rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-03-14
rok: 2011
data dokumentu: 2011-03-14
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 379/11
KIO 379/11
po rozpoznaniu na rozprawie 8 marca 2011 roku w Warszawie odwołania wniesionego
25 lutego 2011 roku przez Wykonawcę
MAS Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach przy ulicy śeliwnej 38, 40-559 Katowice
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, którym jest
Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. Zakład Logistyki Materiałowej z siedzibą w
Jastrzębiu Zdrój przy ulicy Towarowej 1, 44-330 Jastrzębie Zdrój
przy udziale wykonawcy Piotra Ślosorz prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADIBUD” Piotr Ślosorz z siedzibą w
Mysłowicach przy ulicy Bławatków 4, 41-412 Mysłowice zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
25 lutego 2011 roku przez Wykonawcę
MAS Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach przy ulicy śeliwnej 38, 40-559 Katowice
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, którym jest
Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. Zakład Logistyki Materiałowej z siedzibą w
Jastrzębiu Zdrój przy ulicy Towarowej 1, 44-330 Jastrzębie Zdrój
przy udziale wykonawcy Piotra Ślosorz prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADIBUD” Piotr Ślosorz z siedzibą w
Mysłowicach przy ulicy Bławatków 4, 41-412 Mysłowice zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża MAS Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach przy
ulicy śeliwnej 38, 40-559 Katowice i nakazuje:
str. 2
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone
przez MAS Sp. z
o.o. z siedzibą w Katowicach przy ulicy śeliwnej 38, 40-559 Katowice tytułem
wpisu od odwołania,
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 813 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez MAS Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach przy ulicy śeliwnej 38,
40-559 Katowice na rzecz Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. Zakład
Logistyki Materiałowej z siedzibą Jastrzębiu Zdrój przy ulicy Towarowej 1,
44-330 Jastrzębie Zdrój stanowiącej uzasadnione koszty Strony poniesione z
tytułu zastępstwa prawnego, kosztów dojazdu oraz opłaty skarbowej .
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
……………………………………………
str. 3
Sygn. akt KIO 379/11
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. Zakład Logistyki Materiałowej prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w
przedmiocie Dostawa dla kopalń JSW S.A. worków do transportu materiałów sypkich,
rękawów do wkładki mechanicznej, pojemników do budowy pasów podpornościowo -
izolacyjnych i tkaniny podsadzkowej polipropylenowej w łącznej ilości 36 058 sztuk i 185 800
m2 z terminem realizacji od daty zawarcia umowy do 31.12.2011 r. (nr sprawy
27/P/WRZ/11), opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem
2010/S 221-338848.
15 lutego 2011 roku Zamawiający przekazał Odwołującemu MAS Sp. z o.o. z siedzibą
w Katowicach przy ulicyśeliwnej 38, 40-559 Katowice informacjęo wyniku postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego w przedmiotowej sprawie informując Odwołującego,że
w zakresie zadania 4 oferta została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
ponieważOdwołujący w wyniku wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów
przedłożył on stosowane dokumenty wystawione po dacie składania ofert. Jednocześnie
Zamawiający poinformował wykonawcę,że na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy zatrzyma
wadium wraz z odsetkami.
Zamawiający jednocześnie poinformował, iżwybrał ofertęwykonawcy PiotraŚlosorz
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąPrzedsiębiorstwo Wielobranżowe
„ADIBUD” PiotrŚlosorz z siedzibąw Mysłowicach przy ulicy Bławatków 4, 41-412 Mysłowice.
25 lutego 2011 roku Odwołujący złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na
czynności Zamawiającego podjęte w toku badania i oceny ofert a polegające na:
1. wyborze oferty Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADIBUD" PiotrŚlosorz z siedzibąw
Mysłowicach (dalej: „ADIBUD") jako najkorzystniejszej, pomimo nie spełniania przez
niąwymogów wynikających ze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej:
„SIWZ") oraz Prawa zamówieńpublicznych (dalej: Pzp) oraz zaoferowania
przedmiotu zamówienia stwarzającego zagrożenie dlażycia i zdrowia,
2. zaniechaniu wykluczenia z postępowania ADIBUD, a w konsekwencji zaniechaniu
odrzucenia jego oferty, pomimo zaistnienia do tego przesłanek, tj. nie wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu,
str. 4
3. nieuzasadnionym wykluczeniu Odwołującego z postępowania i odrzuceniu oferty
Spółki, pomimoże spełniała ona wszystkie wymogi wynikająca z SIWZ i Pzp,
4. zaniechaniu, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty, zwrotu na rzecz
Odwołującego wniesionego przez Odwołującego na podstawie pkt 9 SIWZ wadium w
wysokości 11.500,00 zł, a w konsekwencji na bezpodstawnym zatrzymaniu przez
Zamawiającego wskazanego powyżej wadium wraz z odsetkami.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 7 ust. 1 Pzp, co miało istotny wpływ na wynik postępowania, poprzez
przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadęuczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, tj. wybór jako najkorzystniejszej oferty ADIBUD
pomimo nie spełniania przez niąwymogów SIWZ i Pzp,
2. art. 7 ust. 3 Pzp, co miało istotny wpływ na wynik postępowania, poprzez udzielenie
zamówienia wykonawcy, który został wybrany z naruszeniem przepisów Pzp, tj.
wybór oferty ADIBUD, która powinna zostaćodrzucona z powodu nie spełniania
warunków SIWZ i Pzp,
3. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, co miało istotny wpływ na wynik postępowania, poprzez
zaniechanie wykluczenia ADIBUD z postępowania pomimo niewykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu określonych w SIWZ,
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, co miało istotny wpływ na wynik postępowania, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty ADIBUD jako nieodpowiadającej treści SIWZ,
5. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, co miało istotny wpływ na wynik postępowania, poprzez
nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego z powodu nie spełniania przez nią
wymogów SIWZ, pomimo,że oferta Odwołującego odpowiada treści SIWZ,
6. art. 46 ust. 1 Pzp - poprzez bezpodstawne zaniechanie zwrotu wniesionego przez
Odwołującego na podstawie pkt 9 SIWZ wadium w wysokości 11.500,00 zł pomimo,że Zamawiający zobowiązany uczynićto niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej
oferty,
7. art. 46 ust. 4a Pzp - poprzez bezpodstawne zatrzymanie wniesionego przez
Odwołującego wadium wraz z odsetkami pomimo,że Odwołujący w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego z dnia 12 stycznia 2011 r. złożył wszystkie wymagane
przez niego dokumenty,
8. Pkt 1.2. Specyfikacji technicznej, stanowiącej załącznik nr 1 do SIWZ, a także
przepisy Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie
bezpieczeństwa i higieny pracy prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego
str. 5
zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych w
zakresie trudnopalności, antyelekrotsatyczności i nietoksyczności - poprzez wybór
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez ADIBUD, pomimo nie spełniania przez
oferowanąprzez ADIBUD tkaninęwymogów wynikających ze wskazanych regulacji.
Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty ADIBUD jako
najkorzystniejszej ze względu na jej wadliwość,
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującemu z
postępowania i odrzucenia oferty Spółki,
3. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert ADIBUD i
Odwołującego,
4. nakazanie Zamawiającemu wykluczenia ADIBUD z postępowania i odrzucenia jego
oferty,
5. utrzymania w mocy czynności odrzucenia oferty Minova Ekochem S.A. z siedzibąw
SiemianowicachŚląskich (dalej: „Minova"), względnie ponowne odrzucenie oferty
Minova Ekochem S.A.,
6. nakazanie Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia wyboru najkorzystniejszej
oferty, tj. oferty Odwołującego,
7. w przypadku nie uwzględnieniażądańSpółki wymienionych w pkt l - 6 powyżej
wnoszęo nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności zatrzymania wadium wraz
z odsetkami oraz nakazanie Zamawiającemu zwrotu wadium wniesionego przez
Odwołującego wraz z odsetkami,
8. przyznanie Odwołującemu zwrotu kosztów postępowania wywołanego wniesieniem
odwołania tj. wpisu w kwocie 15.000,00 zł oraz kosztów zastępstwa pełnomocnika w
kwocie 3.600,00 zł
9. wezwanie Zamawiającego do przedstawienia znajdujących sięw jego posiadaniu
dokumentów, wymienionych w treści niniejszego pisma.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Odwołujący informacjęo wynikach postępowania w sprawie zamówienia publicznego oraz o
zatrzymaniu wadium wraz z odsetkami (Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania w
zakresie zadania 1 oraz wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie zadań2, 3 i 4.
str. 6
Zawiadomienie o odrzuceniu ofert i wykluczeniu wykonawcy z postępowania) otrzymał w
dniu 15 lutego 2011 roku za pośrednictwem faksu.
Interes prawny Odwołującego w niniejszym postępowaniu odwoławczym polega na tym,że
w przypadku korzystnego dla niej rozstrzygnięcia odwołania, tj. nakazania Zamawiającemu
ponownej weryfikacji ofert i wykluczeniu z dalszego postępowania ADIBUD, przy
jednoczesnym utrzymaniu w mocy czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu z
postępowania i odrzuceniu oferty Minova Ekochem S.A. dojdzie do podpisania pomiędzy
Zamawiającym a Odwołującym umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego.
Odwołujący wyjaśnia,że podziela twierdzenia Zamawiającego, co do konieczności
odrzucenia oferty Minova Ekochem S.A.. Stąd teżczynnośćZamawiającego w tym zakresie
powinna zostaćutrzymana w mocy, względnie po przeprowadzaniu ponownej oceny ofert
Zamawiający ponownie powinien ofertęMinova Ekochem S.A. odrzucić.
W skutek nieuprawnionego zatrzymania przez Zamawiającego wadium wraz z odsetkami,
wniesionego przez Odwołującego w ramach postępowania przetargowego, którego dotyczy
niniejsze odwołanie, Odwołujący doznał znacznego uszczerbku finansowego. Został bowiem
bez swojej winy pozbawiony kwoty 11.500,00 zł, a także zmuszony został do poniesienia
kosztów związanych z dążeniem do jej odzyskania poprzez koniecznośćuiszczenia wpisu od
odwołania. Interes prawny Odwołującego uzasadniający wniesienie niniejszego odwołania
polega zatem na tym,że w przypadku jego uwzględnienia, Zamawiający będzie
zobowiązany do dokonania zwrotu na rzecz Odwołującego bezprawnie zatrzymanego
wadium wraz odsetkami.
Odnosząc siędo kwestii zwrotu wadium Odwołujący wskazał,że Krajowa Izba Odwoławcza
(dalej: „KIO") jest zobowiązana do rozpoznania odwołania w tym zakresie. Wadium jest
bowiem instytucjąwłaściwądla postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego.
Powyższe potwierdził Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 7 maja 2010 r., wydanym w
sprawie prowadzonej pod sygnaturąakt V CSK 456/09. Stosownie do treści wskazanego w
zdaniu poprzednim orzeczenia, wniesienie wadium stanowi element postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, umożliwia ono branie udziału w takim postępowaniu,
stanowi zatem niewątpliwie instytucjąwłaściwądla postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Należy w konsekwencji przyjąć,że wykonawcy przysługująśrodki prawne
określone w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Pzp.
Odwołujący wskazał, iżSzczegółowe wymania techniczno-użytkowe przedmiotu zamówienia
dla zadania nr 4 (dostawa tkaniny podsadzkowej polipropylenowej) określone zostały w
Załączniku nr 1 do SIWZ - Specyfikacja techniczna. Zgodnie z pkt 1.7.1.6 Specyfikacji
str. 7
technicznej, oferowana tkanina wina byćwykonana z materiałów nie wymagających
dodatkowego urządzenia w celu zapewnia ich uziemienia - co powinno zostaćuwzględnione
w instrukcji stosowania, magazynowania i transportu. Ponadto zgodnie z pkt 2.8 Specyfikacji
technicznej do oferty należało dołączyćwypełniony Załącznik nr 1 (Oświadczenie
wykonawcy o spełnianiu przez tkaninępodsadzkowąpolipropylenowąwymagańtechniczno-
użytkowych Zamawiającego), a także zgodnie z pkt 2.7 próbkęlm2 tkaniny podsadzkowej
polipropylenowej. Wraz z ofertąkażdy z wykonawców, zgodnie z pkt 2.1 Specyfikacji
technicznej zobowiązany był równieżprzedstawićcertyfikat potwierdzający,że oferowana
tkanina jest zgodna z dokumentacjątechnicznąbądźtechniczno ruchową, spełnia
wymagania przewidziane we wskazanych w specyfikacji technicznej normach oraz można ją
bezpiecznie stosowaćw podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych. Stosownie do pkt
2.2 Specyfikacji technicznej wykonawcy zostali zobowiązani do przedstawienia
Zamawiającemu dokumentacji technicznej, techniczno - ruchowej lub karty technicznej
produktu.
Odwołujący wskazał,że 2 grudnia 2010 roku Zamawiający udzielił odpowiedzi na zapytanie
dotyczące treści SIWZ o następującej treści: W nawiązaniu do Państwa ogłoszenia na
stronie www.isw.pl o postępowaniu przetargowym nr 27/P/WRZ/U o zakup worków,
pojemników i tkaniny oraz zamieszczonym wcześniej ogłoszeniu o treści: „ W związku z
pojawiającymi sięw ostatnim czasie wątpliwościami dotyczącymi możliwości bezpiecznego
stosowania tkaniny polipropylenowych z przeplotem metalowym Zakład Logistyki
Materiałowej JSW S.A. Zlecił Instytutowi Przemysłu Organicznego z siedzibąw Warszawie
rozstrzygnięcie
powyższej
kwestii.
Zgodnie
z
przedmiotowym
rozstrzygnięciem
jednoznacznie stwierdzamy,że tkaniny polipropylenowej oraz wyroby z nich wykonane w
momencie ich zastosowania należy uziemiać. Podstawa niniejszego stwierdzenia jest m.in.
treśćnormy PN-E-05204A994 pkt.3.2.2.3., tj. elementy i wyroby wykonane z materiałów
przewodzących - niemetalowych (materiały modyfikowane przez domieszki sadzy
przewodzącej grafitu, włókna węglowego lub włókna metalowego i itp.) należy uziemiać
poprzez zapewnienie im niezawodnego kontaktu z elementami o rezystancji uziemienia
(Ruzj/rezystancji upływu (Ru) nie przekraczającej 1 M Cl. W związku z powyższym uprzejmie
prosimy Wykonawców o opracowanie ramowej instrukcji użytkowania oferowanej tkaniny
polipropylenowej z przeplotem metalowym oraz wyrobów z niej wykonanych (modyfikacją
dokumentacji technicznej) z uwzględnieniem kwestii ich „uziemienia". Zwracamy sięrównież
z
uprzejmą
prośbą,
aby
ramowa
instrukcja
opracowana
była
w
konsultacji
z przedstawicielami organu nadzoru górniczego zajmującego sięzagadnieniami
str. 8
bezpieczeństwa stosowania tworzyw sztucznych w podziemnych wyrobiskach zakładów lub
z wyspecjalizowanąjednostkąnaukowo badawczą."
Prosimy o rozwinięcie i wyjaśnienie zapisów SIWZ o treści „oferowana tkanina/wyrób (worek,
pojemnik) winna byćwykonana z materiałów nie uwzględniających dodatkowego urządzenia
w celu zapewnienia ich uziemienia - co powinno byćuwzględnione w instrukcji stosowania,
magazynowania i transportu" poprzez odpowiedźna postawione niżej pytania. Uważamy,że
przedstawiony w SIWZ wymóg,że oferowany wyrób nie może nakładaćobowiązku
podłączania „ dodatkowego urządzenia w celu zapewnienia uziemienia" bez znajomości
treści Państwa wyżej cytowanego ogłoszenia może budzićwątpliwości interpretacyjne.
Prosimy zatem o wyjaśnienie czy Zamawiający dopuści do postępowania przetargowego
tkaniny z przeplotem metalowym, które
a)
posiadająodpowiednie dopuszczenia jednostki certyfikującej, stwierdzające,że ich
stosowanie wymaga użycia ich na metalowych konstrukcjach w celu zapewnienia tak
zwanego samoistnego uziemienia tkaniny poprzez styk tkaniny zawierającej w swojej
strukturze przeplot metalowy z takąmetalowąkonstrukcją
b)
posiadająodpowiednie dopuszczenia jednostki certyfikującej, stwierdzająceże ich
stosowanie wymaga zebrania nitek przewodzących w jeden warkocz i podłączanie
każdorazowo do urządzenia w celu zapewnienia ich uziemienia
c)
posiadająodpowiednie dopuszczenia jednostki certyfikującej, ale nie precyzująi nie
określająwymogów w stosunku do ich uziemiania uważając to za niepotrzebne.
W odpowiedzi Zamawiający wskazał, iżkażdy Wykonawca oferujący tego typu wyroby, może
zlecićwykonanie badańi ocenęwyrobu do jednostek specjalistycznych. Zamawiający w
Specyfikacji technicznej nie precyzuje czy oferowane wyroby mająbyćwykonane z czy bez
przeplotu metalowego, dla wszystkich wykonawców postawione sąjednakowe wymagania.
Zgodnie z pkt 2.1. Specyfikacji technicznej Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą
certyfikatu na tkaninęw zadaniu 4, a w odniesieniu do zadań1, 2 i 3 certyfikatu na wyrób
potwierdzającego,że oferowany wyrób można bezpiecznie stosowaćw podziemnych
wyrobiskach zakładów górniczych. Wymagania opisane w pkt 1.4.1.5, 1.5.1.15, 1.6.1.7. oraz
1.7.1.6 Specyfikacji technicznej dotycząwszystkich wykonawców oferujących wyroby
zarówno z przeplotem jak i bez przeplotu metalowego, a stosowne zapisy winny sięznaleźć
w instrukcjach stosowania i magazynowania oferowanego wyrobu. Ponadto Zamawiający
(na podstawie opinii wykonanej przez IPO ocena możliwości bezpiecznego stosowania
tkanin podsadzkowych w kopalniach metanowych, w aspekcie wymagańochrony przed
elektrycznościąstatyczną) wymaga, aby wyroby przewodzące i częściowo przewodzące
(rozpraszające ładunek elektrostatyczny) wymagająuziemienia tylko w przypadku
str. 9
wykonywania z ich udziałem czynności technologicznych o dużej dynamice, np. - podczas
energicznego rozwijania lub przemieszczania wyrobu. Jeżeli czynnośćtaka jest wykonywana
manualnie, to wystarczająco skutecznąochronązapewnia wyposażenie pracownika w
obuwie na spodach (podeszwie) o rezystancji skrośnej (Rv) do 1 M_ (pożądane), a
przynajmniej - do 1 G (np. PN-E-05204.J994 p. 3.3.2. f-j). Jeżeli odpowiednie czynności
wykonywane sąmechanicznie, to wystarczające jest natomiast zapewnienie kontaktu tkaniny
z uziemionymi elementami metalowymi urządzenia. Stosowanie specjalnych odczepów z
zaciskiem, np. - typu „krokodyl", jest wskazane w przypadkach gdy zachodząuzasadnione
wątpliwości co do skuteczności uziemienia danego układu co powinno byćzawarte w
instrukcji stosowania.
Odwołujący wskazuje,że przytoczona powyżej odpowiedźZamawiającego, sprzeczna ze
stanowiskiem JSW S.A. odnośnie uziemiania tkanin z metalowym przeplotem podanym w
ogłoszeniu cytowanym w wyżej przytoczonym zapytaniu, pozostaje równieżw częściowej
sprzeczności z treściąpostanowionych przez niego wcześniej wymogów w SIWZ. Wynika z
niej bowiem,że w określonych sytuacjach, wbrew wymogom SIWZ, dodatkowe urządzenie
będzie wymagane. Tym samym w kontekście odpowiedzi Zamawiającego dokumentacja
techniczno-ruchowa nie przewidująca użycia takiego urządzenia (tj. dokumentacja ADIBUD)
nie będzie zapewniała bezpiecznego stosowania w przypadku czynności technologicznych o
wysokiej dynamice.
W odpowiedzi na ogłoszenie o przetargu ofertęna realizacjęzadania numer 4 (dostawa
tkaniny podsadzkowej polipropylenowej) złożyli m.in. Odwołujący oraz ADIBUD. Odwołujący
zaoferował dostawętkaniny ArtiTEX PAS FR25 produkowanej przez ART PLAST Sp. z o.o.
z siedzibąw Rzgowie (dalej: „ART PLAST"). ADIBUD zaoferowała natomiast dostawę
tkaniny typu ADIPOL 100 w odmianie 15/40. Odwołujący wskazał,że tkanina zaoferowana
przez ADIBUD jest tąsamątkaniną, którąwykonawca zaoferował w ubiegłorocznym
przetargu prowadzonym przez Zamawiającego. Wówczas stwierdzone zostało,że tkanina
ADIBUD nie spełnia wymogów, które umożliwiałyby jej bezpieczne stosowanie w
podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych. W kwestii tej wypowiedziała sięwyrokiem z
dnia 22 kwietnia 2010 r. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając sprawęprowadzonąpod
sygnaturąakt KIO/UZP 499/10; KIO/UZP 458/10; KIO/UZP 564/10. Sprawa dotyczyła
pomiarów rezystancji powierzchniowej, skrośnej i między punktami, która powinna być
mniejsza niż9
Ω
. W toku postępowania stwierdzono również,że wymóg Zamawiającego
dotyczył ograniczenia rezystancji od dołu do 10
4
Ω
, którego wymogu w/w tkanina nie
spełniała. Jednoznacznie oznaczało to,że Zamawiający wykluczał z postępowania tkaniny
przewodzące, a takąto tkaninąjest tkanina ADIBUD - należy jązatem uziemiać. W
str. 10
konsekwencji stosowanie oferowanej przez ADIBUD tkaniny w kopalniach mogłoby stwarzać
zagrożenieżycia i zdrowia górników. Zamawiający mając na uwadze okoliczność,że
ADIBUD ponownie startuje w przetargu oferując niebezpiecznątkaninę, w ogóle nie
powinien był braćjego oferty pod uwagę, jeżeli uznał uziemianie tkaniny pod ziemiąz
użyciem dodatkowego urządzenia za niewykonalne. Dodatkowo powyższe potwierdzają
wyniki badańnr 513a z 6 marca 2009 r. wykonane przez KopalnięDoświadczalną„Barbara"
na zlecenie Zamawiającego, dotyczące tkaniny z metalowym przeplotem, stwierdzające,że
tkanina taka może stwarzaćzagrożenie wybuchem wobec metanu i/lub pyłu węglowego.
Równieżtreśćogłoszenia Zamawiającego cytowana w zapytaniu w związku z treściąSIWZ
wyraźnie stwierdza koniecznośćniezawodnego uziemiania tkanin z metalowym przeplotem.
W tym miejscu Odwołujący powołał następujące dokumenty potwierdzające stanowisko
Odwołującego – oferty Odwołującego i ADIBUD; wyniki badańwykonane przez Kopalnię
Doświadczalną„Barbara" na zlecenie Zamawiającego, dotyczące tkaniny z metalowym
przeplotem, stwierdzające,że tkanina taka może stwarzaćzagrożenie wybuchem wobec
metanu i/lub pyłu węglowego (w aktach postępowania znajdujących sięw posiadaniu
Zamawiającego); Opinia (opinie) Instytutu Przemysłu Organicznego, na którą(które)
powołuje sięJSW S.A. w swoim ogłoszeniu cytowanym w zapytaniu w związku z SIWZ i w
odpowiedzi na to pytanie (w posiadaniu Zamawiającego); zeznaniaświadka Pana dr inż.
Bronisław W., GIG Kopalnia Doświadczalna Barbara, u. Podleska 72, 43-190 Mikołów, na
okoliczność,że przedmiotowe tkaniny z metalowym przeplotem wymagająuziemienia.
Z uwagi na braki w ofercie Odwołującego polegające na niespełnieniu wymogów
wynikających z pkt 1.7.1.6, pkt 2.8 oraz pkt 2.7 Specyfikacji Technicznej, Zamawiający
działając na podstawie art. 26 ust. 3 PZP, pismem nr DZP/JM.2280-27/P/WRZ/11-41/11 z
dnia 11 stycznia 2011 r., wezwał Odwołującego do ich uzupełnienia w terminie do 17
stycznia 2011 r. Odwołujący w zakreślonym terminie w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego skierował do niego pismo, w którym wyjaśnił,że tkanina podsadzkowa
produkcji ART PLAST nie posiada w instrukcji stosowania, magazynowania i transportu
zapisu,że przedmiot zamówienia nie wymaga dodatkowego urządzenia w celu zapewnienia
jego uziemienia, gdyżjest trwale antystatyzowana w masie. Odwołujący wskazał też,że do
produkcji tkaniny wykorzystanośrodek antystatyczny zapobiegający gromadzeniu się
ładunku elektrostatycznego na jej powierzchni po to, aby zastosowanie tkaniny w
podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych nie wymagało uziemienia w tym także
zastosowania dodatkowego urządzenia uziemiającego, co wynika wprost z oferty (strona 42
oferty). Odwołujący z ostrożności przedstawił Zamawiającemu Aneks nr 1 do Certyfikatu nr
str. 11
B/2008/2009 z 14 stycznia 2011 roku a także zaktualizowanąedycjęnr 2 Instrukcji
bezpiecznego stosowania z 12 stycznia 2011 roku.
Fakt,że tkanina oferowana przez odwołującego spełniała wymogi Zamawiającego i nie ma
konieczności wprowadzania jakichkolwiek dodatkowych zapisów do Instrukcji bezpiecznego
stosowania potwierdza równieżpismo Jednostki Certyfikującej Głównego Instytutu Górnictwa
z dnia 23 lutego 2011 roku. Odwołujący przedłożył Zamawiającemu również:
- Oświadczenie ART PLAST z dnia 6 grudnia 2010 roku, z którego wynika,że tkanina
oferowana przez Odwołującego zgodnie z dokumentacjątechnicznąi wydanym certyfikatem
nr B/2008/2009 nie wymaga wprowadzenia do Instrukcji bezpiecznego stosowania z dnia 13
sierpnia 2009 roku, gdyżjest wytworzona z materiałów nie wymagających dodatkowego
urządzenia w celu zapewnienia ich uziemienia,
- Oświadczenie wykonawcy z dnia 7 grudnia 2010 roku o spełnianiu przez tkaninę
podsadzkowąpolipropylenowąwymagańtechniczno-użytkowych Zamawiającego,
- Próbkętkaniny.
Odwołujący odniósł sięrównieżdo Instrukcji bezpiecznego stosowania ADIBUD. Wskazał,że jej rzetelnośćbudzi poważne wątpliwości. W szczególności podkreślićnależy,że ze
znajdujących sięw posiadaniu Odwołującego informacji wynika,że jej treśćjest swobodnie
zmieniana przez ADIBUD na potrzeby konkretnych postępowań. Na potwierdzenie tej
okoliczności załączamy wyciąg z Instrukcji bezpiecznego stosowania złożonej przez ADIBUD
w postępowaniu przetargowym prowadzonym przez KompanięWęglowąS.A. prowadzonym
pod numerem 331002005/01. Z treści Instrukcji złożonej w niniejszym postępowaniu
przetargowym wynika,że: „tkanina polipropylenowa ADIPOL -100 15/40 nie wymaga
dodatkowego urządzenia w celu zapewnienia jej uziemienia" (str. 3 Instrukcji). Inaczej
mówiąc oznacza toże tkanina ta nie wymaga dodatkowego urządzenia w celu zapewnienia
jej uziemienia na każdym z etapów jej przebywania pod ziemiątzn. transportu, składowania,
prac technologicznych oraz eksploatacji (t.j po jej zabudowaniu). Natomiast w Instrukcji
stosowania złożonej w postępowaniu przetargowym w Kompanii Węglowej S.A. znajduje się
zapis: „Tkanina polipropylenowa ADIPOL -100 15/40 nie wymaga dodatkowego urządzenia
w celu zapewnienia jej uziemienia w trakcie wykonywania prac technologicznych,
manualnych lub mechanicznych" (strona 3 Instrukcji). Oznacza to ze tkanina ta nie musi być
uziemiana tylko w jednym etapie jej przebywania pod ziemią, to znaczy podczas prac
technologicznych.
str. 12
Zamawiający pomimo spełnienia przez Odwołującego wszystkich wymogów postawionych w
SIWZ i Pzp, odrzucił ofertęOdwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Jednocześnie Zamawiający powołując sięna art. 46 ust.4a Pzp zatrzymał wniesione przez
Odwołującego wadium wraz z odsetkami bezpodstawnie podnosząc, w ocenie
Odwołującego,że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia brakujących
dokumentów, nie złożył ich.
Odrzucenie oferty Odwołującego z powodu nie spełniania przez oferowanątkaninę
wymogów, jakich oczekiwał Zamawiający jest tym bardziej nieuzasadnione,że Odwołujący
dostarczał Zamawiającemu przedmiotowątkaninęw ramach zamówienia na rok 2010 rok w
tym także pomiędzy 1 grudnia 2010 roku, kiedy ukazała sięodpowiedźna zapytanie
dotyczące treści SIWZ, a dniem 11 stycznia 2011 roku kiedy to Zamawiający wystosował
pismo DZP/JM.2280-27/P/WRZ/11-41/11 wzywające Odwołującego do uzupełnienia
dokumentacji. Zamawiający nie zgłaszałżadnych zastrzeżeńco do jej właściwości ani nieżądał oświadczenia,że nie wymaga ona dodatkowego urządzenia w celu jej uziemienia.
W ocenie Odwołującego została naruszona zasada konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Dopuszczenie do udziału w
postępowaniu wykonawców, którzy nie spełniająwarunków udziału w postępowaniu, stanowi
istotne naruszenie tej fundamentalnej zasady udzielania zamówieńpublicznych. Przyjmuje
się,że poprzez zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy, który nie spełnia
wymaganego warunku udziału w postępowaniu i dokonanie wyboru oferty, zamawiający
rażąco narusza ustawę, co w konsekwencji skutkuje nieważnościąumowy w sprawie
zamówienia publicznego. Zamawiający traktując na równi wykonawców, którzy należycie
udokumentowali spełnianie warunków udziału w postępowaniu z wykonawcami, którzy tych
warunków nie spełniają, narusza zasadęrównego traktowania wyrażonąw art. 7 ust. 1
ustawy (Wyrok Zespołu Arbitrów z 4 stycznia 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-3030/06).
Nie budzi wątpliwości, w ocenie Odwołującego,że w ramach postępowania, Zamawiający w
sposób rażący naruszył zasadękonkurencji i równego traktowania wykonawców. Pomimo
zaoferowania przez ADIBUD przedmiotu zamówienia, który nie spełnia wymogów
technicznych wynikających z obowiązujących przepisów prawa, tj. Rozporządzenia Ministra
Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy
prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w
podziemnych zakładach górniczych, a także z obowiązując norm technicznych, Zamawiający
str. 13
nie wykluczył ADIBUD z postępowania i nie odrzucił jego oferty. Zamawiający w następstwie
przeprowadzonej oceny ofert bezzasadnie uznał ofertęADIBUD za najkorzystniejszą.
Odwołujący podniósł, iżza najkorzystniejsząnie można natomiast uznaćoferty, która „na
pierwszy rzut oka” wydaje sięspełniaćwymogi SIWZ, podczas gdy po przeprowadzeniu jej
dogłębnej analizy okazuje się,że nie spełnia fundamentalnych zasad, które Zamawiający w
każdym przypadku musi braćpod uwagęprowadząc postępowanie w przedmiocie udzielenia
zamówienia publicznego. Analiza dokumentacji ADIBUD jednoznacznie bowiem wskazuje,że oferowany przez ADIBUD przedmiot zamówienia nie spełnia podstawowych norm
bezpieczeństwa, a jego stosowanie może prowadzićdo zaistnienia sytuacji niebezpiecznych
dlażycia i zdrowia. Pomimo,że Zamawiający w ramach postępowania przetargowego,
zrezygnował ze szczegółowej specyfikacji warunków technicznych, jakie spełniaćmusi
przedmiot zamówienia nie można twierdzić,że wykonawcy posiadająpełnąswobodęw
zakresie wyboru oferowanych tkanin. Tkaniny musząbowiem odpowiadaćwymogom
umożliwiającym ich bezpieczne użytkowanie a ich nie spełnienie dyskwalifikuje wykonawcę
w każdym przypadku.
W zakresie zaniechania wykluczenia ADIBUD z postępowania oraz odrzucenia jego ofert
Odwołujący argumentował, iżZamawiający, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt.4, wyklucza z
postępowania wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w
postępowaniu, a złożone przez nich oferty, wślad za art. 89 ust. 1, odrzuca. ADIBUD nie
wykazał, w ocenie Odwołującego,że spełnił warunki uczestnictwa postawione przez
Zamawiającego w SIWZ. Wykonawca nie „udowodnił",że oferowany przez niego produkt,
odpowiada oczekiwaniom Zamawiającego, w szczególności,że jego stosowanie w
podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych będzie bezpieczne. W konsekwencji
stwierdzićnależy,że Zamawiający nie mógł uznaćoferty ADIBUD za najkorzystniejszą.
Zamawiający zobowiązany był zatem wykluczyćwykonawcęz postępowania, a jego ofertę
odrzucić.
Stosownie do brzmienia art. 7 ust. 3 PZP, zamówienia udziela sięwyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Wskazana w zdaniu poprzednim zasada, w ocenie
Odwołującego w szczególności przy uwzględnieniu opisanych w odwołaniu czynności, jakich
Zamawiający dopuścił sięw toku całego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, bez wątpienia została naruszona. Zamawiający wybrał bowiem jako
najkorzystniejsząofertęADIBUD, która zawiera liczne nieprawidłowości opisane powyżej.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treśćnie odpowiada
treści SIWZ. Wskazany przepis nakłada na Zamawiającego obowiązek precyzyjnego
str. 14
zapoznania sięz ofertami złożonymi w ramach danego postępowania przetargowego oraz
wychwycenia wszystkich występujących w nich nieprawidłowości w kontekście treści SIWZ.
W ramach postępowania przetargowego, z którym związane jest niniejsze postępowanie
Zamawiający nie uczynił zadośćwskazanemu obowiązkowi. W szczególności wskazać
należy,że Zamawiający uznał za najkorzystniejsząofertęADIBUD, natomiast odrzucił ofertę
Odwołującego pomimo,że odpowiadała ona w pełni zarówno SIWZ, jak i Pzp. W ocenie
Odwołującego, oferta złożona przez niego w postępowaniu w efekcie udzielenia odpowiedzi
na wezwanie skierowane przez Zamawiającego jest w pełni kompletna. Odwołujący załączył
wszystkie dokumenty, jakich zażądał Zamawiający pomimo,że części z nich, tj. Aneksu do
certyfikatu nr B/2008/2009 oraz zmodyfikowanej Instrukcji bezpiecznego stosowania w
kontekście treści swojej oferty nie musiał składać. Odwołujący podniósł,że z treści złożonej
oferty jednoznacznie wynika,że do produkcji tkaniny ArtiTEX PAS FR25 wykorzystuje sięśrodek
antystatyczny
powodujący
rozpraszanie
się
ładunków
elektrostatycznych
zapobiegający gromadzeniu sięładunku elektrostatycznego gromadzących sięna jej
powierzchni (strona 42 oferty). W ocenie Odwołującego informacja ta jednoznacznie
wskazuje,że oferowana (w ofercie Odwołującego) tkanina nie wymaga zastosowania
urządzeńuziemiających, co dla Zamawiającego, jako profesjonalisty, powinno być
oczywiste. Zamawiający nie wymagał, by w Instrukcji bezpiecznego stosowania wprost
został zawarty zapis,że oferowana tkanina winna byćwykonana z materiałów nie
wymagających dodatkowego urządzenia w celu ich uziemienia. Zamawiający wymagał
jedynie, by oferowana tkanina spełniała taki warunek i by ta cecha tkaniny była uwzględniona
w Instrukcji.
Odwołujący uczynił zadośćwszystkim nałożonym na niego obowiązkom w tym zakresie już
na etapie składania ofert. Dokumenty przedłożone przez Odwołującego w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego jedynie potwierdziły to, co od początku wynikało z treści oferty.
Nie ma znaczenie w ocenie Odwołującego fakt, iżInstrukcja bezpiecznego stosowania i
aneks do certyfikatu zostały opatrzone datąpo otwarciu ofert, tym bardziej,że oświadczenie
ART PLAST o właściwościach tkaniny zostało wystawione 6 grudnia 2010 r.
Zgodnie z art. 46 ust. 1 Pzp, Zamawiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom
niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z
wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Obowiązek
zwrotu wadium przez zamawiającego, stosownie do treści art. 46 ust. 4a Pzp, nie dotyczy
sytuacji, w której wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia brakujących lub
zawierających błędy dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lub
str. 15
pełnomocnictw, nie składa tych dokumentów, oświadczeńlub pełnomocnictw. W takim
przypadku Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, chybaże wykonawca
udowodni,że niezłożenie dokumentów wynika z przyczyn nieleżących po jego stronie. Z art.
46 ust. 4a Pzp wynika zatem,że Zamawiający może zatrzymaćwadium wyłącznie wtedy,
gdy wykonawca w ogólne nie zareaguje na jego wezwanie do uzupełnienia dokumentów.
Jeżeli wykonawca przedłoży dokumenty, ale będąone zawierały błędy, to dyspozycja art. 46
ust. 4a Pzp nie znajdzie zastosowania - Zamawiający będzie zatem zobowiązany zwrócić
wadium wykonawcy. Powyższe zostało potwierdzone w opinii Urzędu ZamówieńPublicznych
pt. „Zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy - Prawo zamówień
publicznych", opublikowanej na stronie internetowej www.uzp.gov.pl. Wskazano w niej m.in.,że z wypełnieniem dyspozycji art. 46 ust. 4a ustawy Pzp mamy do czynienia wyłącznie w
przypadku, gdy wykonawca faktycznie (fizycznie) nie uzupełni dokumentów (oświadczeń,
pełnomocnictw). Art. 46 ust. 4a Pzp należy zatem interpretowaćliteralnie. W przepisie tym
bowiem mowa jest wprost o niezłożeniu dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art.
25 ust. 1 ustawy Pzp, oraz pełnomocnictw na wezwanie zamawiającego dokonane w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp. Przepis ten nie wspomina o zatrzymaniu wadium wraz z odsetkami w razie
złożenia na wezwanie zamawiającego dokumentów, oświadczeńlub pełnomocnictw
zawierających błędy. Powyższe potwierdza równieżbogate w tym zakresie orzecznictwo
KIO, z którego w sposób nie budzący wątpliwości wynika,że Zamawiający nie jest
uprawniony do zatrzymania wadium, gdy wykonawca przedłoży w następstwie skierowanego
do niego wezwania dokumenty zawierające błędy. Odwołujący wskazał,że zastosował się
do skierowanego do niego przez Zamawiającego wezwania i przedstawił wymagane przez
Zamawiającego dokumenty pomimo,że części z nich, (tj. Aneksu do certyfikatu nr
B/2008/2009 oraz zmodyfikowana Instrukcja bezpiecznego stosowania) w kontekście treści
swojej oferty nie musiał składać. W konsekwencji Odwołujący stwierdził,że nie zachodzą
przesłanki do zatrzymania przez Zamawiającego wadium złożonego przez niego. Co więcej
przesłanki do tego nie zachodziłyby równieżwówczas, gdyby hipotetycznie przyjąć,że
wezwanie Odwołującego do zaktualizowania Instrukcji bezpiecznego stosowania było
zasadne. Fakt,że częśćzłożonych przez Odwołującego dokumentów zostało opatrzonych
nieprawidłowądatą, nie może – w ocenie Odwołującego - wpływaćna zatrzymanie wadium
wraz z odsetkami na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp. Odwołujący odpowiedział na wezwanie
Zamawiającego i złożył wszystkie wymagane przez niego dokumenty. W konsekwencji
stwierdzićnależy,że Zamawiający bezpodstawnie zatrzymał kwotę11.500,00 zł wniesioną
przez Spółkętytułem wadium wraz z odsetkami.
str. 16
4 marca 2011 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia wykonawcy PiotraŚlosorz prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADIBUD” PiotrŚlosorz z siedzibąw Mysłowicach przy
ulicy Bławatków 4, 41-412 Mysłowice.
Zgłaszający przystąpienie wskazał uzasadniając interes w zgłoszeniu przystąpienia, iż
złożona przez niego oferta została w odniesieniu do zadania nr 4 uznana za
najkorzystniejszą. Uwzględnienie zarzutów iżądańOdwołującego spowodowałaby zaś,że
jego oferta mogłaby zostaćuznana za najkorzystniejszą, kosztem oferty zgłaszającego
przystąpienie.
Zgłaszający przystąpienie argumentując swoje stanowisko odnosząc sięspecyfikacji
technicznej wskazał,że Zamawiający wymagał aby oferowane rękawy (tkanina) były
wykonane z materiałów nie wymagających dodatkowego urządzenia w celu zapewnienia ich
uziemienia - co powinno byćuwzględnione w instrukcji stosowania, magazynowania i
transportu. Zamawiający wżaden sposób nie różnicował oferentów ze względu na to, jaką
technologięstosująw celu zapewnienia spełnienia przez tkaniny podsadzkowe wymogów w
zakresie elektrostatyczności. Wskazał, iżwymagania sątożsame dla podmiotów
wykorzystujących w tym celu tzw. przeplot mechaniczny oraz dla tych, którzy w tym celu
posługująsięsubstancjami chemicznymi. W ocenie zgłaszającego przystąpienie niezasadny
jest zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy orazżądanie nakazania Zamawiającemu
wykluczenia zgłaszającego przystąpienie z postępowania z tej przyczyny,że wykonawca ten
„nie spełnił warunków uczestnictwa w postępowaniu". Warunki udziału w postępowaniu (o
których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy) sączym innym niżwymogi dotyczące oferowanych
dostaw, usług czy robót budowlanych. Charakterystyka oferowanych produktów nie mieści
sięwżadnej z kategorii warunków udziału w postępowaniu. Zgłaszający przystąpienie
wskazał, iżbrak jest jakichkolwiek podstaw do odrzucenia jego oferty. Zgłaszający
przystąpienie wskazał przeprowadził - przy udziale autoryzowanych, niezależnych jednostek
- szereg badań, które jednoznacznie potwierdziły, iżtkaniny z przeplotem mechanicznym są
w pełni bezpieczne dlażycia i zdrowia osób uczestniczących w ruchu zakładu górniczego.
str. 17
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 25 lutego 2011 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu.
Izba ustaliła,że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych –
Ś
rodki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba działając zgodnie z art. 190 ust. 7 ustawy dopuściła w niniejszej sprawie dowody
z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego
do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, oraz pismo Zamawiającego
z 8 marca 2011 roku stanowiące „Odpowiedźna odwołanie”, które zostało złożone
na rozprawie, a także pismo zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
„Pismo przygotowawcze Przystępującego” z 8 marca 2011 roku złożone na rozprawie. Izba
dopuściła równieżdowód złożony przez Odwołującego Protokół nr 17/554/2010 Instytutu
Przemysłu Organicznego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby
wziął pod uwagęstanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego do postępowania odwoławczego wykonawcęPiotraŚlosorz prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod nazwąPrzedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADIBUD” PiotrŚlosorz z siedzibąw Mysłowicach przy ulicy Bławatków 4, 41-412 Mysłowice. W trakcie
posiedzenia Izby z udziałem Stron stwierdzono, po pierwsze,że Zamawiający powiadomił
wykonawców biorących udział w postępowaniu o wpłynięciu odwołania 1 marca 2011 roku;
po drugie,że zgłoszenie przystąpienia przez PiotraŚlosorz prowadzącego działalność
gospodarcząpod nazwąPrzedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADIBUD” PiotrŚlosorz
str. 18
z siedzibąw Mysłowicach przy ulicy Bławatków 4, 41-412 Mysłowice nastąpiło 4 marca 2011
roku - wpłynęło w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, zgłaszający
przystąpienie wskazał Stronę, po której zgłosił przystąpienie i interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyśćStrony, do której zgłosił przystąpienie. Zgłoszenie przystąpienia
doręczone zostało Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej, a kopia została przekazana
Zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie, tym samym Izba uznała, iż
wykonawca PiotrŚlosorz prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąPrzedsiębiorstwo
Wielobranżowe „ADIBUD” PiotrŚlosorz z siedzibąw Mysłowicach przy ulicy Bławatków 4,
41-412 Mysłowice stał sięuczestnikiem postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Izba rozpoznawała łącznie odwołania o sygnaturach KIO/379/11, KIO/382/11 oraz
KIO/387/11 wniesione w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu w przedmiocie
Dostawa dla kopalń JSW S.A. worków do transportu materiałów sypkich, rękawów
do wkładki mechanicznej, pojemników do budowy pasów podpornościowo - izolacyjnych
i tkaniny podsadzkowej polipropylenowej w łącznej ilości 36 058 sztuk i 185 800 m2
z terminem realizacji od daty zawarcia umowy do 31.12.2011 r. (nr sprawy 27/P/WRZ/11).
Na rozprawie, Zamawiający złożył pismo „Odpowiedźna odwołanie”, w którym wniósł
o oddalenie odwołania w całości, zasądzenie od Odwołującego sięna rzecz Zamawiającego
zwrotu kosztów uczestnictwa w sprawie według przedstawionej faktury VAT.
Zamawiający stoi na stanowisku,że odwołanie jest bezzasadne i powinno podlegać
oddaleniu. Wyjaśnia,że Zamawiający w punkcie 1.7.1.6. Specyfikacji technicznej,
stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ wymagał aby tkanina podsadzkowa polipropylenowa
wykonana była z materiałów niewymagających dodatkowego urządzenia w celu zapewnienia
ich uziemienia - co powinno byćuwzględnione w instrukcji stosowania, magazynowania i
transportu. Wymóg złożenia wraz z ofertąprzedmiotowej instrukcji przewidywał punkt 2.2.
Specyfikacji technicznej. Odwołujący sięnie załączył do oferty instrukcji, której treść
odpowiadałaby wymaganiom SIWZ. Równieżżaden inny element oferty lub dokumentów,
złożonych wraz z ofertąnie wskazywał,że oferowana tkanina nie wymaga „uziemienia" przy
pomocy dodatkowego urządzenia. W ocenie Zamawiającego za powyższym nie przemawia
zwłaszcza powołana w odwołaniu treśćzawarta na str. 42 oferty, zgodnie z którym do
„produkcji tkaniny wykorzystano środek antystatyczny zapobiegający gromadzeniu się
ładunku elektrostatycznego na jej powierzchni". Wynika to choćby z punktu 5 pisma nr BCE-
92/2498/2010 Instytutu Przemysłu Organicznego w Warszawie z dnia 5 lipca 2010 r., w
str. 19
którym stwierdzone zostało,że „tkaniny podsadzkowe - przewodzące i częściowo
przewodzące (rozpraszające ładunek elektrostatyczny) wymagają uziemienia tylko w
przypadku wykonywania z ich udziałem czynności technologicznych o dużej dynamice, np. -
podczas energicznego rozwijania lub przemieszczenia zwoju". Natomiast na stronie 42 oferty
Odwołującego znajduje sięinformacja,że „wykorzystano do produkcji surowca środek
antystatyczny powodujący rozpraszanie się ładunków elektrostatycznych". Zamawiający
uznał,że skoro w ofercie Odwołującego wskazane zostało,że oferowana tkanina rozprasza
ładunki elektrostatyczne, to zgodnie z powołanym pismem Instytutu wymaga ona uziemienia
w trakcie czynności technologicznych. Zmawiający uznał,że nie jest prawdziwe twierdzenie
Odwołującego się,że oferowana przez niego tkanina nie wymaga uziemienia i wynika to
jednoznacznie z przytoczonej treści oferty.
Tym samym Zamawiający prawidłowo wezwał do uzupełnienia oferty o dokument, który
odpowiadałby wymogom zawartym w punktach 1.7.1.6. i 2.2. Specyfikacji technicznej.
W odpowiedzi Odwołujący przedstawił Instrukcjęobsługi, której treśćuwzględniała
wymagania Zamawiającego.
Jednakże z uwagi na fakt,że została ona wydana po upływie terminu składania ofert,
Zamawiający uznał,że nie mogła doprowadzićdo skutecznego uzupełnienia oferty.
Zamawiający podał, iżzasadnie odrzucił ofertęOdwołującego.
Dodatkowo Zamawiający podniósł,że jeśli Odwołujący kwestionował zasadnośćwezwania
do uzupełnienia oferty winien był skorzystaćześrodków ochrony prawnej w stosunku do
wezwania. Uzupełnienie oferty i kwestionowanie dopiero na obecnym etapie postępowania
prawidłowości oceny ofert przez Zamawiającego pozostaje wyjątkowo niekonsekwentnym iświadczy wyłącznie,że przedmiotowe zarzuty odwołania zostały sformułowane na potrzeby
chwili i stanowiąjedynie nieskutecznąpróbęzaskarżenia czynności Zamawiającego pod
kątem naruszeńprzepisów ustawy.
W ocenie Zamawiającego brak podstaw do skutecznego kwestionowania zasadności
odrzucenia oferty Odwołującego sięprowadzi do wniosku,że nie był on w stanie uzyskać
niniejszego zamówienia, co przesądza o uznaniu,że nie posiada interesu niezbędnego do
wniesienia odwołania na czynnośćZamawiającego w postępowaniu (wybór oferty
najkorzystniejszej).
Zamawiający odnosząc siędo zarzutu bezpodstawnego wyboru oferty uczestnika
postępowania odwoławczego – których podstawąma byćzmiana Instrukcji bezpiecznego
stosowania przez uczestnika postępowania odwoławczego w porównaniu do tej złożonej w
innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – Zamawiający stwierdził,że
str. 20
każdy wykonawca posiada uprawnienie do zmiany składanego przezeńdokumentu, w tym
instrukcji obsługi, byleby nie naruszało to zasad bezpieczeństwa.
Zamawiający wyjaśnił,że zgodnie z treściąpisma OBAC/3329/RME/10 Ośrodka Badań
Atestacji i Certyfikacji OBAC sp. z o.o. w Gliwicach z dnia 30 września 2010 r., pojemniki
tkaninowe wykonane z tkaniny polipropylenowej nie stwarzajązagrożenia wybuchem (...).
Pojemniki tkaninowe nie wymagająuziemienia w miejscu ich zabudowy zarówno podczas
napełniania, jak i eksploatacji co równieżzostało potwierdzone stosownymi badaniami. W
związku z powyższym Ośrodek OBAC potwierdza,że certyfikaty na dobrowolny znak
bezpieczeństwa sąważne, a tym samym zastosowanie przedmiotowych pojemników w
podziemnych zakładach górniczych jest bezpieczne. Powyższe potwierdza także pismo
OBAC z dnia 28 lutego 2011 r. (znak: OBAC/0761/RME/ll) i 4 marca 2011 r. (znak: OB
AC/083 5/RME/11), zgodnie z którymi tkaniny polipropylenowe z przeplotem metalowym
posiadające certyfikaty na dobrowolny znak „B" stosowane zgodnie z ich przeznaczeniem
nie stwarzajązagrożenia wybuchem. Do powyższego wniosku prowadzi także informacja
zawarta w piśmie Instytutu Przemysłu Organicznego z dnia 24 lutego 2011 r. nr BCE-
27/2643/2011 Instytutu Przemysłu Organicznego w Warszawie, zgodnie z którą„operowanie
tkaninąpodsadzkowąpolipropylenowąz przeplotem metalowym oraz wyrobami z tej tkaniny
nie wymaga jej (ich) uziemienia w przypadku, jeżeli jako wypełnienie wyrobu stosuje się
wilgotnąmasę, zawierającąwodęoraz w przypadku, gdy pracownik operujący danątkaniną
lub wyrobem z niej nosi obuwie na podeszwie przewodzącej, spełniającej wymagania PN-E-
05204:1992".
W zakresie zatrzymania wadium Zamawiający podniósł,że twierdzenie,że nieskuteczne
uzupełnienie oferty nie może skutkowaćzatrzymaniem wadium jest nieprawidłowe. Za
powyższym przemawia choćby judykatura, zgodnie z którą„należy jednak zwrócić uwagę, iż
nawet, jeśli u podstaw zmiany przepisu art. 46 ust. 4a PZP legła potrzeba przeciwdziałania
procederowi umyślnego i celowego nie uzupełniania dokumentacji na wezwanie
zamawiającego dla uzyskania zamówienia publicznego za cenę wyższą niż faktycznie
umożliwiająca jego wykonanie, z treści wskazanego przepisu nie wynika takie zawężenie
jego zastosowania tj., aby jedynie w takim przypadku (zupełnej bierności wykonawcy w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego złożone w trybie art. 26 ust. 3 pzp) miał on
zastosowanie. Wręcz przeciwnie przepis ten jest sformułowany szeroko i winien mieć
zastosowanie do każdej sytuacji, gdy wykonawca nie wypełni należycie wezwania
zamawiającego, bowiem przedłożenie na wezwanie dokumentu innego niż żądał tego
zamawiający de facto oznacza fizyczny brak prawidłowego dokumentu. Za chybioną
str. 21
należało, zatem uznać interpretację skarżącego, iż jakakolwiek reakcja wykonawcy na
wezwanie zamawiającego winna skutkować brakiem możliwości zastosowania sankcji w
postaci zatrzymania wadium. W takiej, bowiem sytuacji przedłożenie na wezwanie
zamawiającego jakiegokolwiek dokumentu nawet zupełnie niezwiązanego z zamówieniem
chroniłoby wykonawcę od konsekwencji zatrzymania wadium przez zamawiającego, co
podważałoby w ogóle sens wskazanego uregulowania jako restrykcji w stosunku do
nierzetelnego wykonawcy" (tak: wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach Wydział XIX
Gospodarczy Odwoławczy z dnia 16 lipca 2009 r., sygn. akt: XIX Ga 268/09). Podobny
pogląd wyraził Sąd Okręgowy w Gliwicach, który w wyroku z dnia 30 kwietnia 2010 r.,
wydanym w sprawie o sygn. akt: X Ga 79/10 orzekł,że „powód żądając zwrotu wadium
obowiązany był do wykazania, iż braki wskazane w wezwaniu nie zostały uzupełnione z
przyczyn nie leżących po jego stronie. Zgodnie z art. 46 ust. 4a. zamawiający zatrzymuje
wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w
art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów łub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub
pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. W
przypadku zamówień sektorowych dotyczy to także innych dopuszczalnych w świetle art.
138c ust. 1 pkt 2 wymagań" - pogląd ten wyraził Sąd rozpatrując stan faktyczny, w którym
wykonawca w uzupełnieniu oferty przedstawił dokument wydany po dacie składania ofert i
jednocześnie nie wykazał,że jego uzyskanie przed upływem tego terminu przy zachowaniu
należytej staranności nie było możliwe.
Na rozprawie uczestnik postępowania odwoławczego złożył „Pismo przygotowawcze
Przystępującego”. Odnosząc siędo argumentacji Odwołującego, uczestnik postępowania
odwoławczego podtrzymał stanowisko zgłoszone w przystąpieniu oraz załączył dokumenty
potwierdzające,że tkaniny z przeplotem mechanicznym mogąbyćbezpiecznie stosowane,
co wynikaćma z oceny dokonanej przez Ośrodek BadańAtestacji i Certyfikacji OBAC Sp. z
o.o. z siedzibąw Gliwicach - jednostkęupoważnionądo certyfikacji akredytowanej przez
Polskie Centrum Certyfikacji - dalej: „OBAC" (opinia techniczna nr OBAC/661/TE/2010).
Uczestnik postępowania odwoławczego podniósł również,że zmian w treści instrukcji
stosowania oferowanych produktów dokonał w porozumieniu i w uzgodnieniu z OBAC, czyli
upoważnionym podmiotem, o którym mowa w treści przedłożonego pisma Wyższego Urzędu
Górniczego (pismo OBAC z dnia 08 września 2010 roku, pismo Wyższego Urzędu
Górniczego z dnia 18 grudnia 2009 roku).
str. 22
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagęstanowiska Stron przedstawione
na rozprawie, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy stwierdziła,że odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nadmienia w tym miejscu, iżpostępowanie o udzielanie zamówienia publicznego
w przedmiocie Dostawa dla kopalń JSW S.A. worków do transportu materiałów sypkich,
rękawów do wkładki mechanicznej, pojemników do budowy pasów podpornościowo -
izolacyjnych i tkaniny podsadzkowej polipropylenowej w łącznej ilości 36 058 sztuk i 185 800
m2 z terminem realizacji od daty zawarcia umowy do 31.12.2011 r. (nr sprawy
27/P/WRZ/11), a odwołanie dotyczy zadania nr 4 – Tkanina podsadzkowa polipropylenowa
w ilości 185 800 m
.
Izba ustaliła, iżzgodnie z dokumentacjąpostępowania o udzielenie zamówienia,
załącznikiem nr 1 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) była
Specyfikacja Techniczna. Zgodnie z punktem 2 Wykaz dokumentów składanych z ofertą
Zamawiający wymagał złożenia w podpunkcie 2.2 Instrukcje stosowania, magazynowania.
W ocenie Izby, przy uwzględnieniu powyżej zawartych informacji, przedmiot sporu w
niniejszej sprawie sprowadza siędo rozstrzygnięcia, czy czynnośćZamawiającego
polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu niewłaściwego uzupełnienia
dokumentów była prawidłowa oraz czy czynnośćZamawiającego wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu była prawidłowa.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy – Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielnie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie – poprzez przeprowadzenie
str. 23
postępowania w sposób naruszający zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców,
tj.
wybór
jako
najkorzystniejszej
oferty
uczestnika
postępowania
odwoławczego (dalej: „ADIBUD) pomimo nie spełniania przez niąwymogów SIWZ i ustawy,
oraz art. 7 ust. 3 ustawy – Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy – poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy, który został
wybrany z naruszeniem przepisów ustawy, tj. wybór oferty ADIBUD, która powinna zostać
odrzucona z powodu nie spełniania warunków SIWZ i ustawy, a także art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy – Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców,
którzy: nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu poprzez zaniechanie
wykluczenia ADIBUD z postępowania pomimo niewykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu określonych w SIWZ, oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy – Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli: (…) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ADIBUD jako
nieodpowiadającej treści SIWZ. Izba uznała, iżodwołanie w podniesionych przez
Odwołującego zakresie nie podlega uwzględnieniu.
Uczestnik postępowania odwoławczego zaoferował tkaninęADIPOL-100 15/40, dla której to
tkaniny zgodnie ze SIWZ dołączył do oferty Instrukcjębezpiecznego (ISP 07/2009 ADIBUD
wyd. 1) stosowania w której czytamy, „Oświadczamy, że oferowana tkanina polipropylenowa
ADIPOL-100 15/40 spełnia wymagania techniczno-użytkowe Zamawiającego, można ją
bezpiecznie stosować w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych w IV kategorii
zagrożenia metanowego, w wyrobiskach ze stopniem „a”, „b”, „c” niebezpieczeństwo
wybuchu metanu i „A”, „B” pyłu węglowego. Tkanina polipropylenowa ADIPOL-100 15/40 nie
wymaga dodatkowego urządzenia w celu zapewnienia jej uziemienia”. Odwołujący na
rozprawie nie kwestionował złożonych przez ADIBUD w ofercie dokumentów (certyfikatu
oraz instrukcji bezpiecznego stosowania) powołał dowód w postaci Protokołu nr 17/554/2010
wraz z załączonym sprawozdaniem 15/E/21/2010 Instytutu Przemysłu Organicznego z maja
2010 roku. Izba dopuściła dowód w postępowaniu, jednakże po dokonaniu wszechstronnej
analizy dokumentów przedstawionych w niniejszej sprawie – w szczególności dokumentów
jakie złożył Zamawiający wraz z pismem „Odpowiedźna odwołanie” oraz dokumentów
stanowiących załączniki do „Pisma przygotowawczego Przystępującego” - Opinia techniczna
nr OBAC/661/TE/10 wydana przez Ośrodek Badań, Atestacji i Certyfikacji „OBAC” Sp. z o.o.
z 15 grudnia 2010 roku, z której wynika, iżpo przeprowadzeniu badańlaboratoryjnych z
uwzględnieniem norm jakie zostały wskazane w opinii oraz rozporządzenia Ministra
Gospodarki z 28 czerwca 2002 roku w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia
str. 24
ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach
górniczych (Dz. U. nr 139, poz. 1169 ze zmianami) wymagaństawianych stwierdzono, „że
tkanina polipropylenowa ADIPOL-100 15/40, nie stwarza zagrożenia od ładunków
elektrostatycznych i może być stosowana w podziemnych zakładach górniczych w polach
niemetalowych
i
metanowych
w
pomieszczeniach
ze
stopniem
„a”,
„b”,
„c”
niebezpieczeństwo wybuchu metanu i/lub klasy „A”, „B” zagrożenia wybuchem pyłu
węglowego.” Izba uznała,że dowód przedstawiony przez Odwołującego nie przedstawia
wystarczającej mocy dowodowej, niemniej Izba wskazała, iżzostał on wydany również
wcześniej niżdołączona do pisma ADIBUD Opinia techniczna.
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mająprawo oczekiwać,że złożone przez nich oferty zostanąocenione zgodnie z wyartykułowanymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wymaganiami oraz na podstawie ustawy w poszanowaniu
zasad udzielania zamówieńpublicznych a Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe
obowiązki, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu
udzielania zamówieńpublicznych. Wświetle powyższych ustaleńIzba uznała, iżdziałanie
Zamawiającego było zgodne z obowiązującymi przepisami i nie naruszało zasad zamówień
publicznych w tym w szczególności podnoszonych przez Odwołującego zasad równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji oraz zasady udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy tj. zasad określonych
w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy. Zasada równego traktowania wykonawców, jak podniósł to Sąd
Okręgowy w Bydgoszczy oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie
postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących
wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej
miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji,
nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców (porównaj: Postanowienie Sądu Okręgowego
w Bydgoszczy z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada równego traktowania
wykonawców wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg
i przywilejów zaśzasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami
jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj:
Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08).
Zasada udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy
określona w art. 7 ust. 3, uwzględniając znaczenie powyżej przywołanych zasad oraz
racjonalnośćprzepisów, dotyczy zakazu dokonywania cesji praw lub przejęcia długów
na rzecz podmiotów lub przez podmioty nieuczestniczące w postępowaniu o zamówienie
str. 25
publiczne. Tym samym Zamawiający, wywodząc to z zasady legalizmu działania
Zmawiającego, zobowiązany jest do udzielenia zamówienia wykonawcy, który uczestniczył
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz został wybrany zgodnie
z przepisami ustawy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez
nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego z powodu nie spełniania przez nią
wymogów SIWZ, pomimo,że oferta Odwołującego odpowiada treści SIWZ, a także art. 46
ust. 1 ustawy – Zamawiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po
wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ust. 4a – poprzez
bezpodstawne zaniechanie zwrotu wniesionego przez Odwołującego na podstawie pkt 9
SIWZ wadium w wysokości 11 500,00 zł pomimo,że Zamawiający zobowiązany uczynićto
niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty, oraz art. 46 ust. 4a ustawy – Zamawiający
zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie,
o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa
w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących
po jego stronie – poprzez bezpodstawne zatrzymanie wniesionego przez Odwołującego
wadium wraz z odsetkami pomimo,że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 12 stycznia 2011 roku złożył wszystkie wymagane przez niego
dokumenty.
Odnosząc siędo zarzutów odwołania Izba na wstępie wskazuje,że zgodnie art. 25 ust. 1
ustawy W postępowaniu o udzielenie
zamówienia zamawiający może żądać
od
wykonawców
wyłącznie
oświadczeń
lub
dokumentów
niezbędnych
do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające
spełnianie: 1) warunków udziału w postępowaniu, 2) przez oferowane dostawy, usługi lub
roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego – zamawiający wskazuje w
ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do
składania ofert. Dokumenty jakich możeżądaćZamawiający zostały określone - zgodnie z
delegacjąw art. 25 ust. 2 ustawy Prezes Rady Ministrów określi, w drodze rozporządzenia,
rodzaje dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz formy, w jakich
dokumenty te mogą być składane, mając na uwadze, że potwierdzeniem spełniania
warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia może być zamiast dokumentu
również oświadczenie złożone przed właściwym organem oraz że potwierdzeniem
niekaralności wykonawcy może być w szczególności informacja z Krajowego Rejestru
Karnego, a potwierdzeniem, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
str. 26
odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, może być w szczególności
zaświadczenie podmiotu uprawnionego do kontroli jakości, a także że formy dokumentów
powinny umożliwiać udzielanie zamówień również drogą elektroniczną – w Rozporządzeniu
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawców oraz form, w jakich te dokumenty mogą
być składane (Dz. U. nr 226 poz. 1817) (dalej: rozporządzenie). Zamawiającyżądał aby
wykonawcy składający oferty złożyli dokumenty, o których mowa w Specyfikacji technicznej
stanowiącej załącznik nr 1 do SIWZ (pkt.2) w tym w odniesieniu do zadania 4 certyfikat
potwierdzający,że tkanina spełnia wymagania przewidziane we wskazanych w specyfikacji
technicznej normach oraz,że można jąbezpiecznie stosowaćw podziemnych wyrobiskach
zakładów górniczych, wydany przez akredytowanąjednostkęcertyfikującąoraz instrukcję
magazynowania, stosowania.
Uwzględnićnależy w tym miejscu stanowisko Odwołującego, przedstawione na rozprawie
jak i zawarte w odwołaniu, iżzaoferowana przez niego tkanina odpowiada wymaganiom
Zamawiającego tzn. nie wymaga dodatkowego urządzenia w celu zapewnienia uziemienia.
Spełnia więc pierwotnie określony w SIWZ wymóg, czego potwierdzeniem jest dołączony do
odwołania dokument z 23 lutego 2011 roku wydany przez Główny Instytut Górnictwa w
którym ten ostatni oświadcza, iżtkanina zaoferowana przez Odwołującego została
wykonana z materiałów nie wymagających dodatkowego urządzenia w celu zapewnienia jej
uziemienia. Izba wskazuje,że Zamawiający w punkcie 1.7.1.6. Specyfikacji technicznej
określił,że oferowana tkanina winna być wykonana z materiałów nie wymagających
dodatkowego urządzenia w celu zapewnienia ich uziemienia – co powinno być
uwzględnione w instrukcji stosowania, magazynowania i transporty.
W ocenie Izby, czynnośćZamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego
była prawidłowa. Zamawiający w wyniku badania oferty Odwołującego wezwał go zgodnie z
treściąart. 26 ust 3 ustawy - Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym
terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli
wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust.
1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia
w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
str. 27
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert – do uzupełnienia między innymi instrukcji stosowania, magazynowania
zgodnie z pkt 2.2 Specyfikacji technicznej stanowiącej załącznik nr 1 do SIWZ zawierającąw
swej treści informację,że oferowana tkanina będzie wykonana z materiałów nie
wymagających dodatkowego urządzenia w celu zapewnienia jej uziemienia.
Odwołujący uznał wezwanie, w odpowiedzi przedłożył stosowny dokument – zgodny w swej
treści z oświadczeniami, co do oferowanego przedmiotu, jakie zawarł w odwołaniu i złożył
na rozprawie – a także Aneks do certyfikatu nr B/2008/2009. Uzupełniona instrukcja została
opatrzona datą12 stycznia 2011 roku. Jak słusznie podniósł to Zamawiający, dokument ten
Odwołujący uchybił normie zawartej w ostatnim zdaniu art. 26 ust. 3 ustawy a informacje
zawarte w tym dokumencie nie znajdowały potwierdzenia wżadnym z dokumentów
złożonych z ofertą. Złożone na wezwanie zamawiającego dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie przez oferowane dostawy wymagańokreślonych przez Zamawiającego, nie
później niżw dniu, w którym upłynął termin składania ofert – a termin składania ofert upłynął
10 grudnia 2010 roku. Tak więc, uzupełniony dokument powinien potwierdzaćna dzień
składania ofert wymagańprzedmiotowych. Uzupełniona Instrukcja bezpiecznego używania
opatrzona datą12 stycznia 2011 roku nie jest dowodem potwierdzającym spełnienie przez
oferowany przedmiot ukształtowanych przez Zamawiającego wymagańna dzieńskładania
ofert. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest szczególnym postępowaniem,
realizowanym przez Zamawiającego według schematu, który kształtująprzepisy ustawy,
znane wszystkim uczestnikom postępowania, tym samym Odwołujący miał możliwość
poprawienia złożonej przez siebie oferty i uzupełnienia dokumentów – jednakże warunkiem
było poprawne ich uzupełnienie, czyli złożenie dokumentów zawierających informacje jakich
wymagał Zamawiający oraz złożenie dokumentów takich, które potwierdzająspełnienie
wymagańprzez Odwołującego w dniu składania ofert. Dokumentowanie spełnienia wymagań
na etapie postępowania odwoławczego jest spóźnione i nie może wywoływaćskutków, jakich
oczekuje Odwołujący.
Podnoszone przez Zamawiającego naruszenie art. 46 ust. 1 i art. 46 ust. 4a w ocenie Izby
nie mieści sięw zakresie, w jakim Izba posiada kognicję. Wykonawcy korzystając ześrodków ochrony prawnej skutecznie mogądochodzićswoich praw w zakresie postępowania
o udzielenie zamówienia. Izba wskazuje, iżcelemśrodków ochrony prawnej przewidzianych
w ustawie jest korygowanie powstałych w czasie prowadzenia procedury błędów, dlatego w
str. 28
doktrynie określa sięjeśrodkami korygującymi.Środki ochrony prawnej mająwięc charakter
prewencyjny, bowiem ich celem jest „wymuszenie” usunięcia nieprawidłowości w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w szczególności poprzez powtórzenie
czynności, które zostały wskazane jako wadliwe a następstwem tych czynności ma być
prawidłowośćprzeprowadzenia postępowania i dokonanie poprawnego wyboru oferty.
Zatrzymanie przez Zamawiającego wadium wraz z odsetkami jest czynnością, która nie
mieści sięw definicji postępowania o udzielenie zamówienia określonej w art. 2 pkt 7a
ustawy - postępowanie o udzielenie zamówienia – należy przez to rozumieć postępowanie
wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do
składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty
wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub – w
przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki – wynegocjowania postanowień takiej umowy.
Uwzględniając ugruntowany pogląd wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 23
lutego 2007 roku sygn. akt: X Ga 23/07/za, iż„Formalizm postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp.
Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy (…)”
Izba jedynie na marginesie pragnie zaznaczyć, iżwprowadzony art. 46 ust. 4a ustawy miał
służyćZamawiającemu w celu sprawnego prowadzenia postępowania i zobowiązywać
wykonawców do czynnego udziału w postępowaniu – niezasadnym jest więc realizacja praw
Zamawiającego, która prowadzi do wypaczenia celowości danej regulacji.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
wywodząskutki prawne. Postępowanie przez Izbąstanowi postępowanie kontradyktoryjne,
czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iżspór tocząStrony postępowania i to one
mająobowiązek wykazywania dowodów, z których wywodząokreślone skutki prawne.
Powołując w tym miejscu regulacjęart. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
str. 29
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać,
iżwłaśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego
wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez
stronęfaktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie
ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne;
ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto
zaprzecza). Odwołujący wywodząc skutki prawne, z faktu, iżzłożona przez niego oferta
nie powinna zostaćodrzucona z postępowania, powinien był wykazać, udowodnić,że z
treści złożonych przez niego dokumentów, w wyniku odpowiedzi na wezwanie wynika, na
dzieńskładania ofert (10 grudnia 2010 roku), spełnienie wymagania kreślonego przez
Zamawiającego w Specyfikacji technicznej (1.7.1.6.) oraz w zakresie oferty uczestnika
postępowania odwoławczego (ADIBUD) powinien był skutecznie podważyćzarówno
oświadczenia ADIBUD jak i złożonąwraz z ofertąi na rozprawie dokumentacjęaby
podważyćzgodnośćprzedmiotu oferty z wymaganiami Zamawiającego. Nie dowodząc tego
Odwołujący
nie
wykazał,że
oferta
złożona
przez
niego
została
odrzucona
z postępowania niezgodnie z obowiązującymi przepisami a oferta uczestnika postępowania
odwoławczego wybrana niezgodnie z przepisami ustawy
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Zgodnie z brzmieniem § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania - „uzasadnione koszty
stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy” – Izba uwzględnia wniosek o zasądzenie kosztów zastępstwa
prawnego oraz kosztów podróży – przy czym Izba uwzględniła wniosek Zamawiającego w
zakresie zwrotu kosztów podróży w stosunku jednej trzeciej z uwagi na łączne rozpoznanie
odwołań.
str. 30
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
……………………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża MAS Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach przy
ulicy śeliwnej 38, 40-559 Katowice i nakazuje:
str. 2
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone
przez MAS Sp. z
o.o. z siedzibą w Katowicach przy ulicy śeliwnej 38, 40-559 Katowice tytułem
wpisu od odwołania,
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 813 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez MAS Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach przy ulicy śeliwnej 38,
40-559 Katowice na rzecz Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. Zakład
Logistyki Materiałowej z siedzibą Jastrzębiu Zdrój przy ulicy Towarowej 1,
44-330 Jastrzębie Zdrój stanowiącej uzasadnione koszty Strony poniesione z
tytułu zastępstwa prawnego, kosztów dojazdu oraz opłaty skarbowej .
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
……………………………………………
str. 3
Sygn. akt KIO 379/11
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. Zakład Logistyki Materiałowej prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w
przedmiocie Dostawa dla kopalń JSW S.A. worków do transportu materiałów sypkich,
rękawów do wkładki mechanicznej, pojemników do budowy pasów podpornościowo -
izolacyjnych i tkaniny podsadzkowej polipropylenowej w łącznej ilości 36 058 sztuk i 185 800
m2 z terminem realizacji od daty zawarcia umowy do 31.12.2011 r. (nr sprawy
27/P/WRZ/11), opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem
2010/S 221-338848.
15 lutego 2011 roku Zamawiający przekazał Odwołującemu MAS Sp. z o.o. z siedzibą
w Katowicach przy ulicyśeliwnej 38, 40-559 Katowice informacjęo wyniku postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego w przedmiotowej sprawie informując Odwołującego,że
w zakresie zadania 4 oferta została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
ponieważOdwołujący w wyniku wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów
przedłożył on stosowane dokumenty wystawione po dacie składania ofert. Jednocześnie
Zamawiający poinformował wykonawcę,że na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy zatrzyma
wadium wraz z odsetkami.
Zamawiający jednocześnie poinformował, iżwybrał ofertęwykonawcy PiotraŚlosorz
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąPrzedsiębiorstwo Wielobranżowe
„ADIBUD” PiotrŚlosorz z siedzibąw Mysłowicach przy ulicy Bławatków 4, 41-412 Mysłowice.
25 lutego 2011 roku Odwołujący złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na
czynności Zamawiającego podjęte w toku badania i oceny ofert a polegające na:
1. wyborze oferty Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADIBUD" PiotrŚlosorz z siedzibąw
Mysłowicach (dalej: „ADIBUD") jako najkorzystniejszej, pomimo nie spełniania przez
niąwymogów wynikających ze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej:
„SIWZ") oraz Prawa zamówieńpublicznych (dalej: Pzp) oraz zaoferowania
przedmiotu zamówienia stwarzającego zagrożenie dlażycia i zdrowia,
2. zaniechaniu wykluczenia z postępowania ADIBUD, a w konsekwencji zaniechaniu
odrzucenia jego oferty, pomimo zaistnienia do tego przesłanek, tj. nie wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu,
str. 4
3. nieuzasadnionym wykluczeniu Odwołującego z postępowania i odrzuceniu oferty
Spółki, pomimoże spełniała ona wszystkie wymogi wynikająca z SIWZ i Pzp,
4. zaniechaniu, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty, zwrotu na rzecz
Odwołującego wniesionego przez Odwołującego na podstawie pkt 9 SIWZ wadium w
wysokości 11.500,00 zł, a w konsekwencji na bezpodstawnym zatrzymaniu przez
Zamawiającego wskazanego powyżej wadium wraz z odsetkami.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 7 ust. 1 Pzp, co miało istotny wpływ na wynik postępowania, poprzez
przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadęuczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, tj. wybór jako najkorzystniejszej oferty ADIBUD
pomimo nie spełniania przez niąwymogów SIWZ i Pzp,
2. art. 7 ust. 3 Pzp, co miało istotny wpływ na wynik postępowania, poprzez udzielenie
zamówienia wykonawcy, który został wybrany z naruszeniem przepisów Pzp, tj.
wybór oferty ADIBUD, która powinna zostaćodrzucona z powodu nie spełniania
warunków SIWZ i Pzp,
3. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, co miało istotny wpływ na wynik postępowania, poprzez
zaniechanie wykluczenia ADIBUD z postępowania pomimo niewykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu określonych w SIWZ,
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, co miało istotny wpływ na wynik postępowania, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty ADIBUD jako nieodpowiadającej treści SIWZ,
5. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, co miało istotny wpływ na wynik postępowania, poprzez
nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego z powodu nie spełniania przez nią
wymogów SIWZ, pomimo,że oferta Odwołującego odpowiada treści SIWZ,
6. art. 46 ust. 1 Pzp - poprzez bezpodstawne zaniechanie zwrotu wniesionego przez
Odwołującego na podstawie pkt 9 SIWZ wadium w wysokości 11.500,00 zł pomimo,że Zamawiający zobowiązany uczynićto niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej
oferty,
7. art. 46 ust. 4a Pzp - poprzez bezpodstawne zatrzymanie wniesionego przez
Odwołującego wadium wraz z odsetkami pomimo,że Odwołujący w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego z dnia 12 stycznia 2011 r. złożył wszystkie wymagane
przez niego dokumenty,
8. Pkt 1.2. Specyfikacji technicznej, stanowiącej załącznik nr 1 do SIWZ, a także
przepisy Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie
bezpieczeństwa i higieny pracy prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego
str. 5
zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych w
zakresie trudnopalności, antyelekrotsatyczności i nietoksyczności - poprzez wybór
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez ADIBUD, pomimo nie spełniania przez
oferowanąprzez ADIBUD tkaninęwymogów wynikających ze wskazanych regulacji.
Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty ADIBUD jako
najkorzystniejszej ze względu na jej wadliwość,
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującemu z
postępowania i odrzucenia oferty Spółki,
3. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert ADIBUD i
Odwołującego,
4. nakazanie Zamawiającemu wykluczenia ADIBUD z postępowania i odrzucenia jego
oferty,
5. utrzymania w mocy czynności odrzucenia oferty Minova Ekochem S.A. z siedzibąw
SiemianowicachŚląskich (dalej: „Minova"), względnie ponowne odrzucenie oferty
Minova Ekochem S.A.,
6. nakazanie Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia wyboru najkorzystniejszej
oferty, tj. oferty Odwołującego,
7. w przypadku nie uwzględnieniażądańSpółki wymienionych w pkt l - 6 powyżej
wnoszęo nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności zatrzymania wadium wraz
z odsetkami oraz nakazanie Zamawiającemu zwrotu wadium wniesionego przez
Odwołującego wraz z odsetkami,
8. przyznanie Odwołującemu zwrotu kosztów postępowania wywołanego wniesieniem
odwołania tj. wpisu w kwocie 15.000,00 zł oraz kosztów zastępstwa pełnomocnika w
kwocie 3.600,00 zł
9. wezwanie Zamawiającego do przedstawienia znajdujących sięw jego posiadaniu
dokumentów, wymienionych w treści niniejszego pisma.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Odwołujący informacjęo wynikach postępowania w sprawie zamówienia publicznego oraz o
zatrzymaniu wadium wraz z odsetkami (Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania w
zakresie zadania 1 oraz wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie zadań2, 3 i 4.
str. 6
Zawiadomienie o odrzuceniu ofert i wykluczeniu wykonawcy z postępowania) otrzymał w
dniu 15 lutego 2011 roku za pośrednictwem faksu.
Interes prawny Odwołującego w niniejszym postępowaniu odwoławczym polega na tym,że
w przypadku korzystnego dla niej rozstrzygnięcia odwołania, tj. nakazania Zamawiającemu
ponownej weryfikacji ofert i wykluczeniu z dalszego postępowania ADIBUD, przy
jednoczesnym utrzymaniu w mocy czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu z
postępowania i odrzuceniu oferty Minova Ekochem S.A. dojdzie do podpisania pomiędzy
Zamawiającym a Odwołującym umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego.
Odwołujący wyjaśnia,że podziela twierdzenia Zamawiającego, co do konieczności
odrzucenia oferty Minova Ekochem S.A.. Stąd teżczynnośćZamawiającego w tym zakresie
powinna zostaćutrzymana w mocy, względnie po przeprowadzaniu ponownej oceny ofert
Zamawiający ponownie powinien ofertęMinova Ekochem S.A. odrzucić.
W skutek nieuprawnionego zatrzymania przez Zamawiającego wadium wraz z odsetkami,
wniesionego przez Odwołującego w ramach postępowania przetargowego, którego dotyczy
niniejsze odwołanie, Odwołujący doznał znacznego uszczerbku finansowego. Został bowiem
bez swojej winy pozbawiony kwoty 11.500,00 zł, a także zmuszony został do poniesienia
kosztów związanych z dążeniem do jej odzyskania poprzez koniecznośćuiszczenia wpisu od
odwołania. Interes prawny Odwołującego uzasadniający wniesienie niniejszego odwołania
polega zatem na tym,że w przypadku jego uwzględnienia, Zamawiający będzie
zobowiązany do dokonania zwrotu na rzecz Odwołującego bezprawnie zatrzymanego
wadium wraz odsetkami.
Odnosząc siędo kwestii zwrotu wadium Odwołujący wskazał,że Krajowa Izba Odwoławcza
(dalej: „KIO") jest zobowiązana do rozpoznania odwołania w tym zakresie. Wadium jest
bowiem instytucjąwłaściwądla postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego.
Powyższe potwierdził Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 7 maja 2010 r., wydanym w
sprawie prowadzonej pod sygnaturąakt V CSK 456/09. Stosownie do treści wskazanego w
zdaniu poprzednim orzeczenia, wniesienie wadium stanowi element postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, umożliwia ono branie udziału w takim postępowaniu,
stanowi zatem niewątpliwie instytucjąwłaściwądla postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Należy w konsekwencji przyjąć,że wykonawcy przysługująśrodki prawne
określone w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Pzp.
Odwołujący wskazał, iżSzczegółowe wymania techniczno-użytkowe przedmiotu zamówienia
dla zadania nr 4 (dostawa tkaniny podsadzkowej polipropylenowej) określone zostały w
Załączniku nr 1 do SIWZ - Specyfikacja techniczna. Zgodnie z pkt 1.7.1.6 Specyfikacji
str. 7
technicznej, oferowana tkanina wina byćwykonana z materiałów nie wymagających
dodatkowego urządzenia w celu zapewnia ich uziemienia - co powinno zostaćuwzględnione
w instrukcji stosowania, magazynowania i transportu. Ponadto zgodnie z pkt 2.8 Specyfikacji
technicznej do oferty należało dołączyćwypełniony Załącznik nr 1 (Oświadczenie
wykonawcy o spełnianiu przez tkaninępodsadzkowąpolipropylenowąwymagańtechniczno-
użytkowych Zamawiającego), a także zgodnie z pkt 2.7 próbkęlm2 tkaniny podsadzkowej
polipropylenowej. Wraz z ofertąkażdy z wykonawców, zgodnie z pkt 2.1 Specyfikacji
technicznej zobowiązany był równieżprzedstawićcertyfikat potwierdzający,że oferowana
tkanina jest zgodna z dokumentacjątechnicznąbądźtechniczno ruchową, spełnia
wymagania przewidziane we wskazanych w specyfikacji technicznej normach oraz można ją
bezpiecznie stosowaćw podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych. Stosownie do pkt
2.2 Specyfikacji technicznej wykonawcy zostali zobowiązani do przedstawienia
Zamawiającemu dokumentacji technicznej, techniczno - ruchowej lub karty technicznej
produktu.
Odwołujący wskazał,że 2 grudnia 2010 roku Zamawiający udzielił odpowiedzi na zapytanie
dotyczące treści SIWZ o następującej treści: W nawiązaniu do Państwa ogłoszenia na
stronie www.isw.pl o postępowaniu przetargowym nr 27/P/WRZ/U o zakup worków,
pojemników i tkaniny oraz zamieszczonym wcześniej ogłoszeniu o treści: „ W związku z
pojawiającymi sięw ostatnim czasie wątpliwościami dotyczącymi możliwości bezpiecznego
stosowania tkaniny polipropylenowych z przeplotem metalowym Zakład Logistyki
Materiałowej JSW S.A. Zlecił Instytutowi Przemysłu Organicznego z siedzibąw Warszawie
rozstrzygnięcie
powyższej
kwestii.
Zgodnie
z
przedmiotowym
rozstrzygnięciem
jednoznacznie stwierdzamy,że tkaniny polipropylenowej oraz wyroby z nich wykonane w
momencie ich zastosowania należy uziemiać. Podstawa niniejszego stwierdzenia jest m.in.
treśćnormy PN-E-05204A994 pkt.3.2.2.3., tj. elementy i wyroby wykonane z materiałów
przewodzących - niemetalowych (materiały modyfikowane przez domieszki sadzy
przewodzącej grafitu, włókna węglowego lub włókna metalowego i itp.) należy uziemiać
poprzez zapewnienie im niezawodnego kontaktu z elementami o rezystancji uziemienia
(Ruzj/rezystancji upływu (Ru) nie przekraczającej 1 M Cl. W związku z powyższym uprzejmie
prosimy Wykonawców o opracowanie ramowej instrukcji użytkowania oferowanej tkaniny
polipropylenowej z przeplotem metalowym oraz wyrobów z niej wykonanych (modyfikacją
dokumentacji technicznej) z uwzględnieniem kwestii ich „uziemienia". Zwracamy sięrównież
z
uprzejmą
prośbą,
aby
ramowa
instrukcja
opracowana
była
w
konsultacji
z przedstawicielami organu nadzoru górniczego zajmującego sięzagadnieniami
str. 8
bezpieczeństwa stosowania tworzyw sztucznych w podziemnych wyrobiskach zakładów lub
z wyspecjalizowanąjednostkąnaukowo badawczą."
Prosimy o rozwinięcie i wyjaśnienie zapisów SIWZ o treści „oferowana tkanina/wyrób (worek,
pojemnik) winna byćwykonana z materiałów nie uwzględniających dodatkowego urządzenia
w celu zapewnienia ich uziemienia - co powinno byćuwzględnione w instrukcji stosowania,
magazynowania i transportu" poprzez odpowiedźna postawione niżej pytania. Uważamy,że
przedstawiony w SIWZ wymóg,że oferowany wyrób nie może nakładaćobowiązku
podłączania „ dodatkowego urządzenia w celu zapewnienia uziemienia" bez znajomości
treści Państwa wyżej cytowanego ogłoszenia może budzićwątpliwości interpretacyjne.
Prosimy zatem o wyjaśnienie czy Zamawiający dopuści do postępowania przetargowego
tkaniny z przeplotem metalowym, które
a)
posiadająodpowiednie dopuszczenia jednostki certyfikującej, stwierdzające,że ich
stosowanie wymaga użycia ich na metalowych konstrukcjach w celu zapewnienia tak
zwanego samoistnego uziemienia tkaniny poprzez styk tkaniny zawierającej w swojej
strukturze przeplot metalowy z takąmetalowąkonstrukcją
b)
posiadająodpowiednie dopuszczenia jednostki certyfikującej, stwierdzająceże ich
stosowanie wymaga zebrania nitek przewodzących w jeden warkocz i podłączanie
każdorazowo do urządzenia w celu zapewnienia ich uziemienia
c)
posiadająodpowiednie dopuszczenia jednostki certyfikującej, ale nie precyzująi nie
określająwymogów w stosunku do ich uziemiania uważając to za niepotrzebne.
W odpowiedzi Zamawiający wskazał, iżkażdy Wykonawca oferujący tego typu wyroby, może
zlecićwykonanie badańi ocenęwyrobu do jednostek specjalistycznych. Zamawiający w
Specyfikacji technicznej nie precyzuje czy oferowane wyroby mająbyćwykonane z czy bez
przeplotu metalowego, dla wszystkich wykonawców postawione sąjednakowe wymagania.
Zgodnie z pkt 2.1. Specyfikacji technicznej Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą
certyfikatu na tkaninęw zadaniu 4, a w odniesieniu do zadań1, 2 i 3 certyfikatu na wyrób
potwierdzającego,że oferowany wyrób można bezpiecznie stosowaćw podziemnych
wyrobiskach zakładów górniczych. Wymagania opisane w pkt 1.4.1.5, 1.5.1.15, 1.6.1.7. oraz
1.7.1.6 Specyfikacji technicznej dotycząwszystkich wykonawców oferujących wyroby
zarówno z przeplotem jak i bez przeplotu metalowego, a stosowne zapisy winny sięznaleźć
w instrukcjach stosowania i magazynowania oferowanego wyrobu. Ponadto Zamawiający
(na podstawie opinii wykonanej przez IPO ocena możliwości bezpiecznego stosowania
tkanin podsadzkowych w kopalniach metanowych, w aspekcie wymagańochrony przed
elektrycznościąstatyczną) wymaga, aby wyroby przewodzące i częściowo przewodzące
(rozpraszające ładunek elektrostatyczny) wymagająuziemienia tylko w przypadku
str. 9
wykonywania z ich udziałem czynności technologicznych o dużej dynamice, np. - podczas
energicznego rozwijania lub przemieszczania wyrobu. Jeżeli czynnośćtaka jest wykonywana
manualnie, to wystarczająco skutecznąochronązapewnia wyposażenie pracownika w
obuwie na spodach (podeszwie) o rezystancji skrośnej (Rv) do 1 M_ (pożądane), a
przynajmniej - do 1 G (np. PN-E-05204.J994 p. 3.3.2. f-j). Jeżeli odpowiednie czynności
wykonywane sąmechanicznie, to wystarczające jest natomiast zapewnienie kontaktu tkaniny
z uziemionymi elementami metalowymi urządzenia. Stosowanie specjalnych odczepów z
zaciskiem, np. - typu „krokodyl", jest wskazane w przypadkach gdy zachodząuzasadnione
wątpliwości co do skuteczności uziemienia danego układu co powinno byćzawarte w
instrukcji stosowania.
Odwołujący wskazuje,że przytoczona powyżej odpowiedźZamawiającego, sprzeczna ze
stanowiskiem JSW S.A. odnośnie uziemiania tkanin z metalowym przeplotem podanym w
ogłoszeniu cytowanym w wyżej przytoczonym zapytaniu, pozostaje równieżw częściowej
sprzeczności z treściąpostanowionych przez niego wcześniej wymogów w SIWZ. Wynika z
niej bowiem,że w określonych sytuacjach, wbrew wymogom SIWZ, dodatkowe urządzenie
będzie wymagane. Tym samym w kontekście odpowiedzi Zamawiającego dokumentacja
techniczno-ruchowa nie przewidująca użycia takiego urządzenia (tj. dokumentacja ADIBUD)
nie będzie zapewniała bezpiecznego stosowania w przypadku czynności technologicznych o
wysokiej dynamice.
W odpowiedzi na ogłoszenie o przetargu ofertęna realizacjęzadania numer 4 (dostawa
tkaniny podsadzkowej polipropylenowej) złożyli m.in. Odwołujący oraz ADIBUD. Odwołujący
zaoferował dostawętkaniny ArtiTEX PAS FR25 produkowanej przez ART PLAST Sp. z o.o.
z siedzibąw Rzgowie (dalej: „ART PLAST"). ADIBUD zaoferowała natomiast dostawę
tkaniny typu ADIPOL 100 w odmianie 15/40. Odwołujący wskazał,że tkanina zaoferowana
przez ADIBUD jest tąsamątkaniną, którąwykonawca zaoferował w ubiegłorocznym
przetargu prowadzonym przez Zamawiającego. Wówczas stwierdzone zostało,że tkanina
ADIBUD nie spełnia wymogów, które umożliwiałyby jej bezpieczne stosowanie w
podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych. W kwestii tej wypowiedziała sięwyrokiem z
dnia 22 kwietnia 2010 r. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając sprawęprowadzonąpod
sygnaturąakt KIO/UZP 499/10; KIO/UZP 458/10; KIO/UZP 564/10. Sprawa dotyczyła
pomiarów rezystancji powierzchniowej, skrośnej i między punktami, która powinna być
mniejsza niż9
Ω
. W toku postępowania stwierdzono również,że wymóg Zamawiającego
dotyczył ograniczenia rezystancji od dołu do 10
4
Ω
, którego wymogu w/w tkanina nie
spełniała. Jednoznacznie oznaczało to,że Zamawiający wykluczał z postępowania tkaniny
przewodzące, a takąto tkaninąjest tkanina ADIBUD - należy jązatem uziemiać. W
str. 10
konsekwencji stosowanie oferowanej przez ADIBUD tkaniny w kopalniach mogłoby stwarzać
zagrożenieżycia i zdrowia górników. Zamawiający mając na uwadze okoliczność,że
ADIBUD ponownie startuje w przetargu oferując niebezpiecznątkaninę, w ogóle nie
powinien był braćjego oferty pod uwagę, jeżeli uznał uziemianie tkaniny pod ziemiąz
użyciem dodatkowego urządzenia za niewykonalne. Dodatkowo powyższe potwierdzają
wyniki badańnr 513a z 6 marca 2009 r. wykonane przez KopalnięDoświadczalną„Barbara"
na zlecenie Zamawiającego, dotyczące tkaniny z metalowym przeplotem, stwierdzające,że
tkanina taka może stwarzaćzagrożenie wybuchem wobec metanu i/lub pyłu węglowego.
Równieżtreśćogłoszenia Zamawiającego cytowana w zapytaniu w związku z treściąSIWZ
wyraźnie stwierdza koniecznośćniezawodnego uziemiania tkanin z metalowym przeplotem.
W tym miejscu Odwołujący powołał następujące dokumenty potwierdzające stanowisko
Odwołującego – oferty Odwołującego i ADIBUD; wyniki badańwykonane przez Kopalnię
Doświadczalną„Barbara" na zlecenie Zamawiającego, dotyczące tkaniny z metalowym
przeplotem, stwierdzające,że tkanina taka może stwarzaćzagrożenie wybuchem wobec
metanu i/lub pyłu węglowego (w aktach postępowania znajdujących sięw posiadaniu
Zamawiającego); Opinia (opinie) Instytutu Przemysłu Organicznego, na którą(które)
powołuje sięJSW S.A. w swoim ogłoszeniu cytowanym w zapytaniu w związku z SIWZ i w
odpowiedzi na to pytanie (w posiadaniu Zamawiającego); zeznaniaświadka Pana dr inż.
Bronisław W., GIG Kopalnia Doświadczalna Barbara, u. Podleska 72, 43-190 Mikołów, na
okoliczność,że przedmiotowe tkaniny z metalowym przeplotem wymagająuziemienia.
Z uwagi na braki w ofercie Odwołującego polegające na niespełnieniu wymogów
wynikających z pkt 1.7.1.6, pkt 2.8 oraz pkt 2.7 Specyfikacji Technicznej, Zamawiający
działając na podstawie art. 26 ust. 3 PZP, pismem nr DZP/JM.2280-27/P/WRZ/11-41/11 z
dnia 11 stycznia 2011 r., wezwał Odwołującego do ich uzupełnienia w terminie do 17
stycznia 2011 r. Odwołujący w zakreślonym terminie w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego skierował do niego pismo, w którym wyjaśnił,że tkanina podsadzkowa
produkcji ART PLAST nie posiada w instrukcji stosowania, magazynowania i transportu
zapisu,że przedmiot zamówienia nie wymaga dodatkowego urządzenia w celu zapewnienia
jego uziemienia, gdyżjest trwale antystatyzowana w masie. Odwołujący wskazał też,że do
produkcji tkaniny wykorzystanośrodek antystatyczny zapobiegający gromadzeniu się
ładunku elektrostatycznego na jej powierzchni po to, aby zastosowanie tkaniny w
podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych nie wymagało uziemienia w tym także
zastosowania dodatkowego urządzenia uziemiającego, co wynika wprost z oferty (strona 42
oferty). Odwołujący z ostrożności przedstawił Zamawiającemu Aneks nr 1 do Certyfikatu nr
str. 11
B/2008/2009 z 14 stycznia 2011 roku a także zaktualizowanąedycjęnr 2 Instrukcji
bezpiecznego stosowania z 12 stycznia 2011 roku.
Fakt,że tkanina oferowana przez odwołującego spełniała wymogi Zamawiającego i nie ma
konieczności wprowadzania jakichkolwiek dodatkowych zapisów do Instrukcji bezpiecznego
stosowania potwierdza równieżpismo Jednostki Certyfikującej Głównego Instytutu Górnictwa
z dnia 23 lutego 2011 roku. Odwołujący przedłożył Zamawiającemu również:
- Oświadczenie ART PLAST z dnia 6 grudnia 2010 roku, z którego wynika,że tkanina
oferowana przez Odwołującego zgodnie z dokumentacjątechnicznąi wydanym certyfikatem
nr B/2008/2009 nie wymaga wprowadzenia do Instrukcji bezpiecznego stosowania z dnia 13
sierpnia 2009 roku, gdyżjest wytworzona z materiałów nie wymagających dodatkowego
urządzenia w celu zapewnienia ich uziemienia,
- Oświadczenie wykonawcy z dnia 7 grudnia 2010 roku o spełnianiu przez tkaninę
podsadzkowąpolipropylenowąwymagańtechniczno-użytkowych Zamawiającego,
- Próbkętkaniny.
Odwołujący odniósł sięrównieżdo Instrukcji bezpiecznego stosowania ADIBUD. Wskazał,że jej rzetelnośćbudzi poważne wątpliwości. W szczególności podkreślićnależy,że ze
znajdujących sięw posiadaniu Odwołującego informacji wynika,że jej treśćjest swobodnie
zmieniana przez ADIBUD na potrzeby konkretnych postępowań. Na potwierdzenie tej
okoliczności załączamy wyciąg z Instrukcji bezpiecznego stosowania złożonej przez ADIBUD
w postępowaniu przetargowym prowadzonym przez KompanięWęglowąS.A. prowadzonym
pod numerem 331002005/01. Z treści Instrukcji złożonej w niniejszym postępowaniu
przetargowym wynika,że: „tkanina polipropylenowa ADIPOL -100 15/40 nie wymaga
dodatkowego urządzenia w celu zapewnienia jej uziemienia" (str. 3 Instrukcji). Inaczej
mówiąc oznacza toże tkanina ta nie wymaga dodatkowego urządzenia w celu zapewnienia
jej uziemienia na każdym z etapów jej przebywania pod ziemiątzn. transportu, składowania,
prac technologicznych oraz eksploatacji (t.j po jej zabudowaniu). Natomiast w Instrukcji
stosowania złożonej w postępowaniu przetargowym w Kompanii Węglowej S.A. znajduje się
zapis: „Tkanina polipropylenowa ADIPOL -100 15/40 nie wymaga dodatkowego urządzenia
w celu zapewnienia jej uziemienia w trakcie wykonywania prac technologicznych,
manualnych lub mechanicznych" (strona 3 Instrukcji). Oznacza to ze tkanina ta nie musi być
uziemiana tylko w jednym etapie jej przebywania pod ziemią, to znaczy podczas prac
technologicznych.
str. 12
Zamawiający pomimo spełnienia przez Odwołującego wszystkich wymogów postawionych w
SIWZ i Pzp, odrzucił ofertęOdwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Jednocześnie Zamawiający powołując sięna art. 46 ust.4a Pzp zatrzymał wniesione przez
Odwołującego wadium wraz z odsetkami bezpodstawnie podnosząc, w ocenie
Odwołującego,że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia brakujących
dokumentów, nie złożył ich.
Odrzucenie oferty Odwołującego z powodu nie spełniania przez oferowanątkaninę
wymogów, jakich oczekiwał Zamawiający jest tym bardziej nieuzasadnione,że Odwołujący
dostarczał Zamawiającemu przedmiotowątkaninęw ramach zamówienia na rok 2010 rok w
tym także pomiędzy 1 grudnia 2010 roku, kiedy ukazała sięodpowiedźna zapytanie
dotyczące treści SIWZ, a dniem 11 stycznia 2011 roku kiedy to Zamawiający wystosował
pismo DZP/JM.2280-27/P/WRZ/11-41/11 wzywające Odwołującego do uzupełnienia
dokumentacji. Zamawiający nie zgłaszałżadnych zastrzeżeńco do jej właściwości ani nieżądał oświadczenia,że nie wymaga ona dodatkowego urządzenia w celu jej uziemienia.
W ocenie Odwołującego została naruszona zasada konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Dopuszczenie do udziału w
postępowaniu wykonawców, którzy nie spełniająwarunków udziału w postępowaniu, stanowi
istotne naruszenie tej fundamentalnej zasady udzielania zamówieńpublicznych. Przyjmuje
się,że poprzez zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy, który nie spełnia
wymaganego warunku udziału w postępowaniu i dokonanie wyboru oferty, zamawiający
rażąco narusza ustawę, co w konsekwencji skutkuje nieważnościąumowy w sprawie
zamówienia publicznego. Zamawiający traktując na równi wykonawców, którzy należycie
udokumentowali spełnianie warunków udziału w postępowaniu z wykonawcami, którzy tych
warunków nie spełniają, narusza zasadęrównego traktowania wyrażonąw art. 7 ust. 1
ustawy (Wyrok Zespołu Arbitrów z 4 stycznia 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-3030/06).
Nie budzi wątpliwości, w ocenie Odwołującego,że w ramach postępowania, Zamawiający w
sposób rażący naruszył zasadękonkurencji i równego traktowania wykonawców. Pomimo
zaoferowania przez ADIBUD przedmiotu zamówienia, który nie spełnia wymogów
technicznych wynikających z obowiązujących przepisów prawa, tj. Rozporządzenia Ministra
Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy
prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w
podziemnych zakładach górniczych, a także z obowiązując norm technicznych, Zamawiający
str. 13
nie wykluczył ADIBUD z postępowania i nie odrzucił jego oferty. Zamawiający w następstwie
przeprowadzonej oceny ofert bezzasadnie uznał ofertęADIBUD za najkorzystniejszą.
Odwołujący podniósł, iżza najkorzystniejsząnie można natomiast uznaćoferty, która „na
pierwszy rzut oka” wydaje sięspełniaćwymogi SIWZ, podczas gdy po przeprowadzeniu jej
dogłębnej analizy okazuje się,że nie spełnia fundamentalnych zasad, które Zamawiający w
każdym przypadku musi braćpod uwagęprowadząc postępowanie w przedmiocie udzielenia
zamówienia publicznego. Analiza dokumentacji ADIBUD jednoznacznie bowiem wskazuje,że oferowany przez ADIBUD przedmiot zamówienia nie spełnia podstawowych norm
bezpieczeństwa, a jego stosowanie może prowadzićdo zaistnienia sytuacji niebezpiecznych
dlażycia i zdrowia. Pomimo,że Zamawiający w ramach postępowania przetargowego,
zrezygnował ze szczegółowej specyfikacji warunków technicznych, jakie spełniaćmusi
przedmiot zamówienia nie można twierdzić,że wykonawcy posiadająpełnąswobodęw
zakresie wyboru oferowanych tkanin. Tkaniny musząbowiem odpowiadaćwymogom
umożliwiającym ich bezpieczne użytkowanie a ich nie spełnienie dyskwalifikuje wykonawcę
w każdym przypadku.
W zakresie zaniechania wykluczenia ADIBUD z postępowania oraz odrzucenia jego ofert
Odwołujący argumentował, iżZamawiający, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt.4, wyklucza z
postępowania wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w
postępowaniu, a złożone przez nich oferty, wślad za art. 89 ust. 1, odrzuca. ADIBUD nie
wykazał, w ocenie Odwołującego,że spełnił warunki uczestnictwa postawione przez
Zamawiającego w SIWZ. Wykonawca nie „udowodnił",że oferowany przez niego produkt,
odpowiada oczekiwaniom Zamawiającego, w szczególności,że jego stosowanie w
podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych będzie bezpieczne. W konsekwencji
stwierdzićnależy,że Zamawiający nie mógł uznaćoferty ADIBUD za najkorzystniejszą.
Zamawiający zobowiązany był zatem wykluczyćwykonawcęz postępowania, a jego ofertę
odrzucić.
Stosownie do brzmienia art. 7 ust. 3 PZP, zamówienia udziela sięwyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Wskazana w zdaniu poprzednim zasada, w ocenie
Odwołującego w szczególności przy uwzględnieniu opisanych w odwołaniu czynności, jakich
Zamawiający dopuścił sięw toku całego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, bez wątpienia została naruszona. Zamawiający wybrał bowiem jako
najkorzystniejsząofertęADIBUD, która zawiera liczne nieprawidłowości opisane powyżej.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treśćnie odpowiada
treści SIWZ. Wskazany przepis nakłada na Zamawiającego obowiązek precyzyjnego
str. 14
zapoznania sięz ofertami złożonymi w ramach danego postępowania przetargowego oraz
wychwycenia wszystkich występujących w nich nieprawidłowości w kontekście treści SIWZ.
W ramach postępowania przetargowego, z którym związane jest niniejsze postępowanie
Zamawiający nie uczynił zadośćwskazanemu obowiązkowi. W szczególności wskazać
należy,że Zamawiający uznał za najkorzystniejsząofertęADIBUD, natomiast odrzucił ofertę
Odwołującego pomimo,że odpowiadała ona w pełni zarówno SIWZ, jak i Pzp. W ocenie
Odwołującego, oferta złożona przez niego w postępowaniu w efekcie udzielenia odpowiedzi
na wezwanie skierowane przez Zamawiającego jest w pełni kompletna. Odwołujący załączył
wszystkie dokumenty, jakich zażądał Zamawiający pomimo,że części z nich, tj. Aneksu do
certyfikatu nr B/2008/2009 oraz zmodyfikowanej Instrukcji bezpiecznego stosowania w
kontekście treści swojej oferty nie musiał składać. Odwołujący podniósł,że z treści złożonej
oferty jednoznacznie wynika,że do produkcji tkaniny ArtiTEX PAS FR25 wykorzystuje sięśrodek
antystatyczny
powodujący
rozpraszanie
się
ładunków
elektrostatycznych
zapobiegający gromadzeniu sięładunku elektrostatycznego gromadzących sięna jej
powierzchni (strona 42 oferty). W ocenie Odwołującego informacja ta jednoznacznie
wskazuje,że oferowana (w ofercie Odwołującego) tkanina nie wymaga zastosowania
urządzeńuziemiających, co dla Zamawiającego, jako profesjonalisty, powinno być
oczywiste. Zamawiający nie wymagał, by w Instrukcji bezpiecznego stosowania wprost
został zawarty zapis,że oferowana tkanina winna byćwykonana z materiałów nie
wymagających dodatkowego urządzenia w celu ich uziemienia. Zamawiający wymagał
jedynie, by oferowana tkanina spełniała taki warunek i by ta cecha tkaniny była uwzględniona
w Instrukcji.
Odwołujący uczynił zadośćwszystkim nałożonym na niego obowiązkom w tym zakresie już
na etapie składania ofert. Dokumenty przedłożone przez Odwołującego w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego jedynie potwierdziły to, co od początku wynikało z treści oferty.
Nie ma znaczenie w ocenie Odwołującego fakt, iżInstrukcja bezpiecznego stosowania i
aneks do certyfikatu zostały opatrzone datąpo otwarciu ofert, tym bardziej,że oświadczenie
ART PLAST o właściwościach tkaniny zostało wystawione 6 grudnia 2010 r.
Zgodnie z art. 46 ust. 1 Pzp, Zamawiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom
niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z
wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Obowiązek
zwrotu wadium przez zamawiającego, stosownie do treści art. 46 ust. 4a Pzp, nie dotyczy
sytuacji, w której wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia brakujących lub
zawierających błędy dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lub
str. 15
pełnomocnictw, nie składa tych dokumentów, oświadczeńlub pełnomocnictw. W takim
przypadku Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, chybaże wykonawca
udowodni,że niezłożenie dokumentów wynika z przyczyn nieleżących po jego stronie. Z art.
46 ust. 4a Pzp wynika zatem,że Zamawiający może zatrzymaćwadium wyłącznie wtedy,
gdy wykonawca w ogólne nie zareaguje na jego wezwanie do uzupełnienia dokumentów.
Jeżeli wykonawca przedłoży dokumenty, ale będąone zawierały błędy, to dyspozycja art. 46
ust. 4a Pzp nie znajdzie zastosowania - Zamawiający będzie zatem zobowiązany zwrócić
wadium wykonawcy. Powyższe zostało potwierdzone w opinii Urzędu ZamówieńPublicznych
pt. „Zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy - Prawo zamówień
publicznych", opublikowanej na stronie internetowej www.uzp.gov.pl. Wskazano w niej m.in.,że z wypełnieniem dyspozycji art. 46 ust. 4a ustawy Pzp mamy do czynienia wyłącznie w
przypadku, gdy wykonawca faktycznie (fizycznie) nie uzupełni dokumentów (oświadczeń,
pełnomocnictw). Art. 46 ust. 4a Pzp należy zatem interpretowaćliteralnie. W przepisie tym
bowiem mowa jest wprost o niezłożeniu dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art.
25 ust. 1 ustawy Pzp, oraz pełnomocnictw na wezwanie zamawiającego dokonane w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp. Przepis ten nie wspomina o zatrzymaniu wadium wraz z odsetkami w razie
złożenia na wezwanie zamawiającego dokumentów, oświadczeńlub pełnomocnictw
zawierających błędy. Powyższe potwierdza równieżbogate w tym zakresie orzecznictwo
KIO, z którego w sposób nie budzący wątpliwości wynika,że Zamawiający nie jest
uprawniony do zatrzymania wadium, gdy wykonawca przedłoży w następstwie skierowanego
do niego wezwania dokumenty zawierające błędy. Odwołujący wskazał,że zastosował się
do skierowanego do niego przez Zamawiającego wezwania i przedstawił wymagane przez
Zamawiającego dokumenty pomimo,że części z nich, (tj. Aneksu do certyfikatu nr
B/2008/2009 oraz zmodyfikowana Instrukcja bezpiecznego stosowania) w kontekście treści
swojej oferty nie musiał składać. W konsekwencji Odwołujący stwierdził,że nie zachodzą
przesłanki do zatrzymania przez Zamawiającego wadium złożonego przez niego. Co więcej
przesłanki do tego nie zachodziłyby równieżwówczas, gdyby hipotetycznie przyjąć,że
wezwanie Odwołującego do zaktualizowania Instrukcji bezpiecznego stosowania było
zasadne. Fakt,że częśćzłożonych przez Odwołującego dokumentów zostało opatrzonych
nieprawidłowądatą, nie może – w ocenie Odwołującego - wpływaćna zatrzymanie wadium
wraz z odsetkami na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp. Odwołujący odpowiedział na wezwanie
Zamawiającego i złożył wszystkie wymagane przez niego dokumenty. W konsekwencji
stwierdzićnależy,że Zamawiający bezpodstawnie zatrzymał kwotę11.500,00 zł wniesioną
przez Spółkętytułem wadium wraz z odsetkami.
str. 16
4 marca 2011 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia wykonawcy PiotraŚlosorz prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADIBUD” PiotrŚlosorz z siedzibąw Mysłowicach przy
ulicy Bławatków 4, 41-412 Mysłowice.
Zgłaszający przystąpienie wskazał uzasadniając interes w zgłoszeniu przystąpienia, iż
złożona przez niego oferta została w odniesieniu do zadania nr 4 uznana za
najkorzystniejszą. Uwzględnienie zarzutów iżądańOdwołującego spowodowałaby zaś,że
jego oferta mogłaby zostaćuznana za najkorzystniejszą, kosztem oferty zgłaszającego
przystąpienie.
Zgłaszający przystąpienie argumentując swoje stanowisko odnosząc sięspecyfikacji
technicznej wskazał,że Zamawiający wymagał aby oferowane rękawy (tkanina) były
wykonane z materiałów nie wymagających dodatkowego urządzenia w celu zapewnienia ich
uziemienia - co powinno byćuwzględnione w instrukcji stosowania, magazynowania i
transportu. Zamawiający wżaden sposób nie różnicował oferentów ze względu na to, jaką
technologięstosująw celu zapewnienia spełnienia przez tkaniny podsadzkowe wymogów w
zakresie elektrostatyczności. Wskazał, iżwymagania sątożsame dla podmiotów
wykorzystujących w tym celu tzw. przeplot mechaniczny oraz dla tych, którzy w tym celu
posługująsięsubstancjami chemicznymi. W ocenie zgłaszającego przystąpienie niezasadny
jest zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy orazżądanie nakazania Zamawiającemu
wykluczenia zgłaszającego przystąpienie z postępowania z tej przyczyny,że wykonawca ten
„nie spełnił warunków uczestnictwa w postępowaniu". Warunki udziału w postępowaniu (o
których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy) sączym innym niżwymogi dotyczące oferowanych
dostaw, usług czy robót budowlanych. Charakterystyka oferowanych produktów nie mieści
sięwżadnej z kategorii warunków udziału w postępowaniu. Zgłaszający przystąpienie
wskazał, iżbrak jest jakichkolwiek podstaw do odrzucenia jego oferty. Zgłaszający
przystąpienie wskazał przeprowadził - przy udziale autoryzowanych, niezależnych jednostek
- szereg badań, które jednoznacznie potwierdziły, iżtkaniny z przeplotem mechanicznym są
w pełni bezpieczne dlażycia i zdrowia osób uczestniczących w ruchu zakładu górniczego.
str. 17
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 25 lutego 2011 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu.
Izba ustaliła,że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych –
Ś
rodki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba działając zgodnie z art. 190 ust. 7 ustawy dopuściła w niniejszej sprawie dowody
z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego
do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, oraz pismo Zamawiającego
z 8 marca 2011 roku stanowiące „Odpowiedźna odwołanie”, które zostało złożone
na rozprawie, a także pismo zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
„Pismo przygotowawcze Przystępującego” z 8 marca 2011 roku złożone na rozprawie. Izba
dopuściła równieżdowód złożony przez Odwołującego Protokół nr 17/554/2010 Instytutu
Przemysłu Organicznego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby
wziął pod uwagęstanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego do postępowania odwoławczego wykonawcęPiotraŚlosorz prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod nazwąPrzedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADIBUD” PiotrŚlosorz z siedzibąw Mysłowicach przy ulicy Bławatków 4, 41-412 Mysłowice. W trakcie
posiedzenia Izby z udziałem Stron stwierdzono, po pierwsze,że Zamawiający powiadomił
wykonawców biorących udział w postępowaniu o wpłynięciu odwołania 1 marca 2011 roku;
po drugie,że zgłoszenie przystąpienia przez PiotraŚlosorz prowadzącego działalność
gospodarcząpod nazwąPrzedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADIBUD” PiotrŚlosorz
str. 18
z siedzibąw Mysłowicach przy ulicy Bławatków 4, 41-412 Mysłowice nastąpiło 4 marca 2011
roku - wpłynęło w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, zgłaszający
przystąpienie wskazał Stronę, po której zgłosił przystąpienie i interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyśćStrony, do której zgłosił przystąpienie. Zgłoszenie przystąpienia
doręczone zostało Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej, a kopia została przekazana
Zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie, tym samym Izba uznała, iż
wykonawca PiotrŚlosorz prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąPrzedsiębiorstwo
Wielobranżowe „ADIBUD” PiotrŚlosorz z siedzibąw Mysłowicach przy ulicy Bławatków 4,
41-412 Mysłowice stał sięuczestnikiem postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Izba rozpoznawała łącznie odwołania o sygnaturach KIO/379/11, KIO/382/11 oraz
KIO/387/11 wniesione w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu w przedmiocie
Dostawa dla kopalń JSW S.A. worków do transportu materiałów sypkich, rękawów
do wkładki mechanicznej, pojemników do budowy pasów podpornościowo - izolacyjnych
i tkaniny podsadzkowej polipropylenowej w łącznej ilości 36 058 sztuk i 185 800 m2
z terminem realizacji od daty zawarcia umowy do 31.12.2011 r. (nr sprawy 27/P/WRZ/11).
Na rozprawie, Zamawiający złożył pismo „Odpowiedźna odwołanie”, w którym wniósł
o oddalenie odwołania w całości, zasądzenie od Odwołującego sięna rzecz Zamawiającego
zwrotu kosztów uczestnictwa w sprawie według przedstawionej faktury VAT.
Zamawiający stoi na stanowisku,że odwołanie jest bezzasadne i powinno podlegać
oddaleniu. Wyjaśnia,że Zamawiający w punkcie 1.7.1.6. Specyfikacji technicznej,
stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ wymagał aby tkanina podsadzkowa polipropylenowa
wykonana była z materiałów niewymagających dodatkowego urządzenia w celu zapewnienia
ich uziemienia - co powinno byćuwzględnione w instrukcji stosowania, magazynowania i
transportu. Wymóg złożenia wraz z ofertąprzedmiotowej instrukcji przewidywał punkt 2.2.
Specyfikacji technicznej. Odwołujący sięnie załączył do oferty instrukcji, której treść
odpowiadałaby wymaganiom SIWZ. Równieżżaden inny element oferty lub dokumentów,
złożonych wraz z ofertąnie wskazywał,że oferowana tkanina nie wymaga „uziemienia" przy
pomocy dodatkowego urządzenia. W ocenie Zamawiającego za powyższym nie przemawia
zwłaszcza powołana w odwołaniu treśćzawarta na str. 42 oferty, zgodnie z którym do
„produkcji tkaniny wykorzystano środek antystatyczny zapobiegający gromadzeniu się
ładunku elektrostatycznego na jej powierzchni". Wynika to choćby z punktu 5 pisma nr BCE-
92/2498/2010 Instytutu Przemysłu Organicznego w Warszawie z dnia 5 lipca 2010 r., w
str. 19
którym stwierdzone zostało,że „tkaniny podsadzkowe - przewodzące i częściowo
przewodzące (rozpraszające ładunek elektrostatyczny) wymagają uziemienia tylko w
przypadku wykonywania z ich udziałem czynności technologicznych o dużej dynamice, np. -
podczas energicznego rozwijania lub przemieszczenia zwoju". Natomiast na stronie 42 oferty
Odwołującego znajduje sięinformacja,że „wykorzystano do produkcji surowca środek
antystatyczny powodujący rozpraszanie się ładunków elektrostatycznych". Zamawiający
uznał,że skoro w ofercie Odwołującego wskazane zostało,że oferowana tkanina rozprasza
ładunki elektrostatyczne, to zgodnie z powołanym pismem Instytutu wymaga ona uziemienia
w trakcie czynności technologicznych. Zmawiający uznał,że nie jest prawdziwe twierdzenie
Odwołującego się,że oferowana przez niego tkanina nie wymaga uziemienia i wynika to
jednoznacznie z przytoczonej treści oferty.
Tym samym Zamawiający prawidłowo wezwał do uzupełnienia oferty o dokument, który
odpowiadałby wymogom zawartym w punktach 1.7.1.6. i 2.2. Specyfikacji technicznej.
W odpowiedzi Odwołujący przedstawił Instrukcjęobsługi, której treśćuwzględniała
wymagania Zamawiającego.
Jednakże z uwagi na fakt,że została ona wydana po upływie terminu składania ofert,
Zamawiający uznał,że nie mogła doprowadzićdo skutecznego uzupełnienia oferty.
Zamawiający podał, iżzasadnie odrzucił ofertęOdwołującego.
Dodatkowo Zamawiający podniósł,że jeśli Odwołujący kwestionował zasadnośćwezwania
do uzupełnienia oferty winien był skorzystaćześrodków ochrony prawnej w stosunku do
wezwania. Uzupełnienie oferty i kwestionowanie dopiero na obecnym etapie postępowania
prawidłowości oceny ofert przez Zamawiającego pozostaje wyjątkowo niekonsekwentnym iświadczy wyłącznie,że przedmiotowe zarzuty odwołania zostały sformułowane na potrzeby
chwili i stanowiąjedynie nieskutecznąpróbęzaskarżenia czynności Zamawiającego pod
kątem naruszeńprzepisów ustawy.
W ocenie Zamawiającego brak podstaw do skutecznego kwestionowania zasadności
odrzucenia oferty Odwołującego sięprowadzi do wniosku,że nie był on w stanie uzyskać
niniejszego zamówienia, co przesądza o uznaniu,że nie posiada interesu niezbędnego do
wniesienia odwołania na czynnośćZamawiającego w postępowaniu (wybór oferty
najkorzystniejszej).
Zamawiający odnosząc siędo zarzutu bezpodstawnego wyboru oferty uczestnika
postępowania odwoławczego – których podstawąma byćzmiana Instrukcji bezpiecznego
stosowania przez uczestnika postępowania odwoławczego w porównaniu do tej złożonej w
innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – Zamawiający stwierdził,że
str. 20
każdy wykonawca posiada uprawnienie do zmiany składanego przezeńdokumentu, w tym
instrukcji obsługi, byleby nie naruszało to zasad bezpieczeństwa.
Zamawiający wyjaśnił,że zgodnie z treściąpisma OBAC/3329/RME/10 Ośrodka Badań
Atestacji i Certyfikacji OBAC sp. z o.o. w Gliwicach z dnia 30 września 2010 r., pojemniki
tkaninowe wykonane z tkaniny polipropylenowej nie stwarzajązagrożenia wybuchem (...).
Pojemniki tkaninowe nie wymagająuziemienia w miejscu ich zabudowy zarówno podczas
napełniania, jak i eksploatacji co równieżzostało potwierdzone stosownymi badaniami. W
związku z powyższym Ośrodek OBAC potwierdza,że certyfikaty na dobrowolny znak
bezpieczeństwa sąważne, a tym samym zastosowanie przedmiotowych pojemników w
podziemnych zakładach górniczych jest bezpieczne. Powyższe potwierdza także pismo
OBAC z dnia 28 lutego 2011 r. (znak: OBAC/0761/RME/ll) i 4 marca 2011 r. (znak: OB
AC/083 5/RME/11), zgodnie z którymi tkaniny polipropylenowe z przeplotem metalowym
posiadające certyfikaty na dobrowolny znak „B" stosowane zgodnie z ich przeznaczeniem
nie stwarzajązagrożenia wybuchem. Do powyższego wniosku prowadzi także informacja
zawarta w piśmie Instytutu Przemysłu Organicznego z dnia 24 lutego 2011 r. nr BCE-
27/2643/2011 Instytutu Przemysłu Organicznego w Warszawie, zgodnie z którą„operowanie
tkaninąpodsadzkowąpolipropylenowąz przeplotem metalowym oraz wyrobami z tej tkaniny
nie wymaga jej (ich) uziemienia w przypadku, jeżeli jako wypełnienie wyrobu stosuje się
wilgotnąmasę, zawierającąwodęoraz w przypadku, gdy pracownik operujący danątkaniną
lub wyrobem z niej nosi obuwie na podeszwie przewodzącej, spełniającej wymagania PN-E-
05204:1992".
W zakresie zatrzymania wadium Zamawiający podniósł,że twierdzenie,że nieskuteczne
uzupełnienie oferty nie może skutkowaćzatrzymaniem wadium jest nieprawidłowe. Za
powyższym przemawia choćby judykatura, zgodnie z którą„należy jednak zwrócić uwagę, iż
nawet, jeśli u podstaw zmiany przepisu art. 46 ust. 4a PZP legła potrzeba przeciwdziałania
procederowi umyślnego i celowego nie uzupełniania dokumentacji na wezwanie
zamawiającego dla uzyskania zamówienia publicznego za cenę wyższą niż faktycznie
umożliwiająca jego wykonanie, z treści wskazanego przepisu nie wynika takie zawężenie
jego zastosowania tj., aby jedynie w takim przypadku (zupełnej bierności wykonawcy w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego złożone w trybie art. 26 ust. 3 pzp) miał on
zastosowanie. Wręcz przeciwnie przepis ten jest sformułowany szeroko i winien mieć
zastosowanie do każdej sytuacji, gdy wykonawca nie wypełni należycie wezwania
zamawiającego, bowiem przedłożenie na wezwanie dokumentu innego niż żądał tego
zamawiający de facto oznacza fizyczny brak prawidłowego dokumentu. Za chybioną
str. 21
należało, zatem uznać interpretację skarżącego, iż jakakolwiek reakcja wykonawcy na
wezwanie zamawiającego winna skutkować brakiem możliwości zastosowania sankcji w
postaci zatrzymania wadium. W takiej, bowiem sytuacji przedłożenie na wezwanie
zamawiającego jakiegokolwiek dokumentu nawet zupełnie niezwiązanego z zamówieniem
chroniłoby wykonawcę od konsekwencji zatrzymania wadium przez zamawiającego, co
podważałoby w ogóle sens wskazanego uregulowania jako restrykcji w stosunku do
nierzetelnego wykonawcy" (tak: wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach Wydział XIX
Gospodarczy Odwoławczy z dnia 16 lipca 2009 r., sygn. akt: XIX Ga 268/09). Podobny
pogląd wyraził Sąd Okręgowy w Gliwicach, który w wyroku z dnia 30 kwietnia 2010 r.,
wydanym w sprawie o sygn. akt: X Ga 79/10 orzekł,że „powód żądając zwrotu wadium
obowiązany był do wykazania, iż braki wskazane w wezwaniu nie zostały uzupełnione z
przyczyn nie leżących po jego stronie. Zgodnie z art. 46 ust. 4a. zamawiający zatrzymuje
wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w
art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów łub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub
pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. W
przypadku zamówień sektorowych dotyczy to także innych dopuszczalnych w świetle art.
138c ust. 1 pkt 2 wymagań" - pogląd ten wyraził Sąd rozpatrując stan faktyczny, w którym
wykonawca w uzupełnieniu oferty przedstawił dokument wydany po dacie składania ofert i
jednocześnie nie wykazał,że jego uzyskanie przed upływem tego terminu przy zachowaniu
należytej staranności nie było możliwe.
Na rozprawie uczestnik postępowania odwoławczego złożył „Pismo przygotowawcze
Przystępującego”. Odnosząc siędo argumentacji Odwołującego, uczestnik postępowania
odwoławczego podtrzymał stanowisko zgłoszone w przystąpieniu oraz załączył dokumenty
potwierdzające,że tkaniny z przeplotem mechanicznym mogąbyćbezpiecznie stosowane,
co wynikaćma z oceny dokonanej przez Ośrodek BadańAtestacji i Certyfikacji OBAC Sp. z
o.o. z siedzibąw Gliwicach - jednostkęupoważnionądo certyfikacji akredytowanej przez
Polskie Centrum Certyfikacji - dalej: „OBAC" (opinia techniczna nr OBAC/661/TE/2010).
Uczestnik postępowania odwoławczego podniósł również,że zmian w treści instrukcji
stosowania oferowanych produktów dokonał w porozumieniu i w uzgodnieniu z OBAC, czyli
upoważnionym podmiotem, o którym mowa w treści przedłożonego pisma Wyższego Urzędu
Górniczego (pismo OBAC z dnia 08 września 2010 roku, pismo Wyższego Urzędu
Górniczego z dnia 18 grudnia 2009 roku).
str. 22
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagęstanowiska Stron przedstawione
na rozprawie, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy stwierdziła,że odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nadmienia w tym miejscu, iżpostępowanie o udzielanie zamówienia publicznego
w przedmiocie Dostawa dla kopalń JSW S.A. worków do transportu materiałów sypkich,
rękawów do wkładki mechanicznej, pojemników do budowy pasów podpornościowo -
izolacyjnych i tkaniny podsadzkowej polipropylenowej w łącznej ilości 36 058 sztuk i 185 800
m2 z terminem realizacji od daty zawarcia umowy do 31.12.2011 r. (nr sprawy
27/P/WRZ/11), a odwołanie dotyczy zadania nr 4 – Tkanina podsadzkowa polipropylenowa
w ilości 185 800 m
.
Izba ustaliła, iżzgodnie z dokumentacjąpostępowania o udzielenie zamówienia,
załącznikiem nr 1 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) była
Specyfikacja Techniczna. Zgodnie z punktem 2 Wykaz dokumentów składanych z ofertą
Zamawiający wymagał złożenia w podpunkcie 2.2 Instrukcje stosowania, magazynowania.
W ocenie Izby, przy uwzględnieniu powyżej zawartych informacji, przedmiot sporu w
niniejszej sprawie sprowadza siędo rozstrzygnięcia, czy czynnośćZamawiającego
polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu niewłaściwego uzupełnienia
dokumentów była prawidłowa oraz czy czynnośćZamawiającego wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu była prawidłowa.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy – Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielnie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie – poprzez przeprowadzenie
str. 23
postępowania w sposób naruszający zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców,
tj.
wybór
jako
najkorzystniejszej
oferty
uczestnika
postępowania
odwoławczego (dalej: „ADIBUD) pomimo nie spełniania przez niąwymogów SIWZ i ustawy,
oraz art. 7 ust. 3 ustawy – Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy – poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy, który został
wybrany z naruszeniem przepisów ustawy, tj. wybór oferty ADIBUD, która powinna zostać
odrzucona z powodu nie spełniania warunków SIWZ i ustawy, a także art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy – Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców,
którzy: nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu poprzez zaniechanie
wykluczenia ADIBUD z postępowania pomimo niewykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu określonych w SIWZ, oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy – Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli: (…) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ADIBUD jako
nieodpowiadającej treści SIWZ. Izba uznała, iżodwołanie w podniesionych przez
Odwołującego zakresie nie podlega uwzględnieniu.
Uczestnik postępowania odwoławczego zaoferował tkaninęADIPOL-100 15/40, dla której to
tkaniny zgodnie ze SIWZ dołączył do oferty Instrukcjębezpiecznego (ISP 07/2009 ADIBUD
wyd. 1) stosowania w której czytamy, „Oświadczamy, że oferowana tkanina polipropylenowa
ADIPOL-100 15/40 spełnia wymagania techniczno-użytkowe Zamawiającego, można ją
bezpiecznie stosować w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych w IV kategorii
zagrożenia metanowego, w wyrobiskach ze stopniem „a”, „b”, „c” niebezpieczeństwo
wybuchu metanu i „A”, „B” pyłu węglowego. Tkanina polipropylenowa ADIPOL-100 15/40 nie
wymaga dodatkowego urządzenia w celu zapewnienia jej uziemienia”. Odwołujący na
rozprawie nie kwestionował złożonych przez ADIBUD w ofercie dokumentów (certyfikatu
oraz instrukcji bezpiecznego stosowania) powołał dowód w postaci Protokołu nr 17/554/2010
wraz z załączonym sprawozdaniem 15/E/21/2010 Instytutu Przemysłu Organicznego z maja
2010 roku. Izba dopuściła dowód w postępowaniu, jednakże po dokonaniu wszechstronnej
analizy dokumentów przedstawionych w niniejszej sprawie – w szczególności dokumentów
jakie złożył Zamawiający wraz z pismem „Odpowiedźna odwołanie” oraz dokumentów
stanowiących załączniki do „Pisma przygotowawczego Przystępującego” - Opinia techniczna
nr OBAC/661/TE/10 wydana przez Ośrodek Badań, Atestacji i Certyfikacji „OBAC” Sp. z o.o.
z 15 grudnia 2010 roku, z której wynika, iżpo przeprowadzeniu badańlaboratoryjnych z
uwzględnieniem norm jakie zostały wskazane w opinii oraz rozporządzenia Ministra
Gospodarki z 28 czerwca 2002 roku w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia
str. 24
ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach
górniczych (Dz. U. nr 139, poz. 1169 ze zmianami) wymagaństawianych stwierdzono, „że
tkanina polipropylenowa ADIPOL-100 15/40, nie stwarza zagrożenia od ładunków
elektrostatycznych i może być stosowana w podziemnych zakładach górniczych w polach
niemetalowych
i
metanowych
w
pomieszczeniach
ze
stopniem
„a”,
„b”,
„c”
niebezpieczeństwo wybuchu metanu i/lub klasy „A”, „B” zagrożenia wybuchem pyłu
węglowego.” Izba uznała,że dowód przedstawiony przez Odwołującego nie przedstawia
wystarczającej mocy dowodowej, niemniej Izba wskazała, iżzostał on wydany również
wcześniej niżdołączona do pisma ADIBUD Opinia techniczna.
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mająprawo oczekiwać,że złożone przez nich oferty zostanąocenione zgodnie z wyartykułowanymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wymaganiami oraz na podstawie ustawy w poszanowaniu
zasad udzielania zamówieńpublicznych a Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe
obowiązki, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu
udzielania zamówieńpublicznych. Wświetle powyższych ustaleńIzba uznała, iżdziałanie
Zamawiającego było zgodne z obowiązującymi przepisami i nie naruszało zasad zamówień
publicznych w tym w szczególności podnoszonych przez Odwołującego zasad równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji oraz zasady udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy tj. zasad określonych
w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy. Zasada równego traktowania wykonawców, jak podniósł to Sąd
Okręgowy w Bydgoszczy oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie
postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących
wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej
miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji,
nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców (porównaj: Postanowienie Sądu Okręgowego
w Bydgoszczy z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada równego traktowania
wykonawców wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg
i przywilejów zaśzasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami
jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj:
Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08).
Zasada udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy
określona w art. 7 ust. 3, uwzględniając znaczenie powyżej przywołanych zasad oraz
racjonalnośćprzepisów, dotyczy zakazu dokonywania cesji praw lub przejęcia długów
na rzecz podmiotów lub przez podmioty nieuczestniczące w postępowaniu o zamówienie
str. 25
publiczne. Tym samym Zamawiający, wywodząc to z zasady legalizmu działania
Zmawiającego, zobowiązany jest do udzielenia zamówienia wykonawcy, który uczestniczył
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz został wybrany zgodnie
z przepisami ustawy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez
nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego z powodu nie spełniania przez nią
wymogów SIWZ, pomimo,że oferta Odwołującego odpowiada treści SIWZ, a także art. 46
ust. 1 ustawy – Zamawiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po
wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ust. 4a – poprzez
bezpodstawne zaniechanie zwrotu wniesionego przez Odwołującego na podstawie pkt 9
SIWZ wadium w wysokości 11 500,00 zł pomimo,że Zamawiający zobowiązany uczynićto
niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty, oraz art. 46 ust. 4a ustawy – Zamawiający
zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie,
o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa
w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących
po jego stronie – poprzez bezpodstawne zatrzymanie wniesionego przez Odwołującego
wadium wraz z odsetkami pomimo,że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 12 stycznia 2011 roku złożył wszystkie wymagane przez niego
dokumenty.
Odnosząc siędo zarzutów odwołania Izba na wstępie wskazuje,że zgodnie art. 25 ust. 1
ustawy W postępowaniu o udzielenie
zamówienia zamawiający może żądać
od
wykonawców
wyłącznie
oświadczeń
lub
dokumentów
niezbędnych
do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające
spełnianie: 1) warunków udziału w postępowaniu, 2) przez oferowane dostawy, usługi lub
roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego – zamawiający wskazuje w
ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do
składania ofert. Dokumenty jakich możeżądaćZamawiający zostały określone - zgodnie z
delegacjąw art. 25 ust. 2 ustawy Prezes Rady Ministrów określi, w drodze rozporządzenia,
rodzaje dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz formy, w jakich
dokumenty te mogą być składane, mając na uwadze, że potwierdzeniem spełniania
warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia może być zamiast dokumentu
również oświadczenie złożone przed właściwym organem oraz że potwierdzeniem
niekaralności wykonawcy może być w szczególności informacja z Krajowego Rejestru
Karnego, a potwierdzeniem, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
str. 26
odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, może być w szczególności
zaświadczenie podmiotu uprawnionego do kontroli jakości, a także że formy dokumentów
powinny umożliwiać udzielanie zamówień również drogą elektroniczną – w Rozporządzeniu
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawców oraz form, w jakich te dokumenty mogą
być składane (Dz. U. nr 226 poz. 1817) (dalej: rozporządzenie). Zamawiającyżądał aby
wykonawcy składający oferty złożyli dokumenty, o których mowa w Specyfikacji technicznej
stanowiącej załącznik nr 1 do SIWZ (pkt.2) w tym w odniesieniu do zadania 4 certyfikat
potwierdzający,że tkanina spełnia wymagania przewidziane we wskazanych w specyfikacji
technicznej normach oraz,że można jąbezpiecznie stosowaćw podziemnych wyrobiskach
zakładów górniczych, wydany przez akredytowanąjednostkęcertyfikującąoraz instrukcję
magazynowania, stosowania.
Uwzględnićnależy w tym miejscu stanowisko Odwołującego, przedstawione na rozprawie
jak i zawarte w odwołaniu, iżzaoferowana przez niego tkanina odpowiada wymaganiom
Zamawiającego tzn. nie wymaga dodatkowego urządzenia w celu zapewnienia uziemienia.
Spełnia więc pierwotnie określony w SIWZ wymóg, czego potwierdzeniem jest dołączony do
odwołania dokument z 23 lutego 2011 roku wydany przez Główny Instytut Górnictwa w
którym ten ostatni oświadcza, iżtkanina zaoferowana przez Odwołującego została
wykonana z materiałów nie wymagających dodatkowego urządzenia w celu zapewnienia jej
uziemienia. Izba wskazuje,że Zamawiający w punkcie 1.7.1.6. Specyfikacji technicznej
określił,że oferowana tkanina winna być wykonana z materiałów nie wymagających
dodatkowego urządzenia w celu zapewnienia ich uziemienia – co powinno być
uwzględnione w instrukcji stosowania, magazynowania i transporty.
W ocenie Izby, czynnośćZamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego
była prawidłowa. Zamawiający w wyniku badania oferty Odwołującego wezwał go zgodnie z
treściąart. 26 ust 3 ustawy - Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym
terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli
wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust.
1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia
w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
str. 27
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert – do uzupełnienia między innymi instrukcji stosowania, magazynowania
zgodnie z pkt 2.2 Specyfikacji technicznej stanowiącej załącznik nr 1 do SIWZ zawierającąw
swej treści informację,że oferowana tkanina będzie wykonana z materiałów nie
wymagających dodatkowego urządzenia w celu zapewnienia jej uziemienia.
Odwołujący uznał wezwanie, w odpowiedzi przedłożył stosowny dokument – zgodny w swej
treści z oświadczeniami, co do oferowanego przedmiotu, jakie zawarł w odwołaniu i złożył
na rozprawie – a także Aneks do certyfikatu nr B/2008/2009. Uzupełniona instrukcja została
opatrzona datą12 stycznia 2011 roku. Jak słusznie podniósł to Zamawiający, dokument ten
Odwołujący uchybił normie zawartej w ostatnim zdaniu art. 26 ust. 3 ustawy a informacje
zawarte w tym dokumencie nie znajdowały potwierdzenia wżadnym z dokumentów
złożonych z ofertą. Złożone na wezwanie zamawiającego dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie przez oferowane dostawy wymagańokreślonych przez Zamawiającego, nie
później niżw dniu, w którym upłynął termin składania ofert – a termin składania ofert upłynął
10 grudnia 2010 roku. Tak więc, uzupełniony dokument powinien potwierdzaćna dzień
składania ofert wymagańprzedmiotowych. Uzupełniona Instrukcja bezpiecznego używania
opatrzona datą12 stycznia 2011 roku nie jest dowodem potwierdzającym spełnienie przez
oferowany przedmiot ukształtowanych przez Zamawiającego wymagańna dzieńskładania
ofert. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest szczególnym postępowaniem,
realizowanym przez Zamawiającego według schematu, który kształtująprzepisy ustawy,
znane wszystkim uczestnikom postępowania, tym samym Odwołujący miał możliwość
poprawienia złożonej przez siebie oferty i uzupełnienia dokumentów – jednakże warunkiem
było poprawne ich uzupełnienie, czyli złożenie dokumentów zawierających informacje jakich
wymagał Zamawiający oraz złożenie dokumentów takich, które potwierdzająspełnienie
wymagańprzez Odwołującego w dniu składania ofert. Dokumentowanie spełnienia wymagań
na etapie postępowania odwoławczego jest spóźnione i nie może wywoływaćskutków, jakich
oczekuje Odwołujący.
Podnoszone przez Zamawiającego naruszenie art. 46 ust. 1 i art. 46 ust. 4a w ocenie Izby
nie mieści sięw zakresie, w jakim Izba posiada kognicję. Wykonawcy korzystając ześrodków ochrony prawnej skutecznie mogądochodzićswoich praw w zakresie postępowania
o udzielenie zamówienia. Izba wskazuje, iżcelemśrodków ochrony prawnej przewidzianych
w ustawie jest korygowanie powstałych w czasie prowadzenia procedury błędów, dlatego w
str. 28
doktrynie określa sięjeśrodkami korygującymi.Środki ochrony prawnej mająwięc charakter
prewencyjny, bowiem ich celem jest „wymuszenie” usunięcia nieprawidłowości w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w szczególności poprzez powtórzenie
czynności, które zostały wskazane jako wadliwe a następstwem tych czynności ma być
prawidłowośćprzeprowadzenia postępowania i dokonanie poprawnego wyboru oferty.
Zatrzymanie przez Zamawiającego wadium wraz z odsetkami jest czynnością, która nie
mieści sięw definicji postępowania o udzielenie zamówienia określonej w art. 2 pkt 7a
ustawy - postępowanie o udzielenie zamówienia – należy przez to rozumieć postępowanie
wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do
składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty
wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub – w
przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki – wynegocjowania postanowień takiej umowy.
Uwzględniając ugruntowany pogląd wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 23
lutego 2007 roku sygn. akt: X Ga 23/07/za, iż„Formalizm postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp.
Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy (…)”
Izba jedynie na marginesie pragnie zaznaczyć, iżwprowadzony art. 46 ust. 4a ustawy miał
służyćZamawiającemu w celu sprawnego prowadzenia postępowania i zobowiązywać
wykonawców do czynnego udziału w postępowaniu – niezasadnym jest więc realizacja praw
Zamawiającego, która prowadzi do wypaczenia celowości danej regulacji.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
wywodząskutki prawne. Postępowanie przez Izbąstanowi postępowanie kontradyktoryjne,
czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iżspór tocząStrony postępowania i to one
mająobowiązek wykazywania dowodów, z których wywodząokreślone skutki prawne.
Powołując w tym miejscu regulacjęart. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
str. 29
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać,
iżwłaśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego
wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez
stronęfaktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie
ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne;
ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto
zaprzecza). Odwołujący wywodząc skutki prawne, z faktu, iżzłożona przez niego oferta
nie powinna zostaćodrzucona z postępowania, powinien był wykazać, udowodnić,że z
treści złożonych przez niego dokumentów, w wyniku odpowiedzi na wezwanie wynika, na
dzieńskładania ofert (10 grudnia 2010 roku), spełnienie wymagania kreślonego przez
Zamawiającego w Specyfikacji technicznej (1.7.1.6.) oraz w zakresie oferty uczestnika
postępowania odwoławczego (ADIBUD) powinien był skutecznie podważyćzarówno
oświadczenia ADIBUD jak i złożonąwraz z ofertąi na rozprawie dokumentacjęaby
podważyćzgodnośćprzedmiotu oferty z wymaganiami Zamawiającego. Nie dowodząc tego
Odwołujący
nie
wykazał,że
oferta
złożona
przez
niego
została
odrzucona
z postępowania niezgodnie z obowiązującymi przepisami a oferta uczestnika postępowania
odwoławczego wybrana niezgodnie z przepisami ustawy
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Zgodnie z brzmieniem § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania - „uzasadnione koszty
stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy” – Izba uwzględnia wniosek o zasądzenie kosztów zastępstwa
prawnego oraz kosztów podróży – przy czym Izba uwzględniła wniosek Zamawiającego w
zakresie zwrotu kosztów podróży w stosunku jednej trzeciej z uwagi na łączne rozpoznanie
odwołań.
str. 30
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
……………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
