podwykonawcy wynika z warunków kontraktowych FIDIC, a oświadczenie w ofercie ma
charakter jedynie informacyjny. Po pierwsze, brak jest jakichkolwiek przesłanek do
twierdzenia,że ww. warunki kontraktowe mogąuchylaćnormy określone przepisami
powszechnie obowiązującymi. Po drugie, teza ta podważa sens art. 36 ust. 4 ustawy Pzp,
jak równieżinnych przepisów tej ustawy, dotyczących niezmienności oferty i związania
wykonawcy ofertą(które to związanie oznacza zobowiązanie do wypełnienia wszystkich
zapisów wynikających z treści oferty).
W związku z powyższym należy uznać,że oświadczenie o braku zamiaru
powierzenia realizacji części zamówienia podwykonawcy przesądza o niemożliwości
uczestnictwa podmiotu udostępniającego zasoby w wykonaniu umowy poprzez
podwykonawstwo. Należało zatem rozstrzygnąć, czy wobec niemożliwości uczynienia
podwykonawcąpodmiotu przekazującego swojąwiedzęi doświadczenie, powołanie się
przez Przystępującego na te zasoby było skuteczne, a w konsekwencji, czy Przystępujący
wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Dokonując oceny wykazania przez Przystępującego spełnienia warunku udziału
w postępowaniu Izba stanęła na stanowisku,że nieuzasadniona jest generalna teza, jakoby
udostępnienie wiedzy i doświadczenia możliwe było wyłącznie poprzez uczestnictwo
podmiotu udostępniającego w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy. Podstaw
do takiej tezy (prezentowanej przez Odwołującego) nie można wywieść– zdaniem Izby –
z treści art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Niemniej jednak należy uznać,że udostępnienie zasobów niezbędnych do realizacji
zamówienia, zwłaszcza zasobów nierozerwalnie związanych z podmiotem udostępniającym
(a do takich należy wiedza i doświadczenie), musi łączyćsięz określonym zaangażowaniem
podmiotu udostępniającego w realizacjęumowy. Co do zasady zaangażowanie to może
przybraćróżnorakie formy, w tym równieżprzekazania know-how, konsultacje, doradztwo,
co nie jest tożsame z udziałem w realizacji zamówienia sensu stricto. To, jaka forma
udostępnienia zasobów jest wystarczająca i zagwarantuje faktyczne przekazanie potencjału
niezbędnego do realizacji zamówienia, powinno byćoceniane w odniesieniu do konkretnego
zamówienia, jego złożoności i specyfiki oraz zakresu i specyfiki udostępnianych zasobów.
Niewykluczone sąwięc, zdaniem Izby, sytuacje, w których realne przekazanie potencjału
zostanie zagwarantowane właśnie poprzez podwykonawstwo. Izba nie podzieliła jednak
stanowiska,że brak podwykonawstwa jednoznacznie przesądza o bezwzględnej
niemożliwości udostępnienia wykonawcy wiedzy i doświadczenia przez inny podmiot.
W przedmiotowym postępowaniu, w którym przedmiotem zamówienia sązłożone
roboty budowlane, za formęw najwyższym stopniu gwarantującąfaktyczne udostępnienie
wiedzy i doświadczenia, należałoby uznaćpodwykonawstwo. Nie można jednak z góry – bez
analizy konkretnej formy przekazania wiedzy i doświadczenia – przesądzić,że każdy inny
sposób tego przekazania jest wykluczony. Jednakże, zakładając nawet możliwość
przekazania wiedzy i doświadczenia w przypadku niniejszego zamówienia, bez uczestnictwa
w wykonaniu przedmiotu umowy w charakterze podwykonawcy, nie można uznać,że
Przystępujący skutecznie powołał sięna zasoby innego podmiotu, a tym samym wykazał
spełnienie warunków udziału w postępowaniu. O niewykazaniu spełniania tych warunków
przesądziła – w ocenie Izby – nie tyle kwestia podwykonawstwa, co niewystarczającego
wykazania, czy i jak to przekazanie nastąpi.
Wświetle art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, warunkiem koniecznym powołania sięna
zasoby innych podmiotów jest wykazanie,że zostanąone udostępnione. Zgodnie
z powyższym przepisem, wykonawca powołujący sięna zasoby innych podmiotów, może
wykazaćdysponowanie nimi w szczególności poprzez złożenie zobowiązania podmiotów do
oddania mu do dyspozycji tych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. Jednocześnie przepis ten nie określa minimalnej treści takiego zobowiązania,
niemniej jednak formułuje on koniecznośćudowodnienia Zamawiającemu,że wykonawca
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Należy zatem uznać,że musi to byćzobowiązanie do realnego przekazania, połączonego z określonąformą
zaangażowania w wykonanie zamówienia, a forma ta winna zostaćokreślona jużw treści
tego zobowiązania.
Złożone przez Przystępującego oświadczenie podmiotu trzeciego nie określa
wżaden sposób formy i zakresu udostępnienia zasobów, jest więc niewystarczające
wświetle art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, jako dowód realnego oddania przez podmiot
udostępniający swojego potencjału do dyspozycji wykonawcy. Nie wynika z niego bowiem,
do czego konkretnie zobowiązuje siępodmiot, który złożył oświadczenie. Tymczasem na
wykonawcy ciąży obowiązek wykazania zamawiającemu,że będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia.
Zobowiązanie o takiej treści, jak przedłożone przez Przystępującego, nie wykazuje,że zasoby zostanąudostępnione. Przystępujący dopiero podczas rozprawy próbował
sprecyzować, na czym polegaćbędzie przekazanie zasobów, a doprecyzowanie to miało
formęjedynie ustnego oświadczenia, nie popartego innymi dowodami, które potwierdzałyby,
w jaki sposób podmiot udostępniający zostanie zaangażowany w wykonanie zadania.
Doprecyzowanie takie należy uznaćza niezbędne jużprzy złożeniu oferty (lub uzupełnieniu
dokumentów na wezwanie zamawiającego), nie zaśdopiero na etapie postępowania
odwoławczego i na jego potrzeby, skoro przepis ustawy nakłada na wykonawcęciężar
udowodnienia zamawiającemu,że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia. Tymczasem Zamawiający nawet podczas rozprawy nie miał wiedzy, w jaki
sposób nastąpi przekazanie wiedzy i doświadczenia, nie miał więc równieżpodstaw sądzić,że wykonawca tąwiedząi doświadczeniem będzie dysponował wykonując przedmiot
zamówienia.
Powyższego stanowiska nie zmienia fakt,że przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie
określa treści zobowiązania podmiotu trzeciego orazże Zamawiający w SIWZ nie zamieściłżadnych wymagańdotyczących sposobu wykazania dysponowania zasobami innego
podmiotu i nie zobowiązał wykonawców do wskazania formy przekazania tych zasobów do
dyspozycji. Brak szczegółowych wymagańnie oznacza bowiem całkowitej dowolności
wykonawcy, oderwanej od obowiązku wykazania dysponowania potencjałem niezbędnym do
realizacji zamówienia. Dopuszczenie możliwości wykazania dysponowania zasobami innego
podmiotu poprzez złożenie zobowiązania niezawierającego elementów potwierdzających
faktyczne przekazanie tych zasobów, prowadziłoby do dopuszczenia do udziału
w postępowaniu wykonawców niedysponujących zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, co byłoby oczywiście sprzeczne z celem normy określonej w art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp.
Wobec powyższego należy stwierdzić,że Przystępujący nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. W związku z tym,że
wykonawca był jużraz wezwany przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie spornego warunku udziału
w postępowaniu (wykonanie jednego zamówienia na roboty budowlane obejmującego
budowęoczyszczalniścieków o przepustowości co najmniej 400 m
3
/d), Izba uznała –
zgodnie z ugruntowanym poglądem orzecznictwa –że brak jest podstaw do ponownego
wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie. Należy zatem
stwierdzić,że niewykazanie przez Przystępującego spełniania warunków udziału
w postępowaniu ma charakter ostateczny, niemożliwy do usunięcia.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
