rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-03-10
rok: 2011
data dokumentu: 2011-03-10
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO/365/11
KIO/365/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 08 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe „MONTIBUD” Sp. J., Czesław Wójciak,
Henryk Olszowy, Sylwester Łazarz, ul. Wrocławska 213 a, 59-220 Legnica
w dniu 24
lutego 2011 r., w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej „Dolina Baryczy” Sp. z o.o., ul. Rynek 21, 56-300 Milicz
przy udziale wykonawcy ENERGOPOL-POŁUDNIE SA, ul. Jedności 2, 41-208 Sosnowiec,
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
przez Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe „MONTIBUD” Sp. J., Czesław Wójciak,
Henryk Olszowy, Sylwester Łazarz, ul. Wrocławska 213 a, 59-220 Legnica
w dniu 24
lutego 2011 r., w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej „Dolina Baryczy” Sp. z o.o., ul. Rynek 21, 56-300 Milicz
przy udziale wykonawcy ENERGOPOL-POŁUDNIE SA, ul. Jedności 2, 41-208 Sosnowiec,
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe „MONTIBUD”
Sp. J., Czesław Wójciak, Henryk Olszowy, Sylwester Łazarz, ul. Wrocławska 213 a,
59-220 Legnica i nakazuje
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe „MONTIBUD” Sp. J.,
Czesław Wójciak, Henryk Olszowy, Sylwester Łazarz, ul. Wrocławska 213
a, 59-220 Legnica stanowiący koszty postępowania odwoławczego;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 208
zł 55
gr (słownie: dwieście osiem złotych
pięćdziesiąt pięćgroszy) przez Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe
„MONTIBUD” Sp. J., Czesław Wójciak, Henryk Olszowy, Sylwester
Łazarz, ul. Wrocławska 213 a, 59-220 Legnica na rzecz: Przedsiębiorstwa
Gospodarki Komunalnej „Dolina Baryczy” Sp. z o.o., ul. Rynek 21, 56-300
Milicz stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/365/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Modernizacje sieci kanalizacji ogólnospławnej w śmigrodzie", zostało
wszczęte przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „Dolina Baryczy” Sp. z o.o.,
ul. Rynek 21, 56-300 Milicz zwanądalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku
Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2010/S 228-348491
w dniu 24.11.2010 r.
W dniu 10.02.2011 r. pisemnie za potwierdzeniem odbioru Zamawiający przesłał
zgodnie z ustawąz dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” informacjęo wyborze
najkorzystniejszej oferty ENERGOPOL-POŁUDNIE SA. Drugąpozycje w rankingu złożonych
ofert zajęło Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe „MONTIBUD” Sp. J., Czesław Wójciak,
Henryk Olszowy, Sylwester Łazarz, ul. Wrocławska 213 a, 59-220 Legnica zwane dalej:
„MONTIBUD” albo „Odwołującym”.
W dniu 24.02.2011 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
za
pomocą
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu) na podstawie art. 180 Pzp, MONTIBUD wniósł odwołanie na
w/w czynności. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 24.02.2011 r. (faxem).
Zamawiający z naruszeniem przepisów Pzp dokonał czynności lub zaniechał
dokonania czynności, do których był zobowiązany, tj.:
• zaniechał odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą(art. 89 ust. 1 pkt 2 i 7 Pzp);
• zaniechał wezwania oferty uznanej za najkorzystniejsządo uzupełnienia dokumentów;
• dokonał wadliwego wyboru oferty najkorzystniejszej;
• zaniechał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zarzucił,że Zamawiający naruszył przepisów Pzp i postanowieńSIWZ,
w szczególności art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3, art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 7 oraz art.
91 ust. 1 Pzp, § 6 ust. 1 zd. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817),
a także postanowienia ust. 8, ust. 15 pkt 15.1 ppkt 15.1.5, pkt 15.2 ppkt 15.2.7 i ust. 28 pkt
28.4 ppkt 28.4.2 Instrukcji Dla Wykonawców zwanej dalej: „IDW” stanowiącej I cz.
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” oraz Klauzuli Warunków
Kontraktu 8.1 o nazwie: „Data Rozpoczęcia” zawartej w ZAŁĄCZNIKU DO OFERTY,
w sposób mający istotny wpływ na wynik postępowania. Wnosił o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejsząlub z ostrożności procesowej, wezwania
do uzupełnienia dokumentów;
3) prawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej.
W ocenie Odwołującego oferta wybrana jako najkorzystniejsza jest niekompletna,
treśćjej nie odpowiada treści SIWZ, nadto Wykonawca nie wyraził zgody na poprawienie
tzw. innej omyłki dotyczącej treści oferty, w związku z tym oferta powinna byćodrzucona.
Zamawiający zaniechał wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych dotyczących
tego wykonawcy w zakresie: 1) sprawozdania finansowego; 2) informacji z banku; 3) odpisu
z KRS; 4) informacji z KRK; 5) zaświadczenia z US; 6) zaświadczenia z ZUS; 7) referencji.
Zamawiający w ust. 15 pkt 15.2 ppkt 15.2.7 IDWżądał, zgodnie z § 6 ust. 1 zd. 1 ww.
Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów, potwierdzenia za zgodnośćz oryginałem
wszystkich zapisanych stron kopii dokumentów wchodzących w skład oferty przez osobęlub
osoby podpisujące ofertę. Załączone do oferty Przystępującego kopie ww. dokumentów nie
sąopatrzone klauzulą: „za zgodność z oryginałem" i podpisem pod tąklauzulą. Takie
dokumenty musząbyćuznane za niezłożone, bowiem ich treśćnie potwierdza treści
oryginałów. Na kopiach, o których mowa wyżej jest złożony podpis osoby upoważnionej do
podpisania i złożenia oferty. Ten podpis potwierdza jedynie,że kopie zostały włączone do
oferty, ale ten podpis nie potwierdza,że treśćkopii jest zgodna z treściąoryginalnych
dokumentów. Potwierdzenie za zgodnośćz oryginałem jest złożeniem oświadczenia wiedzy
o zgodności treści kopii z treściąoryginału, a złożenie nieprawdziwego oświadczenia w celu
pozyskania zamówienia publicznego jest zagrożone odpowiedzialnościąkarnąna podstawie
art. 297 § 1 Kk. Stąd przepisy dotyczące zamówieńpublicznych dajądużąwiarę
dokumentom potwierdzonym za zgodnośćz oryginałem. Zamawiający po stwierdzeniu
powyższych braków winien wezwaćdo uzupełnienia dokumentów o potwierdzone za
zgodnośćz oryginałem kopie dokumentów lub złożenie brakujących dokumentów
w oryginale. Nie czyniąc tego, naruszył ust. 15 pkt 15.2 ppkt 15.2.7 IDW, § 6 ust. 1 zd. 1 ww.
rozporządzenia oraz art. 26 ust. 3 Pzp. Zamawiający byłby zwolniony w oparciu o art. 26 ust.
3 Pzp z obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, gdyby dostrzegł
nieprawidłowości oferty skutkujące jej odrzuceniem.
W swojej ofercie, w ZAŁĄCZNIKU DO OFERTY w Klauzuli 8.1 Data Rozpoczęcia,
Energopol zawarł niewłaściwy termin na rozpoczęcie robót, tzw. niewłaściwy okres
mobilizacji. Okres mobilizacji, zgodnie z ust. 8 IDW, to okres od daty podpisania Kontraktu,
tzn. od daty udzielenia zamówienia, do Daty rozpoczęcia Robót. Zgodnie z treścią
ZAŁĄCZNIKA DO OFERTY Energopol rozpocznie roboty maksymalnie 42 dni, licząc od daty
podpisania Kontraktu (do 42 dni od daty wejścia Kontraktu wżycie), a więc okres mobilizacji
dla Energopolu wynosićma 42 dni. Zgodnie z ust. 8 IDW, wykonawca winien rozpocząć
roboty max. 1 miesiąc od podpisania Kontraktu, a więc wymagany przez Zamawiającego
okres mobilizacji to 1 miesiąc. Zgodnie z treściąust. 8 IDW okres mobilizacji zalicza siędo
czasu trwania zamówienia. Przed zmianączasu trwania zamówienia i okresu mobilizacji
przez Zamawiającego w IDW (czyli do 16.12.2010 r.), czas trwania zamówienia wynosił 33
miesiące i 14 dni, a okres mobilizacji wynosił 42 dni. Czas trwania zamówienia i okres
mobilizacji zostały zmienione przez Zamawiającego odpowiedziąna pytanie 6 w dniu
16.12.2010 r. Po tej zmianie, czas trwania zamówienia wynosi 33 miesiące, a okres
mobilizacji wynosi 1 miesiąc. Pytania i odpowiedzi były zamieszczone na stronie internetowej
Zamawiającego. Zamawiający w tym samym dniu zamieścił na stronie internetowej także
tekst jedn. Instrukcji Dla Wykonawców (IDW), w którym znalazły sięzapisy o nowym czasie
trwania zamówienia (krótszym) i nowym okresie mobilizacji (także krótszym). Do IDW
w wydaniu jednolitym załączono zmodyfikowany ZAŁĄCZNIK DO OFERTY, w którym
zamieszczono w Klauzuli 8.1 Data Rozpoczęcia zapis: „do 1 miesiąca od daty wejścia
Kontraktu w życie". W dniu 04.01.2011 r. na stronie internetowej Zamawiającego ponownie
zamieszczono tekst jedn. IDW wraz z ZAŁĄCZNKIEM DO OFERTY, w których
postanowienia dotyczące czasu trwania zamówienia i okresu mobilizacji sątożsame
z zamieszczonymi jużpoprzednio w odpowiedzi Zamawiającego na pytanie 6 z dnia
16.12.2010 r. i w tekst jedn. IDW z dnia 16.12.2010 r.
Wydłużenie przez Przystępującego w ofercie okresu mobilizacji z 1 miesiąca do 42
dni spowodowało daleko idące konsekwencje takie jak:
• wydłużenie czasu trwania zamówienia (ust. 8 IDW);
• przesunięcie Czasu na Ukończenie Robót (ust. 8 IDW oraz Klauzula Warunków Kontraktu
1.1.3.3 ZAŁĄCZNIKA DO OFERTY);
• zmiana Czasu przekazania Terenu Budowy (Klauzula Warunków Kontraktu 2.1
ZAŁĄCZNIKA DO OFERTY);
• zmiana okresu na przedłożenie dowodów ubezpieczenia - stosownych polis (Klauzula
Warunków Kontraktu 18.1(a) (b) ZAŁĄCZNIKA DO OFERTY);
• pośrednia zmiana Okresu Zgłaszania Wad (ust. 8 IDW oraz Klauzula Warunków Kontraktu
1.1.3.7 ZAŁĄCZNIKA DO OFERTY).
Podczas badania ofert Zamawiający dostrzegł różnicępomiędzy wymaganym w ust.
8 IDW i w ZAŁĄCZNIKU DO OFERTY w Klauzuli 8.1 Data Rozpoczęcia okresem mobilizacji
wynikającym z tych dokumentów przetargowych, a okresem mobilizacji zaproponowanym
w ofercie Przystępującego. Zamawiający potraktował tęrozbieżnośćjako tzw. innąomyłkę
i w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp dokonał jej poprawki. Następnie niezwłocznie powiadomił
o tym fakcie wykonawcę.
Zamawiający dopisał także na oryginale oferty Przystępującego brakujące słowo:
„Oryginał", a na kopiach słowo: „Kopia". Brak tych oznaczeńZamawiający także
bezpodstawnie potraktował jako omyłki powodujące niezgodnośćtreści oferty z treścią
SIWZ. Brak powyższych oznaczeńmożna potraktowaćwyłącznie jako błąd formalny,
bowiem te oznaczenia nie należądo treści oferty. O fakcie dopisania oznaczeńZamawiający
także powiadomił Przystępującego.
Wracając do kwestii terminu mobilizacji, stwierdzićnależy,że Zamawiający
bezprawnie dokonał poprawki w ofercie Przystępującego poprzez skreślenie słów: „do 42
dni" i wpisanie słów: „do 1 miesiąca". Zamawiający zmienił w ten sposób oświadczenie woli
Przystępującego, które w tym zakresie znał wyłącznie z treści oferty. Uznanie,że wpisanie
przez Energopol do ZAŁĄCZNIKA DO OFERTY innego od oczekiwanego przez
Zamawiającego terminu mobilizacji jest omyłką, a nie zamierzonym działaniem, wobec
występującego stanu faktycznego w tym postępowaniu, było bezpodstawne.
Przystępujący miał co najmniej 3 możliwości zapoznania sięz właściwym okresem
mobilizacji, o czym mowa była wyżej, tzn. z: 1) odpowiedzi na pytanie 6 zamieszczone na
stronie internetowej Zamawiającego w dniu 16.12.2010 r.; 2) tekstu jedn. IDW oraz
ZAŁĄCZNIKA DO OFERTY zamieszczonych na stronie internetowej Zamawiającego w dniu
16.12.2010 r.; oraz z 3) tekstu jedn. IDW oraz ZAŁĄCZNIKA DO OFERTY zamieszczonych
ponownie na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 04.01.2011 r. W konsekwencji,
należy uznać, ze Zamieszczenie innego terminu mobilizacji nie było omyłką, a było
działaniem zamierzonym. Zamawiający dla możliwości skorzystania z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
musi miećpewnośćwystępowania omyłki, nie wystarczy przypuszczenie. Należy stwierdzić,że przeprowadzenie procedury określonej w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w przedmiotowym stanie
faktycznym było niedopuszczalne. Przepis ten stanowi wyjątek od zasady i powinien być
traktowanyściśle, bowiem zasadąw postępowaniu o udzielenie zamówienia jest złożenie
oferty zgodnej z postanowieniami SIWZ. Jeśli więc Zamawiający w toku badania i oceny ofert
stwierdzi jakąśsprzecznośćmerytorycznąoferty z SIWZ może wyjątkowo zastosować
proceduręnaprawczątej oferty przy spełnieniu określonych warunków, sprecyzowanych
w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wykładnia gramatyczna tego przepisu pozwala na poprawienie
niezgodności treści oferty z treściąSIWZ, jeśli spełnione sątrzy istotne przesłanki: 1)
w ofercie wykonawcy występuje omyłka; 2) stwierdzona omyłka polega na sprzeczności
treści oferty (merytorycznej części oferty) z SIWZ; 3) poprawienie omyłki przez
Zamawiającego nie doprowadzi do istotnych zmian treści oferty.
Stan faktyczny pozwala na stwierdzenie,że jest to merytorycznąsprzecznościąoferty
z SIWZ. Sąpoważne wątpliwości, czy mamy do czynienia z omyłką, czyli pomyłkowym
zapisem w treści oferty, który nie wynikał z woli wykonawcy. To,że w treści oferty mamy do
czynienia z omyłką, a nie z celowym złożeniem przez wykonawcęoświadczenia innej treści
musi wynikaćz treści samej oferty. Poprawienie omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
powinno byćbowiem dokonane na podstawie całości oferty przez samego Zamawiającego
bez udziału wykonawcy. Nie można tłumaczyćokoliczności popełnienia w ofercie omyłki tym,
iżwykonawca nie mógł dążyćdo złożenia oświadczenia woli niezgodnego z wymogami
Zamawiającego. Taki tok rozumowania i argumentacji prowadziłby do tezy o braku
konieczności i możliwościżądania przez Zamawiającego w SIWZ od wykonawców
jakichkolwiek dokumentów, czy oświadczeńna potwierdzenie spełniania wymogów,
odnoszących siędo przedmiotu zamówienia. W takiej sytuacji wystarczyłoby jedynie
oświadczenie wykonawcy o woli wykonania zamówienia zgodnie z SIWZ za określonącenę.
Skoro Zamawiający jednak określił w SIWZ szczegółowe wymogi dotyczące wykonania
zamówienia oraz oczekiwał ich potwierdzenia w treści oferty wykonawcy, to następnie w toku
postępowania o udzielenie zamówienia zobowiązany jest do badania i oceny oferty
wykonawcy pod kątem określonych w SIWZ wymogów. To, czy wystąpiła omyłka, musi
wynikaćz treści oferty, a nie z domysłów i przypuszczeńZamawiającego. Treśćoferty
Przystępującego nie pozwala na stwierdzenie,że powstały tam błąd jest wynikiem omyłki
wykonawcy, nie zaścelowego działania i złożenia oświadczenia woli o określonej wyrażonej
w ofercie treści. Ze stanu faktycznego wynika,że mamy do czynienia przynajmniej z rażącym
niedopełnieniem należytej staranności po stronie tego wykonawcy przy sporządzaniu oferty.
Biorąc pod uwagęobowiązującąw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
zasadęrównego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, takie rażące
niedopełnienie należytej staranności nie może byćw sposób niepewny usprawiedliwione
przez Zamawiającego poprzez dostosowanie treści oferty do SIWZ, winno skutkować
stwierdzeniem bezwzględnej niezgodności treści oferty z SIWZ z bezwzględnym
wykorzystaniem dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Nie można także uznać, iżzłożone
w ofercie Przystępującego oświadczenia o zapoznaniu sięi akceptacji postanowieńSIWZ
oraz o gwarancji wykonania zamówienia zgodnie z SIWZ, zawarte w treści formularza
ofertowego, warunkująprawidłowośćzłożenia oferty zgodnie z SIWZ. Przywołane
oświadczenia zawarte w formularzu ofertowym mającharakter postanowieńo charakterze
ogólnym i generalnym. Zamawiający w niniejszym postępowaniu obok tych generalnych
oświadczeńżądał złożenia konkretnych oświadczeńwoli przez wykonawców w ramach
składanych ofert, których zakres uszczegółowił w treści SIWZ. W tym teżzakresie
oświadczenia o charakterze generalnym nie mogąw zestawieniu z wymaganym w SIWZ
oświadczeniem o konkretnej treści zastępowaćtego oświadczenia. Między innymi
wymagane było konkretne oświadczenie woli co do: „Daty Rozpoczęcia Robót", czyli okresu
mobilizacji mającego wpływ na: 1) czas trwania zamówienia; 2) Czas na Ukończenie Robót;
3) Czas przekazania Terenu Budowy; 4) okres na przedłożenie dowodów ubezpieczenia
(stosownych polis); 5) pośrednio na Okres Zgłaszania Wad. Wydłużenie okresu mobilizacji
przez Energopol, w stosunku do wymaganego w SIWZ, wywołuje skutek w postaci
wydłużenia lub przesunięcia wskazanych powyżej terminów. Wskazane wyżej zależności
przekonują,że przedmiotowa niezgodnośćtreści oferty z SIWZ ma doniosłe znaczenie,że
występuje szeroka zależnośćwielu elementów sposobu realizacji całego zamówienia od
Daty Rozpoczęcia. Nie jest zatem spełniony także warunek trzeci upoważniający
Zamawiającego do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Poprawienie tej omyłki przez
Zamawiającego doprowadziło do istotnych zmian w treści oferty Przystępującego. Takie
działanie Zamawiającego jest bezprawne. Ocena oświadczenia woli w oparciu o art. 65 § 1
Kc, mającego zastosowanie w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w zw.
z art. 14 Pzp, nie może byćinna, niżwskazana wyżej. Zasady współżycia społecznego oraz
ustalone zwyczaje, które należy braćpod uwagęprzy interpretacji oświadczenia woli, ze
względu na okoliczności, w których dane oświadczenie zostało złożone, nie mogąjednak
staćsiępodstawądo pominięcia wymogów, jakie sam Zamawiający określił w SIWZ, aby
wykonawcy złożyli wiążące ich samoistne i szczegółowe oświadczenie woli odnośnie terminu
Rozpoczęcia Robót. Oświadczenie samoistne i szczegółowe nie może byćpomijane przy
ocenie oświadczenia o charakterze ogólnym o zapoznaniu sięi akceptacji SIWZ, czy chęci
realizacji zamówienia zgodnie z postanowieniami SIWZ. Inny sposób postępowania
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obarczonego szczególnymi
wymogami i mocno sformalizowanego, prowadziłby do wniosku,że w postępowaniu tym,
niezależnie od wymogów Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia i terminu oraz
sposobu jego realizacji, wystarczające jest złożenie przez wykonawcęoświadczenia
o charakterze generalnym oraz ceny ofertowej, i każde ewentualne niezgodności w treści
oferty co do wskazanego zakresu z wymogami Zamawiającego nie mogąstanowićpodstawy
do odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Taki sposób postępowania
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest niedopuszczalny, gdyż
prowadziłby przede wszystkim do naruszania zasad udzielania zamówieńokreślonych w art.
7 ust. 1 Pzp. Uznanie za właściwe poprawienie wskazanej wyżej niezgodności treści oferty
doprowadziłoby do sytuacji skutecznego złożenia przez Zamawiającego za tego wykonawcę
nowego oświadczenia woli. Powyższe stanowiłoby zaaprobowanie niedopuszczalnej zmiany
treści oferty, skutkującej z tego powodu także dodatkowo uznaniem,że mamy do czynienia
z istotnązmianątreści oferty.
Pismem z dnia 27.01.2011 r. doręczonym faksem w dniu 28.01.2011 r. i listownie
w dniu 01.02.2011 r., Zamawiający zawiadomił Przystępującego o dokonanej poprawce
w treści oferty. Pismem z dnia 31.01.2011 r. przesłanym do Zamawiającego faksem w tym
samym dniu, Przystępujący potwierdził,że treśćjego oferty w zakresie Daty Rozpoczęcia
jest zgodna z jego wolą. W punkcie ad. 3 czytamy treśćoświadczenia: „Wyrażamy zgodę na
dokonaną przez Państwa omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, nie powodujących istotnych zmian w treści oferty w sposób
polegający na wykreśleniu słów „do 42 dni" i zastąpieniu ich sformułowaniem „do 1
miesiąca.". Gramatyczna wykładnia tego oświadczenia prowadzi do wniosku,że działanie
Zamawiającego potraktowane zostało przez Przystępującego jako działanie, wskutek
którego poprzez wykreślenie słów „do 42 dni" i wpisanie w ich miejsce sformułowania „do 1
miesiąca" dokonano omyłki w treści oferty Przystępującego wywołującąniezgodnośćoferty
z SIWZ, nie powodującąistotnych zmian w treści oferty, iże Przystępujący wyraża zgodęna
takie działanie Zamawiającego. Zwrócił uwagę,że Zamawiający w zawiadomieniu
o poprawkach nie wzywał do wyrażania zgody na cokolwiek. Oświadczenie złożone zostało
z własnej woli w terminie 3 dni od powzięcia wiedzy o działaniu Zamawiającego.
Zamawiający w ust. 28 pkt 28.4 ppkt 28.4.2 IDW wskazał,że jeżeli w terminie 3 dni od dnia
doręczenia zawiadomienia wykonawca poinformuje Zamawiającego,że nie zgadza sięna
poprawienie omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, nie powodującej istotnych
zmian w treści oferty, to Zamawiający odrzuci ofertętego wykonawcy. Z zachowania i treści
oświadczenia można wysnućwniosek,że Przystępującego zareagował na zawiadomienie
Zamawiającego dotrzymując 3 dniowego terminu wskazanego w ww. postanowieniu SIWZ,
iże działanie Zamawiającego potraktował jako wywołujące w jego ofercie omyłkępolegającą
na niezgodności oferty z SIWZ, nie powodującąistotnych zmian w treści oferty, a tym samym
uznał,że treśćjego oferty w zakresie poprawionym przez Zamawiającego była zgodna
z SIWZ. Z treści oświadczenia wynika także,że Energopol nie zgodził sięw terminie
wskazanym w ust. 28 pkt 28.4 ppkt 28.4.2 IDW na dokonanie poprawki jego zdaniem
nieistniejącej omyłki, ale zaaprobował jego zdaniem niekorzystne dla oferty działanie
Zamawiającego polegające na dokonaniu w niej omyłki. Wobec takiej sytuacji, Zamawiający
winien odrzucićofertętakże w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp i o ust. 28 pkt 28.4 ppkt
28.4.2 IDW. Odwołujący uznał również,że Zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 Pzp, bowiem
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, która w rzeczywistości, jako podlegająca
odrzuceniu, nie jest najkorzystniejsza.
Zamawiający w dniu 25.02.2011 r. wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników
postępowania
przetargowego
do
wzięcia
udziału
w
postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 28.02.2011 r. (faxem oraz następnie wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)
ENERGOPOL-POŁUDNIE SA, ul. Jedności 2, 41-208 Sosnowiec zwany dalej:
„ENERGOPOL-POŁUDNIE
SA”
albo
„Przystępującym”
zgłosił
przystąpienie
do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania
w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Względem zarzutu pierwszego, stwierdził,że właśnie pieczęći podpis osoby
uprawnionej do reprezentacji na dokumentach kopiach (sprawozdanie finansowe, informacja
z banku, odpis KRS, informacje z KRK, zaświadczenie z ZUS, zaświadczenie z US,
referencje), jednoznacznie oznacza nie tylko czynnośćzłożenia ale równieżczynność
potwierdzenia tych dokumentów, co do zgodności z oryginałami, zgodnie z załączonym
pełnomocnictwem do oferty. Tym samym ograniczanie danego pełnomocnictwa przez
Odwołującego przekracza jego uprawnienia. Pieczęći podpis osoby uprawnionej na kopii
dokumentu potwierdza ze wszech miar jej zgodnośćz oryginałem. Brak pieczęci: „za
zgodność z oryginałem" wżadnym przypadku nie stanowi o braku potwierdzenia przez
pełnomocnika Przystępującej kopii dokumentów. Przytaczanie przepisów kk jest znacznie
przesadzone. Ponadto, wżaden sposób nie daje to podstawy do odrzucenia oferty
Przystępującego. Przytoczył Komentarzem Prawo ZamówieńPublicznych pod redakcją
Prezesa UZP T. Czajkowskiego z 2006 r. do art. 82.
Względem zarzutu drugiego, wskazał,że nieistotna omyłka okresu mobilizacji /z 42
dni na 30 dni/ została rozpatrzona przez Zamawiającego pismem z dnia 27.01.2011 r.
instytucjąuzupełnienia z art. 26 ust. 3 Pzp i instytucjąpoprawek z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp na
którąPrzystępujący wyraził zgodępismem dostarczonym 31.01.2011 r. - w ustawowym
terminie. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, danąomyłkęw treści oferty należało
skwalifikowaćjako inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze SIWZ, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty. Przemawiająza tym zapisy IDW pkt 8:
Czas trwania zamówienia wynosi maksymalnie 33 miesiące i obejmuje:
I - Okres mobilizacji, który wynosi max. 1 miesiąc (licząc od daty podpisania kontraktu do
daty rozpoczęcia robót),
ii - Czas na ukończenie robót, który wynosi max. 20 miesięcy (liczony od daty rozpoczęcia
robót)
iii - Okres zgłaszania wad, który wynosi 12 miesięcy
Wświetle powyższego, gdzie czas ukończenia robót jest w przedziale 1-20 miesięcy
i zależy od wykonawcy, zmiana okresu mobilizacji wżaden sposób nie wpływa na
przekroczenie czasu na ukończenie robót. Przemawiająza tym wyroki KIO, która błędy
terminowe w harmonogramach rzeczowo-finansowych kwalifikuje jako omyłki mieszczące się
w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zamawiający w/w delegacjęustawowąwypełnił, zgodnie z przyjętą
linia orzecznictwa KIO, pokazanej m.in. w wyroku z dnia 29.10.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP
1326/09 i popartego wyrokiem SO w Zielonej Górze z dnia 29.12.2009 r., wyroku z dnia
08.04.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 308/10 - w analogicznych sprawach oraz w następnych:
1) Wyrok KIO z dnia 27.08.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1059/09;
2) Wyrok KIO z dnia 17.03.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 246/09;
3) Wyrok KIO z dnia 13.05.2009 r., sygn. akt: KIO 549/09;
4) Wyrok KIO z dnia 10.08.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 978/09;
5) Wyrok KO z dnia 10.08.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1005/09 oraz szeregiem kolejnych.
W zakresie zarzutu trzeciego, podniósł,że Zamawiający wprowadził na kopiach ofert
zapisek: „Kopia", a na oryginale: „Oryginał" na zasadach porządku dokumentacyjnego.
Powyższe nie dajeżadnej podstawy do odrzucenia oferty.
Zarzut czwarty, pozbawiany jest jakichkolwiek podstaw prawnych. Odwołujący
podnosił,że sentencja słów pisma z dnia 31.01.2011 r.: „Wyrażamy zgodę na dokonaną
przez Państwa omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją ………….", nie
jest zgodąna poprawianie omyłki z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Uznaje,że jest to jednoznaczna
zgoda zwłaszcza w kontekście wezwania Zamawiającego z dnia 27.01.2011 r. Co najwyżej
można powyższe potraktowaćjako omyłkępisarskąpolegającąna ominięciu słowa w
zdaniu, które nie miało wpływu na sens i cel zdania: „Wyrażamy zgodę na dokonaną przez
Państwa poprawioną omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją
………………….". Stosownie do treści wyroku KIO z dnia 24.08.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP
1031/09: „w związku z tym, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest
postępowaniem sformalizowanym, to z nieprecyzyjnych zapisków SIWZ i niepoprawnych
językowo Zamawiający nie ma praw wywodzić ujemnych skutków dla wykonawców".
Przystępujący podkreślił,że: „za prawidłowe uzasadnienieodrzucenia oferty, nie można
poczytywać przytoczenia treści art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p". Wyrok z dnia 05.08.2009 r., sygn.
akt: KIO/UZP 949/09.
W dniu 07.03.2011 r. (wpływ do Prezesa KIO) Zamawiający wobec wniesienia
odwołanie do Prezesa KIO wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedźna
odwołanie, w której wnosił po pierwsze o odrzucenie, po drugie o oddalenie w całości
odwołania, a ponadto obciążenie Odwołującego kosztami postępowania. Względem wniosku
o odrzucenie odwołania podniósł,że Odwołujący nie jest uprawniony do skorzystania ześrodków ochrony prawnej przewidzianych w Pzp, z uwagi na brak interesu w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia. Zamawiający zwrócił uwagę, iżw prowadzonym postępowaniu
przed otwarciem ofert, na mocy dyspozycji art. 86 ust. 3 Pzp, podał kwotę, jakązamierza
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Informując, iżjest to kwota 21.500.000,00 zł
(brutto). Natomiast wartośćbrutto oferty złożonej przez Odwołującego to 21.908.849,00 zł.
Podkreślił, iżkwota, którązaoferował Odwołujący za wykonanie zamówienia przekracza
kwotę, jakąZamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie przedmiotowego
zamierzenia inwestycyjnego. Ponadto kwota zaproponowana przez Odwołującego w ofercie
przekracza znacznie możliwości finansowe Zamawiającego, ponieważnie ma on możliwości
zwiększeniaśrodków zaplanowanych na realizacjęww. Zamówienia. W związku
z powyższym, nawet gdyby oferta uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą, oferta
Odwołującego, podlegałaby odrzuceniu, Odwołujący nie uzyskałby przedmiotowego
zamówienia, a jego oferta nie zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, z uwagi na
koniecznośćunieważnienia postępowania (art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp). Przywołuje także wyrok
z 17.11.2010 r. o sygn. KIO 2421/10 w zakresie interesu hipotetycznego. Względem
załączenia do oferty Przystępującego kopii dokumentów podmiotowych, wskazujących na
sytuacjęWykonawcy nieopatrzonych klauzulą: „za zgodność z oryginałem" i podpisem osoby
upoważnionej, tak jak tego wymagała SlWZ oraz w/w rozporządzenie wskazał,że jest on
pozbawiony podstaw, a to z uwagi na fakt, iżoferta zawiera wskazane dokumenty
charakteryzujące sytuacjępodmiotowąwykonawcy opatrzone pieczęcią„za zgodność
z oryginałem", jak równieżzawiera podpisy osób upoważnionych do podpisania oferty. Na
dowód powyższego, Zamawiający przedkłada stosownąofertę, z której wyraźnie wynika
formalna poprawnośćzałączonych dokumentów.
Odnośnie następnego zarzutu podnosi,że przesłanki do zastosowania instytucji
poprawy „innych omyłek" w prowadzonym przez niego postępowaniu zaistniały. Zwrócił
uwagę, iżomyłka Przystępującego została popełniona w Załączniku do oferty i dotyczy
formularza, w którym Zamawiający wymagał od Wykonawcy wypełnienia jedynie jednej
rubryki, tj. nazwy i adresu Wykonawcy.Świadczy o tym równieżadnotacja Zamawiającego
na formularzu, iż: „Wykonawcy proszeni są o wypełnienie pustej rubryki w niniejszym
Załączniku do Oferty, tj. o wpisanie nazwy i adresu Wykonawcy". Pozostałe informacje we
wskazanym Załączniku (w tym termin na rozpoczęcie robót) pochodziły od Zamawiającego,
W toku postępowania natomiast (co Odwołujący szczegółowo opisał w uzasadnieniu
odwołania) doszło do modyfikacji SIWZ i zmiany Załącznika w zakresie terminu mobilizacji.
Oba formularze zostały zamieszczone na stronie internetowej Zamawiającego, skąd
pobierali je oferenci, co jest bezsporne. Uwzględniając powyższe okoliczności, Zamawiający
uznał,że wskazanie spornego terminu mobilizacji w ww. ofercie w pierwotnie obowiązującej
wersji, tj. „do 42 dni", zamiast „do 1 miesiąca" pojawiło sięz uwagi na omyłkęw momencie
pobierania formularza przedmiotowego załącznika do oferty przez Wykonawcę.
Jednocześnie Zamawiający w sposób uprawniony uznał,że zachodząprzesłanki do
poprawiania przedmiotowej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zamawiający podkreślił
również, iżdokonana poprawa omyłki nie wywołała zmiany istotnej treści oferty
Przystępującego. Nie jest bowiem prawdziwe twierdzenie Odwołującego, iżww. zmiana
automatycznie doprowadzi do zmiany czasu realizacji. Zwrócićuwagę,że termin na realizacji
robót jest płynny (sformułowanie „maksymalnie"), dlatego zmiana okresu mobilizacji
w rzeczywistości nie musi wpłynąćna przekroczenie czasu na ukończenie robót. Wskazał, iż
omyłka polegająca na wydłużeniu o 14 dni okresu mobilizacji do momentu rozpoczęcia robót,
w realizacji zamówienia mającego trwać33 miesiące z pewnościąnie ma charakteru
istotnego, dlatego Zamawiający prawidłowo zastosował proceduręjej poprawy. Podkreślił, iż
właśnie możliwośćzapobiegania sytuacjom, w którym do unieważnienia postępowań
- o często znacznej wartości - dochodziło w sytuacjach błahych i nie mających
w rzeczywistości wpływu na postępowanie, przyświecała nowelizacji Pzp w roku 2008,
podczas której wprowadzono możliwośćpoprawiania oczywistych omyłek pisarskich
i rachunkowych. Przywołał uzasadnienie projektu nowelizacji (druk sejmowy nr 471
z 24.04.2008 r.). Podczas kilku lat obowiązywania ww. przepisu Pzp reguły jego stosowania
zostały także wypracowane w orzecznictwie KIO. Stanowisko Izby w kwestii możliwości
poprawy omyłek jest zgodne z poglądami przedstawionymi przez Zamawiającego. W wielu
orzeczeniach (np. wyrok z dnia 21.06.2010 r. o sygn. akt: KI0/1039/10, wyrok z dnia
30.06.2010 o sygn. akt: KIO/1127/10, wyrok z dnia 26.08.2010 o sygn. akt: KIO 1166/10,
wyrok z 18.06.2010 o sygn. akt: KIO 780/10, czy wyrok z dnia 24.03.2010 r. o sygn. akt:
KIO/UZP 221/10), Izba dopuszczała możliwośćpoprawy analogicznych pomyłek.
W uzasadnieniu tego ostatniego orzeczenia Izba stwierdziła, iżdopuszczalne jest sanowanie
błędów zaliczonych do kategorii wymienionych w art. 87 ust. 2 Pzp, która to instytucja
w konsekwencji ma zapobiec odrzuceniu oferty z powodu niezgodności z treściąSIWZ.
Nieuprawnione jest stawianie znaku równości pomiędzy istotnymi postanowieniami umowy,
a istotnymi zmianami w treści oferty. Niejednokrotnie omyłka pojawia sięw essentialia negotii
przyszłej umowy np. w cenie oferty, a mimo to można jąpoprawić. Decydujące znaczenie ma
bowiem nie to, w jakim postanowieniu umowy (istotnym, czy nieistotnym) pojawiła się
omyłka, ale to, czy omyłka ta powoduje istotne zmiany w treści oferty. Odnosząc siędo
możliwości poprawy terminu stwierdzono, iżprzedmiotowąomyłkę(skrócenie terminu o 10
dni) należy oceniaćwświetle (...) niesprecyzowanego faktycznego czasu realizacji przyszłej
umowy. (…) korekta nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Zmiana terminu nie
wpłynie bowiem na ocenęoferty pod kątem kryteriów oceny ofert, a ponadto błędne
wskazanie daty nie zwalnia Odwołującego od obowiązku wykonania usługi w terminie
wskazanym przez Zamawiającego i niezbędnym do prawidłowego wykonania całego
zamówienia. Natomiast w orzeczeniu z dnia 30.06.2010 o sygn. akt: KIO/1127/10 Izba
przesądziła, iżmożliwe jest poprawianie treści oferty odnoszących siębezpośrednio do ich
essentialiae negotii. Dopuszcza sięwięc możliwośćpoprawienia samej ceny ofertowej czy
określenia przedmiotuświadczenia pod warunkiem ograniczenia zakresowego, Ilościowego
czy jakościowego tego typu zmian.
W konsekwencji Zamawiający uznał,że należy poprawienie omyłki w treści oferty
w zakresie wydłużonego o 14 dni terminu mobilizacji, przy terminie realizacji inwestycji rzędu
33 miesięcy, za poprawkęomyłki o charakterze nieistotnym. Przywołuje także wyrok z dnia
25.06.2010 o sygn. akt: KIO 1158/10. Odnośnie zarzutu trzeciego, Zamawiający wskazał, iż
wżaden sposób dopisanie przez niego ww. określeńnie miało wpływu na treśćoferty. Ww.
omyłka ma charakter nieistotny, a wprowadzeniu przez Zamawiającego obowiązku
oznaczenia oferty przyświecał jedynie cel porządkowy.
Odnośnie zarzutu czwartego, wskazał,że art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp zobowiązuje
Zamawiającego do niezwłocznego zawiadomienia Wykonawcy, którego oferta została
poprawiona o fakcie dokonania poprawienia omyłek. Przepisy Pzp nie wskazują, czy
Wykonawca ma w takiej sytuacji podjąćjakiekolwiek działania, w szczególności, czy ma
złożyćodrębne oświadczenie w przedmiocie wyrażenia zgodny na dokonanąpoprawkę.
Czynnośćpoprawienia omyłki jest skuteczna z chwilązawiadomienia o niej Wykonawcy, zaś
Wykonawca może nie zgodzićsięna poprawienie omyłki w terminie wskazanym w art. 89
ust. 1 pkt 7 Pzp, co powoduje,że oferta podlega odrzuceniu. Natomiast z przepisu nie
wynika obowiązek odrębnego składania oświadczenia woli w kwestii wyrażenia zgody na
dokonanie czynności przez Zamawiającego. (Wyrok KIO z dnia 08.09.2010 r., sygn. akt: KIO
1841/10, czy teżwyrok z dnia 07.09.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1094/09). W związku
z powyższym - pismo o treści: „wyrażam zgodę", oznaczające potwierdzenie działań
Zamawiającego - jako niewymagane przez Pzp w ogóle nie powinno wywoływaćżadnych
skutków. Po wtóre - po przeprowadzeniu analizy „gramatycznej" przedmiotowego zdania -
należy dojśćdo zgoła odmiennych, niżOdwołujący, wniosków. Oceniając złożone przez
Przystępującego oświadczenie woli należy dokonaćjego interpretacji zgodnie z zasadami
wykładni oświadczeńwoli zawartymi w art. 65 kc. Wg poglądów piśmiennictwa, wszelkie
oświadczenia woli należy tłumaczyćstosownie do okoliczności, w których zostały złożone,
a pod uwagępowinny więc byćbrane zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje, które pozostająw związku z kontekstem, w jakim dochodzi do złożenia
oświadczenia woli. Kontekst ten jest wyznaczony przez elementy dotyczące miejsca
dokonania czynności, rodzaju i celu danej czynności (tak M. Safian, w: Kodeks cywilny 1.1,
red. K. Pietrzykowski, wydawnictwo C.H. Beck, wyd. V). Zamawiający wskazuje, iż
przytoczone zdanie, czytane: „literalnie" pozbawione jest sensu. Dopiero dokonując jego
analizy w oparciu o kontekst sytuacyjny, tj. posiadając wiedzę, iżjest to pismo stanowiące
odpowiedźna informacjęZamawiającego, można wywnioskować, iżPrzystępujący wyraża
zgodęna dokonane poprawki. Zamawiający wyraźnie także zaakcentował, iżOdwołujący nie
zauważył,że w dokumentacji postępowania znajduje siędrugie pismo Energopolu, również
datowane na 31.01.2011 r. (wpł. do Zamawiającego w dnia 07.02.2011 r., a więc przed
upływem terminu na składanie wyjaśnień). Z jego treści wynika,że precyzuje ono
wcześniejsze pismo: („Przepraszamy za błąd stylistyczny w skierowanym do Państwa piśmie
z dnia 31.01.2011 r. nr NO/186/04/10"), w sposób nie nasuwającyżadnej wątpliwości co do
Intencji Przystępującego: „Wyrażamy zgodęna dokonanąprzez Państwa poprawęomyłki
polegająca na wykreśleniu słów: „do 42 dni" i zastąpieniu ich sformułowaniem: „do 1
miesiąca''.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z materiałem dowodowym wskazanym
poniżej, postanowieniami SIWZ, odpowiedzią na pytanie 6 zamieszczoną na stronie
internetowej Zamawiającego w dniu 16.12.2010 r.; tekstem jedn. IDW oraz
ZAŁĄCZNIKA DO OFERTY zamieszczonych na stronie internetowej Zamawiającego
w dniu 16.12.2010 r.; oraz z tekstem jedn. IDW oraz ZAŁĄCZNIKA DO OFERTY
zamieszczonych ponownie na stronie internetowej Zamawiającego w dniu
04.01.2011 r. ofertą Przystępującego, pismem Zamawiającego z dnia 27.01.2011 r.,
odpowiedzią Przystępującego z dnia 31.01.2011 r., drugim pismem Zamawiającego
datowanym na 31.01.2011 r. (otrzymanym 07.02.2011 r.), informacją o wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 10.02.2011 r., odwołaniem, przystąpieniem do postępowania
odwoławczego, odpowiedzią na odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający go do złożenia odwołania, przy założeniu potwierdzenia sięzarzutów.
Zdaniem
Izby, Odwołujący, którego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu oceny
ofert zaraz po ofercie uznanej za najkorzystniejszą, w przypadku potwierdzenia się
podnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Odnosząc siędo wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania popartego na
posiedzeniu przez Przystępującego, Izba oddala niniejszy wniosek. Po pierwsze, z uwagi na
fakt,że kwestia interesu w rozumieniu art. 179 ust.1 Pzp ma charakter materialno-prawny
i podlega rozpatrzeniu na rozprawie. Po drugie odnosząc sięmerytorycznie wskazuje,że
Zamawiający nie wykazał (nie przedstawiłżadnego dokumentu, np. wyciągu z budżetu,
planu finansowego wniosku aplikacyjnego, czy teżoświadczenia głównego księgowego)
braku dysponowania dodatkowymiśrodkami finansowymi (tak podmiotów trzecich
współfinansujących, jak i własnymi), które nie mogąbyćprzeznaczone na sfinansowanie
przedmiotowego zamówienia w wypadku wyboru oferty Przystępującego. Po trzecie, Izba
wskazuje dodatkowo,że przedmiotowa kwestia odnosi siędo ewentualnej czynności
przyszłej, która jeszcze nie miała miejsca, a która mogłaby byćprzedmiotem odrębnego
odwołania.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp, dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym
w szczególności postanowieńSIWZ, odpowiedzi na pytanie 6 zamieszczonej na stronie
internetowej Zamawiającego w dniu 16.12.2010 r.; tekstem jedn. IDW oraz ZAŁĄCZNIKA DO
OFERTY zamieszczonych na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 16.12.2010 r. oraz
z tekstem jedn. IDW oraz ZAŁĄCZNIKA DO OFERTY zamieszczonych ponownie na stronie
internetowej Zamawiającego w dniu 04.01.2011 r., oferty Przystępującego, pisma
Zamawiającego z dnia 27.01.2011 r., odpowiedzi Przystępującego z dnia 31.01.2011 r.,
drugiego pisma Zamawiającego datowanego na 31.01.2011 r. (otrzymanym 07.02.2011 r.),
informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 10.02.2011 r., odwołania, przystąpienia
do postępowania odwoławczego, odpowiedzi na odwołanie.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc siędo podniesionego w treści odwołania zarzutów stwierdzićnależy,że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego ust. 15 pkt 15.2 ppkt 15.2.7 IDW,
a w konsekwencji § 6 ust. 1 zd. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817)
oraz art. 26 ust. 3 Pzp został przez Odwołującego cofnięty na rozprawie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp, jak i art. 7 ust. 1 Pzp po przez: 1) nieuprawnione
poprawienia
niewłaściwego
terminu na rozpoczęcie robót (w zakresie terminu okresu mobilizacji) zawartego
w ZAŁĄCZNIKU DO OFERTY (klauzula 8.1 Data Rozpoczęcia) oraz 2) bezpodstawnego
poprawienia omyłki w zakresie dopisania brakujących określeń: „Oryginał" i „Kopia" na
złożonych przez Przystępującego egzemplarzach oferty, Izba uznała za niezasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie zarzutu:
W pierwszym wypadku:
Po pierwsze, w ramach odpowiedzi na pytanie 6 zamieszczone na stronie
internetowej Zamawiającego w dniu 16.12.2010 r. zmienił pierwotne postanowienia SIWZ
i wskazał:
„Pytanie 6:
Prosimy o jednoznaczne wyjaśnienie terminu wykonania zamówienia bowiem
stwierdzamy
wystąpienie następujących rozbieżności:
wg IDW:
„8. Czas trwania zamówienia
Czas trwania zamówienia wynosi maksymalnie 33 miesiące i 14 dni i obejmuje:
(i) Okres mobilizacji, który wynosi maksymalnie 42 dni (licząc od daty podpisania Kontraktu,
tzn. od daty udzielenia zamówienia, do Daty rozpoczęcia Robót).
(ii) Czas na Ukończenie Robót, który wynosi maksymalnie 20 miesięcy (Czas na
Ukończenie
Robót liczony jest od Daty Rozpoczęcia); oraz
(iii) Okres Zgłaszania wad, który wynosi 12 miesięcy (liczony od daty wystawienia Świadectwa
Przejęcia, potwierdzającego ukończenie Robót)"
gdzie: 33 miesiące i 14 dni
≠
42 dni i 20 miesięcy i 12 miesięcy
wg Ogłoszenia o zamówieniu:
„II.3) Czas trwania zamówienia lub termin realizacji - okres w miesiącach: 33 (od
udzielenia
zamówienia)"
Odpowiedź:
Zamawiający informuje, że zmieni treść punktu 8 Instrukcji dla Wykonawców
w następujący
sposób:
Jest:
„8. Czas trwania zamówienia
Czas trwania zamówienia wynosi maksymalnie 33 miesiące i 14 dni i obejmuje:
(i) Okres mobilizacji, który wynosi maksymalnie 42 dni (licząc od daty podpisania Kontraktu,
tzn. od daty udzielenia zamówienia, do Daty rozpoczęcia Robót).
(ii) Czas na Ukończenie Robót, który wynosi maksymalnie 20 miesięcy (Czas na
Ukończenie
Robót liczony jest od Daty Rozpoczęcia); oraz
(iii) Okres Zgłaszania wad, który wynosi 12 miesięcy (liczony od daty wystawienia Świadectwa
Przejęcia, potwierdzającego ukończenie Robót)"
Winno być
„8- Czas trwania zamówienia
Czas trwania zamówienia wynosi maksymalnie 33 miesiące i obejmuje:
(i) Okres mobilizacji, który wynosi maksymalnie 1 miesiąc (licząc od daty podpisania
Kontraktu, tzn. od daty udzielenia zamówienia, do Daty rozpoczęcia Robót).
(ii) Czas na Ukończenie Robót, który wynosi maksymalnie 20 miesięcy (Czas na
Ukończenie Robót liczony jest od Daty Rozpoczęcia); oraz
(iii) Okres Zgłaszania wad, który wynosi 12 miesięcy (liczony od daty wystawienia Świadectwa Przejęcia, potwierdzającego ukończenie Robót)"
Jednocześnie Zamawiający informuje, że zmieni Załącznik do Oferty w zakresie klauzuli
8.1 w
następujący sposób:
Jest:
Data Rozpoczęcia
8.1
do 42 dni od daty wejścia Kontraktu w życie
Winno być:
Data Rozpoczęcia
8.1
do 1 miesiąca od daty wejścia Kontraktu w życie
Zamawiający informuje, że zamieścił na swojej stronie internetowej w zakładce
„Przetargi/JRP-11/2010 - Modernizacja kanalizacji ogólnospławnej w śmigrodzie"
jednolity tekst Instrukcji dla Wykonawców, zawierający dokonane modyfikacje.
Zmiany wprowadzone przez Zamawiającego w Instrukcji dla Wykonawców nie
powoduje zmiany treści Ogłoszenia o zamówieniu.”.
Po drugie, powyższe postanowienia SIWZ zostały zawarte w tekście jedn. IDW oraz
ZAŁĄCZNIKA DO OFERTY zamieszczonych na stronie internetowej Zamawiającego w dniu
16.12.2010 r.; oraz w tekście jedn. IDW oraz ZAŁĄCZNIKA DO OFERTY zamieszczonych
ponownie na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 04.01.2011 r.
Przystępujący w ramach złożonej oferty (str. 4 oferty) - załącznik do Oferty
w zakresie klauzuli 8.1 złożył oświadczenie:
Data Rozpoczęcia
8.1
do 42 dni od daty wejścia Kontraktu wżycie
Podczas badania ofert Zamawiający wobec różnicy pomiędzy wymaganym w ust. 8
IDW i w ZAŁĄCZNIKU DO OFERTY w Klauzuli 8.1 Data Rozpoczęcia okresem mobilizacji,
a okresem mobilizacji zaproponowanym w ofercie Przystępującego, uznał zaistniałą
rozbieżnośćza: „inną omyłkę” i w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp dokonał jej poprawki,
powiadamiając o tym Przystępującego pismem z dnia 27.01.2011 r.
W drugim wypadku, Zamawiający zgodnie z pkt 14.2.1 IDW wymagał: „aby oferta
była sporządzona w języku polskim, w 3 egzemplarzach (1 oryginał oznakowany jako
„oryginał” i 2 kopie – kopia może być kserokopią oryginału, oznakowana jako „kopia”.
Przystępujący złożył oryginalnąofertęwraz z 2 kopiami, jednakże nie zawarł na
niniejszych ofertach adnotacji „oryginał”, czy też„kopia”. Zamawiający uznał brak
wymaganych adnotacji za: „inną omyłkę” i w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp dokonał stosownej
poprawki (zamieszczając stosowne adnotacje), powiadamiając o tym Przystępującego
pismem z dnia 27.01.2011 r.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie pierwszej kwestii (kwalifikowanej jako zarzut drugi), Izba stoi na
stanowisku, iżw przedmiotowym stanie faktycznym były podstawy do zastosowania trybu
wynikającego z art. 82 ust. 2 pkt 3 Pzp. Sposób jej poprawienia nie daje Zamawiającemużadnych arbitralnych decyzji i nie wymaga konsultacji z Wykonawcą, tym bardziej,że
Zamawiający nie dopuścił możliwości dowolnego zaproponowania terminu okresu
mobilizacji, a wymagał jedynie akceptacji wprowadzonego modyfikacją: „do 1 miesiąca od
daty wejścia Kontraktu wżycie”. Okoliczności sprawy wskazują,że działanie
Przystępującego i złożenie oświadczenia na stronie 4 oferty (względem Klauzuli 8.1) jest
działaniem niezamierzonym, popełnionym pod wpływem błędu, a poprawienie omyłki jest
zgodne z intencjąwykonawcy, składającego ofertę. Izba nie neguje stanowiska
Odwołującego o nadzwyczajnej staranności w wprowadzaniu modyfikacji IDW przez
Zamawiającego, jednakże nie może to samo w sobieświadczyćo celowości działań
Przystępującego i odbierania mu prawa do popełniania „innych omyłek”. Izba pragnie także
podkreślić,że nie bez wpływu na wynik sprawy, pozostaje okolicznośćtego rodzaju,że czas
trwania zamówienia został określony poprzez ujęcie w terminach niesztywnych, lecz
maksymalnych co wskazuje naświadomośćZamawiającego co do złożoności procesu
inwestycyjnego i w dużej mierze wstępny charakter przyjętych terminów uzależnionych także
w dużej mierze od samodzielnych działańWykonawcy realizującego zamówienie. Na
wstępny charakter przyjętych terminów wskazywał także Sąd Okręgowy w Zielonej Górze
w wyroku z dnia 29.12.2009 r., sygn. akt: V Ga
z
94/09 przywołanym przez Przystępującego.
Odnośnie drugiej kwestii (kwalifikowanej jako zarzut trzeci), Izba wskazuje,że
zaistniały stan faktyczny wżadnym wypadku nie może byćuznany za dający podstawędo
odrzucenia oferty Przystępującego. W ocenie Izby, mamy co najwyżej do czynienia
z uchybieniem co do formy, a nie co do treści oferty. Jeżeli oferta spełnia cel wymagań
formalnych, ale w sposób niekoniecznie taki, jakżądał Zamawiający, to istotne było, czy cel
został osiągnięty, a nie czy forma stanowi odzwierciedlenieżyczeńZamawiającego
(podobnie w wyroku KIO z dnia 15.04.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 277/08, sygn. akt:
KIO/UZP 286/08, czy teżwyrok KIO z dnia 16.12.2010 r., sygn. akt: KIO/2635/10). Działania
Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, w ocenie Izby nie były konieczne, gdyż
nawet mimo braku adnotacji było wiadomym, które egzemplarze oferty to kopie, jednakże
dopuszczalne i nie naruszające trybu wynikającego z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego przez Zamawiającego ust. 28 pkt 28.4. ppkt
28.4.2. IDW, a w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp, Izba uznała za niezasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie zarzutu:
W odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 27.01.2011 r., Przystępujący przesłał
pismo z dnia 31.01.2011 r. zawierające m.in. następujące oświadczenia: „Wyrażamy zgodę
na dokonaną przez Państwa omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, nie powodujących istotnych zmian w treści oferty w sposób
polegający na dopisaniu „oryginału” na pierwszej stronie egzemplarza oferty opatrzonym
oryginałami pieczęci i podpisów oraz dopisaniu „kopia” na pierwszej stronie egzemplarzy,
które nie SA opatrzone oryginałami pieczęci i podpisów." (..) „Wyrażamy zgodę na dokonaną
przez państwo omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, nie powodujących istotnych zmian w treści oferty w sposób
polegający na wykreślenia słów ‘do 42 dni” i zastąpieniu ich sformułowaniem „do 1
miesiąca”.
W dniu 07.02.2011 r. wpłynęło do Zamawiającego dodatkowe pismo datowane na
dzień31.01.2011 r. w ramach którego zawarto następujące stwierdzenie: „Przepraszamy za
błąd stylistyczny w skierowanym do Państwa piśmie z dnia 31.01.2011 r. nr NO/186/04/10".
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba zgadza sięz argumentacja Zamawiającego zawartąw dopowiedzi
na odwołanie popartąna rozprawie przez Przystępującego, a wynikającąz orzecznictwa
KIO,że z art. 89 ust.1 pkt 7 Pzp nie wynika obowiązek składania odrębnego oświadczenia
woli w kwestii wyrażenia zgody na dokonanie czynności przez Zamawiającego w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W tym zakresie wymagany jest jedynie ewentualny jednoznaczny
sprzeciw. W przedmiotowym stanie faktycznym, wżadnym wypadku nie można uznać
oświadczenia woli złożonego przez Przystępującego w ramach pisma z dnia 31.01.2011 r.
za sprzeciw odnośnie czynności Zamawiającego: „Wyrażam zgodę”.
Po drugie, zasadna jest równieżargumentacja odnośnie konieczności zastosowania
wykładnia złożonego oświadczenia zgodnie z zasadami wykładni zawartymi w art. 65 kc
i w kontekście czynności o której Zamawiający poinformował Przystępującego pismem z dnia
27.01.2011 r. (zawiera jednoznaczne odesłanie do sygnatury przedmiotowego pisma).
Po trzecie, Izba pragnie zauważyćw kontekście drugiego pisma datowanego na
dzień31.01.2011 r. otrzymanego przez Zamawiającego w dniu 07.02.2011 r.,że termin
wynikający z art. 89 ust.1 pkt 7 Pzp dotyczy jednoznacznego sprzeciwu, nie zaśkwestii
fakultatywnego wyrażenia zgody, w konsekwencji uznaćnależy,że wobec braku terminu
w Pzp na fakultatywne wyrażenie zgody, przywołane pismo jest wiążące dla Zamawiającego
i dodatkowo potwierdza, zasadnośćdokonanej wykładni.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Wobec nie potwierdzenia sięzarzutów postawionych przez Odwołującego, Izba
uznała,że także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp nie zasługuje na
uwzględnienie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp
oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a
i 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała
wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów dojazdu Zamawiającego na rozprawę
(208,55 zł) zgodnie z przedłożona kopiąfaktury VAT (§ 3 pkt 2 lit. a w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe „MONTIBUD”
Sp. J., Czesław Wójciak, Henryk Olszowy, Sylwester Łazarz, ul. Wrocławska 213 a,
59-220 Legnica i nakazuje
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe „MONTIBUD” Sp. J.,
Czesław Wójciak, Henryk Olszowy, Sylwester Łazarz, ul. Wrocławska 213
a, 59-220 Legnica stanowiący koszty postępowania odwoławczego;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 208
zł 55
gr (słownie: dwieście osiem złotych
pięćdziesiąt pięćgroszy) przez Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe
„MONTIBUD” Sp. J., Czesław Wójciak, Henryk Olszowy, Sylwester
Łazarz, ul. Wrocławska 213 a, 59-220 Legnica na rzecz: Przedsiębiorstwa
Gospodarki Komunalnej „Dolina Baryczy” Sp. z o.o., ul. Rynek 21, 56-300
Milicz stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/365/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Modernizacje sieci kanalizacji ogólnospławnej w śmigrodzie", zostało
wszczęte przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „Dolina Baryczy” Sp. z o.o.,
ul. Rynek 21, 56-300 Milicz zwanądalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku
Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2010/S 228-348491
w dniu 24.11.2010 r.
W dniu 10.02.2011 r. pisemnie za potwierdzeniem odbioru Zamawiający przesłał
zgodnie z ustawąz dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” informacjęo wyborze
najkorzystniejszej oferty ENERGOPOL-POŁUDNIE SA. Drugąpozycje w rankingu złożonych
ofert zajęło Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe „MONTIBUD” Sp. J., Czesław Wójciak,
Henryk Olszowy, Sylwester Łazarz, ul. Wrocławska 213 a, 59-220 Legnica zwane dalej:
„MONTIBUD” albo „Odwołującym”.
W dniu 24.02.2011 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
za
pomocą
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu) na podstawie art. 180 Pzp, MONTIBUD wniósł odwołanie na
w/w czynności. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 24.02.2011 r. (faxem).
Zamawiający z naruszeniem przepisów Pzp dokonał czynności lub zaniechał
dokonania czynności, do których był zobowiązany, tj.:
• zaniechał odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą(art. 89 ust. 1 pkt 2 i 7 Pzp);
• zaniechał wezwania oferty uznanej za najkorzystniejsządo uzupełnienia dokumentów;
• dokonał wadliwego wyboru oferty najkorzystniejszej;
• zaniechał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zarzucił,że Zamawiający naruszył przepisów Pzp i postanowieńSIWZ,
w szczególności art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3, art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 7 oraz art.
91 ust. 1 Pzp, § 6 ust. 1 zd. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817),
a także postanowienia ust. 8, ust. 15 pkt 15.1 ppkt 15.1.5, pkt 15.2 ppkt 15.2.7 i ust. 28 pkt
28.4 ppkt 28.4.2 Instrukcji Dla Wykonawców zwanej dalej: „IDW” stanowiącej I cz.
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” oraz Klauzuli Warunków
Kontraktu 8.1 o nazwie: „Data Rozpoczęcia” zawartej w ZAŁĄCZNIKU DO OFERTY,
w sposób mający istotny wpływ na wynik postępowania. Wnosił o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejsząlub z ostrożności procesowej, wezwania
do uzupełnienia dokumentów;
3) prawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej.
W ocenie Odwołującego oferta wybrana jako najkorzystniejsza jest niekompletna,
treśćjej nie odpowiada treści SIWZ, nadto Wykonawca nie wyraził zgody na poprawienie
tzw. innej omyłki dotyczącej treści oferty, w związku z tym oferta powinna byćodrzucona.
Zamawiający zaniechał wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych dotyczących
tego wykonawcy w zakresie: 1) sprawozdania finansowego; 2) informacji z banku; 3) odpisu
z KRS; 4) informacji z KRK; 5) zaświadczenia z US; 6) zaświadczenia z ZUS; 7) referencji.
Zamawiający w ust. 15 pkt 15.2 ppkt 15.2.7 IDWżądał, zgodnie z § 6 ust. 1 zd. 1 ww.
Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów, potwierdzenia za zgodnośćz oryginałem
wszystkich zapisanych stron kopii dokumentów wchodzących w skład oferty przez osobęlub
osoby podpisujące ofertę. Załączone do oferty Przystępującego kopie ww. dokumentów nie
sąopatrzone klauzulą: „za zgodność z oryginałem" i podpisem pod tąklauzulą. Takie
dokumenty musząbyćuznane za niezłożone, bowiem ich treśćnie potwierdza treści
oryginałów. Na kopiach, o których mowa wyżej jest złożony podpis osoby upoważnionej do
podpisania i złożenia oferty. Ten podpis potwierdza jedynie,że kopie zostały włączone do
oferty, ale ten podpis nie potwierdza,że treśćkopii jest zgodna z treściąoryginalnych
dokumentów. Potwierdzenie za zgodnośćz oryginałem jest złożeniem oświadczenia wiedzy
o zgodności treści kopii z treściąoryginału, a złożenie nieprawdziwego oświadczenia w celu
pozyskania zamówienia publicznego jest zagrożone odpowiedzialnościąkarnąna podstawie
art. 297 § 1 Kk. Stąd przepisy dotyczące zamówieńpublicznych dajądużąwiarę
dokumentom potwierdzonym za zgodnośćz oryginałem. Zamawiający po stwierdzeniu
powyższych braków winien wezwaćdo uzupełnienia dokumentów o potwierdzone za
zgodnośćz oryginałem kopie dokumentów lub złożenie brakujących dokumentów
w oryginale. Nie czyniąc tego, naruszył ust. 15 pkt 15.2 ppkt 15.2.7 IDW, § 6 ust. 1 zd. 1 ww.
rozporządzenia oraz art. 26 ust. 3 Pzp. Zamawiający byłby zwolniony w oparciu o art. 26 ust.
3 Pzp z obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, gdyby dostrzegł
nieprawidłowości oferty skutkujące jej odrzuceniem.
W swojej ofercie, w ZAŁĄCZNIKU DO OFERTY w Klauzuli 8.1 Data Rozpoczęcia,
Energopol zawarł niewłaściwy termin na rozpoczęcie robót, tzw. niewłaściwy okres
mobilizacji. Okres mobilizacji, zgodnie z ust. 8 IDW, to okres od daty podpisania Kontraktu,
tzn. od daty udzielenia zamówienia, do Daty rozpoczęcia Robót. Zgodnie z treścią
ZAŁĄCZNIKA DO OFERTY Energopol rozpocznie roboty maksymalnie 42 dni, licząc od daty
podpisania Kontraktu (do 42 dni od daty wejścia Kontraktu wżycie), a więc okres mobilizacji
dla Energopolu wynosićma 42 dni. Zgodnie z ust. 8 IDW, wykonawca winien rozpocząć
roboty max. 1 miesiąc od podpisania Kontraktu, a więc wymagany przez Zamawiającego
okres mobilizacji to 1 miesiąc. Zgodnie z treściąust. 8 IDW okres mobilizacji zalicza siędo
czasu trwania zamówienia. Przed zmianączasu trwania zamówienia i okresu mobilizacji
przez Zamawiającego w IDW (czyli do 16.12.2010 r.), czas trwania zamówienia wynosił 33
miesiące i 14 dni, a okres mobilizacji wynosił 42 dni. Czas trwania zamówienia i okres
mobilizacji zostały zmienione przez Zamawiającego odpowiedziąna pytanie 6 w dniu
16.12.2010 r. Po tej zmianie, czas trwania zamówienia wynosi 33 miesiące, a okres
mobilizacji wynosi 1 miesiąc. Pytania i odpowiedzi były zamieszczone na stronie internetowej
Zamawiającego. Zamawiający w tym samym dniu zamieścił na stronie internetowej także
tekst jedn. Instrukcji Dla Wykonawców (IDW), w którym znalazły sięzapisy o nowym czasie
trwania zamówienia (krótszym) i nowym okresie mobilizacji (także krótszym). Do IDW
w wydaniu jednolitym załączono zmodyfikowany ZAŁĄCZNIK DO OFERTY, w którym
zamieszczono w Klauzuli 8.1 Data Rozpoczęcia zapis: „do 1 miesiąca od daty wejścia
Kontraktu w życie". W dniu 04.01.2011 r. na stronie internetowej Zamawiającego ponownie
zamieszczono tekst jedn. IDW wraz z ZAŁĄCZNKIEM DO OFERTY, w których
postanowienia dotyczące czasu trwania zamówienia i okresu mobilizacji sątożsame
z zamieszczonymi jużpoprzednio w odpowiedzi Zamawiającego na pytanie 6 z dnia
16.12.2010 r. i w tekst jedn. IDW z dnia 16.12.2010 r.
Wydłużenie przez Przystępującego w ofercie okresu mobilizacji z 1 miesiąca do 42
dni spowodowało daleko idące konsekwencje takie jak:
• wydłużenie czasu trwania zamówienia (ust. 8 IDW);
• przesunięcie Czasu na Ukończenie Robót (ust. 8 IDW oraz Klauzula Warunków Kontraktu
1.1.3.3 ZAŁĄCZNIKA DO OFERTY);
• zmiana Czasu przekazania Terenu Budowy (Klauzula Warunków Kontraktu 2.1
ZAŁĄCZNIKA DO OFERTY);
• zmiana okresu na przedłożenie dowodów ubezpieczenia - stosownych polis (Klauzula
Warunków Kontraktu 18.1(a) (b) ZAŁĄCZNIKA DO OFERTY);
• pośrednia zmiana Okresu Zgłaszania Wad (ust. 8 IDW oraz Klauzula Warunków Kontraktu
1.1.3.7 ZAŁĄCZNIKA DO OFERTY).
Podczas badania ofert Zamawiający dostrzegł różnicępomiędzy wymaganym w ust.
8 IDW i w ZAŁĄCZNIKU DO OFERTY w Klauzuli 8.1 Data Rozpoczęcia okresem mobilizacji
wynikającym z tych dokumentów przetargowych, a okresem mobilizacji zaproponowanym
w ofercie Przystępującego. Zamawiający potraktował tęrozbieżnośćjako tzw. innąomyłkę
i w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp dokonał jej poprawki. Następnie niezwłocznie powiadomił
o tym fakcie wykonawcę.
Zamawiający dopisał także na oryginale oferty Przystępującego brakujące słowo:
„Oryginał", a na kopiach słowo: „Kopia". Brak tych oznaczeńZamawiający także
bezpodstawnie potraktował jako omyłki powodujące niezgodnośćtreści oferty z treścią
SIWZ. Brak powyższych oznaczeńmożna potraktowaćwyłącznie jako błąd formalny,
bowiem te oznaczenia nie należądo treści oferty. O fakcie dopisania oznaczeńZamawiający
także powiadomił Przystępującego.
Wracając do kwestii terminu mobilizacji, stwierdzićnależy,że Zamawiający
bezprawnie dokonał poprawki w ofercie Przystępującego poprzez skreślenie słów: „do 42
dni" i wpisanie słów: „do 1 miesiąca". Zamawiający zmienił w ten sposób oświadczenie woli
Przystępującego, które w tym zakresie znał wyłącznie z treści oferty. Uznanie,że wpisanie
przez Energopol do ZAŁĄCZNIKA DO OFERTY innego od oczekiwanego przez
Zamawiającego terminu mobilizacji jest omyłką, a nie zamierzonym działaniem, wobec
występującego stanu faktycznego w tym postępowaniu, było bezpodstawne.
Przystępujący miał co najmniej 3 możliwości zapoznania sięz właściwym okresem
mobilizacji, o czym mowa była wyżej, tzn. z: 1) odpowiedzi na pytanie 6 zamieszczone na
stronie internetowej Zamawiającego w dniu 16.12.2010 r.; 2) tekstu jedn. IDW oraz
ZAŁĄCZNIKA DO OFERTY zamieszczonych na stronie internetowej Zamawiającego w dniu
16.12.2010 r.; oraz z 3) tekstu jedn. IDW oraz ZAŁĄCZNIKA DO OFERTY zamieszczonych
ponownie na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 04.01.2011 r. W konsekwencji,
należy uznać, ze Zamieszczenie innego terminu mobilizacji nie było omyłką, a było
działaniem zamierzonym. Zamawiający dla możliwości skorzystania z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
musi miećpewnośćwystępowania omyłki, nie wystarczy przypuszczenie. Należy stwierdzić,że przeprowadzenie procedury określonej w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w przedmiotowym stanie
faktycznym było niedopuszczalne. Przepis ten stanowi wyjątek od zasady i powinien być
traktowanyściśle, bowiem zasadąw postępowaniu o udzielenie zamówienia jest złożenie
oferty zgodnej z postanowieniami SIWZ. Jeśli więc Zamawiający w toku badania i oceny ofert
stwierdzi jakąśsprzecznośćmerytorycznąoferty z SIWZ może wyjątkowo zastosować
proceduręnaprawczątej oferty przy spełnieniu określonych warunków, sprecyzowanych
w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wykładnia gramatyczna tego przepisu pozwala na poprawienie
niezgodności treści oferty z treściąSIWZ, jeśli spełnione sątrzy istotne przesłanki: 1)
w ofercie wykonawcy występuje omyłka; 2) stwierdzona omyłka polega na sprzeczności
treści oferty (merytorycznej części oferty) z SIWZ; 3) poprawienie omyłki przez
Zamawiającego nie doprowadzi do istotnych zmian treści oferty.
Stan faktyczny pozwala na stwierdzenie,że jest to merytorycznąsprzecznościąoferty
z SIWZ. Sąpoważne wątpliwości, czy mamy do czynienia z omyłką, czyli pomyłkowym
zapisem w treści oferty, który nie wynikał z woli wykonawcy. To,że w treści oferty mamy do
czynienia z omyłką, a nie z celowym złożeniem przez wykonawcęoświadczenia innej treści
musi wynikaćz treści samej oferty. Poprawienie omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
powinno byćbowiem dokonane na podstawie całości oferty przez samego Zamawiającego
bez udziału wykonawcy. Nie można tłumaczyćokoliczności popełnienia w ofercie omyłki tym,
iżwykonawca nie mógł dążyćdo złożenia oświadczenia woli niezgodnego z wymogami
Zamawiającego. Taki tok rozumowania i argumentacji prowadziłby do tezy o braku
konieczności i możliwościżądania przez Zamawiającego w SIWZ od wykonawców
jakichkolwiek dokumentów, czy oświadczeńna potwierdzenie spełniania wymogów,
odnoszących siędo przedmiotu zamówienia. W takiej sytuacji wystarczyłoby jedynie
oświadczenie wykonawcy o woli wykonania zamówienia zgodnie z SIWZ za określonącenę.
Skoro Zamawiający jednak określił w SIWZ szczegółowe wymogi dotyczące wykonania
zamówienia oraz oczekiwał ich potwierdzenia w treści oferty wykonawcy, to następnie w toku
postępowania o udzielenie zamówienia zobowiązany jest do badania i oceny oferty
wykonawcy pod kątem określonych w SIWZ wymogów. To, czy wystąpiła omyłka, musi
wynikaćz treści oferty, a nie z domysłów i przypuszczeńZamawiającego. Treśćoferty
Przystępującego nie pozwala na stwierdzenie,że powstały tam błąd jest wynikiem omyłki
wykonawcy, nie zaścelowego działania i złożenia oświadczenia woli o określonej wyrażonej
w ofercie treści. Ze stanu faktycznego wynika,że mamy do czynienia przynajmniej z rażącym
niedopełnieniem należytej staranności po stronie tego wykonawcy przy sporządzaniu oferty.
Biorąc pod uwagęobowiązującąw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
zasadęrównego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, takie rażące
niedopełnienie należytej staranności nie może byćw sposób niepewny usprawiedliwione
przez Zamawiającego poprzez dostosowanie treści oferty do SIWZ, winno skutkować
stwierdzeniem bezwzględnej niezgodności treści oferty z SIWZ z bezwzględnym
wykorzystaniem dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Nie można także uznać, iżzłożone
w ofercie Przystępującego oświadczenia o zapoznaniu sięi akceptacji postanowieńSIWZ
oraz o gwarancji wykonania zamówienia zgodnie z SIWZ, zawarte w treści formularza
ofertowego, warunkująprawidłowośćzłożenia oferty zgodnie z SIWZ. Przywołane
oświadczenia zawarte w formularzu ofertowym mającharakter postanowieńo charakterze
ogólnym i generalnym. Zamawiający w niniejszym postępowaniu obok tych generalnych
oświadczeńżądał złożenia konkretnych oświadczeńwoli przez wykonawców w ramach
składanych ofert, których zakres uszczegółowił w treści SIWZ. W tym teżzakresie
oświadczenia o charakterze generalnym nie mogąw zestawieniu z wymaganym w SIWZ
oświadczeniem o konkretnej treści zastępowaćtego oświadczenia. Między innymi
wymagane było konkretne oświadczenie woli co do: „Daty Rozpoczęcia Robót", czyli okresu
mobilizacji mającego wpływ na: 1) czas trwania zamówienia; 2) Czas na Ukończenie Robót;
3) Czas przekazania Terenu Budowy; 4) okres na przedłożenie dowodów ubezpieczenia
(stosownych polis); 5) pośrednio na Okres Zgłaszania Wad. Wydłużenie okresu mobilizacji
przez Energopol, w stosunku do wymaganego w SIWZ, wywołuje skutek w postaci
wydłużenia lub przesunięcia wskazanych powyżej terminów. Wskazane wyżej zależności
przekonują,że przedmiotowa niezgodnośćtreści oferty z SIWZ ma doniosłe znaczenie,że
występuje szeroka zależnośćwielu elementów sposobu realizacji całego zamówienia od
Daty Rozpoczęcia. Nie jest zatem spełniony także warunek trzeci upoważniający
Zamawiającego do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Poprawienie tej omyłki przez
Zamawiającego doprowadziło do istotnych zmian w treści oferty Przystępującego. Takie
działanie Zamawiającego jest bezprawne. Ocena oświadczenia woli w oparciu o art. 65 § 1
Kc, mającego zastosowanie w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w zw.
z art. 14 Pzp, nie może byćinna, niżwskazana wyżej. Zasady współżycia społecznego oraz
ustalone zwyczaje, które należy braćpod uwagęprzy interpretacji oświadczenia woli, ze
względu na okoliczności, w których dane oświadczenie zostało złożone, nie mogąjednak
staćsiępodstawądo pominięcia wymogów, jakie sam Zamawiający określił w SIWZ, aby
wykonawcy złożyli wiążące ich samoistne i szczegółowe oświadczenie woli odnośnie terminu
Rozpoczęcia Robót. Oświadczenie samoistne i szczegółowe nie może byćpomijane przy
ocenie oświadczenia o charakterze ogólnym o zapoznaniu sięi akceptacji SIWZ, czy chęci
realizacji zamówienia zgodnie z postanowieniami SIWZ. Inny sposób postępowania
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obarczonego szczególnymi
wymogami i mocno sformalizowanego, prowadziłby do wniosku,że w postępowaniu tym,
niezależnie od wymogów Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia i terminu oraz
sposobu jego realizacji, wystarczające jest złożenie przez wykonawcęoświadczenia
o charakterze generalnym oraz ceny ofertowej, i każde ewentualne niezgodności w treści
oferty co do wskazanego zakresu z wymogami Zamawiającego nie mogąstanowićpodstawy
do odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Taki sposób postępowania
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest niedopuszczalny, gdyż
prowadziłby przede wszystkim do naruszania zasad udzielania zamówieńokreślonych w art.
7 ust. 1 Pzp. Uznanie za właściwe poprawienie wskazanej wyżej niezgodności treści oferty
doprowadziłoby do sytuacji skutecznego złożenia przez Zamawiającego za tego wykonawcę
nowego oświadczenia woli. Powyższe stanowiłoby zaaprobowanie niedopuszczalnej zmiany
treści oferty, skutkującej z tego powodu także dodatkowo uznaniem,że mamy do czynienia
z istotnązmianątreści oferty.
Pismem z dnia 27.01.2011 r. doręczonym faksem w dniu 28.01.2011 r. i listownie
w dniu 01.02.2011 r., Zamawiający zawiadomił Przystępującego o dokonanej poprawce
w treści oferty. Pismem z dnia 31.01.2011 r. przesłanym do Zamawiającego faksem w tym
samym dniu, Przystępujący potwierdził,że treśćjego oferty w zakresie Daty Rozpoczęcia
jest zgodna z jego wolą. W punkcie ad. 3 czytamy treśćoświadczenia: „Wyrażamy zgodę na
dokonaną przez Państwa omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, nie powodujących istotnych zmian w treści oferty w sposób
polegający na wykreśleniu słów „do 42 dni" i zastąpieniu ich sformułowaniem „do 1
miesiąca.". Gramatyczna wykładnia tego oświadczenia prowadzi do wniosku,że działanie
Zamawiającego potraktowane zostało przez Przystępującego jako działanie, wskutek
którego poprzez wykreślenie słów „do 42 dni" i wpisanie w ich miejsce sformułowania „do 1
miesiąca" dokonano omyłki w treści oferty Przystępującego wywołującąniezgodnośćoferty
z SIWZ, nie powodującąistotnych zmian w treści oferty, iże Przystępujący wyraża zgodęna
takie działanie Zamawiającego. Zwrócił uwagę,że Zamawiający w zawiadomieniu
o poprawkach nie wzywał do wyrażania zgody na cokolwiek. Oświadczenie złożone zostało
z własnej woli w terminie 3 dni od powzięcia wiedzy o działaniu Zamawiającego.
Zamawiający w ust. 28 pkt 28.4 ppkt 28.4.2 IDW wskazał,że jeżeli w terminie 3 dni od dnia
doręczenia zawiadomienia wykonawca poinformuje Zamawiającego,że nie zgadza sięna
poprawienie omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, nie powodującej istotnych
zmian w treści oferty, to Zamawiający odrzuci ofertętego wykonawcy. Z zachowania i treści
oświadczenia można wysnućwniosek,że Przystępującego zareagował na zawiadomienie
Zamawiającego dotrzymując 3 dniowego terminu wskazanego w ww. postanowieniu SIWZ,
iże działanie Zamawiającego potraktował jako wywołujące w jego ofercie omyłkępolegającą
na niezgodności oferty z SIWZ, nie powodującąistotnych zmian w treści oferty, a tym samym
uznał,że treśćjego oferty w zakresie poprawionym przez Zamawiającego była zgodna
z SIWZ. Z treści oświadczenia wynika także,że Energopol nie zgodził sięw terminie
wskazanym w ust. 28 pkt 28.4 ppkt 28.4.2 IDW na dokonanie poprawki jego zdaniem
nieistniejącej omyłki, ale zaaprobował jego zdaniem niekorzystne dla oferty działanie
Zamawiającego polegające na dokonaniu w niej omyłki. Wobec takiej sytuacji, Zamawiający
winien odrzucićofertętakże w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp i o ust. 28 pkt 28.4 ppkt
28.4.2 IDW. Odwołujący uznał również,że Zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 Pzp, bowiem
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, która w rzeczywistości, jako podlegająca
odrzuceniu, nie jest najkorzystniejsza.
Zamawiający w dniu 25.02.2011 r. wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników
postępowania
przetargowego
do
wzięcia
udziału
w
postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 28.02.2011 r. (faxem oraz następnie wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)
ENERGOPOL-POŁUDNIE SA, ul. Jedności 2, 41-208 Sosnowiec zwany dalej:
„ENERGOPOL-POŁUDNIE
SA”
albo
„Przystępującym”
zgłosił
przystąpienie
do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania
w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Względem zarzutu pierwszego, stwierdził,że właśnie pieczęći podpis osoby
uprawnionej do reprezentacji na dokumentach kopiach (sprawozdanie finansowe, informacja
z banku, odpis KRS, informacje z KRK, zaświadczenie z ZUS, zaświadczenie z US,
referencje), jednoznacznie oznacza nie tylko czynnośćzłożenia ale równieżczynność
potwierdzenia tych dokumentów, co do zgodności z oryginałami, zgodnie z załączonym
pełnomocnictwem do oferty. Tym samym ograniczanie danego pełnomocnictwa przez
Odwołującego przekracza jego uprawnienia. Pieczęći podpis osoby uprawnionej na kopii
dokumentu potwierdza ze wszech miar jej zgodnośćz oryginałem. Brak pieczęci: „za
zgodność z oryginałem" wżadnym przypadku nie stanowi o braku potwierdzenia przez
pełnomocnika Przystępującej kopii dokumentów. Przytaczanie przepisów kk jest znacznie
przesadzone. Ponadto, wżaden sposób nie daje to podstawy do odrzucenia oferty
Przystępującego. Przytoczył Komentarzem Prawo ZamówieńPublicznych pod redakcją
Prezesa UZP T. Czajkowskiego z 2006 r. do art. 82.
Względem zarzutu drugiego, wskazał,że nieistotna omyłka okresu mobilizacji /z 42
dni na 30 dni/ została rozpatrzona przez Zamawiającego pismem z dnia 27.01.2011 r.
instytucjąuzupełnienia z art. 26 ust. 3 Pzp i instytucjąpoprawek z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp na
którąPrzystępujący wyraził zgodępismem dostarczonym 31.01.2011 r. - w ustawowym
terminie. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, danąomyłkęw treści oferty należało
skwalifikowaćjako inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze SIWZ, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty. Przemawiająza tym zapisy IDW pkt 8:
Czas trwania zamówienia wynosi maksymalnie 33 miesiące i obejmuje:
I - Okres mobilizacji, który wynosi max. 1 miesiąc (licząc od daty podpisania kontraktu do
daty rozpoczęcia robót),
ii - Czas na ukończenie robót, który wynosi max. 20 miesięcy (liczony od daty rozpoczęcia
robót)
iii - Okres zgłaszania wad, który wynosi 12 miesięcy
Wświetle powyższego, gdzie czas ukończenia robót jest w przedziale 1-20 miesięcy
i zależy od wykonawcy, zmiana okresu mobilizacji wżaden sposób nie wpływa na
przekroczenie czasu na ukończenie robót. Przemawiająza tym wyroki KIO, która błędy
terminowe w harmonogramach rzeczowo-finansowych kwalifikuje jako omyłki mieszczące się
w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zamawiający w/w delegacjęustawowąwypełnił, zgodnie z przyjętą
linia orzecznictwa KIO, pokazanej m.in. w wyroku z dnia 29.10.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP
1326/09 i popartego wyrokiem SO w Zielonej Górze z dnia 29.12.2009 r., wyroku z dnia
08.04.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 308/10 - w analogicznych sprawach oraz w następnych:
1) Wyrok KIO z dnia 27.08.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1059/09;
2) Wyrok KIO z dnia 17.03.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 246/09;
3) Wyrok KIO z dnia 13.05.2009 r., sygn. akt: KIO 549/09;
4) Wyrok KIO z dnia 10.08.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 978/09;
5) Wyrok KO z dnia 10.08.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1005/09 oraz szeregiem kolejnych.
W zakresie zarzutu trzeciego, podniósł,że Zamawiający wprowadził na kopiach ofert
zapisek: „Kopia", a na oryginale: „Oryginał" na zasadach porządku dokumentacyjnego.
Powyższe nie dajeżadnej podstawy do odrzucenia oferty.
Zarzut czwarty, pozbawiany jest jakichkolwiek podstaw prawnych. Odwołujący
podnosił,że sentencja słów pisma z dnia 31.01.2011 r.: „Wyrażamy zgodę na dokonaną
przez Państwa omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją ………….", nie
jest zgodąna poprawianie omyłki z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Uznaje,że jest to jednoznaczna
zgoda zwłaszcza w kontekście wezwania Zamawiającego z dnia 27.01.2011 r. Co najwyżej
można powyższe potraktowaćjako omyłkępisarskąpolegającąna ominięciu słowa w
zdaniu, które nie miało wpływu na sens i cel zdania: „Wyrażamy zgodę na dokonaną przez
Państwa poprawioną omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją
………………….". Stosownie do treści wyroku KIO z dnia 24.08.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP
1031/09: „w związku z tym, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest
postępowaniem sformalizowanym, to z nieprecyzyjnych zapisków SIWZ i niepoprawnych
językowo Zamawiający nie ma praw wywodzić ujemnych skutków dla wykonawców".
Przystępujący podkreślił,że: „za prawidłowe uzasadnienieodrzucenia oferty, nie można
poczytywać przytoczenia treści art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p". Wyrok z dnia 05.08.2009 r., sygn.
akt: KIO/UZP 949/09.
W dniu 07.03.2011 r. (wpływ do Prezesa KIO) Zamawiający wobec wniesienia
odwołanie do Prezesa KIO wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedźna
odwołanie, w której wnosił po pierwsze o odrzucenie, po drugie o oddalenie w całości
odwołania, a ponadto obciążenie Odwołującego kosztami postępowania. Względem wniosku
o odrzucenie odwołania podniósł,że Odwołujący nie jest uprawniony do skorzystania ześrodków ochrony prawnej przewidzianych w Pzp, z uwagi na brak interesu w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia. Zamawiający zwrócił uwagę, iżw prowadzonym postępowaniu
przed otwarciem ofert, na mocy dyspozycji art. 86 ust. 3 Pzp, podał kwotę, jakązamierza
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Informując, iżjest to kwota 21.500.000,00 zł
(brutto). Natomiast wartośćbrutto oferty złożonej przez Odwołującego to 21.908.849,00 zł.
Podkreślił, iżkwota, którązaoferował Odwołujący za wykonanie zamówienia przekracza
kwotę, jakąZamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie przedmiotowego
zamierzenia inwestycyjnego. Ponadto kwota zaproponowana przez Odwołującego w ofercie
przekracza znacznie możliwości finansowe Zamawiającego, ponieważnie ma on możliwości
zwiększeniaśrodków zaplanowanych na realizacjęww. Zamówienia. W związku
z powyższym, nawet gdyby oferta uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą, oferta
Odwołującego, podlegałaby odrzuceniu, Odwołujący nie uzyskałby przedmiotowego
zamówienia, a jego oferta nie zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, z uwagi na
koniecznośćunieważnienia postępowania (art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp). Przywołuje także wyrok
z 17.11.2010 r. o sygn. KIO 2421/10 w zakresie interesu hipotetycznego. Względem
załączenia do oferty Przystępującego kopii dokumentów podmiotowych, wskazujących na
sytuacjęWykonawcy nieopatrzonych klauzulą: „za zgodność z oryginałem" i podpisem osoby
upoważnionej, tak jak tego wymagała SlWZ oraz w/w rozporządzenie wskazał,że jest on
pozbawiony podstaw, a to z uwagi na fakt, iżoferta zawiera wskazane dokumenty
charakteryzujące sytuacjępodmiotowąwykonawcy opatrzone pieczęcią„za zgodność
z oryginałem", jak równieżzawiera podpisy osób upoważnionych do podpisania oferty. Na
dowód powyższego, Zamawiający przedkłada stosownąofertę, z której wyraźnie wynika
formalna poprawnośćzałączonych dokumentów.
Odnośnie następnego zarzutu podnosi,że przesłanki do zastosowania instytucji
poprawy „innych omyłek" w prowadzonym przez niego postępowaniu zaistniały. Zwrócił
uwagę, iżomyłka Przystępującego została popełniona w Załączniku do oferty i dotyczy
formularza, w którym Zamawiający wymagał od Wykonawcy wypełnienia jedynie jednej
rubryki, tj. nazwy i adresu Wykonawcy.Świadczy o tym równieżadnotacja Zamawiającego
na formularzu, iż: „Wykonawcy proszeni są o wypełnienie pustej rubryki w niniejszym
Załączniku do Oferty, tj. o wpisanie nazwy i adresu Wykonawcy". Pozostałe informacje we
wskazanym Załączniku (w tym termin na rozpoczęcie robót) pochodziły od Zamawiającego,
W toku postępowania natomiast (co Odwołujący szczegółowo opisał w uzasadnieniu
odwołania) doszło do modyfikacji SIWZ i zmiany Załącznika w zakresie terminu mobilizacji.
Oba formularze zostały zamieszczone na stronie internetowej Zamawiającego, skąd
pobierali je oferenci, co jest bezsporne. Uwzględniając powyższe okoliczności, Zamawiający
uznał,że wskazanie spornego terminu mobilizacji w ww. ofercie w pierwotnie obowiązującej
wersji, tj. „do 42 dni", zamiast „do 1 miesiąca" pojawiło sięz uwagi na omyłkęw momencie
pobierania formularza przedmiotowego załącznika do oferty przez Wykonawcę.
Jednocześnie Zamawiający w sposób uprawniony uznał,że zachodząprzesłanki do
poprawiania przedmiotowej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zamawiający podkreślił
również, iżdokonana poprawa omyłki nie wywołała zmiany istotnej treści oferty
Przystępującego. Nie jest bowiem prawdziwe twierdzenie Odwołującego, iżww. zmiana
automatycznie doprowadzi do zmiany czasu realizacji. Zwrócićuwagę,że termin na realizacji
robót jest płynny (sformułowanie „maksymalnie"), dlatego zmiana okresu mobilizacji
w rzeczywistości nie musi wpłynąćna przekroczenie czasu na ukończenie robót. Wskazał, iż
omyłka polegająca na wydłużeniu o 14 dni okresu mobilizacji do momentu rozpoczęcia robót,
w realizacji zamówienia mającego trwać33 miesiące z pewnościąnie ma charakteru
istotnego, dlatego Zamawiający prawidłowo zastosował proceduręjej poprawy. Podkreślił, iż
właśnie możliwośćzapobiegania sytuacjom, w którym do unieważnienia postępowań
- o często znacznej wartości - dochodziło w sytuacjach błahych i nie mających
w rzeczywistości wpływu na postępowanie, przyświecała nowelizacji Pzp w roku 2008,
podczas której wprowadzono możliwośćpoprawiania oczywistych omyłek pisarskich
i rachunkowych. Przywołał uzasadnienie projektu nowelizacji (druk sejmowy nr 471
z 24.04.2008 r.). Podczas kilku lat obowiązywania ww. przepisu Pzp reguły jego stosowania
zostały także wypracowane w orzecznictwie KIO. Stanowisko Izby w kwestii możliwości
poprawy omyłek jest zgodne z poglądami przedstawionymi przez Zamawiającego. W wielu
orzeczeniach (np. wyrok z dnia 21.06.2010 r. o sygn. akt: KI0/1039/10, wyrok z dnia
30.06.2010 o sygn. akt: KIO/1127/10, wyrok z dnia 26.08.2010 o sygn. akt: KIO 1166/10,
wyrok z 18.06.2010 o sygn. akt: KIO 780/10, czy wyrok z dnia 24.03.2010 r. o sygn. akt:
KIO/UZP 221/10), Izba dopuszczała możliwośćpoprawy analogicznych pomyłek.
W uzasadnieniu tego ostatniego orzeczenia Izba stwierdziła, iżdopuszczalne jest sanowanie
błędów zaliczonych do kategorii wymienionych w art. 87 ust. 2 Pzp, która to instytucja
w konsekwencji ma zapobiec odrzuceniu oferty z powodu niezgodności z treściąSIWZ.
Nieuprawnione jest stawianie znaku równości pomiędzy istotnymi postanowieniami umowy,
a istotnymi zmianami w treści oferty. Niejednokrotnie omyłka pojawia sięw essentialia negotii
przyszłej umowy np. w cenie oferty, a mimo to można jąpoprawić. Decydujące znaczenie ma
bowiem nie to, w jakim postanowieniu umowy (istotnym, czy nieistotnym) pojawiła się
omyłka, ale to, czy omyłka ta powoduje istotne zmiany w treści oferty. Odnosząc siędo
możliwości poprawy terminu stwierdzono, iżprzedmiotowąomyłkę(skrócenie terminu o 10
dni) należy oceniaćwświetle (...) niesprecyzowanego faktycznego czasu realizacji przyszłej
umowy. (…) korekta nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Zmiana terminu nie
wpłynie bowiem na ocenęoferty pod kątem kryteriów oceny ofert, a ponadto błędne
wskazanie daty nie zwalnia Odwołującego od obowiązku wykonania usługi w terminie
wskazanym przez Zamawiającego i niezbędnym do prawidłowego wykonania całego
zamówienia. Natomiast w orzeczeniu z dnia 30.06.2010 o sygn. akt: KIO/1127/10 Izba
przesądziła, iżmożliwe jest poprawianie treści oferty odnoszących siębezpośrednio do ich
essentialiae negotii. Dopuszcza sięwięc możliwośćpoprawienia samej ceny ofertowej czy
określenia przedmiotuświadczenia pod warunkiem ograniczenia zakresowego, Ilościowego
czy jakościowego tego typu zmian.
W konsekwencji Zamawiający uznał,że należy poprawienie omyłki w treści oferty
w zakresie wydłużonego o 14 dni terminu mobilizacji, przy terminie realizacji inwestycji rzędu
33 miesięcy, za poprawkęomyłki o charakterze nieistotnym. Przywołuje także wyrok z dnia
25.06.2010 o sygn. akt: KIO 1158/10. Odnośnie zarzutu trzeciego, Zamawiający wskazał, iż
wżaden sposób dopisanie przez niego ww. określeńnie miało wpływu na treśćoferty. Ww.
omyłka ma charakter nieistotny, a wprowadzeniu przez Zamawiającego obowiązku
oznaczenia oferty przyświecał jedynie cel porządkowy.
Odnośnie zarzutu czwartego, wskazał,że art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp zobowiązuje
Zamawiającego do niezwłocznego zawiadomienia Wykonawcy, którego oferta została
poprawiona o fakcie dokonania poprawienia omyłek. Przepisy Pzp nie wskazują, czy
Wykonawca ma w takiej sytuacji podjąćjakiekolwiek działania, w szczególności, czy ma
złożyćodrębne oświadczenie w przedmiocie wyrażenia zgodny na dokonanąpoprawkę.
Czynnośćpoprawienia omyłki jest skuteczna z chwilązawiadomienia o niej Wykonawcy, zaś
Wykonawca może nie zgodzićsięna poprawienie omyłki w terminie wskazanym w art. 89
ust. 1 pkt 7 Pzp, co powoduje,że oferta podlega odrzuceniu. Natomiast z przepisu nie
wynika obowiązek odrębnego składania oświadczenia woli w kwestii wyrażenia zgody na
dokonanie czynności przez Zamawiającego. (Wyrok KIO z dnia 08.09.2010 r., sygn. akt: KIO
1841/10, czy teżwyrok z dnia 07.09.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1094/09). W związku
z powyższym - pismo o treści: „wyrażam zgodę", oznaczające potwierdzenie działań
Zamawiającego - jako niewymagane przez Pzp w ogóle nie powinno wywoływaćżadnych
skutków. Po wtóre - po przeprowadzeniu analizy „gramatycznej" przedmiotowego zdania -
należy dojśćdo zgoła odmiennych, niżOdwołujący, wniosków. Oceniając złożone przez
Przystępującego oświadczenie woli należy dokonaćjego interpretacji zgodnie z zasadami
wykładni oświadczeńwoli zawartymi w art. 65 kc. Wg poglądów piśmiennictwa, wszelkie
oświadczenia woli należy tłumaczyćstosownie do okoliczności, w których zostały złożone,
a pod uwagępowinny więc byćbrane zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje, które pozostająw związku z kontekstem, w jakim dochodzi do złożenia
oświadczenia woli. Kontekst ten jest wyznaczony przez elementy dotyczące miejsca
dokonania czynności, rodzaju i celu danej czynności (tak M. Safian, w: Kodeks cywilny 1.1,
red. K. Pietrzykowski, wydawnictwo C.H. Beck, wyd. V). Zamawiający wskazuje, iż
przytoczone zdanie, czytane: „literalnie" pozbawione jest sensu. Dopiero dokonując jego
analizy w oparciu o kontekst sytuacyjny, tj. posiadając wiedzę, iżjest to pismo stanowiące
odpowiedźna informacjęZamawiającego, można wywnioskować, iżPrzystępujący wyraża
zgodęna dokonane poprawki. Zamawiający wyraźnie także zaakcentował, iżOdwołujący nie
zauważył,że w dokumentacji postępowania znajduje siędrugie pismo Energopolu, również
datowane na 31.01.2011 r. (wpł. do Zamawiającego w dnia 07.02.2011 r., a więc przed
upływem terminu na składanie wyjaśnień). Z jego treści wynika,że precyzuje ono
wcześniejsze pismo: („Przepraszamy za błąd stylistyczny w skierowanym do Państwa piśmie
z dnia 31.01.2011 r. nr NO/186/04/10"), w sposób nie nasuwającyżadnej wątpliwości co do
Intencji Przystępującego: „Wyrażamy zgodęna dokonanąprzez Państwa poprawęomyłki
polegająca na wykreśleniu słów: „do 42 dni" i zastąpieniu ich sformułowaniem: „do 1
miesiąca''.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z materiałem dowodowym wskazanym
poniżej, postanowieniami SIWZ, odpowiedzią na pytanie 6 zamieszczoną na stronie
internetowej Zamawiającego w dniu 16.12.2010 r.; tekstem jedn. IDW oraz
ZAŁĄCZNIKA DO OFERTY zamieszczonych na stronie internetowej Zamawiającego
w dniu 16.12.2010 r.; oraz z tekstem jedn. IDW oraz ZAŁĄCZNIKA DO OFERTY
zamieszczonych ponownie na stronie internetowej Zamawiającego w dniu
04.01.2011 r. ofertą Przystępującego, pismem Zamawiającego z dnia 27.01.2011 r.,
odpowiedzią Przystępującego z dnia 31.01.2011 r., drugim pismem Zamawiającego
datowanym na 31.01.2011 r. (otrzymanym 07.02.2011 r.), informacją o wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 10.02.2011 r., odwołaniem, przystąpieniem do postępowania
odwoławczego, odpowiedzią na odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający go do złożenia odwołania, przy założeniu potwierdzenia sięzarzutów.
Zdaniem
Izby, Odwołujący, którego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu oceny
ofert zaraz po ofercie uznanej za najkorzystniejszą, w przypadku potwierdzenia się
podnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Odnosząc siędo wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania popartego na
posiedzeniu przez Przystępującego, Izba oddala niniejszy wniosek. Po pierwsze, z uwagi na
fakt,że kwestia interesu w rozumieniu art. 179 ust.1 Pzp ma charakter materialno-prawny
i podlega rozpatrzeniu na rozprawie. Po drugie odnosząc sięmerytorycznie wskazuje,że
Zamawiający nie wykazał (nie przedstawiłżadnego dokumentu, np. wyciągu z budżetu,
planu finansowego wniosku aplikacyjnego, czy teżoświadczenia głównego księgowego)
braku dysponowania dodatkowymiśrodkami finansowymi (tak podmiotów trzecich
współfinansujących, jak i własnymi), które nie mogąbyćprzeznaczone na sfinansowanie
przedmiotowego zamówienia w wypadku wyboru oferty Przystępującego. Po trzecie, Izba
wskazuje dodatkowo,że przedmiotowa kwestia odnosi siędo ewentualnej czynności
przyszłej, która jeszcze nie miała miejsca, a która mogłaby byćprzedmiotem odrębnego
odwołania.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp, dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym
w szczególności postanowieńSIWZ, odpowiedzi na pytanie 6 zamieszczonej na stronie
internetowej Zamawiającego w dniu 16.12.2010 r.; tekstem jedn. IDW oraz ZAŁĄCZNIKA DO
OFERTY zamieszczonych na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 16.12.2010 r. oraz
z tekstem jedn. IDW oraz ZAŁĄCZNIKA DO OFERTY zamieszczonych ponownie na stronie
internetowej Zamawiającego w dniu 04.01.2011 r., oferty Przystępującego, pisma
Zamawiającego z dnia 27.01.2011 r., odpowiedzi Przystępującego z dnia 31.01.2011 r.,
drugiego pisma Zamawiającego datowanego na 31.01.2011 r. (otrzymanym 07.02.2011 r.),
informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 10.02.2011 r., odwołania, przystąpienia
do postępowania odwoławczego, odpowiedzi na odwołanie.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc siędo podniesionego w treści odwołania zarzutów stwierdzićnależy,że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego ust. 15 pkt 15.2 ppkt 15.2.7 IDW,
a w konsekwencji § 6 ust. 1 zd. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817)
oraz art. 26 ust. 3 Pzp został przez Odwołującego cofnięty na rozprawie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp, jak i art. 7 ust. 1 Pzp po przez: 1) nieuprawnione
poprawienia
niewłaściwego
terminu na rozpoczęcie robót (w zakresie terminu okresu mobilizacji) zawartego
w ZAŁĄCZNIKU DO OFERTY (klauzula 8.1 Data Rozpoczęcia) oraz 2) bezpodstawnego
poprawienia omyłki w zakresie dopisania brakujących określeń: „Oryginał" i „Kopia" na
złożonych przez Przystępującego egzemplarzach oferty, Izba uznała za niezasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie zarzutu:
W pierwszym wypadku:
Po pierwsze, w ramach odpowiedzi na pytanie 6 zamieszczone na stronie
internetowej Zamawiającego w dniu 16.12.2010 r. zmienił pierwotne postanowienia SIWZ
i wskazał:
„Pytanie 6:
Prosimy o jednoznaczne wyjaśnienie terminu wykonania zamówienia bowiem
stwierdzamy
wystąpienie następujących rozbieżności:
wg IDW:
„8. Czas trwania zamówienia
Czas trwania zamówienia wynosi maksymalnie 33 miesiące i 14 dni i obejmuje:
(i) Okres mobilizacji, który wynosi maksymalnie 42 dni (licząc od daty podpisania Kontraktu,
tzn. od daty udzielenia zamówienia, do Daty rozpoczęcia Robót).
(ii) Czas na Ukończenie Robót, który wynosi maksymalnie 20 miesięcy (Czas na
Ukończenie
Robót liczony jest od Daty Rozpoczęcia); oraz
(iii) Okres Zgłaszania wad, który wynosi 12 miesięcy (liczony od daty wystawienia Świadectwa
Przejęcia, potwierdzającego ukończenie Robót)"
gdzie: 33 miesiące i 14 dni
≠
42 dni i 20 miesięcy i 12 miesięcy
wg Ogłoszenia o zamówieniu:
„II.3) Czas trwania zamówienia lub termin realizacji - okres w miesiącach: 33 (od
udzielenia
zamówienia)"
Odpowiedź:
Zamawiający informuje, że zmieni treść punktu 8 Instrukcji dla Wykonawców
w następujący
sposób:
Jest:
„8. Czas trwania zamówienia
Czas trwania zamówienia wynosi maksymalnie 33 miesiące i 14 dni i obejmuje:
(i) Okres mobilizacji, który wynosi maksymalnie 42 dni (licząc od daty podpisania Kontraktu,
tzn. od daty udzielenia zamówienia, do Daty rozpoczęcia Robót).
(ii) Czas na Ukończenie Robót, który wynosi maksymalnie 20 miesięcy (Czas na
Ukończenie
Robót liczony jest od Daty Rozpoczęcia); oraz
(iii) Okres Zgłaszania wad, który wynosi 12 miesięcy (liczony od daty wystawienia Świadectwa
Przejęcia, potwierdzającego ukończenie Robót)"
Winno być
„8- Czas trwania zamówienia
Czas trwania zamówienia wynosi maksymalnie 33 miesiące i obejmuje:
(i) Okres mobilizacji, który wynosi maksymalnie 1 miesiąc (licząc od daty podpisania
Kontraktu, tzn. od daty udzielenia zamówienia, do Daty rozpoczęcia Robót).
(ii) Czas na Ukończenie Robót, który wynosi maksymalnie 20 miesięcy (Czas na
Ukończenie Robót liczony jest od Daty Rozpoczęcia); oraz
(iii) Okres Zgłaszania wad, który wynosi 12 miesięcy (liczony od daty wystawienia Świadectwa Przejęcia, potwierdzającego ukończenie Robót)"
Jednocześnie Zamawiający informuje, że zmieni Załącznik do Oferty w zakresie klauzuli
8.1 w
następujący sposób:
Jest:
Data Rozpoczęcia
8.1
do 42 dni od daty wejścia Kontraktu w życie
Winno być:
Data Rozpoczęcia
8.1
do 1 miesiąca od daty wejścia Kontraktu w życie
Zamawiający informuje, że zamieścił na swojej stronie internetowej w zakładce
„Przetargi/JRP-11/2010 - Modernizacja kanalizacji ogólnospławnej w śmigrodzie"
jednolity tekst Instrukcji dla Wykonawców, zawierający dokonane modyfikacje.
Zmiany wprowadzone przez Zamawiającego w Instrukcji dla Wykonawców nie
powoduje zmiany treści Ogłoszenia o zamówieniu.”.
Po drugie, powyższe postanowienia SIWZ zostały zawarte w tekście jedn. IDW oraz
ZAŁĄCZNIKA DO OFERTY zamieszczonych na stronie internetowej Zamawiającego w dniu
16.12.2010 r.; oraz w tekście jedn. IDW oraz ZAŁĄCZNIKA DO OFERTY zamieszczonych
ponownie na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 04.01.2011 r.
Przystępujący w ramach złożonej oferty (str. 4 oferty) - załącznik do Oferty
w zakresie klauzuli 8.1 złożył oświadczenie:
Data Rozpoczęcia
8.1
do 42 dni od daty wejścia Kontraktu wżycie
Podczas badania ofert Zamawiający wobec różnicy pomiędzy wymaganym w ust. 8
IDW i w ZAŁĄCZNIKU DO OFERTY w Klauzuli 8.1 Data Rozpoczęcia okresem mobilizacji,
a okresem mobilizacji zaproponowanym w ofercie Przystępującego, uznał zaistniałą
rozbieżnośćza: „inną omyłkę” i w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp dokonał jej poprawki,
powiadamiając o tym Przystępującego pismem z dnia 27.01.2011 r.
W drugim wypadku, Zamawiający zgodnie z pkt 14.2.1 IDW wymagał: „aby oferta
była sporządzona w języku polskim, w 3 egzemplarzach (1 oryginał oznakowany jako
„oryginał” i 2 kopie – kopia może być kserokopią oryginału, oznakowana jako „kopia”.
Przystępujący złożył oryginalnąofertęwraz z 2 kopiami, jednakże nie zawarł na
niniejszych ofertach adnotacji „oryginał”, czy też„kopia”. Zamawiający uznał brak
wymaganych adnotacji za: „inną omyłkę” i w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp dokonał stosownej
poprawki (zamieszczając stosowne adnotacje), powiadamiając o tym Przystępującego
pismem z dnia 27.01.2011 r.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie pierwszej kwestii (kwalifikowanej jako zarzut drugi), Izba stoi na
stanowisku, iżw przedmiotowym stanie faktycznym były podstawy do zastosowania trybu
wynikającego z art. 82 ust. 2 pkt 3 Pzp. Sposób jej poprawienia nie daje Zamawiającemużadnych arbitralnych decyzji i nie wymaga konsultacji z Wykonawcą, tym bardziej,że
Zamawiający nie dopuścił możliwości dowolnego zaproponowania terminu okresu
mobilizacji, a wymagał jedynie akceptacji wprowadzonego modyfikacją: „do 1 miesiąca od
daty wejścia Kontraktu wżycie”. Okoliczności sprawy wskazują,że działanie
Przystępującego i złożenie oświadczenia na stronie 4 oferty (względem Klauzuli 8.1) jest
działaniem niezamierzonym, popełnionym pod wpływem błędu, a poprawienie omyłki jest
zgodne z intencjąwykonawcy, składającego ofertę. Izba nie neguje stanowiska
Odwołującego o nadzwyczajnej staranności w wprowadzaniu modyfikacji IDW przez
Zamawiającego, jednakże nie może to samo w sobieświadczyćo celowości działań
Przystępującego i odbierania mu prawa do popełniania „innych omyłek”. Izba pragnie także
podkreślić,że nie bez wpływu na wynik sprawy, pozostaje okolicznośćtego rodzaju,że czas
trwania zamówienia został określony poprzez ujęcie w terminach niesztywnych, lecz
maksymalnych co wskazuje naświadomośćZamawiającego co do złożoności procesu
inwestycyjnego i w dużej mierze wstępny charakter przyjętych terminów uzależnionych także
w dużej mierze od samodzielnych działańWykonawcy realizującego zamówienie. Na
wstępny charakter przyjętych terminów wskazywał także Sąd Okręgowy w Zielonej Górze
w wyroku z dnia 29.12.2009 r., sygn. akt: V Ga
z
94/09 przywołanym przez Przystępującego.
Odnośnie drugiej kwestii (kwalifikowanej jako zarzut trzeci), Izba wskazuje,że
zaistniały stan faktyczny wżadnym wypadku nie może byćuznany za dający podstawędo
odrzucenia oferty Przystępującego. W ocenie Izby, mamy co najwyżej do czynienia
z uchybieniem co do formy, a nie co do treści oferty. Jeżeli oferta spełnia cel wymagań
formalnych, ale w sposób niekoniecznie taki, jakżądał Zamawiający, to istotne było, czy cel
został osiągnięty, a nie czy forma stanowi odzwierciedlenieżyczeńZamawiającego
(podobnie w wyroku KIO z dnia 15.04.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 277/08, sygn. akt:
KIO/UZP 286/08, czy teżwyrok KIO z dnia 16.12.2010 r., sygn. akt: KIO/2635/10). Działania
Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, w ocenie Izby nie były konieczne, gdyż
nawet mimo braku adnotacji było wiadomym, które egzemplarze oferty to kopie, jednakże
dopuszczalne i nie naruszające trybu wynikającego z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego przez Zamawiającego ust. 28 pkt 28.4. ppkt
28.4.2. IDW, a w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp, Izba uznała za niezasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie zarzutu:
W odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 27.01.2011 r., Przystępujący przesłał
pismo z dnia 31.01.2011 r. zawierające m.in. następujące oświadczenia: „Wyrażamy zgodę
na dokonaną przez Państwa omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, nie powodujących istotnych zmian w treści oferty w sposób
polegający na dopisaniu „oryginału” na pierwszej stronie egzemplarza oferty opatrzonym
oryginałami pieczęci i podpisów oraz dopisaniu „kopia” na pierwszej stronie egzemplarzy,
które nie SA opatrzone oryginałami pieczęci i podpisów." (..) „Wyrażamy zgodę na dokonaną
przez państwo omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, nie powodujących istotnych zmian w treści oferty w sposób
polegający na wykreślenia słów ‘do 42 dni” i zastąpieniu ich sformułowaniem „do 1
miesiąca”.
W dniu 07.02.2011 r. wpłynęło do Zamawiającego dodatkowe pismo datowane na
dzień31.01.2011 r. w ramach którego zawarto następujące stwierdzenie: „Przepraszamy za
błąd stylistyczny w skierowanym do Państwa piśmie z dnia 31.01.2011 r. nr NO/186/04/10".
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba zgadza sięz argumentacja Zamawiającego zawartąw dopowiedzi
na odwołanie popartąna rozprawie przez Przystępującego, a wynikającąz orzecznictwa
KIO,że z art. 89 ust.1 pkt 7 Pzp nie wynika obowiązek składania odrębnego oświadczenia
woli w kwestii wyrażenia zgody na dokonanie czynności przez Zamawiającego w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W tym zakresie wymagany jest jedynie ewentualny jednoznaczny
sprzeciw. W przedmiotowym stanie faktycznym, wżadnym wypadku nie można uznać
oświadczenia woli złożonego przez Przystępującego w ramach pisma z dnia 31.01.2011 r.
za sprzeciw odnośnie czynności Zamawiającego: „Wyrażam zgodę”.
Po drugie, zasadna jest równieżargumentacja odnośnie konieczności zastosowania
wykładnia złożonego oświadczenia zgodnie z zasadami wykładni zawartymi w art. 65 kc
i w kontekście czynności o której Zamawiający poinformował Przystępującego pismem z dnia
27.01.2011 r. (zawiera jednoznaczne odesłanie do sygnatury przedmiotowego pisma).
Po trzecie, Izba pragnie zauważyćw kontekście drugiego pisma datowanego na
dzień31.01.2011 r. otrzymanego przez Zamawiającego w dniu 07.02.2011 r.,że termin
wynikający z art. 89 ust.1 pkt 7 Pzp dotyczy jednoznacznego sprzeciwu, nie zaśkwestii
fakultatywnego wyrażenia zgody, w konsekwencji uznaćnależy,że wobec braku terminu
w Pzp na fakultatywne wyrażenie zgody, przywołane pismo jest wiążące dla Zamawiającego
i dodatkowo potwierdza, zasadnośćdokonanej wykładni.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Wobec nie potwierdzenia sięzarzutów postawionych przez Odwołującego, Izba
uznała,że także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp nie zasługuje na
uwzględnienie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp
oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a
i 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała
wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów dojazdu Zamawiającego na rozprawę
(208,55 zł) zgodnie z przedłożona kopiąfaktury VAT (§ 3 pkt 2 lit. a w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
