rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-03-02
rok: 2011
data dokumentu: 2011-03-02
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO/358/11
KIO/358/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 22 lutego 2011 r. przez Tomasza Napiórkowskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą NATRA ul. Puławska 42A, 02-559 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Miasto i Gmina Jabłonowo Pomorskie - Urząd
Miasta i Gminy ul. Główna 28, 87-330 Jabłonowo Pomorskie,
w dniu 22 lutego 2011 r. przez Tomasza Napiórkowskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą NATRA ul. Puławska 42A, 02-559 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Miasto i Gmina Jabłonowo Pomorskie - Urząd
Miasta i Gminy ul. Główna 28, 87-330 Jabłonowo Pomorskie,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Tomasza Napiórkowskiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą NATRA ul. Puławska 42A, 02-559 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Tomasza
Napiórkowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą NATRA
ul. Puławska 42A, 02-559 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/358/11
Uzasadnienie
Zamawiający Miasto i Gmina Jabłonowo Pomorskie - Urząd Miasta i Gminy prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
w przedmiocie „Budowa kanalizacji sanitarnej dla wsi Konojady etap I”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych pod nr 11 851
w dniu 11 stycznia 2011 r.
W dniu 18 lutego 2011 r. zamawiający powiadomił wykonawcęTomasza
Napiórkowskiego prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąNATRA z siedzibą
w Warszawie o odrzuceniu oferty złożonej przez tego wykonawcęna podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp jako zawierającej rażąco niskącenę. Zamawiający wskazał w uzasadnieniu,
iżcena tej oferty w sposób rażąco niski odbiega od cen pozostałych ofert. Stwierdził,
ze przeanalizowano elementy oferty, które miały wpływ na wysokośćceny i porównano
z cenami tożsamych elementów ustalonymi w kosztorysie inwestorskim oraz cenamiśrednimi pozostałych ofert. Zamawiający wskazał w szczególności, iżcena przepompowni
zbiorczych i strefowych (PZ III, PZ IV, PZ II, PS I, PS II) mająca wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny w stosunku do wyceny zamawiającego orazśrednich cen pozostałych
ofert, jak i najniższej ceny pozostałych ofert jest 5-krotnie niższa. Wykonawca nie złożyłżadnych dokumentów i wyjaśnień, z których wynikałoby przyjecie oszczędnej metody
wykonania zamówienia, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia oraz
oryginalnośćprojektu wykonawcy. Zdaniem zamawiającego, wybór tej oferty nie gwarantuje
należytego wykonania zamówienia, zgodnie z dokumentacjąi specyfikacjami technicznymi.
Cena oferty firmy NATRA stanowi 67,7%średniej ceny pozostałych ofert oraz 77,4 %średniej ceny najniższych zbliżonych do siebie 6 ofert oraz 68,1 % wartości zamówienia,
ustalonej przez zamawiającego w oparciu o kosztorys inwestorski.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec: czynności odrzucenia złożonej przez niego
oferty, zaniechania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej oraz dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej, złożonej przez Zakład Ogólnobudowlany IZOSAN. Zarzucił naruszenie
przez zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 2 i 3 oraz art. 91 ust. 1 Pzp.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz powtórzenia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący podniósł w uzasadnieniu,że zamawiający w wezwaniu z dnia 31 stycznia
2011 r. wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnieńwyłącznie w zakresie wymienionych
pozycji kosztorysowych 1.7 – 1.11. Zamawiający oczekiwał odpowiedzi w jaki sposób oraz
w oparciu o urządzenia jakich producentów skalkulowano ceny tych pozycji i czy sąone
równoważne z zastosowanymi w projekcie budowlanym. Złożone wyjaśnienia dotyczyły więc
wyłącznie wymienionych w wezwaniu pozycji. Zamawiający nie uznał wyjaśnień
odwołującego i odrzucił ofertęna podstawie porównania wartości pozycji wg stworzonych
przez siebie grup podmiotowych.
Odwołujący wskazał,że przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp odnosi siędo ceny oferty,
a nie do ceny elementów, zwłaszcza w przypadku ceny ryczałtowej. Odwołujący wskazał, iż
do oferty załączył kosztorys ofertowy, choćnie był on wymagany, dlatego nie musiał
przedstawiaćdodatkowych dowodów w jaki sposób wyliczył ceny poszczególnych
przepompowni. Wyliczył je w oparciu o przedmiary zamawiającego na podstawie
przykładowych podstaw wyceny. Stwierdził, iżgdyby został prawidłowo wezwany do złożenia
wyjaśnień, to ustosunkowałby siędo ustawowych kryteriów, o których mowa
w art. 90 ust. 1 Pzp odnoszących siędo ceny oferty. Zawężenie w wezwaniu zakresu
wyjaśnieńwprowadziło wykonawcęw błąd. Ponadto, zamawiający nie udowodnił, iżwybór
oferty odwołującego nie gwarantuje należytego wykonania zamówienia. Wykonawca
zmniejszone ceny niektórych elementów oferty może pokryćzwiększonymi cenami innych
elementów i wskutek tego cena całej oferty nie będzie rażąco niska, a wykonanie
zamówienia przyniesie zysk. Odwołujący podniósł także,że zamawiający dokonał wyboru
oferty najkorzystniejszej, która zawiera wyższącenęniżoferta odwołującego, a zatem nie
jest najkorzystniejsza.
Zamawiający złożył w dniu 2 marca 2011 r. odpowiedźna odwołanie wnosząc
o oddalenie odwołania.
W uzasadnieniu wskazał,że niska cena oferty odwołującego w stosunku dośredniej
ceny pozostałych ofert (67,7%) iśredniej ceny najniższych zbliżonych do siebie sześciu ofert
(77,4 %) oraz ceny ustalonej przez zamawiającego w oparciu o kosztorysy inwestorskie
(68,1 %) wzbudziła wątpliwości zamawiającego. Dlatego teżprzystąpił on do analizy
poszczególnych elementów oferty, które miały wpływ na wysokośćceny oferty. Z dokonanej
analizy wynikało,że odwołujący w sposób drastyczny obniżył koszty elementów dotyczących
przepompowni zbiorczych i strefowych. Sa to w części ceny nizsze o ponad 86 % od cen
ustalonych przez zamawiającego (np. PS I) lub przynajmniej o 75 % w przypadku innych
elementów. Powyższe odchylenia musiały podlegaćwyjaśnieniu w trybie art. 90 ust. 1 i 2
Pzp. Zdaniem zamawiającego, z przepisu tego wynika obowiązek zamawiającego do
określenia konkretnych kwestii, które wzbudziły wątpliwości zamawiający w kontekście
rażąco niskiej ceny oferty. Podkreślił przy tym,że to wykonawca ma obowiązek dowiedzenia,
że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Zamawiający wyjaśnił,że oceniając wyjaśnienia wykonawcy wziął pod uwagę
wszystkie znane mu czynniki obiektywne, które mogły miećwpływ na takie skonstruowanie
ceny oferty odwołującego. Jednak złożone wyjaśnienia budziły szereg wątpliwości.
Odwołujący nie udowodnił wżaden sposób dlaczego poszczególne elementy jego oferty tak
drastycznie odbiegająod cen ustalonych przez zamawiającego oraz w innych ofertach.
Wykonawca ma prawo użyćwszelkich dostępnych i legalnych argumentów potwierdzających
prawidłowośćskonstruowanej przez niego ceny oferty, a zamawiający ma prawo i obowiązek
ocenićjego wyjaśnienia w odniesieniu do wszystkich czynników cenotwórczych za pomocą
transparentnych reguł. Zamawiający uznał, ze cena zaoferowana przez odwołującego jest
nierealna i nie gwarantuje rzetelnego wykonania zamówienia, ponieważzostała określona na
poziomie rażąco niskim w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający podkreślił,
iżz należytąstarannościąi powagąprzeprowadził przedmiotowe postępowanie.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentacjępostępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone w toku rozprawy przez strony oraz
ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, iżodwołujący wypełnia przesłanki, określone w art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniające do wniesienia odwołania. Odwołujący wykazał bowiem, iżposiada interes
w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp, wskazanych w odwołaniu. Oferta odwołującego
zawiera najniższącenęz 12 ofert złożonych w postępowaniu, zatem w przypadku
potwierdzenia sięzarzutów zawartych w odwołaniu podlegałaby uznaniu za najkorzystniejszą.
Stosownie do brzmienia art. 192 ust. 7 Pzp, Izba rozpoznała odwołanie w granicach
zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Izba uznała,że zarzuty naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4
i w konsekwencji art. 91 ust. 1 Pzp nie zasługująna uwzględnienie.
W przypadku powzięcia przez zamawiającego jakichkolwiek wątpliwości co do
rzetelności skalkulowania ceny oferty złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego ma obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90
ust. 1 Pzp. Zauważyćnależy,że procedura powyższa powinna miećzastosowanie
w przypadku wątpliwości uzasadnionych, tj. wynikających z obiektywnych okoliczności.
Za wystarczające uzasadnienie do wezwania należy uznaćwątpliwości powstałe na skutek
np. porównania ceny danej oferty do cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu
lubśrednich cen rynkowych lub teżwartości zamówienia oszacowanej przez
zamawiającego.
Kalkulacja ceny oferty opiera sięzwykle na wielu elementach. Decydujący dla
wysokości ceny oferty jest zawsze poziom przyjętych kosztów poszczególnych elementów
mających znaczenie dla kalkulacji ceny, niezależnie od ich ilości. Nawet jeden element oferty
może miećdecydujący wpływ na obniżenie ceny całej oferty w taki sposób,że cena oferty
nie pokryje rzeczywistych kosztów wykonania danego zamówienia (cena rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia). Zamawiający formułując wezwanie do złożenia
wyjaśnieńpowinien, o ile to możliwe, jasno w wezwaniu określić, które elementy oferty
mające wpływ na wysokośćceny oferty wzbudziły jego wątpliwości, a zatem podać
uzasadnienie faktyczne kierowanego wezwania.
Wobec otrzymania przez wykonawcęwezwania do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90
ust. 1 Pzp po stronie wykonawcy powstaje obowiązek złożenia wyjaśnień, które przekonają
zamawiającego,że zachodząwłaściwe dla tego wykonawcy obiektywne okoliczności
uzasadniające wysokośćzaoferowanej ceny. Choćprzepisy nie nakładająna wykonawcę
obowiązku złożenia dowodów w postaci dokumentów, to jednak na wykonawcy leży ciężar
dowodu, a zatem powinien on dołożyćwszelkich starań, aby wykazaćokoliczności
potwierdzające,że cena jego oferty jest skalkulowana w sposób rzetelny i dający gwarancję
należytego wykonania zamówienia.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp zamawiający oceniając wyjaśnienia złożone przez
wykonawcęna wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp bierze pod uwagęobiektywne czynniki,
w szczególności oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów. W przypadku braku złożenia wyjaśnieńlub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera rażąco
niska cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający ma obowiązek odrzucić
ofertę.
Izba ustaliła,że w dniu 31 stycznia 2011 r. zamawiający wezwał odwołującego do
złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny
w trybie art. 90 ust. 1 Pzp w terminie do 2 lutego 2011 r. Wezwanie zostało uzasadnione tym,że w pozycjach 1.7, 1.8, 1.9, 1.10 i 1.11 kosztorysu ofertowego ceny w sposób znaczący
odbiegająod ceny przedmiotu zamówienia ustalonej przez zamawiającego oraz cen ofert
pozostałych wykonawców. Zamawiający poprosił o wyjaśnienie w jaki sposób oraz w oparciu
o urządzenia jakich producentów skalkulowano cenęww. pozycji, czy sąone równoważne
z zastosowanymi w projekcie budowlanym, stanowiącym załącznik do siwz.
W ocenie Izby, powyższe wezwanie spełnia wszystkie wymogi art. 90 ust. 1 Pzp.
Izba nie zgodziła sięz twierdzeniem odwołującego, iżpodanie w wezwaniu, jakie elementy
oferty mające wpływ na wysokośćceny wzbudziły wątpliwości zamawiającego, stanowiło
wprowadzenie odwołującego w błąd co do zakresu oczekiwanych wyjaśnień. Wświetle
uzasadnienia przedstawionego przez zamawiającego w wezwaniu, powstałe wątpliwości
zamawiającego, co do wysokości zaoferowanej przez odwołującego ceny oferty, wynikające
z załączonych do oferty odwołującego kosztorysów w zakresie wykonania przepompowni,
były racjonalnie uzasadnione. Z kosztorysów wynikało bowiem,że odwołujący skalkulował
cenęoferty uwzględniając koszty elementów dotyczących przepompowni na poziomie 5 i 6
krotnie niższym niżw pozostałych złożonych ofertach. Jak stwierdził zamawiający,
odwołujący zaoferował urządzenia przepompowni uwzględniając ich koszt na poziomie
drastycznie niższym niżkoszt tych urządzeńwystępujący na rynku.
W odpowiedzi na wezwanie odwołujący w dniu 2 lutego 2011 r. złożył pismo,
w którym oświadczył „iżmateriały i ceny w pozycjach sąskalkulowane w sposób prawidłowy
i w sposób podany w przedmiarze przez Inwestora, zaśmateriały wprowadzone do cennika
sąmateriałami równoważnymi do siwz z podanymi w Projekcie na w/w roboty.” Poinformował
także,że w odniesieniu do przepompowni typu TSA firmy Hydro-Vacuum S.A.
„przedstawiliśmy konkurencyjne ceny do producenta pomp z projektu, a także do
wyposażenia, które producent zaproponował, a które to kupuje u dostawców
(podwykonawców ze swoimi narzutami) i ma droższe ceny niżnasze firmy, z którymi
współpracujemy w dostawach urządzeńi podzespołów tego typu.” Odwołujący oświadczył
ponadto, iż„złożona oferta jest w pełni konkurencyjna i spełnia oczekiwania Inwestora w w/w
przetargu i nie zawierażadnych błędów w obliczeniu cen niezbędnych urządzeńoraz
wykonania w w/w zadania.”
Powyższe pismo, pomimo, iżstanowi odpowiedźna wezwanie do złożenia wyjaśnień,
faktycznie nie przedstawiażadnych konkretnych okoliczności uzasadniających przyjęty
w kosztorysach poziom cen wykonania przepompowni. Odwołujący nie załączył do ww.
pismażadnych dowodów, które przedstawiałyby uzasadnienie do twierdzenia,że cena oferty
została skalkulowana w sposób rzetelny, umożliwiający wykonanie zamówienia za cenę
oferty. Pismo nie zawiera odpowiedzi na konkretne pytania zamawiającego przedstawione
w wezwaniu, a zatem nie może byćuznane za przedstawiające wyjaśnienia,że cena oferty
skalkulowana w oparciu o tak niskie koszty istotnych elementów mających wpływ na
wysokośćzaoferowanej ceny nie jest cena rażąco niską.
Odwołujący nie przedstawił takżeżadnego uzasadnienia ani jakichkolwiek dowodów
w powyższym zakresie w odwołaniu ani na rozprawie.
Odwołujący twierdził,że wykonawca zmniejszone ceny niektórych elementów może
pokryćzwiększonymi cenami innych elementów i wskutek tego cena całej oferty nie będzie
rażąco niska, a wykonanie zamówienia będzie z zyskiem dla wykonawcy, jednakżadnych
konkretnych wyjaśnieńw tym zakresie, w stosunku do oferty złożonej w przedmiotowym
postępowaniu, odwołujący nie przedstawił.
Odwołujący wskazywał także,że porównanie cen tych samych elementów z różnych
ofert nie mażadnego znaczenia dla porównania cen ofert, zwłaszcza gdy mamy do czynienia
z cenąryczałtowąoferty, a przedmiary robót wraz ze wskazaniem przykładowych jedynie
podstaw wyceny sąpodane przez zamawiającego wyłącznie dla ułatwienia pracy wykonawcom.
Powołując sięna orzecznictwo odwołujący podnosił, iżnawet gdyby cena części oferty mogła
byćuznana za rażąco niską, to nie czyni to rażąco niskąceny całej oferty, a ocena, czy oferta
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia powinna byćdokonana
w odniesieniu do całości ceny zaproponowanej przez wykonawcę.
Odnosząc siędo powyższych twierdzeńodwołującego należy zauważyć,że przytoczone poglądy sąsłuszne, natomiast nie mogąbyćodnoszone wprost do stanu
faktycznego w badanej sprawie. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający wykazał
bowiem w sposób niewątpliwy,że znaczne zaniżenie cen wskazanych przez zamawiającego
elementów oferty ma decydujący wpływ na cenęoferty w całości i w efekcie brak możliwości
wykonania całego przedmiotu zamówienia za cenęoferty. Jak wynika z treści siwz
zamawiający przewidział realizacjęprzedmiotu zamówienia i odpowiednio płatność
- w dwóch częściach, zgodnie z Harmonogramem rzeczowo-finansowym – sposób podziału
elementów zadania na etapy (załącznik nr 15 do siwz). O ile kosztorys prac w ofercie
odwołującego, obejmujący pierwszączęśćzostał opracowany na poziomie odpowiadającym
szacunkom zamawiającego (2 100 000 zł w ofercie - w stosunku do 2 200 000 zł wg.
szacunku zamawiającego), to wycena drugiej części realizacji przedmiotu zamówienia,
obejmująca wykonanie przepompowni, w której odwołujący zawarł ceny zakwestionowane
przez zamawiającego, jest skalkulowana na poziomie tylko 670 000 zł w porównaniu do
kwoty ok. 1 900 000 zł przewidzianej przez zamawiającego, tj. na poziomie ok. 3 razy
niższym, co stanowi realne zagrożenie dla realizacji całego przedmiotu zamówienia.
Biorąc za podstawęstan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1) oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Tomasza Napiórkowskiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą NATRA ul. Puławska 42A, 02-559 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Tomasza
Napiórkowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą NATRA
ul. Puławska 42A, 02-559 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/358/11
Uzasadnienie
Zamawiający Miasto i Gmina Jabłonowo Pomorskie - Urząd Miasta i Gminy prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
w przedmiocie „Budowa kanalizacji sanitarnej dla wsi Konojady etap I”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych pod nr 11 851
w dniu 11 stycznia 2011 r.
W dniu 18 lutego 2011 r. zamawiający powiadomił wykonawcęTomasza
Napiórkowskiego prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąNATRA z siedzibą
w Warszawie o odrzuceniu oferty złożonej przez tego wykonawcęna podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp jako zawierającej rażąco niskącenę. Zamawiający wskazał w uzasadnieniu,
iżcena tej oferty w sposób rażąco niski odbiega od cen pozostałych ofert. Stwierdził,
ze przeanalizowano elementy oferty, które miały wpływ na wysokośćceny i porównano
z cenami tożsamych elementów ustalonymi w kosztorysie inwestorskim oraz cenamiśrednimi pozostałych ofert. Zamawiający wskazał w szczególności, iżcena przepompowni
zbiorczych i strefowych (PZ III, PZ IV, PZ II, PS I, PS II) mająca wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny w stosunku do wyceny zamawiającego orazśrednich cen pozostałych
ofert, jak i najniższej ceny pozostałych ofert jest 5-krotnie niższa. Wykonawca nie złożyłżadnych dokumentów i wyjaśnień, z których wynikałoby przyjecie oszczędnej metody
wykonania zamówienia, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia oraz
oryginalnośćprojektu wykonawcy. Zdaniem zamawiającego, wybór tej oferty nie gwarantuje
należytego wykonania zamówienia, zgodnie z dokumentacjąi specyfikacjami technicznymi.
Cena oferty firmy NATRA stanowi 67,7%średniej ceny pozostałych ofert oraz 77,4 %średniej ceny najniższych zbliżonych do siebie 6 ofert oraz 68,1 % wartości zamówienia,
ustalonej przez zamawiającego w oparciu o kosztorys inwestorski.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec: czynności odrzucenia złożonej przez niego
oferty, zaniechania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej oraz dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej, złożonej przez Zakład Ogólnobudowlany IZOSAN. Zarzucił naruszenie
przez zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 2 i 3 oraz art. 91 ust. 1 Pzp.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz powtórzenia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący podniósł w uzasadnieniu,że zamawiający w wezwaniu z dnia 31 stycznia
2011 r. wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnieńwyłącznie w zakresie wymienionych
pozycji kosztorysowych 1.7 – 1.11. Zamawiający oczekiwał odpowiedzi w jaki sposób oraz
w oparciu o urządzenia jakich producentów skalkulowano ceny tych pozycji i czy sąone
równoważne z zastosowanymi w projekcie budowlanym. Złożone wyjaśnienia dotyczyły więc
wyłącznie wymienionych w wezwaniu pozycji. Zamawiający nie uznał wyjaśnień
odwołującego i odrzucił ofertęna podstawie porównania wartości pozycji wg stworzonych
przez siebie grup podmiotowych.
Odwołujący wskazał,że przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp odnosi siędo ceny oferty,
a nie do ceny elementów, zwłaszcza w przypadku ceny ryczałtowej. Odwołujący wskazał, iż
do oferty załączył kosztorys ofertowy, choćnie był on wymagany, dlatego nie musiał
przedstawiaćdodatkowych dowodów w jaki sposób wyliczył ceny poszczególnych
przepompowni. Wyliczył je w oparciu o przedmiary zamawiającego na podstawie
przykładowych podstaw wyceny. Stwierdził, iżgdyby został prawidłowo wezwany do złożenia
wyjaśnień, to ustosunkowałby siędo ustawowych kryteriów, o których mowa
w art. 90 ust. 1 Pzp odnoszących siędo ceny oferty. Zawężenie w wezwaniu zakresu
wyjaśnieńwprowadziło wykonawcęw błąd. Ponadto, zamawiający nie udowodnił, iżwybór
oferty odwołującego nie gwarantuje należytego wykonania zamówienia. Wykonawca
zmniejszone ceny niektórych elementów oferty może pokryćzwiększonymi cenami innych
elementów i wskutek tego cena całej oferty nie będzie rażąco niska, a wykonanie
zamówienia przyniesie zysk. Odwołujący podniósł także,że zamawiający dokonał wyboru
oferty najkorzystniejszej, która zawiera wyższącenęniżoferta odwołującego, a zatem nie
jest najkorzystniejsza.
Zamawiający złożył w dniu 2 marca 2011 r. odpowiedźna odwołanie wnosząc
o oddalenie odwołania.
W uzasadnieniu wskazał,że niska cena oferty odwołującego w stosunku dośredniej
ceny pozostałych ofert (67,7%) iśredniej ceny najniższych zbliżonych do siebie sześciu ofert
(77,4 %) oraz ceny ustalonej przez zamawiającego w oparciu o kosztorysy inwestorskie
(68,1 %) wzbudziła wątpliwości zamawiającego. Dlatego teżprzystąpił on do analizy
poszczególnych elementów oferty, które miały wpływ na wysokośćceny oferty. Z dokonanej
analizy wynikało,że odwołujący w sposób drastyczny obniżył koszty elementów dotyczących
przepompowni zbiorczych i strefowych. Sa to w części ceny nizsze o ponad 86 % od cen
ustalonych przez zamawiającego (np. PS I) lub przynajmniej o 75 % w przypadku innych
elementów. Powyższe odchylenia musiały podlegaćwyjaśnieniu w trybie art. 90 ust. 1 i 2
Pzp. Zdaniem zamawiającego, z przepisu tego wynika obowiązek zamawiającego do
określenia konkretnych kwestii, które wzbudziły wątpliwości zamawiający w kontekście
rażąco niskiej ceny oferty. Podkreślił przy tym,że to wykonawca ma obowiązek dowiedzenia,
że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Zamawiający wyjaśnił,że oceniając wyjaśnienia wykonawcy wziął pod uwagę
wszystkie znane mu czynniki obiektywne, które mogły miećwpływ na takie skonstruowanie
ceny oferty odwołującego. Jednak złożone wyjaśnienia budziły szereg wątpliwości.
Odwołujący nie udowodnił wżaden sposób dlaczego poszczególne elementy jego oferty tak
drastycznie odbiegająod cen ustalonych przez zamawiającego oraz w innych ofertach.
Wykonawca ma prawo użyćwszelkich dostępnych i legalnych argumentów potwierdzających
prawidłowośćskonstruowanej przez niego ceny oferty, a zamawiający ma prawo i obowiązek
ocenićjego wyjaśnienia w odniesieniu do wszystkich czynników cenotwórczych za pomocą
transparentnych reguł. Zamawiający uznał, ze cena zaoferowana przez odwołującego jest
nierealna i nie gwarantuje rzetelnego wykonania zamówienia, ponieważzostała określona na
poziomie rażąco niskim w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający podkreślił,
iżz należytąstarannościąi powagąprzeprowadził przedmiotowe postępowanie.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentacjępostępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone w toku rozprawy przez strony oraz
ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, iżodwołujący wypełnia przesłanki, określone w art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniające do wniesienia odwołania. Odwołujący wykazał bowiem, iżposiada interes
w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp, wskazanych w odwołaniu. Oferta odwołującego
zawiera najniższącenęz 12 ofert złożonych w postępowaniu, zatem w przypadku
potwierdzenia sięzarzutów zawartych w odwołaniu podlegałaby uznaniu za najkorzystniejszą.
Stosownie do brzmienia art. 192 ust. 7 Pzp, Izba rozpoznała odwołanie w granicach
zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Izba uznała,że zarzuty naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4
i w konsekwencji art. 91 ust. 1 Pzp nie zasługująna uwzględnienie.
W przypadku powzięcia przez zamawiającego jakichkolwiek wątpliwości co do
rzetelności skalkulowania ceny oferty złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego ma obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90
ust. 1 Pzp. Zauważyćnależy,że procedura powyższa powinna miećzastosowanie
w przypadku wątpliwości uzasadnionych, tj. wynikających z obiektywnych okoliczności.
Za wystarczające uzasadnienie do wezwania należy uznaćwątpliwości powstałe na skutek
np. porównania ceny danej oferty do cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu
lubśrednich cen rynkowych lub teżwartości zamówienia oszacowanej przez
zamawiającego.
Kalkulacja ceny oferty opiera sięzwykle na wielu elementach. Decydujący dla
wysokości ceny oferty jest zawsze poziom przyjętych kosztów poszczególnych elementów
mających znaczenie dla kalkulacji ceny, niezależnie od ich ilości. Nawet jeden element oferty
może miećdecydujący wpływ na obniżenie ceny całej oferty w taki sposób,że cena oferty
nie pokryje rzeczywistych kosztów wykonania danego zamówienia (cena rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia). Zamawiający formułując wezwanie do złożenia
wyjaśnieńpowinien, o ile to możliwe, jasno w wezwaniu określić, które elementy oferty
mające wpływ na wysokośćceny oferty wzbudziły jego wątpliwości, a zatem podać
uzasadnienie faktyczne kierowanego wezwania.
Wobec otrzymania przez wykonawcęwezwania do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90
ust. 1 Pzp po stronie wykonawcy powstaje obowiązek złożenia wyjaśnień, które przekonają
zamawiającego,że zachodząwłaściwe dla tego wykonawcy obiektywne okoliczności
uzasadniające wysokośćzaoferowanej ceny. Choćprzepisy nie nakładająna wykonawcę
obowiązku złożenia dowodów w postaci dokumentów, to jednak na wykonawcy leży ciężar
dowodu, a zatem powinien on dołożyćwszelkich starań, aby wykazaćokoliczności
potwierdzające,że cena jego oferty jest skalkulowana w sposób rzetelny i dający gwarancję
należytego wykonania zamówienia.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp zamawiający oceniając wyjaśnienia złożone przez
wykonawcęna wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp bierze pod uwagęobiektywne czynniki,
w szczególności oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów. W przypadku braku złożenia wyjaśnieńlub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera rażąco
niska cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający ma obowiązek odrzucić
ofertę.
Izba ustaliła,że w dniu 31 stycznia 2011 r. zamawiający wezwał odwołującego do
złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny
w trybie art. 90 ust. 1 Pzp w terminie do 2 lutego 2011 r. Wezwanie zostało uzasadnione tym,że w pozycjach 1.7, 1.8, 1.9, 1.10 i 1.11 kosztorysu ofertowego ceny w sposób znaczący
odbiegająod ceny przedmiotu zamówienia ustalonej przez zamawiającego oraz cen ofert
pozostałych wykonawców. Zamawiający poprosił o wyjaśnienie w jaki sposób oraz w oparciu
o urządzenia jakich producentów skalkulowano cenęww. pozycji, czy sąone równoważne
z zastosowanymi w projekcie budowlanym, stanowiącym załącznik do siwz.
W ocenie Izby, powyższe wezwanie spełnia wszystkie wymogi art. 90 ust. 1 Pzp.
Izba nie zgodziła sięz twierdzeniem odwołującego, iżpodanie w wezwaniu, jakie elementy
oferty mające wpływ na wysokośćceny wzbudziły wątpliwości zamawiającego, stanowiło
wprowadzenie odwołującego w błąd co do zakresu oczekiwanych wyjaśnień. Wświetle
uzasadnienia przedstawionego przez zamawiającego w wezwaniu, powstałe wątpliwości
zamawiającego, co do wysokości zaoferowanej przez odwołującego ceny oferty, wynikające
z załączonych do oferty odwołującego kosztorysów w zakresie wykonania przepompowni,
były racjonalnie uzasadnione. Z kosztorysów wynikało bowiem,że odwołujący skalkulował
cenęoferty uwzględniając koszty elementów dotyczących przepompowni na poziomie 5 i 6
krotnie niższym niżw pozostałych złożonych ofertach. Jak stwierdził zamawiający,
odwołujący zaoferował urządzenia przepompowni uwzględniając ich koszt na poziomie
drastycznie niższym niżkoszt tych urządzeńwystępujący na rynku.
W odpowiedzi na wezwanie odwołujący w dniu 2 lutego 2011 r. złożył pismo,
w którym oświadczył „iżmateriały i ceny w pozycjach sąskalkulowane w sposób prawidłowy
i w sposób podany w przedmiarze przez Inwestora, zaśmateriały wprowadzone do cennika
sąmateriałami równoważnymi do siwz z podanymi w Projekcie na w/w roboty.” Poinformował
także,że w odniesieniu do przepompowni typu TSA firmy Hydro-Vacuum S.A.
„przedstawiliśmy konkurencyjne ceny do producenta pomp z projektu, a także do
wyposażenia, które producent zaproponował, a które to kupuje u dostawców
(podwykonawców ze swoimi narzutami) i ma droższe ceny niżnasze firmy, z którymi
współpracujemy w dostawach urządzeńi podzespołów tego typu.” Odwołujący oświadczył
ponadto, iż„złożona oferta jest w pełni konkurencyjna i spełnia oczekiwania Inwestora w w/w
przetargu i nie zawierażadnych błędów w obliczeniu cen niezbędnych urządzeńoraz
wykonania w w/w zadania.”
Powyższe pismo, pomimo, iżstanowi odpowiedźna wezwanie do złożenia wyjaśnień,
faktycznie nie przedstawiażadnych konkretnych okoliczności uzasadniających przyjęty
w kosztorysach poziom cen wykonania przepompowni. Odwołujący nie załączył do ww.
pismażadnych dowodów, które przedstawiałyby uzasadnienie do twierdzenia,że cena oferty
została skalkulowana w sposób rzetelny, umożliwiający wykonanie zamówienia za cenę
oferty. Pismo nie zawiera odpowiedzi na konkretne pytania zamawiającego przedstawione
w wezwaniu, a zatem nie może byćuznane za przedstawiające wyjaśnienia,że cena oferty
skalkulowana w oparciu o tak niskie koszty istotnych elementów mających wpływ na
wysokośćzaoferowanej ceny nie jest cena rażąco niską.
Odwołujący nie przedstawił takżeżadnego uzasadnienia ani jakichkolwiek dowodów
w powyższym zakresie w odwołaniu ani na rozprawie.
Odwołujący twierdził,że wykonawca zmniejszone ceny niektórych elementów może
pokryćzwiększonymi cenami innych elementów i wskutek tego cena całej oferty nie będzie
rażąco niska, a wykonanie zamówienia będzie z zyskiem dla wykonawcy, jednakżadnych
konkretnych wyjaśnieńw tym zakresie, w stosunku do oferty złożonej w przedmiotowym
postępowaniu, odwołujący nie przedstawił.
Odwołujący wskazywał także,że porównanie cen tych samych elementów z różnych
ofert nie mażadnego znaczenia dla porównania cen ofert, zwłaszcza gdy mamy do czynienia
z cenąryczałtowąoferty, a przedmiary robót wraz ze wskazaniem przykładowych jedynie
podstaw wyceny sąpodane przez zamawiającego wyłącznie dla ułatwienia pracy wykonawcom.
Powołując sięna orzecznictwo odwołujący podnosił, iżnawet gdyby cena części oferty mogła
byćuznana za rażąco niską, to nie czyni to rażąco niskąceny całej oferty, a ocena, czy oferta
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia powinna byćdokonana
w odniesieniu do całości ceny zaproponowanej przez wykonawcę.
Odnosząc siędo powyższych twierdzeńodwołującego należy zauważyć,że przytoczone poglądy sąsłuszne, natomiast nie mogąbyćodnoszone wprost do stanu
faktycznego w badanej sprawie. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający wykazał
bowiem w sposób niewątpliwy,że znaczne zaniżenie cen wskazanych przez zamawiającego
elementów oferty ma decydujący wpływ na cenęoferty w całości i w efekcie brak możliwości
wykonania całego przedmiotu zamówienia za cenęoferty. Jak wynika z treści siwz
zamawiający przewidział realizacjęprzedmiotu zamówienia i odpowiednio płatność
- w dwóch częściach, zgodnie z Harmonogramem rzeczowo-finansowym – sposób podziału
elementów zadania na etapy (załącznik nr 15 do siwz). O ile kosztorys prac w ofercie
odwołującego, obejmujący pierwszączęśćzostał opracowany na poziomie odpowiadającym
szacunkom zamawiającego (2 100 000 zł w ofercie - w stosunku do 2 200 000 zł wg.
szacunku zamawiającego), to wycena drugiej części realizacji przedmiotu zamówienia,
obejmująca wykonanie przepompowni, w której odwołujący zawarł ceny zakwestionowane
przez zamawiającego, jest skalkulowana na poziomie tylko 670 000 zł w porównaniu do
kwoty ok. 1 900 000 zł przewidzianej przez zamawiającego, tj. na poziomie ok. 3 razy
niższym, co stanowi realne zagrożenie dla realizacji całego przedmiotu zamówienia.
Biorąc za podstawęstan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1) oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
