rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-03-08
rok: 2011
data dokumentu: 2011-03-08
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 368/11
KIO 368/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 24.02.2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia:
NARNIA Prace Archeologiczne Paweł Kraus, ul. Wesoła 6/8, 50-524 Wrocław (Członek
konsorcjum) oraz ARCHGEO Piotr Janczewski, ul. Kniaziewicza 18/1, 50-455 Wrocław
(Lider konsorcjum) od czynności Zamawiającego Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej
w Gliwicach, ul. Sienkiewicza 2, 44-100 Gliwice w ramach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Badania
archeologiczne” (znak NCB 01/EZ/BWP-370-1/2011)
w dniu 24.02.2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia:
NARNIA Prace Archeologiczne Paweł Kraus, ul. Wesoła 6/8, 50-524 Wrocław (Członek
konsorcjum) oraz ARCHGEO Piotr Janczewski, ul. Kniaziewicza 18/1, 50-455 Wrocław
(Lider konsorcjum) od czynności Zamawiającego Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej
w Gliwicach, ul. Sienkiewicza 2, 44-100 Gliwice w ramach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Badania
archeologiczne” (znak NCB 01/EZ/BWP-370-1/2011)
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania w wysokości 19 062,00 (słownie: dziewiętnaści tysięcy
sześćdziesiąt dwa złote i zero groszy) obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: NARNIA Prace Archeologiczne Paweł Kraus, ul. Wesoła 6/8,
50-524 Wrocław oraz ARCHGEO Piotr Janczewski, ul. Kniaziewicza 18/1, 50-455
Wrocław i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: NARNIA Prace Archeologiczne Paweł Kraus, ul. Wesoła 6/8,
50-524 Wrocław oraz ARCHGEO Piotr Janczewski, ul. Kniaziewicza 18/1,
50-455 Wrocław,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 062 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
dwa złote zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: NARNIA Prace Archeologiczne Paweł Kraus,
ul. Wesoła 6/8, 50-524 Wrocław oraz ARCHGEO Piotr Janczewski,
ul. Kniaziewicza 18/1, 50-455 Wrocław na rzecz Regionalny Zarząd
Gospodarki Wodnej w Gliwicach, ul. Sienkiewicza 2, 44-100 Gliwice,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa przed
KrajowąIzbąOdwoławcząoraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 8 marca 2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO 368/11
Zamawiający – Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Gliwicach, ul. Sienkiewicza
2, 44-100 Gliwice prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn. „Badania archeologiczne” (znak NCB 01/EZ/BWP-370-
1/2011).
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 08.01.2011 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dz. U. UE Nr ogłoszenia 2010/S 5-006863.
W dniu 14.02.2011 r. Zamawiający przekazał wykonawcom ubiegający się
o udzielenie zamówienia pismo z dnia 14.02.2011 r,. znak EZ/BWP-370-1/2011/2880/125.
W powyższym piśmie Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie (pytanie nr 9) jednego
z wykonawców dotyczące postanowieńSIWZ dokonując tym samym modyfikacji SIWZ w
zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający w piśmie z dnia 14.02.2011 r. (znak EZ/BWP-370-1/2011/2880/125) w
odpowiedzi na pytanie nr 9 o następującej treści: „Proszęo wyjaśnienie dotyczące punktu 9,
podpunktu 1, ustęp 2): posiadaćwiedzęi doświadczenie w zakresie odpowiadającym
przedmiotowi zamówienia. W szczególności wykonawca musi spełniaćnastępujące warunki
(w przypadku wspólnego ubiegania sięo udzielenie niniejszego zamówienia przez dwóch lub
więcej wykonawców, oceniane będąich łączna wiedza i doświadczenie): a) wykonaćw
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 3 (trzy) zamówienia na
usługę, której przedmiotem było wykonanie usług badańarcheologicznych, z których co
najmniej 1 (jedna) obejmowała obszar badańo powierzchni 5 000 arów oraz 2 (dwie)
obejmowały obszar badańo powierzchni 1 500 arów; Czy należy wykazaćsięrealizacją
jedynie badańarcheologicznych (wykopaliskowych), czy realizacjącałości zamówienia
(umowy), tj. wraz z opracowaniem wyników badań?” Zamawiający wyjaśnił,że: „Zamawiający
oczekuje wykazania posiadania wiedzy i doświadczenia kompletnego, polegającego na
realizacji badańarcheologicznych (wykopaliskowych) wraz z opracowaniem wyników tych
badań”.
Na powyższączynnośćw dniu 24.02.2011 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 22
ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał,że składa odwołanie na wprowadzony odpowiedziąz dnia 14
lutego 2011 r. na pytanie 9 wymóg posiadania wiedzy i doświadczenia kompletnego
polegającego na realizacji badańarcheologicznych (wykopaliskowych) wraz z opracowaniem
wyników tych badańw przypadku jednego zadania o powierzchni 5000 arów, stanowiącą
rozwinięcie wymagańzawartych w punkcie 9.1. 2) a) Instrukcji dla Wykonawców Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia.
Odwołujący podniósł, iżzarzuca Zamawiającemu mogące miećwpływ na wynik
postępowania naruszenie art. 7 ust. 1 oraz 22 ust. 4 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych,
poprzez ustalenie w SIWZ w pkt. 9 ust. 1.2) a) warunku udziału w postępowaniu,
polegającym na wykazaniu wykonania w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co
najmniej 3 (trzy) zamówienia na usługę, której przedmiotem było wykonanie usług badań
archeologicznych z których co najmniej 1 (jedna) obejmowała obszar badańo powierzchni
5.000 (pięćtysięcy) arów (...) wraz z opracowaniem wyników tych badań, co doprowadziło do
wyłączenia zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
i naruszyło tym samym ich interesy w toku postępowania o uzyskanie zamówienia
publicznego, jak równieżdoprowadziło do opisu warunków sposobu dokonywania oceny w
sposób nieproporcjonalny do tego zamówienia, albowiem Zamawiający doprowadził do
sytuacji, iżw postępowaniu mogąuczestniczyćjedynie podmioty, które w ciągu ostatnich
trzech lat wykonały co najmniej jedno zadanie o powierzchni 5000 arów wraz z
opracowaniami, podczas gdy w ocenie Odwołującego, w ciągu ostatnich trzech lat na terenie
Rzeczypospolitej Polskiej miało miejsce jedynie jedno takie zadanie zlecone w terminie
pozwalającym na zakończenie wykonanych usług oraz sporządzenie opracowań, co
znacznie i niepotrzebnie ogranicza krąg wykonawców.
Zdaniem Odwołujący powyższy wymóg jest nieproporcjonalny w stosunku do
przedmiotu zamówienia, albowiem zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia powierzchnia
stanowisk archeologicznych według przedmiaru wynosi zaledwie 783 ary, co łącznie z
powierzchniąprzewidzianądo przebadania w trakcie nadzoru archeologicznego (391, 5 ara)
wynosi 1174, 5 arów.
Biorąc powyższe pod uwagęOdwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w pkt 9 ust. 1.2) a) w sposób umożliwiający
udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców, którzy wykażą
wykonanie w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 3 (trzy) zamówienia
na usługę, której przedmiotem było wykonanie usług badańarcheologicznych, z których co
najmniej 1 (jedna) obejmowała obszar badańo powierzchni 5.000 (pięćtysięcy) arów,
jednakże za wykonanąusługęuważa sięwykonanie prac wykopaliskowych oraz stosownych
sprawozdańbez konieczności wykazywania sięwykonaniem opracowań.
W uzasadnieniu odwołania zostało wskazane, iżZamawiający w pkt. 9 1. 2) a)
Instrukcji dla Wykonawców części Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia domagał się
w ramach wykazania niezbędnego doświadczenia: wykonania w okresie ostatnich trzech lat
przez upływem term/nu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, co najmniej 3 (trzy) zamówienia na usługę, której przedmiotem było
wykonanie usług badańarcheologicznych z których co najmniej 1 (jedna) obejmowała obszar
o powierzchni 5.000 (pięćtysięcy) arów oraz 2 (dwie) obejmowały obszar badańo
powierzchni 1.500 (jeden tysiąc pięćset) arów. W ocenie Odwołującego powyższy zapis
wskazywał na koniecznośćwykonania badańarcheologicznych nie precyzując, czy
Zamawiającemu chodziło także o opracowania wyników tych badań. Ponadto Odwołujący
podniósł, iżkierując sięogólnymi zasadami sporządzania ogłoszeńi SIWZ przyjął, iż
Zamawiający może domagaćsięjedynie takiego zakresu doświadczenia oraz popierających
go dokumentów, jaki wynika wprost z zapisów w SIWZ, a więc doświadczenia obejmującego
wykonanie
badań
wykopaliskowych
zakończonych
stosownym
sprawozdaniem
z
wyłączeniem wykonania opracowania badań. Dodał ponadto, iżz pierwotnej wersji SIWZ nie
mogło wynikać,że Zamawiającemu chodzi wykonanie badańwykopaliskowych oraz ich
opracowanie, albowiem zamówienie to obejmuje także wydanie publikacji naukowych na
temat prowadzonych prac. W ocenie Odwołującego istniały zatem trzy możliwości: 1)
wykonanie prac wykopaliskowych, 2) wykonanie prac wykopaliskowych wraz z
opracowaniem wyników badań, 3) wykonanie prac wykopaliskowych wraz z opracowaniem
wyników badańoraz wydaniem publikacji naukowej. Ze względu na długotrwałość
prowadzonych prac na tak dużych obszarach w ciągu trzech lat wykonanie opracowańjest,
zdaniem Odwołującego, wysoce utrudnione, zaśwydanie publikacji naukowych praktycznie
niemożliwe, dlatego teżzakresu wymaganego doświadczenia nie można było pokrywaćz
przedmiotem zamówienia. Odwołujący wywiódł, iżjedynym racjonalnym rozwiązaniem było
przyjęcie, iżchodzi jedynie o prace wykopaliskowe zakończone sprawozdaniem.
Zdaniem Odwołującego w wyniku braku pewności jednego z wykonawców
Zamawiający sprecyzował, a w zasadzie uzupełnił zapisy SIWZ jednoznacznie określając, iż
chodzi także o wykonanie opracowań. Odwołujący stwierdził, iżsamo prowadzenie prac
archeologicznych nie zawsze kończy sięwykonywaniem opracowań, ponieważw przypadku
gdy wytyczone stanowisko archeologiczne zawiera znikomąilośćznalezisk wówczas pomija
siędokonywanie opracowańbadańarcheologicznych. Mając powyższe na względzie, w
ocenie Odwołującego, nie ma uzasadnienia aby w celu wykazywania odpowiedniego
doświadczenia dokumentowaćje pracami, które zostały wykonane łącznie z opracowaniami.
Ponadto podstawowymi wymogami stawianymi archeologom przy wykonywaniu badań
ratowniczych jest to aby prace były wykonane terminowo oraz zgodnie z zasadami sztuki.
Terminowośćw przedmiotowym wypadku jest bardzo istotna, gdyżterminowe wykonanie
wykopalisk umożliwia terminowe rozpoczęcie prac budowlanych. Tym samym, zdaniem
Odwołującego, dla oceny doświadczenia i umiejętności potencjalnego wykonawcy
najistotniejsze jest dokonanie analizy czy potrafi on w prawidłowy i terminowy sposób
wykonaćprace wykopaliskowe oraz sporządzićodpowiednie sprawozdanie. Zatem
oczekiwanie Zamawiającego domagającego sięwykazania sięjedynie pracami, co do
których zakończono jużopracowanie jest niepotrzebne i niecelowe.
Niezależnie od powyższych zarzutów Odwołujący wskazał,że najistotniejsząsprawą
jest fakt znikomej w skali kraju ilości zadańna prace archeologiczne na powierzchni
przekraczającej 50 hektarów (5000 arów), które mogły byćwykonane w ciągu ostatnich 3 lat i
zakończyćsięwykonaniem opracowań. Ze specyfiki prac archeologicznych na dużych
powierzchniach wynika,że sąone długotrwałe i w konsekwencji długo trwa ich
opracowywanie. Sam Zamawiający przewidział na wykonanie prac ponad 200 dni, a
następnie ponad 210 dni na wykonanie opracowań- a zatem łącznie około 14 miesięcy. W
odniesieniu do powyższego Odwołujący podniósł, iżprzedmiotem badańma byćteren o
powierzchni jedynie około 8 ha. Zaśna wykonanie opracowańdotyczących wykopalisk
dokonanych w trakcie nadzoru archeologicznego Zamawiający przeznaczył 197 dni - a więc
prawie 7 miesięcy. Łącznie cały okres prac przewidzianych przez Zamawiającego łącznie z
opracowaniami wynosi 44 miesiące. Przy inwestycjach rzędu 50 ha okres prowadzenia prac
wykopaliskowych wynosi zazwyczaj około 12-15 miesięcy, zaśtermin na wykonanie
przedmiotowych opracowańwynosi nawet 2-3 lata po zakończeniu prac. Można przyjąć
zatem, zdaniem Odwołującego, iżstandardowo przy wykonywaniu zadańarcheologicznych o
powierzchni ponad 50 ha czas ich wykonania wynosi około 12-15 miesięcy zaśczas na
opracowania ponad 24 miesiące - łącznie ponad 3 lata. Mając na uwadze, iżZamawiający
oczekuje legitymowania sięwykonaniem prac w ciągu ostatnich 3 lat wraz z wykonaniem
opracowańogranicza tym samym krąg potencjalnych referencji do prac zleconych
najwcześniej w lutym 2008 r., które musiały jednocześnie wraz z opracowaniami zakończyć
siędo lutego 2011 r. W praktyce zatem mając na uwadze przeciętnie 36-miesięczny okres
wykonywania prac wraz z dokonaniem opracowańmogąto byćzadania rozpoczęte w roku
2008 oraz ewentualnie przy narzuceniu wyjątkowo krótkich okresów realizacji zlecenia z
pierwszej połowy 2009 r. albowiem w pozostałych przypadkach nie było możliwe
zakończenie wykopaliskowych prac archeologicznych wraz z opracowaniem wyników badań.
Jak dowód na potwierdzenie powyższych twierdzeńOdwołujący wskazał SIWZ dla
opracowańarcheologicznych: odcinek S-3 Gorzów-Międzyrzecz (zał nr 1) oraz odcinek
autostrady A-4 Radymno-Korczowa (zał. 2). Zostało wskazane w uzasadnieniu, iżpowyższe
dowody mająwskazywaćprzewidywany przez zamawiających okres przeznaczony na
prowadzenie prac wykopaliskowych oraz wykonanie opracowańwyników badańprzy
zadaniach przekraczających 5000 arów (50 hektarów). Drugi dowód w postaci treści § 5
projektu umowy z wykonawcązałączonego do SIWZ został przedstawiony na okoliczność
przewidywanego przez Zamawiającego okresu przeznaczonego na prowadzenie prac
wykopaliskowych oraz wykonanie opracowańwyników badań.
Odwołujący wskazał,że inwestycje terenowe powodujące koniecznośćprowadzenia
prac na obszarze większym niż50 ha sąw praktyce wyłącznie inwestycjami liniowymi, takim
jak dłuższe odcinki całkowicie nowych dróg, gazociągi czy teżzbiorniki wodne. Powoduje to,
iżsąone nieliczne i tym samym łatwe do ustalenia. W ocenie Odwołującego ogłoszone
przetargi przewidujące prowadzenie i zakończenie prac wraz z opracowaniem, które mogły
rozpocząćsiępo lutym 2008 r. i zakończyćsięprzed lutym 2011 r. ograniczająsiędo
jednego zadania w postaci badańarcheologicznych na odcinku S-3 Gorzów-Międzyrzecz.
Jak zostało wskazane w treści uzasadnienia powyższe oznacza,że w rzeczywistości jedynie
wykonawca, który otrzymał powyższe zadanie i to tylko pod warunkiem należytego i
terminowego jego wykonania może sięubiegaćo udzielnie zamówienia publicznego w
ramach postępowania, którego dotyczy niniejsze odwołanie.
Doprowadzenie do takiej sytuacji, w ocenie składającego Odwołanie, stanowi
ewidentnie naruszenie zasad konkurencyjności zapisanych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
albowiem trudno mówićo zapewnieniu jakiejkolwiek uczciwej konkurencji, a także o sytuacji
w której można by mówićo przetargu nieograniczonym.
Odwołujący wskazał również,żeżądane przez Zamawiającego doświadczenie
wykonanie co najmniej jednej pracy na obszarze 50 ha jest nieproporcjonalne do obszaru
objętego badaniami archeologicznymi przez Zamawiającego.śądanie objęte niniejszym
odwołaniem nie prowadzi do obniżenia gwarancji, iżwykonawca wyłoniony w tym
postępowaniu należycie wykona zadanie publiczne. Wskazał ponadto, iżzmniejszenie
obszaru, na którym prace były prowadzone i ich realne dostosowanie do obszaru objętego
zamówieniem publicznym lub rezygnacja z wymogu udokumentowania opracowania badan
pozwoli na należyta ocenędoświadczenia wykonawców ubiegających sięo udzielnie
zamówienia przy umożliwieniu większej liczbie wykonawców udziału w postępowaniu, co
powinno leżećw interesie Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego, mając powyższe na względzie, uzasadnione jest jego
stanowisko sprowadzające siędożądania, aby Krajowa Izba Odwoławcza nakazała
Zamawiającemu zmianęzapisów SIWZ w pkt 9 ust. 1.2) a) w sposób umożliwiający udział w
postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego wykonawcom, którzy wykażąwykonanie
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej 3 (trzy)
zamówienia na usługę, której przedmiotem było wykonanie usług badańarcheologicznych, z
których co najmniej 1 (jedna) obejmowała obszar badańo powierzchni 5.000 (pięćtysięcy)
arów - jednakże za wykonanąusługęZamawiający uważa wykonania prac wykopaliskowych
oraz stosownych sprawozdańbez konieczności wykazywania sięwykonaniem opracowań.
Tylko bowiem w przypadku odpowiedniej zmiany SIWZ, w ocenie Odwołującego,
będąone zgodne z przepisami ustawy i zostanie zapewniona uczciwa konkurencja oraz
proporcjonalnośćżądańZamawiającego co to zakresużądanego doświadczenia.
Niezależnie od powyżej podniesionych argumentów Odwołujący wskazał,że
obowiązującąpraktykąinnych Zamawiających przy pracach obejmujących duże
powierzchnie - ze względu na długoterminowośćzadańarcheologicznych - jest dopuszczenie
referencji dotyczących prac będących w toku. Mając powyższe na względzie tym bardziej
uzasadnione jest dopuszczenie możliwości udziału w postępowaniu wykonawców, którzy
zakończyli prace wykopaliskowe, a nie wykonali jeszcze opracowańtych badań.
W toku posiedzenia Zamawiający przedłożył pismo z dnia 04.03.2011 r. zawierające
odpowiedźna odwołanie. Zamawiający w pierwszej kolejności wniósł o odrzucenie
odwołania, lub alternatywnie o jego oddalenie.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na udzieleniu w piśmie z dnia 14.02.2011 r. odpowiedzi na pytanie nr 9 zadane
przez jednego z wykonawców i tym samym dokonanie w konsekwencji modyfikacji SIWZ w
zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, korespondencją prowadzoną w
ramach przedmiotowego postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia publicznego, jak również po zapoznaniu się
z odwołaniem, odpowiedzą Zamawiającego na odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń,
jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył,
co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawąnowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba wskazuje, iżnie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania. W ocenie Izby, w
odniesieniu do wniosku Zamawiającego podniesionego w odpowiedzi na odwołanie i
podtrzymanego w toku posiedzenia, odpowiedźna pytanie nr 9 zawarta w piśmie z dnia 14
lutego 2011 roku dookreśla rozumienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia w sposób, którego rozumienie nie mogło literalnie wynikaćz treści ogłoszenia
o zamówieniu oraz zapisu zawartego w SIWZ.
Izba wskazuje, iżZamawiający precyzując rozumienie warunku i dokonując
interpretacji jego treści nadał mu tym samym nowe brzmienie. Każdorazowo jeżeli
wyjaśnienia treści SIWZ prowadządo nadania jej zapisom nowego znaczenia mamy do
czynienia z modyfikacjąjej treści. Bez znaczenia w tym przypadku jest okoliczność,że
zmiana ta została dokonana bez dochowania procedur wskazanych w ustawie Pzp.
Oznacza to, iżczynnościązaskarżonąw niniejszym postępowaniu odwoławczym była
de facto modyfikacja SIWZ dokonana w dniu 14 lutego 2011 roku. Izba wskazuje, iżz
warunku dotyczącego doświadczenia nie wynika, aby odnosił sięon do usług obejmujących
czynności tożsame z przedmiotem zamówienia, a jedynie wskazuje, iżodnosi sięon do usług
badańarcheologicznych. Tym samym przywołane przez Zamawiającego rozporządzenie
Ministra Kultury z dnia 9 czerwca 2004 r. w sprawie prowadzenia prac konserwatorskich,
restauratorskich, robót budowlanych, badań konserwatorskich i architektonicznych, a także
innych działań przy zabytkach wpisanych do rejestru zabytków oraz badań archeologicznych
i poszukiwań ukrytych lub porzuconych zabytków ruchomych (Dz. U. z 2004 r. Nr 150, poz.
1579) nie może stanowićodniesienia do sposobu rozumienia tego warunku, gdyżzostało ono
przywołane jedynie w opisie przedmiotu zamówienia oraz w warunkach dotyczących
dysponowania osobami posiadającymi stosowne uprawnienia.
Ponadto Izba wskazuje, w odniesieniu do drugiej z przesłanek do odrzucenia
odwołania przywołanych przez Zamawiającego, iżwskazanie Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej jako adresata odwołania jest jedynie wymogiem formalnym i ustawa Pzp z
faktem skierowania odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej za pośrednictwem Prezesa, a
nie bezpośrednio do Prezesa Krajowa Izba Odwoławcza nie wiąże tak daleko idących
skutków jakimi jest odrzucenie odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła,że wypełniono materialnoprawnąprzesłankęinteresu
w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści SIWZ,
korespondencji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami prowadzonej w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, dowody zawnioskowane przez Odwołującego w treści
odwołania, jak równieżze stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w trakcie rozprawy.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W odniesieniu
do
zarzutu
dotyczącego
naruszenia
przez
Zamawiającego
art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 4 ustawy Pzp wskutek modyfikacji SIWZ dokonanej w ramach
odpowiedzi na pytanie w zakresie warunków udziału w postępowaniu dotyczących wiedzy i
doświadczenia Izba uznała, iżnie zasługuje on na uwzględnienie. Skład orzekający Izby
dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do ww. zarzutu.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iżZamawiający w części I SIWZ (Instrukcja dla
wykonawców) w rozdziale 9 zatytułowanym warunki udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków w pkt 1.2 lit. a) oraz z ogłoszeniu o
zamówieniu (sekcja III, pkt 2.3 – warunki udziału, zdolnośćtechniczna w ppkt I.1. lit. a)
określił, iż: „Wykonawcy ubiegający sięo zamówienie publiczne musza spełniaćniżej
wymienione warunki udziału w postępowaniu (Wykonawca nażądanie Zamawiającego i w
zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazaćodpowiednio, nie później niżna
dzieńskładania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy p.z.p., i
brak podstaw do wykluczenia z powodu nie spełnienia warunków, o których mowa w art. 24
ust. 1 ustawy p.z.p.): posiadaćwiedzęi doświadczenie w zakresie odpowiadającym
przedmiotowi zamówienia. W szczególności wykonawca musi spełniaćnastępujące warunki
(w przypadku wspólnego ubiegania sięo udzielenie niniejszego zamówienia przez dwóch lub
więcej wykonawców, oceniane będąich łączna wiedza i doświadczenie): wykonaćw okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 3 (trzy) zamówienia na usługę, której
przedmiotem było wykonanie usług badańarcheologicznych, z których co najmniej 1 (jedna)
obejmowała obszar badańo powierzchni 5.000 (pięćtysięcy) arów oraz 2 (dwie) obejmowały
obszar badańo powierzchni 1.500 (jeden tysiąc pięćset) arów.
Po drugie Izba ustaliła, iżzgodnie z sekcjąIII pkt 2.3.II ogłoszenia o zamówieniu
oraz pkt 10 SIWZ zatytułowanym „Wykaz oświadczeńdokumentów, jakie majądostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu”
Zamawiającyżądał w pkt 1.8 wykazu wykonanych usług w zakresie niezbędnym do
wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem
dokumentu potwierdzającego, ze usługi zostały wykonane lub sąwykonywane należycie (w
przypadku wspólnego ubiegania sięo udzielenie niniejszego zamówienia przez dwóch lub
więcej wykonawców, oceniany będzie ich łączny potencjał techniczny i kadrowy oraz łączne
kwalifikacje i doświadczenie), sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik nr 4
(załącznik nr 4a – jeżeli dotyczy) do niniejszego IDW.
W trzeciej kolejności Izba ustaliła, iżZamawiający w piśmie z dnia 14.02.2011 r. (znak
EZ/BWP-370-1/2011/2880/125) w odpowiedzi na pytanie nr 9 o następującej treści: „Proszę
o wyjaśnienie dotyczące punktu 9, podpunktu 1, ustęp 2): posiadaćwiedzęi doświadczenie
w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia. W szczególności wykonawca musi
spełniaćnastępujące warunki (w przypadku wspólnego ubiegania sięo udzielenie
niniejszego zamówienia przez dwóch lub więcej wykonawców, oceniane będąich łączna
wiedza i doświadczenie): a) wykonaćw okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co
najmniej 3 (trzy) zamówienia na usługę, której przedmiotem było wykonanie usług badań
archeologicznych, z których co najmniej 1 (jedna) obejmowała obszar badańo powierzchni
5 000 arów oraz 2 (dwie) obejmowały obszar badańo powierzchni 1 500 arów; Czy należy
wykazaćsięrealizacjąjedynie badańarcheologicznych (wykopaliskowych), czy realizacją
całości zamówienia (umowy), tj. wraz z opracowaniem wyników badań?” Zamawiający
wyjaśnił,że: „Zamawiający oczekuje wykazania posiadania wiedzy i doświadczenia
kompletnego, polegającego na realizacji badańarcheologicznych (wykopaliskowych) wraz z
opracowaniem wyników tych badań”.
Izba wskazuje, iżpowyższe wyjaśnienia stanowiąmodyfikacjętreści SIWZ w zakresie
warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do wymaganej wiedzy i doświadczenia.
Powyższe jest konsekwencjąustalenia, iżliteralna treśćzapisu zawartego w SIWZ oraz
ogłoszeniu o zamówieniu nie pozwalała na przyjęcie, iżwykonawcy winni wykazaćsię
realizacjąbadańarcheologicznych połączonych z opracowaniem wyników tych badań.
Dopiero wskutek odpowiedzi na pytanie nr 9 zawarte w piśmie z dnia 14.02.2011 r.
Zamawiający doprecyzował, iżoczekuje wykazania wiedzy i doświadczenia kompletnego,
polegającego na realizacji badańarcheologicznych (wykopaliskowych), jak również
opracowania wyników tych badań. Ten ostatni element, w ocenie Izby, wychodzi poza
pierwotny zapis warunku. Tym samym w oparciu o jego pierwotne brzmienie nieuprawnione
byłoby założenie, iżusługi badańarcheologicznych obejmująrównieżopracowanie wyników
tych badańjeżeli sam Zamawiający w § 1 ust. 1 wzoru umowy (częśćII SIWZ) rozróżnia
poszczególne elementy przedmiotu umowy. W powyższym zapisie wzoru umowy
Zamawiający wskazuje, iżna prace archeologiczne stanowiące przedmiot umowy składają
sięnastępujące elementy: wykonanie prac archeologicznych wyprzedzających (lit. a), nadzór
archeologiczny (lit. b), badania archeologiczne ratunkowe (lit. c) oraz sporządzenie
dokumentacji badańarcheologicznych wykonanych w ramach niniejszego zamówienia, w tym
opracowanie wyników badańarcheologicznych oraz wydanie publikacji naukowej dotyczącej
tych badań(lit. d). Tym samym Izba wskazuje, iżpomimo braku wypełnienia formalnych
wymogów dotyczących modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, udzielona
przez Zamawiającego odpowiedźna pytanie nr 9 zawarte w piśmie z dnia 14.02.2011 r.
stanowi de facto modyfikacjęwarunku udziału w postępowaniu. Wobec powyższego to treść
SIWZ jakąuzyskała ona wskutek czynności Zamawiającego obejmującej odpowiedźna
pytanie jednego z wykonawców stanowi przedmiot niniejszego odwołania.
W ocenie Izby modyfikacja dokonana przez Zamawiającego czyni warunek udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia bardziej rygorystycznym i tym samym zawęża krąg
potencjalnych wykonawców mogących ubiegaćsięo udzielenie przedmiotowego
zamówienia. Nie oznacza to jednak, iżwarunek ten jest niezgodny z przepisami ustawy Pzp.
Po pierwsze należy wskazać, iżOdwołujący swojąargumentacjęopiera na błędnym
założeniu, iżza spełniające warunek udziału w postępowania w zakresie wymaganej wiedzy i
doświadczenia zostanąuznane jedynie usługi, które rozpoczęły sięi zakończyły w okresie 3
lat przed upływem terminu składania ofert. Należy wskazać, iżsposób rozumienia warunku
determinowany jest równieżprzez treśćrozporządzenia wykonawczego wydanego w oparciu
o art. 25 ust. 2 ustawy Pzp. Zatem powyższe założenie stoi w sprzeczności z uregulowaniami
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817) jak równieżz utrwalonym
poglądem doktryny i orzecznictwa. Jak wynika z § 1 ust. 1 pkt 3 ww. rozporządzenia
zamawiający, w celu wykazania spełniania przez wykonawcęwarunków, o których mowa w
art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, możeżądaćm.in. wykazu wykonanych, a w przypadkuświadczeń
okresowych lub ciągłych równieżwykonywanych, dostaw lub usług (…). Oznacza to, iż
wskazane w wykazie usługi winny byćwykonane – a więc zakończone w okresie ostatnich 3
lat przed upływem terminu składania ofert – nie zaśrozpoczęte i zakończone w tym okresie.
Takie rozumienie powyższego zapisu wynika z jego literalnej treści, jak równieżz
utrwalonego w tym zakresie orzecznictwa. Na powyższe wskazał równieżZamawiający w
odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 04.03.2011 r.). W powyższym piśmie zostało
podniesione,że: „Zapis ten nie ogranicza (…) możliwości udziału w niniejszym postępowaniu
przetargowym, jedynie do tych wykonawców, którzy w okresie ostatnich trzech lat rozpoczęli
wykonywanie usługi, wykonali je i zakończyli w tym czasie. Zapis ten oznacza,że dla
wykazania doświadczenia należy wykazaćsięwykonaniem w ciągu ostatnich trzech latach
usługi, która mogła rozpocząćsięwcześniej niżw ciągu ostatnich 3 lat”. Biorąc pod uwagę
powyższe twierdzenia należy wskazać, iżprzywołane przez Odwołującego dowody w postaci
dokumentacji dwóch postępowańna prace archeologiczne nie sposób uznaćza wskazujące
na naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyżdowodzona przez
Odwołującego teza jest oparta na błędnym założeniu.
Po drugie, w ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, iżwprowadzony przez
Zamawiającego wymóg wykazania siędoświadczeniem w postaci realizacji usługi
kompletnej, tj. obejmującej zarówno usługębadańarcheologicznych (wykopaliskowych) wraz
z opracowaniem wyników tych badańnarusza zasadęzachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców wyrażonąw art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz doprowadził do
opisu warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia. Powyższe wynika m.in. z faktu, iżOdwołujący nieżąda zmiany obszaru jakim
majązostaćobjęte badania archeologiczne (5000 arów), lecz jedynieżąda odstąpienia przez
Zamawiającego od wymogu wykazania sięrealizacjąkompleksowej usługi obejmującej
badania archeologiczne wraz z opracowaniem wyników tychże badań. Należy wskazać, iżw
kontekście zarzutu naruszenia art. 22 ust. 4 ustawy Pzp nie sposób uznać, iżtego rodzaju
argumentacja w połączeniu ze sformułowanym przez Odwołującegożądaniem umożliwiają
uwzględnienie odwołania.śądanie przez Zamawiającego koniecznościąwykazania się
realizacjąkompleksowej usługi obejmującej badania archeologiczne (wykopaliskowe) wraz z
opracowaniem wyników tychże badańnie stanowi naruszenia art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, gdyż
przedmiot niniejszego postępowania obejmuje prace wykopaliskowe oraz opracowanie
wyników tychże badań, co pozwala na uznanie, iżwymóg ten jest adekwatny do przedmiotu
zamówienia. W ocenie Izby jest on związany z przedmiotem zamówienia oraz do niego
proporcjonalny. W tym zakresie Izba podzieliła pogląd Zamawiającego wyrażony w toku
rozprawy, gdzie zostało wskazane, iżwarunek dotyczył usług odpowiadających przedmiotowi
zamówienia, a zatem wymóg dotyczący sporządzenia opracowania badańnie jest wymogiem
nadmiernym.
Sama okoliczność,że sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia uniemożliwia udział Odwołującemu w przedmiotowym postępowaniu
o zamówienie publiczne, nie stanowi jeszcze przesłanki do stwierdzenia naruszenia zasady
uczciwej konkurencji, tym bardziejże okolicznościąbezspornąjest fakt,że istotny wpływ na
uwzględnienie odwołania dotyczącego treści SIWZ ma równieżsformułowane przez
odwołującegożądanie.
Odwołujący na etapie rozprawy dokonał modyfikacji swojegożądania wyrażonego w
odwołaniu w odniesieniu do treści SIWZ i wniósł o dodanie następującego zapisu: „Jeżeli za
wykonanąusługęw przypadku badańo powierzchni powyżej 5 000 arów uważa się
wykonanie prac wykopaliskowych oraz stosownych sprawozdańto bez konieczności
wykazywania sięwykonaniem opracowań”. Odwołujący wyjaśnił, iżw jego rozumieniu
dopiero połączenie jednej usługi dotyczącej obszaru o powierzchni powyżej 5.000 arów wraz
z koniecznościąwykazania siędla tej usługi obowiązkiem wykonania opracowaństanowi
naruszenie przepisów ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, iżprzy przewidzianym do
przebadania obszarze 10 hektarów wymóg określony przez Zamawiającego w powiązaniu z
obszarem 50 hektarów narusza uczciwąkonkurencję.
Należy wskazać, iżargumentacja Odwołującego i dokonana modyfikacjażądania
pozwala przyjąć,że jest ona wynikiem błędnego założenia, iżusługi archeologiczne
wskazywane na potwierdzenie warunku winny sięrozpocząći zakończyćwe wskazanych w
SIWZ trzyletnim okresie. Oznacza to, iżOdwołujący oparł swój zarzut na bardziej
rygorystycznym brzmieniu warunku udziału w postępowaniu niżwynika to z jego literalnego
brzmienia.
Izba w odniesieniu do powyższego wskazuje, iżOdwołujący nieżąda zmniejszenia
obszaru 5.000 arów wskazanego w warunku, a jedynieżąda odstąpienia od wymogu
wykazania sięwykonaniem opracowańbadańdla tego obszaru przy jednoczesnym
założeniu, iżbrak jest na terenie kraju tego rodzaju usług, które rozpoczęły sięi zakończyły w
okresie poprzedzającym 3 lata liczone od terminu składania ofert. Jak zostało to wyżej
wskazane teza sformułowana przez Odwołującego jest nieprawidłowa. Otóżbrak jest
podstaw do uznania, iżżądane przez Zamawiającego usługi winny rozpocząćsięi zakończyć
w wymaganym okresie, jak równieżbrak jest podstaw do uznania, iżżądanie wykonania
badańjest wymogiem nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia. Taki charakter może
miećwymóg dotycząc wykazania sięrealizacjąusług badańarcheologicznych dla obszaru o
powierzchni 5.000 arów – jednakże Odwołujący nieżąda zmiany tego zapisu.
Ponadto Zamawiający w toku rozprawy wskazał, czemu Odwołujący nie zaprzeczył,że usługi stanowiące przedmiot zamówienia obejmująobszar archeologicznych badań
wynoszący w obrysie 24 km o szerokości 200 m. Wskazał ponadto, iżobszar o powierzchni
17 hektarów to jedynie obszar udokumentowanych stanowisk przez konserwatora, jednakżełą
czny obszar badańobejmuje 4 km
2
, zaśpowierzchnia całego zbiornika to 30 km
2
. W
oparciu o dokumentacjępostępowania Izba ustaliła, iżprzedmiot zamówienia obejmuje nie
tylko
wykonanie
badań
archeologicznych
wyprzedzających
ale
również
nadzór
archeologiczny w trakcie prowadzenia robót budowlanych oraz badania archeologiczne
ratunkowe w trakcie prowadzenia tychże robót . CzęśćIII SIWZ zawierająca opis przedmiotu
zamówienia na str. 95 zawiera tabelęnr 2 zatytułowaną: „Zestawienie w aspekcie typu badań
wykopaliskowych stanowisk archeologicznych zlokalizowanych w obrębie pasa powierzchni
zajętego pod inwestycjęzbiornika przeciwpowodziowego Racibórz Dolny”. Z powyższej tabeli
wynika, iżłączna powierzchnia stanowisk w arach wynosi 1367, zaśłączna powierzchnia
kolizji z inwestycjąwynosi 783 ary. Powyższa tabela, co wynika równieżz wyjaśnień
Zamawiającego złożonych w toku rozprawy, obejmuje powierzchnięudokumentowanych
stanowisk archeologicznych i jak wynika z nazwy powyższego zestawienia powierzchnie te
zostały wskazane w aspekcie typu badańwykopaliskowych. Jednakże, w ocenie Izby,
powyższych danych dotyczących powierzchni stanowisk archeologicznych nie należy
utożsamiaćz obszarem badań, gdyżten ostatni jest znacznie większy. Wszakże biorąc pod
uwagęistotęprzedmiotu zamówienia na obszar badańskładająsięzarówno
udokumentowane stanowiska archeologiczne, jak równieżte potencjalne, które mogązostać
ujawnione w trakcie prowadzonych robót budowlanych. Może sięrównieżokazać, iż
stanowiska na których planowane sąbadania archeologiczne wyprzedzające ulegną
rozszerzeniu w trakcie ich prowadzenia. Tym samym trudno jest założyć, iżobszar badań
archeologicznych należy ograniczyćjedynie do archeologicznych badańwykopaliskowych
dla ustalonych na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowisk
archeologicznych z pominięciem pozostałych elementów usługi (nadzoru archeologicznego,
badańratunkowych wynikłych w trakcie prowadzenia robót budowlanych).
Jak wynika z zawartego na str. 82 (CzęśćIII – opis przedmiotu zamówienia) zapisu
obszar kolizji inwestycji z przestrzeniąreliktowąobejmuje pas o szerokości 200 m i długości
24 km, zlokalizowanego na obwodzie zbiornika, w obrębie którego powstanie infrastruktura
omawianego obiektu (…). Tym samym, w ocenie Izby, zawartego w części I SIWZ (instrukcja
dla wykonawców) zapisu dotyczącego warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia (rozdział 9 pkt 1.2. lit. a), który posługuje siępojęciem „obszar badańo
powierzchni 5.000 arów” nie należy utożsamiaćz powierzchniąwykopaliskowych stanowisk
archeologicznych wskazanych w tabeli nr 2 zawartej na str. 95-96 części III SIWZ (opis
przedmiotu zamówienia).
Oznacza to, iżużywane przez Odwołującego pojęcie „archeologiczne badania
(wykopaliskowe)” zawiera sięw użytym w treści warunku pojęciu „usługi badań
archeologicznych” i jest od niego węższe. Nie oznacza to jednak, iżpojęcia te sątożsame.
Odwołujący pojęcie „badania archeologiczne (wykopaliskowe)” utożsamia równieżz pojęciem
„powierzchnia stanowisk archeologicznych”. Wskazane w rozdziale 9 pkt 1.2. lit. a części I
SIWZ obszary badań(5000 arów i 1500 arów) nie odnosząsiędo obszarów
archeologicznych badańwykopaliskowych (powierzchnia stanowisk archeologicznych), lecz
odnosząsięone do usługi badańarcheologicznych, które obejmujązarówno archeologiczne
badania wykopaliskowe, jak równieżnadzór archeologiczny, badania ratunkowe, wykonanie
opracowańwyników badań. Pojęcie „obszar archeologicznych badańwykopaliskowych” nie
zostało użyte w treści warunku. Pojęcie „badania archeologiczne (wykopaliskowe)” zostało
użyte w odpowiedzi na pytanie nr 9 zawarte w piśmie z dnia 14.02.2011 r. Jednakże odnosi
sięono jedynie do przedmiotu zamówienia (zakresu przedmiotowego usługi archeologicznej),
nie zaśdo obszaru badań, dla którego brak jest wyraźnego wymogu, aby na całym obszarze
prowadzone były prace wykopaliskowe, tj. aby wskazany w treści warunku obszar odnosił się
do powierzchni wykopaliskowych stanowisk archeologicznych. Z powyższej odpowiedzi na
pytanie wynika, iżprzedmiotem usług badańarcheologicznych w rozumieniu tego warunku
winny byćzarówno wykopaliskowe badania archeologiczne, jak równieżopracowanie
wyników tych badań. Jedynie usługa badańarcheologicznych, w rozumieniu rozdziału 9 pkt
1.2. lit. a części I SIWZ, winna obejmowaćobszar o określonej w zawartym tam zapisie
powierzchni.
W części I Instrukcji dla wykonawców (pkt 6 SIWZ) Zamawiający wskazał ponadto, iż
przewiduje możliwośćudzielenia zamówieńuzupełniających, o których mowa w art. 67 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp (do 50% wartości zamówienia podstawowego). W ocenie Izby powyższe
wskazuje, iżzarówno argumentacja Zamawiającego, jak równieżanaliza postanowieńSIWZ
wskazuje, iżz punktu widzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia istotne znaczenie ma fakt, do jakiego obszaru badańodnosi sięprzedmiot
zamówienia. Powyższego warunku nie należy odnosićdo łącznej powierzchni
udokumentowanych wykopaliskowych stanowisk archeologicznych, gdyżtakie rozumienie
tego warunku nie wynika z jego literalnego brzmienia.
W ocenie Izby, biorąc pod uwagęprzewidziany w ramach niniejszego zamówienia
obszar kolizji inwestycji z przestrzeniąreliktową(24.000 m x 200 m = 2.400.000 m²), jak
równieżze względu na objęcie przedmiotem zamówienia równieżbadańwykopaliskowych
kontrolnych, badańarcheologicznych ratunkowych w trakcie prowadzenia robót budowanych,
jak równieżmożliwośćwystąpienia zamówieńuzupełniających nie sposób uznać, iżwymóg
wskazujący na usługębadańarcheologicznych obejmująca obszar o powierzchni 5.000 arów
jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia w rozumieniu art. 22 ust. 4 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagępowyższe nie sposób równieżuznać, iżwskutek takiego
sformułowania warunku doszło w niniejszym postępowaniu do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał,że
sformułowany przez Zamawiającego, wskutek udzielenia odpowiedzi na pytanie nr 9 zawarte
w piśmie z dnia 14.02.2011 r., wymóg w zakresie wiedzy i doświadczenia stanowi naruszenie
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Na powyższe ma w szczególności wpływ przedstawiony przez
Odwołującego pogląd,że za spełniające warunek określony w rozdziale 9 pkt 1.2. lit. a części
I SIWZ (Instrukcja dla wykonawców) mogązostaćuznane jedynie usługi, które rozpoczęły się
i zakończyły w wymaganym przez Zamawiającego okresie. Takie rozumienie tego warunku
mogłoby rzeczywiście stanowićnaruszenie przepisów ustawy Pzp jednakże nie sposób
uznać,że taka jest treśćprzedmiotowego warunku.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba uznała, iżzasadnicza teza podniesiona przez
Odwołującego w ramach wniesionegośrodka ochrony prawnej opiera sięna mylnej
interpretacji przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu. Oznacza to, iż
Odwołujący swoje zarzuty formułuje w oparciu o dokonanąprzez siebie interpretacjęzapisów
SIWZ. Odwołujący w związku z modyfikacjąSIWZ dokonanąwskutek odpowiedzi
Zamawiającego na pytanie nr 9 zawartąw piśmie z dnia 14.02.2011 r.,że Zamawiający
oczekuje wykazania posiadania wiedzy i doświadczenia kompletnego, polegającego na
realizacji badańarcheologicznych (wykopaliskowych) wraz z opracowaniem wyników tych
badańwskazał, iżrozumie ten warunek jako koniecznośćwykonania m.in. jednej usługi
obejmującej wykonanie badańwykopaliskowych wraz z koniecznościąopracowania wyników
tych badańdla obszaru 5.000 arów, która to usługa rozpoczęła sięi zakończyła w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (str. 4 i 5 odwołania). Jak zostało wyżej
wskazane uznanie, iżusługa winna sięrozpocząći zakończyćw wymaganym przez
Zamawiającego okresie nie znajduje swojego uzasadnienia w obowiązujących przepisach
wykonawczych, doktrynie jak równieżw orzecznictwie. Ponadto należy wskazać, iż
Odwołujący w treści odwołania w nieuzasadniony sposób zawęził przedmiotowy warunek do
konieczności wykazania siędla wymaganego obszaru realizacjąarcheologicznych badań
wykopaliskowych – powierzchni stanowisk archeologicznych (str. 2 i 3 odwołania) wraz z
opracowaniem wyników tych badańdla wymaganego obszaru (5000 arów – 1 usługa, 1500
arów – 2 usługi).
Na marginesie należy ponadto wskazać, iżw przypadku odwołania dotyczącego
postanowieńSIWZ oraz treści ogłoszenia o zamówieniu, ocena zarzutu podniesionego w
ramachśrodka ochrony prawnej dokonywana jest z uwzględnieniem formułowanychżądań
co do jego nowej treści. To podmiot odwołujący formułując swojeżądania wskazuje jakie
rozstrzygnięcie czyni zadośćjego interesom i jednocześnie wskazuje zapisy, które w jego
ocenie sązgodne z przepisami ustawy Pzp.
W takim wypadkużądania sformułowane przez Odwołującego należy rozpatrywaćłą
cznie z zarzutami oraz ich podstawami faktycznymi. Wszakże o możliwości uwzględnienia
odwołania w rozumieniu art. 191 ust. 2 ustawy Pzp decyduje wpływ naruszenia na wynik
postępowania. Odwołujący nie wykazał,żeżądanie przez Zamawiającego aby przedmiotem
usług wykazywanych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu było
równieżopracowanie wyników badaństanowiło naruszenie art. 22 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1
ustawy Pzp. Tym samym Izba nie znalazła podstaw do uczynienia zadośćżądaniu
Odwołującego w tym zakresie. W odniesieniu do kwestionowanego obszaru badań
archeologicznych Odwołujący nieżądał zmiany zapisu zawartego w SIWZ, jak równieżswoje
rozumienie warunku oparł na mylnej jego interpretacji.
Tym samym zarzut sformułowany przez Odwołującego w postaci art. 7 ust. 1 oraz art.
22 ust. 4 ustawy Pzp należy ocenićrównieżw oparciu o sformułowane przez Odwołującegożądanie. Jeżeli Odwołujący nieżąda zmniejszenia obszaru 5.000 arów to uznaćnależy, iżnie
zmierza do uczynienia warunku adekwatnym do przedmiotu zamówienia. Odwołujący w
treści odwołania wskazuje, iżobszar ten jest nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu
zamówienia, gdyżzgodnie z opisem przedmiotu zamówienia powierzchnia stanowisk
archeologicznych według przedmiaru wynosi 783 ary, co łącznie z powierzchnią
przewidzianądo przebadania w trakcie nadzoru archeologicznego (391,5 ara) wynosi łącznie
1174,5 ara. Brakżądania zmniejszenia tego obszaru wskazuje, iżzapis ten nie stanowi dla
Odwołującego istoty zarzutu. Ponadtożądanie sformułowane przez Odwołującego nie
koresponduje z podniesionymi w ramach odwołania zarzutami.
Dodatkowo na marginesie należy wskazać, iżw przypadku powzięcia wątpliwości co
do wykładni, bądźinterpretacji warunku udziału w postępowaniu wykonawcy przysługuje
prawo zwrócenia sięo udzielenie wyjaśnieńdotyczących treści SIWZ na podstawie art. 38
ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jednakże nie skorzystał z powyższego uprawnienia i nie
zwrócił sięo wyjaśnienie SIWZ w zakresie przedmiotowego warunku udziału w
postępowaniu. Odwołujący wniósł jedynie o wyjaśnienie postanowieńdotyczących realizacji
przedmiotu zamówienia oraz warunku dotyczącego osób przewidzianych do realizacji
zamówienia.
Trudno jest zatem przyjąć, iżżądanie Zamawiającego, aby wykazanie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia obejmującego badania
archeologiczne (wykopaliskowe) wraz z opracowaniem wyników tych badaństanowiło
naruszenie art. 22 ust. 4 oraz 7 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli przedmiot niniejszego postępowania
obejmuje m.in. takie czynności. Odwołujący nie wykazał również, iżwskazany w SIWZ w
rozdziale 9 pkt 1.2. lit. a zapis dotyczący obszaru usług badańarcheologicznych stanowi
naruszenia art. 22 ust. 4 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby na powyższe wskazuje
równieżbrakżądania zmiany przedmiotowego warunku w zakresie wymaganego obszaru
badańarcheologicznych.
Wobec powyższego Izba uznała, iżzarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 22
ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wskutek modyfikacji SIWZ w odniesieniu do warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia, co w ocenie
Odwołującego narusza zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i
proporcjonalności do przedmiotu zamówienia nie potwierdził się.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego brak stwierdzenia przez
Izbęzasadności naruszenia przez Zamawiającego art. 22 ust. 4 ustawy Pzp i tym samym
brak stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp powoduje, iżw przedmiotowym stanie
faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2
ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1 i § 5
ust. 4.
Przewodniczący:
……………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania w wysokości 19 062,00 (słownie: dziewiętnaści tysięcy
sześćdziesiąt dwa złote i zero groszy) obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: NARNIA Prace Archeologiczne Paweł Kraus, ul. Wesoła 6/8,
50-524 Wrocław oraz ARCHGEO Piotr Janczewski, ul. Kniaziewicza 18/1, 50-455
Wrocław i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: NARNIA Prace Archeologiczne Paweł Kraus, ul. Wesoła 6/8,
50-524 Wrocław oraz ARCHGEO Piotr Janczewski, ul. Kniaziewicza 18/1,
50-455 Wrocław,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 062 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
dwa złote zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: NARNIA Prace Archeologiczne Paweł Kraus,
ul. Wesoła 6/8, 50-524 Wrocław oraz ARCHGEO Piotr Janczewski,
ul. Kniaziewicza 18/1, 50-455 Wrocław na rzecz Regionalny Zarząd
Gospodarki Wodnej w Gliwicach, ul. Sienkiewicza 2, 44-100 Gliwice,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa przed
KrajowąIzbąOdwoławcząoraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 8 marca 2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO 368/11
Zamawiający – Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Gliwicach, ul. Sienkiewicza
2, 44-100 Gliwice prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn. „Badania archeologiczne” (znak NCB 01/EZ/BWP-370-
1/2011).
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 08.01.2011 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dz. U. UE Nr ogłoszenia 2010/S 5-006863.
W dniu 14.02.2011 r. Zamawiający przekazał wykonawcom ubiegający się
o udzielenie zamówienia pismo z dnia 14.02.2011 r,. znak EZ/BWP-370-1/2011/2880/125.
W powyższym piśmie Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie (pytanie nr 9) jednego
z wykonawców dotyczące postanowieńSIWZ dokonując tym samym modyfikacji SIWZ w
zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający w piśmie z dnia 14.02.2011 r. (znak EZ/BWP-370-1/2011/2880/125) w
odpowiedzi na pytanie nr 9 o następującej treści: „Proszęo wyjaśnienie dotyczące punktu 9,
podpunktu 1, ustęp 2): posiadaćwiedzęi doświadczenie w zakresie odpowiadającym
przedmiotowi zamówienia. W szczególności wykonawca musi spełniaćnastępujące warunki
(w przypadku wspólnego ubiegania sięo udzielenie niniejszego zamówienia przez dwóch lub
więcej wykonawców, oceniane będąich łączna wiedza i doświadczenie): a) wykonaćw
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 3 (trzy) zamówienia na
usługę, której przedmiotem było wykonanie usług badańarcheologicznych, z których co
najmniej 1 (jedna) obejmowała obszar badańo powierzchni 5 000 arów oraz 2 (dwie)
obejmowały obszar badańo powierzchni 1 500 arów; Czy należy wykazaćsięrealizacją
jedynie badańarcheologicznych (wykopaliskowych), czy realizacjącałości zamówienia
(umowy), tj. wraz z opracowaniem wyników badań?” Zamawiający wyjaśnił,że: „Zamawiający
oczekuje wykazania posiadania wiedzy i doświadczenia kompletnego, polegającego na
realizacji badańarcheologicznych (wykopaliskowych) wraz z opracowaniem wyników tych
badań”.
Na powyższączynnośćw dniu 24.02.2011 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 22
ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał,że składa odwołanie na wprowadzony odpowiedziąz dnia 14
lutego 2011 r. na pytanie 9 wymóg posiadania wiedzy i doświadczenia kompletnego
polegającego na realizacji badańarcheologicznych (wykopaliskowych) wraz z opracowaniem
wyników tych badańw przypadku jednego zadania o powierzchni 5000 arów, stanowiącą
rozwinięcie wymagańzawartych w punkcie 9.1. 2) a) Instrukcji dla Wykonawców Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia.
Odwołujący podniósł, iżzarzuca Zamawiającemu mogące miećwpływ na wynik
postępowania naruszenie art. 7 ust. 1 oraz 22 ust. 4 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych,
poprzez ustalenie w SIWZ w pkt. 9 ust. 1.2) a) warunku udziału w postępowaniu,
polegającym na wykazaniu wykonania w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co
najmniej 3 (trzy) zamówienia na usługę, której przedmiotem było wykonanie usług badań
archeologicznych z których co najmniej 1 (jedna) obejmowała obszar badańo powierzchni
5.000 (pięćtysięcy) arów (...) wraz z opracowaniem wyników tych badań, co doprowadziło do
wyłączenia zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
i naruszyło tym samym ich interesy w toku postępowania o uzyskanie zamówienia
publicznego, jak równieżdoprowadziło do opisu warunków sposobu dokonywania oceny w
sposób nieproporcjonalny do tego zamówienia, albowiem Zamawiający doprowadził do
sytuacji, iżw postępowaniu mogąuczestniczyćjedynie podmioty, które w ciągu ostatnich
trzech lat wykonały co najmniej jedno zadanie o powierzchni 5000 arów wraz z
opracowaniami, podczas gdy w ocenie Odwołującego, w ciągu ostatnich trzech lat na terenie
Rzeczypospolitej Polskiej miało miejsce jedynie jedno takie zadanie zlecone w terminie
pozwalającym na zakończenie wykonanych usług oraz sporządzenie opracowań, co
znacznie i niepotrzebnie ogranicza krąg wykonawców.
Zdaniem Odwołujący powyższy wymóg jest nieproporcjonalny w stosunku do
przedmiotu zamówienia, albowiem zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia powierzchnia
stanowisk archeologicznych według przedmiaru wynosi zaledwie 783 ary, co łącznie z
powierzchniąprzewidzianądo przebadania w trakcie nadzoru archeologicznego (391, 5 ara)
wynosi 1174, 5 arów.
Biorąc powyższe pod uwagęOdwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w pkt 9 ust. 1.2) a) w sposób umożliwiający
udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców, którzy wykażą
wykonanie w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 3 (trzy) zamówienia
na usługę, której przedmiotem było wykonanie usług badańarcheologicznych, z których co
najmniej 1 (jedna) obejmowała obszar badańo powierzchni 5.000 (pięćtysięcy) arów,
jednakże za wykonanąusługęuważa sięwykonanie prac wykopaliskowych oraz stosownych
sprawozdańbez konieczności wykazywania sięwykonaniem opracowań.
W uzasadnieniu odwołania zostało wskazane, iżZamawiający w pkt. 9 1. 2) a)
Instrukcji dla Wykonawców części Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia domagał się
w ramach wykazania niezbędnego doświadczenia: wykonania w okresie ostatnich trzech lat
przez upływem term/nu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, co najmniej 3 (trzy) zamówienia na usługę, której przedmiotem było
wykonanie usług badańarcheologicznych z których co najmniej 1 (jedna) obejmowała obszar
o powierzchni 5.000 (pięćtysięcy) arów oraz 2 (dwie) obejmowały obszar badańo
powierzchni 1.500 (jeden tysiąc pięćset) arów. W ocenie Odwołującego powyższy zapis
wskazywał na koniecznośćwykonania badańarcheologicznych nie precyzując, czy
Zamawiającemu chodziło także o opracowania wyników tych badań. Ponadto Odwołujący
podniósł, iżkierując sięogólnymi zasadami sporządzania ogłoszeńi SIWZ przyjął, iż
Zamawiający może domagaćsięjedynie takiego zakresu doświadczenia oraz popierających
go dokumentów, jaki wynika wprost z zapisów w SIWZ, a więc doświadczenia obejmującego
wykonanie
badań
wykopaliskowych
zakończonych
stosownym
sprawozdaniem
z
wyłączeniem wykonania opracowania badań. Dodał ponadto, iżz pierwotnej wersji SIWZ nie
mogło wynikać,że Zamawiającemu chodzi wykonanie badańwykopaliskowych oraz ich
opracowanie, albowiem zamówienie to obejmuje także wydanie publikacji naukowych na
temat prowadzonych prac. W ocenie Odwołującego istniały zatem trzy możliwości: 1)
wykonanie prac wykopaliskowych, 2) wykonanie prac wykopaliskowych wraz z
opracowaniem wyników badań, 3) wykonanie prac wykopaliskowych wraz z opracowaniem
wyników badańoraz wydaniem publikacji naukowej. Ze względu na długotrwałość
prowadzonych prac na tak dużych obszarach w ciągu trzech lat wykonanie opracowańjest,
zdaniem Odwołującego, wysoce utrudnione, zaśwydanie publikacji naukowych praktycznie
niemożliwe, dlatego teżzakresu wymaganego doświadczenia nie można było pokrywaćz
przedmiotem zamówienia. Odwołujący wywiódł, iżjedynym racjonalnym rozwiązaniem było
przyjęcie, iżchodzi jedynie o prace wykopaliskowe zakończone sprawozdaniem.
Zdaniem Odwołującego w wyniku braku pewności jednego z wykonawców
Zamawiający sprecyzował, a w zasadzie uzupełnił zapisy SIWZ jednoznacznie określając, iż
chodzi także o wykonanie opracowań. Odwołujący stwierdził, iżsamo prowadzenie prac
archeologicznych nie zawsze kończy sięwykonywaniem opracowań, ponieważw przypadku
gdy wytyczone stanowisko archeologiczne zawiera znikomąilośćznalezisk wówczas pomija
siędokonywanie opracowańbadańarcheologicznych. Mając powyższe na względzie, w
ocenie Odwołującego, nie ma uzasadnienia aby w celu wykazywania odpowiedniego
doświadczenia dokumentowaćje pracami, które zostały wykonane łącznie z opracowaniami.
Ponadto podstawowymi wymogami stawianymi archeologom przy wykonywaniu badań
ratowniczych jest to aby prace były wykonane terminowo oraz zgodnie z zasadami sztuki.
Terminowośćw przedmiotowym wypadku jest bardzo istotna, gdyżterminowe wykonanie
wykopalisk umożliwia terminowe rozpoczęcie prac budowlanych. Tym samym, zdaniem
Odwołującego, dla oceny doświadczenia i umiejętności potencjalnego wykonawcy
najistotniejsze jest dokonanie analizy czy potrafi on w prawidłowy i terminowy sposób
wykonaćprace wykopaliskowe oraz sporządzićodpowiednie sprawozdanie. Zatem
oczekiwanie Zamawiającego domagającego sięwykazania sięjedynie pracami, co do
których zakończono jużopracowanie jest niepotrzebne i niecelowe.
Niezależnie od powyższych zarzutów Odwołujący wskazał,że najistotniejsząsprawą
jest fakt znikomej w skali kraju ilości zadańna prace archeologiczne na powierzchni
przekraczającej 50 hektarów (5000 arów), które mogły byćwykonane w ciągu ostatnich 3 lat i
zakończyćsięwykonaniem opracowań. Ze specyfiki prac archeologicznych na dużych
powierzchniach wynika,że sąone długotrwałe i w konsekwencji długo trwa ich
opracowywanie. Sam Zamawiający przewidział na wykonanie prac ponad 200 dni, a
następnie ponad 210 dni na wykonanie opracowań- a zatem łącznie około 14 miesięcy. W
odniesieniu do powyższego Odwołujący podniósł, iżprzedmiotem badańma byćteren o
powierzchni jedynie około 8 ha. Zaśna wykonanie opracowańdotyczących wykopalisk
dokonanych w trakcie nadzoru archeologicznego Zamawiający przeznaczył 197 dni - a więc
prawie 7 miesięcy. Łącznie cały okres prac przewidzianych przez Zamawiającego łącznie z
opracowaniami wynosi 44 miesiące. Przy inwestycjach rzędu 50 ha okres prowadzenia prac
wykopaliskowych wynosi zazwyczaj około 12-15 miesięcy, zaśtermin na wykonanie
przedmiotowych opracowańwynosi nawet 2-3 lata po zakończeniu prac. Można przyjąć
zatem, zdaniem Odwołującego, iżstandardowo przy wykonywaniu zadańarcheologicznych o
powierzchni ponad 50 ha czas ich wykonania wynosi około 12-15 miesięcy zaśczas na
opracowania ponad 24 miesiące - łącznie ponad 3 lata. Mając na uwadze, iżZamawiający
oczekuje legitymowania sięwykonaniem prac w ciągu ostatnich 3 lat wraz z wykonaniem
opracowańogranicza tym samym krąg potencjalnych referencji do prac zleconych
najwcześniej w lutym 2008 r., które musiały jednocześnie wraz z opracowaniami zakończyć
siędo lutego 2011 r. W praktyce zatem mając na uwadze przeciętnie 36-miesięczny okres
wykonywania prac wraz z dokonaniem opracowańmogąto byćzadania rozpoczęte w roku
2008 oraz ewentualnie przy narzuceniu wyjątkowo krótkich okresów realizacji zlecenia z
pierwszej połowy 2009 r. albowiem w pozostałych przypadkach nie było możliwe
zakończenie wykopaliskowych prac archeologicznych wraz z opracowaniem wyników badań.
Jak dowód na potwierdzenie powyższych twierdzeńOdwołujący wskazał SIWZ dla
opracowańarcheologicznych: odcinek S-3 Gorzów-Międzyrzecz (zał nr 1) oraz odcinek
autostrady A-4 Radymno-Korczowa (zał. 2). Zostało wskazane w uzasadnieniu, iżpowyższe
dowody mająwskazywaćprzewidywany przez zamawiających okres przeznaczony na
prowadzenie prac wykopaliskowych oraz wykonanie opracowańwyników badańprzy
zadaniach przekraczających 5000 arów (50 hektarów). Drugi dowód w postaci treści § 5
projektu umowy z wykonawcązałączonego do SIWZ został przedstawiony na okoliczność
przewidywanego przez Zamawiającego okresu przeznaczonego na prowadzenie prac
wykopaliskowych oraz wykonanie opracowańwyników badań.
Odwołujący wskazał,że inwestycje terenowe powodujące koniecznośćprowadzenia
prac na obszarze większym niż50 ha sąw praktyce wyłącznie inwestycjami liniowymi, takim
jak dłuższe odcinki całkowicie nowych dróg, gazociągi czy teżzbiorniki wodne. Powoduje to,
iżsąone nieliczne i tym samym łatwe do ustalenia. W ocenie Odwołującego ogłoszone
przetargi przewidujące prowadzenie i zakończenie prac wraz z opracowaniem, które mogły
rozpocząćsiępo lutym 2008 r. i zakończyćsięprzed lutym 2011 r. ograniczająsiędo
jednego zadania w postaci badańarcheologicznych na odcinku S-3 Gorzów-Międzyrzecz.
Jak zostało wskazane w treści uzasadnienia powyższe oznacza,że w rzeczywistości jedynie
wykonawca, który otrzymał powyższe zadanie i to tylko pod warunkiem należytego i
terminowego jego wykonania może sięubiegaćo udzielnie zamówienia publicznego w
ramach postępowania, którego dotyczy niniejsze odwołanie.
Doprowadzenie do takiej sytuacji, w ocenie składającego Odwołanie, stanowi
ewidentnie naruszenie zasad konkurencyjności zapisanych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
albowiem trudno mówićo zapewnieniu jakiejkolwiek uczciwej konkurencji, a także o sytuacji
w której można by mówićo przetargu nieograniczonym.
Odwołujący wskazał również,żeżądane przez Zamawiającego doświadczenie
wykonanie co najmniej jednej pracy na obszarze 50 ha jest nieproporcjonalne do obszaru
objętego badaniami archeologicznymi przez Zamawiającego.śądanie objęte niniejszym
odwołaniem nie prowadzi do obniżenia gwarancji, iżwykonawca wyłoniony w tym
postępowaniu należycie wykona zadanie publiczne. Wskazał ponadto, iżzmniejszenie
obszaru, na którym prace były prowadzone i ich realne dostosowanie do obszaru objętego
zamówieniem publicznym lub rezygnacja z wymogu udokumentowania opracowania badan
pozwoli na należyta ocenędoświadczenia wykonawców ubiegających sięo udzielnie
zamówienia przy umożliwieniu większej liczbie wykonawców udziału w postępowaniu, co
powinno leżećw interesie Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego, mając powyższe na względzie, uzasadnione jest jego
stanowisko sprowadzające siędożądania, aby Krajowa Izba Odwoławcza nakazała
Zamawiającemu zmianęzapisów SIWZ w pkt 9 ust. 1.2) a) w sposób umożliwiający udział w
postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego wykonawcom, którzy wykażąwykonanie
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej 3 (trzy)
zamówienia na usługę, której przedmiotem było wykonanie usług badańarcheologicznych, z
których co najmniej 1 (jedna) obejmowała obszar badańo powierzchni 5.000 (pięćtysięcy)
arów - jednakże za wykonanąusługęZamawiający uważa wykonania prac wykopaliskowych
oraz stosownych sprawozdańbez konieczności wykazywania sięwykonaniem opracowań.
Tylko bowiem w przypadku odpowiedniej zmiany SIWZ, w ocenie Odwołującego,
będąone zgodne z przepisami ustawy i zostanie zapewniona uczciwa konkurencja oraz
proporcjonalnośćżądańZamawiającego co to zakresużądanego doświadczenia.
Niezależnie od powyżej podniesionych argumentów Odwołujący wskazał,że
obowiązującąpraktykąinnych Zamawiających przy pracach obejmujących duże
powierzchnie - ze względu na długoterminowośćzadańarcheologicznych - jest dopuszczenie
referencji dotyczących prac będących w toku. Mając powyższe na względzie tym bardziej
uzasadnione jest dopuszczenie możliwości udziału w postępowaniu wykonawców, którzy
zakończyli prace wykopaliskowe, a nie wykonali jeszcze opracowańtych badań.
W toku posiedzenia Zamawiający przedłożył pismo z dnia 04.03.2011 r. zawierające
odpowiedźna odwołanie. Zamawiający w pierwszej kolejności wniósł o odrzucenie
odwołania, lub alternatywnie o jego oddalenie.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na udzieleniu w piśmie z dnia 14.02.2011 r. odpowiedzi na pytanie nr 9 zadane
przez jednego z wykonawców i tym samym dokonanie w konsekwencji modyfikacji SIWZ w
zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, korespondencją prowadzoną w
ramach przedmiotowego postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia publicznego, jak również po zapoznaniu się
z odwołaniem, odpowiedzą Zamawiającego na odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń,
jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył,
co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawąnowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba wskazuje, iżnie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania. W ocenie Izby, w
odniesieniu do wniosku Zamawiającego podniesionego w odpowiedzi na odwołanie i
podtrzymanego w toku posiedzenia, odpowiedźna pytanie nr 9 zawarta w piśmie z dnia 14
lutego 2011 roku dookreśla rozumienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia w sposób, którego rozumienie nie mogło literalnie wynikaćz treści ogłoszenia
o zamówieniu oraz zapisu zawartego w SIWZ.
Izba wskazuje, iżZamawiający precyzując rozumienie warunku i dokonując
interpretacji jego treści nadał mu tym samym nowe brzmienie. Każdorazowo jeżeli
wyjaśnienia treści SIWZ prowadządo nadania jej zapisom nowego znaczenia mamy do
czynienia z modyfikacjąjej treści. Bez znaczenia w tym przypadku jest okoliczność,że
zmiana ta została dokonana bez dochowania procedur wskazanych w ustawie Pzp.
Oznacza to, iżczynnościązaskarżonąw niniejszym postępowaniu odwoławczym była
de facto modyfikacja SIWZ dokonana w dniu 14 lutego 2011 roku. Izba wskazuje, iżz
warunku dotyczącego doświadczenia nie wynika, aby odnosił sięon do usług obejmujących
czynności tożsame z przedmiotem zamówienia, a jedynie wskazuje, iżodnosi sięon do usług
badańarcheologicznych. Tym samym przywołane przez Zamawiającego rozporządzenie
Ministra Kultury z dnia 9 czerwca 2004 r. w sprawie prowadzenia prac konserwatorskich,
restauratorskich, robót budowlanych, badań konserwatorskich i architektonicznych, a także
innych działań przy zabytkach wpisanych do rejestru zabytków oraz badań archeologicznych
i poszukiwań ukrytych lub porzuconych zabytków ruchomych (Dz. U. z 2004 r. Nr 150, poz.
1579) nie może stanowićodniesienia do sposobu rozumienia tego warunku, gdyżzostało ono
przywołane jedynie w opisie przedmiotu zamówienia oraz w warunkach dotyczących
dysponowania osobami posiadającymi stosowne uprawnienia.
Ponadto Izba wskazuje, w odniesieniu do drugiej z przesłanek do odrzucenia
odwołania przywołanych przez Zamawiającego, iżwskazanie Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej jako adresata odwołania jest jedynie wymogiem formalnym i ustawa Pzp z
faktem skierowania odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej za pośrednictwem Prezesa, a
nie bezpośrednio do Prezesa Krajowa Izba Odwoławcza nie wiąże tak daleko idących
skutków jakimi jest odrzucenie odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła,że wypełniono materialnoprawnąprzesłankęinteresu
w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści SIWZ,
korespondencji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami prowadzonej w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, dowody zawnioskowane przez Odwołującego w treści
odwołania, jak równieżze stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w trakcie rozprawy.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W odniesieniu
do
zarzutu
dotyczącego
naruszenia
przez
Zamawiającego
art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 4 ustawy Pzp wskutek modyfikacji SIWZ dokonanej w ramach
odpowiedzi na pytanie w zakresie warunków udziału w postępowaniu dotyczących wiedzy i
doświadczenia Izba uznała, iżnie zasługuje on na uwzględnienie. Skład orzekający Izby
dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do ww. zarzutu.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iżZamawiający w części I SIWZ (Instrukcja dla
wykonawców) w rozdziale 9 zatytułowanym warunki udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków w pkt 1.2 lit. a) oraz z ogłoszeniu o
zamówieniu (sekcja III, pkt 2.3 – warunki udziału, zdolnośćtechniczna w ppkt I.1. lit. a)
określił, iż: „Wykonawcy ubiegający sięo zamówienie publiczne musza spełniaćniżej
wymienione warunki udziału w postępowaniu (Wykonawca nażądanie Zamawiającego i w
zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazaćodpowiednio, nie później niżna
dzieńskładania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy p.z.p., i
brak podstaw do wykluczenia z powodu nie spełnienia warunków, o których mowa w art. 24
ust. 1 ustawy p.z.p.): posiadaćwiedzęi doświadczenie w zakresie odpowiadającym
przedmiotowi zamówienia. W szczególności wykonawca musi spełniaćnastępujące warunki
(w przypadku wspólnego ubiegania sięo udzielenie niniejszego zamówienia przez dwóch lub
więcej wykonawców, oceniane będąich łączna wiedza i doświadczenie): wykonaćw okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 3 (trzy) zamówienia na usługę, której
przedmiotem było wykonanie usług badańarcheologicznych, z których co najmniej 1 (jedna)
obejmowała obszar badańo powierzchni 5.000 (pięćtysięcy) arów oraz 2 (dwie) obejmowały
obszar badańo powierzchni 1.500 (jeden tysiąc pięćset) arów.
Po drugie Izba ustaliła, iżzgodnie z sekcjąIII pkt 2.3.II ogłoszenia o zamówieniu
oraz pkt 10 SIWZ zatytułowanym „Wykaz oświadczeńdokumentów, jakie majądostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu”
Zamawiającyżądał w pkt 1.8 wykazu wykonanych usług w zakresie niezbędnym do
wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem
dokumentu potwierdzającego, ze usługi zostały wykonane lub sąwykonywane należycie (w
przypadku wspólnego ubiegania sięo udzielenie niniejszego zamówienia przez dwóch lub
więcej wykonawców, oceniany będzie ich łączny potencjał techniczny i kadrowy oraz łączne
kwalifikacje i doświadczenie), sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik nr 4
(załącznik nr 4a – jeżeli dotyczy) do niniejszego IDW.
W trzeciej kolejności Izba ustaliła, iżZamawiający w piśmie z dnia 14.02.2011 r. (znak
EZ/BWP-370-1/2011/2880/125) w odpowiedzi na pytanie nr 9 o następującej treści: „Proszę
o wyjaśnienie dotyczące punktu 9, podpunktu 1, ustęp 2): posiadaćwiedzęi doświadczenie
w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia. W szczególności wykonawca musi
spełniaćnastępujące warunki (w przypadku wspólnego ubiegania sięo udzielenie
niniejszego zamówienia przez dwóch lub więcej wykonawców, oceniane będąich łączna
wiedza i doświadczenie): a) wykonaćw okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co
najmniej 3 (trzy) zamówienia na usługę, której przedmiotem było wykonanie usług badań
archeologicznych, z których co najmniej 1 (jedna) obejmowała obszar badańo powierzchni
5 000 arów oraz 2 (dwie) obejmowały obszar badańo powierzchni 1 500 arów; Czy należy
wykazaćsięrealizacjąjedynie badańarcheologicznych (wykopaliskowych), czy realizacją
całości zamówienia (umowy), tj. wraz z opracowaniem wyników badań?” Zamawiający
wyjaśnił,że: „Zamawiający oczekuje wykazania posiadania wiedzy i doświadczenia
kompletnego, polegającego na realizacji badańarcheologicznych (wykopaliskowych) wraz z
opracowaniem wyników tych badań”.
Izba wskazuje, iżpowyższe wyjaśnienia stanowiąmodyfikacjętreści SIWZ w zakresie
warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do wymaganej wiedzy i doświadczenia.
Powyższe jest konsekwencjąustalenia, iżliteralna treśćzapisu zawartego w SIWZ oraz
ogłoszeniu o zamówieniu nie pozwalała na przyjęcie, iżwykonawcy winni wykazaćsię
realizacjąbadańarcheologicznych połączonych z opracowaniem wyników tych badań.
Dopiero wskutek odpowiedzi na pytanie nr 9 zawarte w piśmie z dnia 14.02.2011 r.
Zamawiający doprecyzował, iżoczekuje wykazania wiedzy i doświadczenia kompletnego,
polegającego na realizacji badańarcheologicznych (wykopaliskowych), jak również
opracowania wyników tych badań. Ten ostatni element, w ocenie Izby, wychodzi poza
pierwotny zapis warunku. Tym samym w oparciu o jego pierwotne brzmienie nieuprawnione
byłoby założenie, iżusługi badańarcheologicznych obejmująrównieżopracowanie wyników
tych badańjeżeli sam Zamawiający w § 1 ust. 1 wzoru umowy (częśćII SIWZ) rozróżnia
poszczególne elementy przedmiotu umowy. W powyższym zapisie wzoru umowy
Zamawiający wskazuje, iżna prace archeologiczne stanowiące przedmiot umowy składają
sięnastępujące elementy: wykonanie prac archeologicznych wyprzedzających (lit. a), nadzór
archeologiczny (lit. b), badania archeologiczne ratunkowe (lit. c) oraz sporządzenie
dokumentacji badańarcheologicznych wykonanych w ramach niniejszego zamówienia, w tym
opracowanie wyników badańarcheologicznych oraz wydanie publikacji naukowej dotyczącej
tych badań(lit. d). Tym samym Izba wskazuje, iżpomimo braku wypełnienia formalnych
wymogów dotyczących modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, udzielona
przez Zamawiającego odpowiedźna pytanie nr 9 zawarte w piśmie z dnia 14.02.2011 r.
stanowi de facto modyfikacjęwarunku udziału w postępowaniu. Wobec powyższego to treść
SIWZ jakąuzyskała ona wskutek czynności Zamawiającego obejmującej odpowiedźna
pytanie jednego z wykonawców stanowi przedmiot niniejszego odwołania.
W ocenie Izby modyfikacja dokonana przez Zamawiającego czyni warunek udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia bardziej rygorystycznym i tym samym zawęża krąg
potencjalnych wykonawców mogących ubiegaćsięo udzielenie przedmiotowego
zamówienia. Nie oznacza to jednak, iżwarunek ten jest niezgodny z przepisami ustawy Pzp.
Po pierwsze należy wskazać, iżOdwołujący swojąargumentacjęopiera na błędnym
założeniu, iżza spełniające warunek udziału w postępowania w zakresie wymaganej wiedzy i
doświadczenia zostanąuznane jedynie usługi, które rozpoczęły sięi zakończyły w okresie 3
lat przed upływem terminu składania ofert. Należy wskazać, iżsposób rozumienia warunku
determinowany jest równieżprzez treśćrozporządzenia wykonawczego wydanego w oparciu
o art. 25 ust. 2 ustawy Pzp. Zatem powyższe założenie stoi w sprzeczności z uregulowaniami
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817) jak równieżz utrwalonym
poglądem doktryny i orzecznictwa. Jak wynika z § 1 ust. 1 pkt 3 ww. rozporządzenia
zamawiający, w celu wykazania spełniania przez wykonawcęwarunków, o których mowa w
art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, możeżądaćm.in. wykazu wykonanych, a w przypadkuświadczeń
okresowych lub ciągłych równieżwykonywanych, dostaw lub usług (…). Oznacza to, iż
wskazane w wykazie usługi winny byćwykonane – a więc zakończone w okresie ostatnich 3
lat przed upływem terminu składania ofert – nie zaśrozpoczęte i zakończone w tym okresie.
Takie rozumienie powyższego zapisu wynika z jego literalnej treści, jak równieżz
utrwalonego w tym zakresie orzecznictwa. Na powyższe wskazał równieżZamawiający w
odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 04.03.2011 r.). W powyższym piśmie zostało
podniesione,że: „Zapis ten nie ogranicza (…) możliwości udziału w niniejszym postępowaniu
przetargowym, jedynie do tych wykonawców, którzy w okresie ostatnich trzech lat rozpoczęli
wykonywanie usługi, wykonali je i zakończyli w tym czasie. Zapis ten oznacza,że dla
wykazania doświadczenia należy wykazaćsięwykonaniem w ciągu ostatnich trzech latach
usługi, która mogła rozpocząćsięwcześniej niżw ciągu ostatnich 3 lat”. Biorąc pod uwagę
powyższe twierdzenia należy wskazać, iżprzywołane przez Odwołującego dowody w postaci
dokumentacji dwóch postępowańna prace archeologiczne nie sposób uznaćza wskazujące
na naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyżdowodzona przez
Odwołującego teza jest oparta na błędnym założeniu.
Po drugie, w ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, iżwprowadzony przez
Zamawiającego wymóg wykazania siędoświadczeniem w postaci realizacji usługi
kompletnej, tj. obejmującej zarówno usługębadańarcheologicznych (wykopaliskowych) wraz
z opracowaniem wyników tych badańnarusza zasadęzachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców wyrażonąw art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz doprowadził do
opisu warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia. Powyższe wynika m.in. z faktu, iżOdwołujący nieżąda zmiany obszaru jakim
majązostaćobjęte badania archeologiczne (5000 arów), lecz jedynieżąda odstąpienia przez
Zamawiającego od wymogu wykazania sięrealizacjąkompleksowej usługi obejmującej
badania archeologiczne wraz z opracowaniem wyników tychże badań. Należy wskazać, iżw
kontekście zarzutu naruszenia art. 22 ust. 4 ustawy Pzp nie sposób uznać, iżtego rodzaju
argumentacja w połączeniu ze sformułowanym przez Odwołującegożądaniem umożliwiają
uwzględnienie odwołania.śądanie przez Zamawiającego koniecznościąwykazania się
realizacjąkompleksowej usługi obejmującej badania archeologiczne (wykopaliskowe) wraz z
opracowaniem wyników tychże badańnie stanowi naruszenia art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, gdyż
przedmiot niniejszego postępowania obejmuje prace wykopaliskowe oraz opracowanie
wyników tychże badań, co pozwala na uznanie, iżwymóg ten jest adekwatny do przedmiotu
zamówienia. W ocenie Izby jest on związany z przedmiotem zamówienia oraz do niego
proporcjonalny. W tym zakresie Izba podzieliła pogląd Zamawiającego wyrażony w toku
rozprawy, gdzie zostało wskazane, iżwarunek dotyczył usług odpowiadających przedmiotowi
zamówienia, a zatem wymóg dotyczący sporządzenia opracowania badańnie jest wymogiem
nadmiernym.
Sama okoliczność,że sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia uniemożliwia udział Odwołującemu w przedmiotowym postępowaniu
o zamówienie publiczne, nie stanowi jeszcze przesłanki do stwierdzenia naruszenia zasady
uczciwej konkurencji, tym bardziejże okolicznościąbezspornąjest fakt,że istotny wpływ na
uwzględnienie odwołania dotyczącego treści SIWZ ma równieżsformułowane przez
odwołującegożądanie.
Odwołujący na etapie rozprawy dokonał modyfikacji swojegożądania wyrażonego w
odwołaniu w odniesieniu do treści SIWZ i wniósł o dodanie następującego zapisu: „Jeżeli za
wykonanąusługęw przypadku badańo powierzchni powyżej 5 000 arów uważa się
wykonanie prac wykopaliskowych oraz stosownych sprawozdańto bez konieczności
wykazywania sięwykonaniem opracowań”. Odwołujący wyjaśnił, iżw jego rozumieniu
dopiero połączenie jednej usługi dotyczącej obszaru o powierzchni powyżej 5.000 arów wraz
z koniecznościąwykazania siędla tej usługi obowiązkiem wykonania opracowaństanowi
naruszenie przepisów ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, iżprzy przewidzianym do
przebadania obszarze 10 hektarów wymóg określony przez Zamawiającego w powiązaniu z
obszarem 50 hektarów narusza uczciwąkonkurencję.
Należy wskazać, iżargumentacja Odwołującego i dokonana modyfikacjażądania
pozwala przyjąć,że jest ona wynikiem błędnego założenia, iżusługi archeologiczne
wskazywane na potwierdzenie warunku winny sięrozpocząći zakończyćwe wskazanych w
SIWZ trzyletnim okresie. Oznacza to, iżOdwołujący oparł swój zarzut na bardziej
rygorystycznym brzmieniu warunku udziału w postępowaniu niżwynika to z jego literalnego
brzmienia.
Izba w odniesieniu do powyższego wskazuje, iżOdwołujący nieżąda zmniejszenia
obszaru 5.000 arów wskazanego w warunku, a jedynieżąda odstąpienia od wymogu
wykazania sięwykonaniem opracowańbadańdla tego obszaru przy jednoczesnym
założeniu, iżbrak jest na terenie kraju tego rodzaju usług, które rozpoczęły sięi zakończyły w
okresie poprzedzającym 3 lata liczone od terminu składania ofert. Jak zostało to wyżej
wskazane teza sformułowana przez Odwołującego jest nieprawidłowa. Otóżbrak jest
podstaw do uznania, iżżądane przez Zamawiającego usługi winny rozpocząćsięi zakończyć
w wymaganym okresie, jak równieżbrak jest podstaw do uznania, iżżądanie wykonania
badańjest wymogiem nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia. Taki charakter może
miećwymóg dotycząc wykazania sięrealizacjąusług badańarcheologicznych dla obszaru o
powierzchni 5.000 arów – jednakże Odwołujący nieżąda zmiany tego zapisu.
Ponadto Zamawiający w toku rozprawy wskazał, czemu Odwołujący nie zaprzeczył,że usługi stanowiące przedmiot zamówienia obejmująobszar archeologicznych badań
wynoszący w obrysie 24 km o szerokości 200 m. Wskazał ponadto, iżobszar o powierzchni
17 hektarów to jedynie obszar udokumentowanych stanowisk przez konserwatora, jednakżełą
czny obszar badańobejmuje 4 km
2
, zaśpowierzchnia całego zbiornika to 30 km
2
. W
oparciu o dokumentacjępostępowania Izba ustaliła, iżprzedmiot zamówienia obejmuje nie
tylko
wykonanie
badań
archeologicznych
wyprzedzających
ale
również
nadzór
archeologiczny w trakcie prowadzenia robót budowlanych oraz badania archeologiczne
ratunkowe w trakcie prowadzenia tychże robót . CzęśćIII SIWZ zawierająca opis przedmiotu
zamówienia na str. 95 zawiera tabelęnr 2 zatytułowaną: „Zestawienie w aspekcie typu badań
wykopaliskowych stanowisk archeologicznych zlokalizowanych w obrębie pasa powierzchni
zajętego pod inwestycjęzbiornika przeciwpowodziowego Racibórz Dolny”. Z powyższej tabeli
wynika, iżłączna powierzchnia stanowisk w arach wynosi 1367, zaśłączna powierzchnia
kolizji z inwestycjąwynosi 783 ary. Powyższa tabela, co wynika równieżz wyjaśnień
Zamawiającego złożonych w toku rozprawy, obejmuje powierzchnięudokumentowanych
stanowisk archeologicznych i jak wynika z nazwy powyższego zestawienia powierzchnie te
zostały wskazane w aspekcie typu badańwykopaliskowych. Jednakże, w ocenie Izby,
powyższych danych dotyczących powierzchni stanowisk archeologicznych nie należy
utożsamiaćz obszarem badań, gdyżten ostatni jest znacznie większy. Wszakże biorąc pod
uwagęistotęprzedmiotu zamówienia na obszar badańskładająsięzarówno
udokumentowane stanowiska archeologiczne, jak równieżte potencjalne, które mogązostać
ujawnione w trakcie prowadzonych robót budowlanych. Może sięrównieżokazać, iż
stanowiska na których planowane sąbadania archeologiczne wyprzedzające ulegną
rozszerzeniu w trakcie ich prowadzenia. Tym samym trudno jest założyć, iżobszar badań
archeologicznych należy ograniczyćjedynie do archeologicznych badańwykopaliskowych
dla ustalonych na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowisk
archeologicznych z pominięciem pozostałych elementów usługi (nadzoru archeologicznego,
badańratunkowych wynikłych w trakcie prowadzenia robót budowlanych).
Jak wynika z zawartego na str. 82 (CzęśćIII – opis przedmiotu zamówienia) zapisu
obszar kolizji inwestycji z przestrzeniąreliktowąobejmuje pas o szerokości 200 m i długości
24 km, zlokalizowanego na obwodzie zbiornika, w obrębie którego powstanie infrastruktura
omawianego obiektu (…). Tym samym, w ocenie Izby, zawartego w części I SIWZ (instrukcja
dla wykonawców) zapisu dotyczącego warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia (rozdział 9 pkt 1.2. lit. a), który posługuje siępojęciem „obszar badańo
powierzchni 5.000 arów” nie należy utożsamiaćz powierzchniąwykopaliskowych stanowisk
archeologicznych wskazanych w tabeli nr 2 zawartej na str. 95-96 części III SIWZ (opis
przedmiotu zamówienia).
Oznacza to, iżużywane przez Odwołującego pojęcie „archeologiczne badania
(wykopaliskowe)” zawiera sięw użytym w treści warunku pojęciu „usługi badań
archeologicznych” i jest od niego węższe. Nie oznacza to jednak, iżpojęcia te sątożsame.
Odwołujący pojęcie „badania archeologiczne (wykopaliskowe)” utożsamia równieżz pojęciem
„powierzchnia stanowisk archeologicznych”. Wskazane w rozdziale 9 pkt 1.2. lit. a części I
SIWZ obszary badań(5000 arów i 1500 arów) nie odnosząsiędo obszarów
archeologicznych badańwykopaliskowych (powierzchnia stanowisk archeologicznych), lecz
odnosząsięone do usługi badańarcheologicznych, które obejmujązarówno archeologiczne
badania wykopaliskowe, jak równieżnadzór archeologiczny, badania ratunkowe, wykonanie
opracowańwyników badań. Pojęcie „obszar archeologicznych badańwykopaliskowych” nie
zostało użyte w treści warunku. Pojęcie „badania archeologiczne (wykopaliskowe)” zostało
użyte w odpowiedzi na pytanie nr 9 zawarte w piśmie z dnia 14.02.2011 r. Jednakże odnosi
sięono jedynie do przedmiotu zamówienia (zakresu przedmiotowego usługi archeologicznej),
nie zaśdo obszaru badań, dla którego brak jest wyraźnego wymogu, aby na całym obszarze
prowadzone były prace wykopaliskowe, tj. aby wskazany w treści warunku obszar odnosił się
do powierzchni wykopaliskowych stanowisk archeologicznych. Z powyższej odpowiedzi na
pytanie wynika, iżprzedmiotem usług badańarcheologicznych w rozumieniu tego warunku
winny byćzarówno wykopaliskowe badania archeologiczne, jak równieżopracowanie
wyników tych badań. Jedynie usługa badańarcheologicznych, w rozumieniu rozdziału 9 pkt
1.2. lit. a części I SIWZ, winna obejmowaćobszar o określonej w zawartym tam zapisie
powierzchni.
W części I Instrukcji dla wykonawców (pkt 6 SIWZ) Zamawiający wskazał ponadto, iż
przewiduje możliwośćudzielenia zamówieńuzupełniających, o których mowa w art. 67 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp (do 50% wartości zamówienia podstawowego). W ocenie Izby powyższe
wskazuje, iżzarówno argumentacja Zamawiającego, jak równieżanaliza postanowieńSIWZ
wskazuje, iżz punktu widzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia istotne znaczenie ma fakt, do jakiego obszaru badańodnosi sięprzedmiot
zamówienia. Powyższego warunku nie należy odnosićdo łącznej powierzchni
udokumentowanych wykopaliskowych stanowisk archeologicznych, gdyżtakie rozumienie
tego warunku nie wynika z jego literalnego brzmienia.
W ocenie Izby, biorąc pod uwagęprzewidziany w ramach niniejszego zamówienia
obszar kolizji inwestycji z przestrzeniąreliktową(24.000 m x 200 m = 2.400.000 m²), jak
równieżze względu na objęcie przedmiotem zamówienia równieżbadańwykopaliskowych
kontrolnych, badańarcheologicznych ratunkowych w trakcie prowadzenia robót budowanych,
jak równieżmożliwośćwystąpienia zamówieńuzupełniających nie sposób uznać, iżwymóg
wskazujący na usługębadańarcheologicznych obejmująca obszar o powierzchni 5.000 arów
jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia w rozumieniu art. 22 ust. 4 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagępowyższe nie sposób równieżuznać, iżwskutek takiego
sformułowania warunku doszło w niniejszym postępowaniu do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał,że
sformułowany przez Zamawiającego, wskutek udzielenia odpowiedzi na pytanie nr 9 zawarte
w piśmie z dnia 14.02.2011 r., wymóg w zakresie wiedzy i doświadczenia stanowi naruszenie
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Na powyższe ma w szczególności wpływ przedstawiony przez
Odwołującego pogląd,że za spełniające warunek określony w rozdziale 9 pkt 1.2. lit. a części
I SIWZ (Instrukcja dla wykonawców) mogązostaćuznane jedynie usługi, które rozpoczęły się
i zakończyły w wymaganym przez Zamawiającego okresie. Takie rozumienie tego warunku
mogłoby rzeczywiście stanowićnaruszenie przepisów ustawy Pzp jednakże nie sposób
uznać,że taka jest treśćprzedmiotowego warunku.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba uznała, iżzasadnicza teza podniesiona przez
Odwołującego w ramach wniesionegośrodka ochrony prawnej opiera sięna mylnej
interpretacji przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu. Oznacza to, iż
Odwołujący swoje zarzuty formułuje w oparciu o dokonanąprzez siebie interpretacjęzapisów
SIWZ. Odwołujący w związku z modyfikacjąSIWZ dokonanąwskutek odpowiedzi
Zamawiającego na pytanie nr 9 zawartąw piśmie z dnia 14.02.2011 r.,że Zamawiający
oczekuje wykazania posiadania wiedzy i doświadczenia kompletnego, polegającego na
realizacji badańarcheologicznych (wykopaliskowych) wraz z opracowaniem wyników tych
badańwskazał, iżrozumie ten warunek jako koniecznośćwykonania m.in. jednej usługi
obejmującej wykonanie badańwykopaliskowych wraz z koniecznościąopracowania wyników
tych badańdla obszaru 5.000 arów, która to usługa rozpoczęła sięi zakończyła w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (str. 4 i 5 odwołania). Jak zostało wyżej
wskazane uznanie, iżusługa winna sięrozpocząći zakończyćw wymaganym przez
Zamawiającego okresie nie znajduje swojego uzasadnienia w obowiązujących przepisach
wykonawczych, doktrynie jak równieżw orzecznictwie. Ponadto należy wskazać, iż
Odwołujący w treści odwołania w nieuzasadniony sposób zawęził przedmiotowy warunek do
konieczności wykazania siędla wymaganego obszaru realizacjąarcheologicznych badań
wykopaliskowych – powierzchni stanowisk archeologicznych (str. 2 i 3 odwołania) wraz z
opracowaniem wyników tych badańdla wymaganego obszaru (5000 arów – 1 usługa, 1500
arów – 2 usługi).
Na marginesie należy ponadto wskazać, iżw przypadku odwołania dotyczącego
postanowieńSIWZ oraz treści ogłoszenia o zamówieniu, ocena zarzutu podniesionego w
ramachśrodka ochrony prawnej dokonywana jest z uwzględnieniem formułowanychżądań
co do jego nowej treści. To podmiot odwołujący formułując swojeżądania wskazuje jakie
rozstrzygnięcie czyni zadośćjego interesom i jednocześnie wskazuje zapisy, które w jego
ocenie sązgodne z przepisami ustawy Pzp.
W takim wypadkużądania sformułowane przez Odwołującego należy rozpatrywaćłą
cznie z zarzutami oraz ich podstawami faktycznymi. Wszakże o możliwości uwzględnienia
odwołania w rozumieniu art. 191 ust. 2 ustawy Pzp decyduje wpływ naruszenia na wynik
postępowania. Odwołujący nie wykazał,żeżądanie przez Zamawiającego aby przedmiotem
usług wykazywanych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu było
równieżopracowanie wyników badaństanowiło naruszenie art. 22 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1
ustawy Pzp. Tym samym Izba nie znalazła podstaw do uczynienia zadośćżądaniu
Odwołującego w tym zakresie. W odniesieniu do kwestionowanego obszaru badań
archeologicznych Odwołujący nieżądał zmiany zapisu zawartego w SIWZ, jak równieżswoje
rozumienie warunku oparł na mylnej jego interpretacji.
Tym samym zarzut sformułowany przez Odwołującego w postaci art. 7 ust. 1 oraz art.
22 ust. 4 ustawy Pzp należy ocenićrównieżw oparciu o sformułowane przez Odwołującegożądanie. Jeżeli Odwołujący nieżąda zmniejszenia obszaru 5.000 arów to uznaćnależy, iżnie
zmierza do uczynienia warunku adekwatnym do przedmiotu zamówienia. Odwołujący w
treści odwołania wskazuje, iżobszar ten jest nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu
zamówienia, gdyżzgodnie z opisem przedmiotu zamówienia powierzchnia stanowisk
archeologicznych według przedmiaru wynosi 783 ary, co łącznie z powierzchnią
przewidzianądo przebadania w trakcie nadzoru archeologicznego (391,5 ara) wynosi łącznie
1174,5 ara. Brakżądania zmniejszenia tego obszaru wskazuje, iżzapis ten nie stanowi dla
Odwołującego istoty zarzutu. Ponadtożądanie sformułowane przez Odwołującego nie
koresponduje z podniesionymi w ramach odwołania zarzutami.
Dodatkowo na marginesie należy wskazać, iżw przypadku powzięcia wątpliwości co
do wykładni, bądźinterpretacji warunku udziału w postępowaniu wykonawcy przysługuje
prawo zwrócenia sięo udzielenie wyjaśnieńdotyczących treści SIWZ na podstawie art. 38
ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jednakże nie skorzystał z powyższego uprawnienia i nie
zwrócił sięo wyjaśnienie SIWZ w zakresie przedmiotowego warunku udziału w
postępowaniu. Odwołujący wniósł jedynie o wyjaśnienie postanowieńdotyczących realizacji
przedmiotu zamówienia oraz warunku dotyczącego osób przewidzianych do realizacji
zamówienia.
Trudno jest zatem przyjąć, iżżądanie Zamawiającego, aby wykazanie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia obejmującego badania
archeologiczne (wykopaliskowe) wraz z opracowaniem wyników tych badaństanowiło
naruszenie art. 22 ust. 4 oraz 7 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli przedmiot niniejszego postępowania
obejmuje m.in. takie czynności. Odwołujący nie wykazał również, iżwskazany w SIWZ w
rozdziale 9 pkt 1.2. lit. a zapis dotyczący obszaru usług badańarcheologicznych stanowi
naruszenia art. 22 ust. 4 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby na powyższe wskazuje
równieżbrakżądania zmiany przedmiotowego warunku w zakresie wymaganego obszaru
badańarcheologicznych.
Wobec powyższego Izba uznała, iżzarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 22
ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wskutek modyfikacji SIWZ w odniesieniu do warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia, co w ocenie
Odwołującego narusza zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i
proporcjonalności do przedmiotu zamówienia nie potwierdził się.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego brak stwierdzenia przez
Izbęzasadności naruszenia przez Zamawiającego art. 22 ust. 4 ustawy Pzp i tym samym
brak stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp powoduje, iżw przedmiotowym stanie
faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2
ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1 i § 5
ust. 4.
Przewodniczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
