rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-03-11
rok: 2011
data dokumentu: 2011-03-11
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO 380 /11
KIO 380 /11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 25 lutego 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji "Warta" S.A. (pełnomocnik),
Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A., adres pełnomocnika: 00-805 Warszawa,
ul. Chmielna 85/87 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polską Agencję śeglugi Powietrznej, 02-147 Warszawa, ul. Wieżowa 8
przy udziale Generali Towarzystwo Ubezpieczeń S.A., 02-676 Warszawa, ul. Postępu
15B zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w dniu 25 lutego 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji "Warta" S.A. (pełnomocnik),
Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A., adres pełnomocnika: 00-805 Warszawa,
ul. Chmielna 85/87 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polską Agencję śeglugi Powietrznej, 02-147 Warszawa, ul. Wieżowa 8
przy udziale Generali Towarzystwo Ubezpieczeń S.A., 02-676 Warszawa, ul. Postępu
15B zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji "Warta" S.A.
(pełnomocnik), Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A., adres pełnomocnika: 00-805
Warszawa, ul. Chmielna 85/87 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00 groszy) uiszczony przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji "Warta" S.A. (pełnomocnik),
Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A., adres pełnomocnika: 00-805
Warszawa, ul. Chmielna 85/87,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00
groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji "Warta" S.A.
(pełnomocnik),
Powszechny
Zakład
Ubezpieczeń
S.A.,
adres
pełnomocnika: 00-805 Warszawa, ul. Chmielna 85/87 na rzecz Polskiej
Agencji śeglugi Powietrznej, 02-147 Warszawa, ul. Wieżowa 8 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa procesowego
przed KrajowąIzbąOdwoławczą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 380/11
Uzasadnienie
Zamawiający - Polska Agencjaśeglugi Powietrznej w Warszawie - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), postępowanie o udzielenie
zamówienia, którego przedmiotem jest usługa ubezpieczenia Polskiej Agencjiśeglugi
Powietrznej. Przedmiot postępowania podzielony jest na 3 części
18 lutego 2011 r. zamawiający przesłał informacjęo wyborze najkorzystniejszej oferty w I części
złożonej przez Generali Towarzystwo UbezpieczeńS.A. w Warszawie.
Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia Towarzystwo Ubezpieczeńi
Reasekuracji „WARTA" S.A. w Warszawie i Powszechny Zakład UbezpieczeńS.A. wnieśli
odwołanie, które wpłynęło w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 25
lutego 2011 r. Zachowany został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania
wynikający z art. 180 ust. 5 Pzp..
Odwołujący podniósł zarzut naruszenia: art. 89 ust.1 pkt 2 oraz art.91 ust.2 Pzp, gdyż
zamawiający:
1)
nie odrzucił oferty Generali, mimo, iżjej treśćnie odpowiadała treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia;
2)
uznał,że oferta spółki Generali jest najkorzystniejsząofertą.
Odwołujący wniósł o nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na
uznaniu oferty Generali za najkorzystniejsząi
nakazanie powtórzenia badania ofert, co
powinno skutkowaćodrzuceniem oferty Generali jako nie spełniającej warunków specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i uznaniu za najkorzystniejsząoferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał,że postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia dotyczące wymaganego doświadczenia wskazują,że wartośćkażdej usługi
ubezpieczenia lotniczego została określona na poziomie składki minimum 1.000.000 zł brutto.
Wymagany przez zamawiającego poziom składki minimalnej odnosi sięoddzielnie do
ubezpieczenia statków powietrznych lub ubezpieczenia OC portów lotniczych lub też
ubezpieczenia OC działalności lotniczej, co potwierdza wyjaśnienie treści specyfikacji z 2
lutego 2011r. Tymczasem Generali wskazało wartośćskładki ubezpieczenia będącej sumą
składek z dwóch rodzajów usług określonych przez zamawiającego - usługi ubezpieczenia
statku powietrznego (aerocasco) oraz oraz
usługi ubezpieczenia działalności OC operatora i przewoźnika lotniczego, co potwierdzają
referencje wystawione przez Air Italy Polska Sp. z o. o. w Warszawie.
Odwołujący wywiódł,że wymagany relatywnie wysoki wymagany poziom składki z tytułu
indywidualnej usługi ubezpieczenia lotniczego, winien zapewnićoczekiwane kompetencje
oferentów w prowadzeniu profesjonalnie obsługi ubezpieczeńnajwiększych ryzyk lotniczych tj.
przede wszystkim portów lotniczych, agencji ruchu lotniczego, dużych flot lotniczych. Z punktu
widzenia Zamawiającego spełnienie kryterium poprzez kumulacje kilku mniejszych składek z
różnych usług jest niezgodne z oczekiwaniami i postanowieniami specyfikacji. Odwołujący
podniósł,że wskutek zaniechania odrzucenia oferty Generali zamawiający uznał jąza
najkorzystniejsząpodczas, gdy na podstawie kryteriów określonych w specyfikacji, winien
wybraćofertęodwołującego.
Generali Towarzystwo UbezpieczeńS.A. w Warszawie 28 lutego 2011 r. przystąpiło do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz
obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący
wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła,że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony oraz uczestnik (przystępujący) podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 29
grudnia 2010 r., pod numerem 2010/S 252-388282.
Opisując przedmiot zamówienia w Części I postępowania zamawiający ustalił,że obejmuje on:
1. ubezpieczenie odpowiedzialności deliktowej i kontraktowej z tytułu prowadzonej
działalności i posiadanego mienia
2. ubezpieczenie samolotów własnych, w tym m.in.:
a) ubezpieczenie aerocasco;
b) ubezpieczenie OC użytkownika
3. ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej z tytułu obsługi technicznej statków
powietrznych;
4. ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej z tytułu zapewniania służby ruchu
lotniczego oraz innych służbżeglugi powietrznej.
Zamawiający w części V specyfikacji istotnych warunków zamówienia ustalił wymagania w
zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia, oczekiwanej od wykonawców, w ten sposób,że
dla części I w pkt 1.2. wykonawca musi przedstawić, iżw okresie ostatnich trzech lat przed
dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje należycie usługi odpowiadające
swoim rodzajem i wartościąusługom stanowiącym przedmiot zamówienia.
Przez posiadanie niezbędnego doświadczenia rozumie sięwykonanie, odpowiednio minimum:
dla Części I: co najmniej 1 usługi o wartości składki ubezpieczenia min. 1.000. 000,00 zł brutto
każda (słownie: jeden milion złotych), polegających na usłudze ubezpieczenia lotniczego (tj.
statków powietrznych lub OC portów lotniczych lub OC działalności lotniczej).
Zamawiający wymagał złożenia zgodnie z wzorem ustalonym w załączniku nr 6a wykaz
wykonywanych w ciągu ostatnich trzech lat usług, z podaniem ich wartości, dat wykonania
oraz odbiorców dla części zamówienia.
2 lutego 2011 roku (pismem znak AJZ-224-120-2010/278/BM/2011) zamawiający udzielił
odpowiedzi na pytanie 5 „Czy istnieje możliwośćzrezygnowania z warunku dla Części 1, tj.
wykonawca musi przedstawić,iżw okresie ostatnich trzech lat wykonał co najmniej jedną
usługęo wartości składki ubezpieczenia min. 1.000.000 zł polegających na usłudze
ubezpieczenia
lotniczego?".
Zamawiający
pozostawił
bez
zmian
dotychczasowe
postanowienia specyfikacji.
Przystępujący wraz z ofertązłożył wykaz usług, w którym wykazał usługęubezpieczenia
lotniczego zrealizowanąna rzecz Air Italy Polska Sp. z o. o. o wartości składki ubezpieczenia
380.359,00 USD. Wartośćskładki nie jest okolicznościąspornąmiędzy stronami.
W celu wykazania,że usługa została wykonana należycie przystępujący złożył oświadczenie
Air Italy Polska Sp. z o. o., zgodnie z którym ubezpieczał statki powietrzne u przystępującego
w zakresie ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej użytkownika statków powietrznych oraz
aerocasco bez podania wartości. Zgodnie z treściąoświadczenia usługa została wykonana
należycie.
Izba dokonała ustaleńna podstawie oryginałów powołanych dokumentów i oświadczeń
okazanych przez zamawiającego na rozprawie.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertęi ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują,że odwołujący może ponieśćszkodęw
postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą, utraty spodziewanych
korzyści związanych z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Wstępnie wskazaćnależy,że przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych odróżniają
pojęcie oferty od oświadczeńi dokumentów składanych w celu wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 44 Pzp wraz z ofertąwykonawca składa
oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, a jeżeli zamawiającyżąda
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków, równieżte dokumenty. Art. 20 ust. 1
Pzp odróżnia czynnośćoceny spełniania warunków udziału w postępowaniu od czynności
badania i oceny ofert.
W razie ustalenia,że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu
zamawiający dokonuje czynności wykluczenia, co do zasady, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
4 Pzp. Natomiast skutkiem badania oferty jest odrzucenie oferty lub dopuszczenie jej do
oceny merytorycznej na z zastosowaniem ustalonych przez zamawiającego kryteriów.
Wobec braku zdefiniowania w przepisach ustawy Prawo zamówieńpojęcia oferta
zastosowanie znajdzie art. 66 § 1 k.c. za pośrednictwem art. 14 Pzp. Odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający dokonuje w razie ustalenia,że oferowane muświadczenie nie odpowiada wymaganiom merytorycznym opisanym w specyfikacji.
Izba nie dopatrzyła siępodstaw odstąpienia od merytorycznego rozpoznania zarzutów
odwołania, mimo,że odwołujący częściowo wadliwie podał podstawęprawnąswego
roszczenia. Błędne przywołanie przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie stanowi
wady formalnej odwołania uniemożliwiającej jego rozpoznanie.
Rozpoznaniu zarzutu odwołania nie sprzeciwia sięart. 192 ust. 7 Pzp, zgodnie z którym Izba
nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Jego istotąjest
wskazanie,że postępowanie przed Izbąma charakter w całości kontradyktoryjny – Izba bada
zarzuty odwołania wyłącznie w granicach zakreślonych w odwołaniu. Działanie Izby z urzędu
jest w tej mierze wyłączone. Art. 192 ust. 7 Pzp ma równieżzapobiegaćrozszerzaniu
zakresu rozpoznania odwołania na etapie rozprawy.
Zarzut to zespól okoliczności faktycznych i prawnych – w postępowaniu o udzielenie
zamówienia – czynnośćlub zaniechanie zamawiającego oraz ich uzasadnienie faktyczne i
prawne. Odwołujący wskazał kwestionowanączynnośćzamawiającego – wybór oferty
przystępującego oraz powołał dla uzasadnienia swoich twierdzeńpostanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz treśćoświadczeńzłożonych przez
przystępującego wraz z ofertą. Uzasadnienie odwołania jest wystarczające dla ustalenia,że
odwołujący zarzuca zamawiającemu,że przystępujący nie wykazał spełniania warunków
udziału ustalonych w specyfikacji, a złożona przez niego oferta nie powinna podlegać
ocenie..
W takiej sytuacji wskazanie na niezgodnośćoferty przystępującego z treściąspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia i w konsekwencjiżądanie odrzucenia oferty zamiast
wykluczenia przystępującego z postępowania, nie ma istotnego znaczenia.
Izba, jako organ stosujący prawo, zobowiązana jest do przyporządkowania wykazanych
przez odwołującego okoliczności do właściwego przepisu ustawy Prawo zamówień
publicznych, dokonania subsumpcji ustaleńfaktycznych do adekwatnej normy prawnej.
Art. 192 ust. 7 Pzp stanowi,że Izba jest związana wyłącznie zarzutami, nie zaśżądaniami
odwołania. Mając na uwadze stan sprawy ustalony w toku postępowania odwoławczego w
razie potwierdzenia zarzutów - ustalenia naruszeńmających wpływ na wynik postępowania,
Izba unieważnia czynnośćzamawiającego lub nakazuje zamawiającemu dokonanie lub
powtórzenie czynności. Sentencja orzeczenia nie musi byćzgodna zżądaniami
odwołującego. Potwierdzenie zarzutów odwołania wskazuje na wadętkwiącąw
postępowaniu. Wada ta ma zostaćusunięta wskutek wykonania orzeczenia Izby, tak aby
postępowanie zamawiającego było wolne od wad, a zamówienie udzielone zostało
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ust. 3 Pzp).
Skoro Izba wydajaćwyrok może zmodyfikowaćżądanie odwołania, to tym bardziej
uprawnienie do zmianyżądania przysługuje odwołującemu sięwykonawcy ażdo zamknięcia
rozprawy. Odwołujący jest gospodarzem własnego roszczenia.
Izba rozpoznała zatem odwołanie co do istoty, jednak uznała,że nie zasługuje ono na
uwzględnienie.
Wykładnia literalna warunku nr 2 jest niewątpliwa. Zamawiający wymagał wykazania jednej
usługi ubezpieczenia lotniczego o wartości składki nie mniejszej,niż1.000.000 zł. Uznał
jednocześnie,że przedmiotem tej usługi mogąbyćusługi ubezpieczenia statków
powietrznych, OC portów lotniczych, OC działalności lotniczej samodzielnie bądź
kumulatywnie. O dopuszczalności łącznego wykazania przywołanych ubezpieczeńw ramach
jednej usługiświadczy użycie w treści warunku funktora alternatywy rozłącznej „lub”.
Wykładania celowościowa warunku nr 2 nie prowadzi do odmiennych wniosków. Skoro dane
usługi ubezpieczenia wchodząw skład przedmiotu zamówienia, to doświadczenie nabyte
przez ich łączne wykonanie w wymaganym przez zamawiającego rozmiarze – określonym
wysokościąskładki ubezpieczeniowej, uznaćnależy za adekwatne i związane z
przedmiotem zamówienia. Odpowiada to postulatowi wykładni celowościowej zawartemu w
art. 22 ust. 4 Pzp.
Powołana przez odwołującego odpowiedźzamawiającego z 2 lutego 2011r. odnosiła siędo
rezygnacji z wykazania usługi ubezpieczenia lotniczego w ogóle, nie zaśdo dopuszczalności
kumulacji usług w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Nie przeczy
zatem wykładni specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokonanej przez Izbę.
Izba dokonała oceny wykazu usług oraz dokumentu referencji złożonych wraz z ofertąprzez
przystępującego i uznała je za zgodne wymaganiami zamawiającego. Skoro zamawiający
ustalił w specyfikacji,że usługa ubezpieczenia samolotów obejmuje tak aerocasco, jak i
ubezpieczenie OC użytkownika statków powietrznych, to przystępujący był uprawniony do
wskazania 1 usługi ubezpieczenia lotniczego w wykazie nawet jeśli obejmowała ona
aerocasco oraz ubezpieczenie OC użytkownika .
Izba wzięła równieżpod uwagę,że sam odwołujący potwierdził,że aerocasco i ubezpieczenie
OC użytkownika mogąłącznie osiągnąćwymaganąprzez zamawiającego wysokośćskładki. Nie
powołał natomiast odwołujący, ani nawet nie uprawdopodobnił,że osiągnięcie tej wysokości w
przypadku pojedynczej usługi realizowanej na rzecz Air Italy Polska jest niemożliwe, mimoże to
na nim spoczywa ciężar dowodu (art. 190 ust. 1 Pzp).
Celem ustalenia warunków udziału w postępowaniu jest dokonanie selekcji wśród podmiotów
działających w danym obszarze rynku. Zamawiający winien określićswoje wymagania na
takim poziomie, aby wykonawca, który wykaże ich spełnianie był zdolny do wykonania
zamówienia z należytąstarannością.
Odwołujący nie podniósł, ani nie wykazał,że wykonawca, który należycie wykonał
(wykonuje) 1 usługęubezpieczenia lotniczego o wymaganej wysokości składki obejmującą
aerocasco i ubezpieczenie OC użytkownika statków powietrznych, nie daje rękojmi
należytego wykonania zamówienia.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem w znacznym
stopniu formalnym. Punktem odniesienia dla oceny legalności działańzamawiającego są
postanowienia ogłoszenia o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Treśćdokumentów wiąże strony postępowania (z zastrzeżeniem sprzeczności z
bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, znajdującymi zastosowanie w toku danej
procedury udzielenia zamówienia), co urzeczywistnia zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji wskazane w art. 7 ust. 1 Pzp. Obowiązkiem
zamawiającego jest ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz badania i
oceny ofert zgodnie z ustalonymi przez siebie wymaganiami.
Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia wyraża sięrównieżw możliwości
wnoszeniaśrodków ochrony prawnej wściśle określonych terminach. Izba zważyła,że
termin na wnoszenie odwołania wobec postanowieńspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia wskazany w art. 182 ust. 2 Pzp upłynął. Izba pominęła zatem argumentację
prezentowanąprzez odwołującego na rozprawie, w myśl której, z uwagi na regulacje rynku
ubezpieczeńi ukształtowana na nim praktykękażde z ubezpieczeńwskazanych w
oświadczeniu Air Italy Polska Sp. z o. o. stanowićmoże wyłącznie jednąusługę. Odwołujący
równieżw tej mierze złożył jedynie oświadczenie o charakterze ogólnym, co dodatkowo, z
uwagi na spoczywający na nim ciężar dowodu, powoduje,że odwołanie nie może zostać
uwzględnione.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp oddaliła odwołanie.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego na podstawie rachunków przedłożonych do
akt sprawy, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący:
.................................
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji "Warta" S.A.
(pełnomocnik), Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A., adres pełnomocnika: 00-805
Warszawa, ul. Chmielna 85/87 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00 groszy) uiszczony przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji "Warta" S.A. (pełnomocnik),
Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A., adres pełnomocnika: 00-805
Warszawa, ul. Chmielna 85/87,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00
groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji "Warta" S.A.
(pełnomocnik),
Powszechny
Zakład
Ubezpieczeń
S.A.,
adres
pełnomocnika: 00-805 Warszawa, ul. Chmielna 85/87 na rzecz Polskiej
Agencji śeglugi Powietrznej, 02-147 Warszawa, ul. Wieżowa 8 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa procesowego
przed KrajowąIzbąOdwoławczą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 380/11
Uzasadnienie
Zamawiający - Polska Agencjaśeglugi Powietrznej w Warszawie - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), postępowanie o udzielenie
zamówienia, którego przedmiotem jest usługa ubezpieczenia Polskiej Agencjiśeglugi
Powietrznej. Przedmiot postępowania podzielony jest na 3 części
18 lutego 2011 r. zamawiający przesłał informacjęo wyborze najkorzystniejszej oferty w I części
złożonej przez Generali Towarzystwo UbezpieczeńS.A. w Warszawie.
Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia Towarzystwo Ubezpieczeńi
Reasekuracji „WARTA" S.A. w Warszawie i Powszechny Zakład UbezpieczeńS.A. wnieśli
odwołanie, które wpłynęło w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 25
lutego 2011 r. Zachowany został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania
wynikający z art. 180 ust. 5 Pzp..
Odwołujący podniósł zarzut naruszenia: art. 89 ust.1 pkt 2 oraz art.91 ust.2 Pzp, gdyż
zamawiający:
1)
nie odrzucił oferty Generali, mimo, iżjej treśćnie odpowiadała treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia;
2)
uznał,że oferta spółki Generali jest najkorzystniejsząofertą.
Odwołujący wniósł o nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na
uznaniu oferty Generali za najkorzystniejsząi
nakazanie powtórzenia badania ofert, co
powinno skutkowaćodrzuceniem oferty Generali jako nie spełniającej warunków specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i uznaniu za najkorzystniejsząoferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał,że postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia dotyczące wymaganego doświadczenia wskazują,że wartośćkażdej usługi
ubezpieczenia lotniczego została określona na poziomie składki minimum 1.000.000 zł brutto.
Wymagany przez zamawiającego poziom składki minimalnej odnosi sięoddzielnie do
ubezpieczenia statków powietrznych lub ubezpieczenia OC portów lotniczych lub też
ubezpieczenia OC działalności lotniczej, co potwierdza wyjaśnienie treści specyfikacji z 2
lutego 2011r. Tymczasem Generali wskazało wartośćskładki ubezpieczenia będącej sumą
składek z dwóch rodzajów usług określonych przez zamawiającego - usługi ubezpieczenia
statku powietrznego (aerocasco) oraz oraz
usługi ubezpieczenia działalności OC operatora i przewoźnika lotniczego, co potwierdzają
referencje wystawione przez Air Italy Polska Sp. z o. o. w Warszawie.
Odwołujący wywiódł,że wymagany relatywnie wysoki wymagany poziom składki z tytułu
indywidualnej usługi ubezpieczenia lotniczego, winien zapewnićoczekiwane kompetencje
oferentów w prowadzeniu profesjonalnie obsługi ubezpieczeńnajwiększych ryzyk lotniczych tj.
przede wszystkim portów lotniczych, agencji ruchu lotniczego, dużych flot lotniczych. Z punktu
widzenia Zamawiającego spełnienie kryterium poprzez kumulacje kilku mniejszych składek z
różnych usług jest niezgodne z oczekiwaniami i postanowieniami specyfikacji. Odwołujący
podniósł,że wskutek zaniechania odrzucenia oferty Generali zamawiający uznał jąza
najkorzystniejsząpodczas, gdy na podstawie kryteriów określonych w specyfikacji, winien
wybraćofertęodwołującego.
Generali Towarzystwo UbezpieczeńS.A. w Warszawie 28 lutego 2011 r. przystąpiło do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz
obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący
wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła,że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony oraz uczestnik (przystępujący) podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 29
grudnia 2010 r., pod numerem 2010/S 252-388282.
Opisując przedmiot zamówienia w Części I postępowania zamawiający ustalił,że obejmuje on:
1. ubezpieczenie odpowiedzialności deliktowej i kontraktowej z tytułu prowadzonej
działalności i posiadanego mienia
2. ubezpieczenie samolotów własnych, w tym m.in.:
a) ubezpieczenie aerocasco;
b) ubezpieczenie OC użytkownika
3. ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej z tytułu obsługi technicznej statków
powietrznych;
4. ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej z tytułu zapewniania służby ruchu
lotniczego oraz innych służbżeglugi powietrznej.
Zamawiający w części V specyfikacji istotnych warunków zamówienia ustalił wymagania w
zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia, oczekiwanej od wykonawców, w ten sposób,że
dla części I w pkt 1.2. wykonawca musi przedstawić, iżw okresie ostatnich trzech lat przed
dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje należycie usługi odpowiadające
swoim rodzajem i wartościąusługom stanowiącym przedmiot zamówienia.
Przez posiadanie niezbędnego doświadczenia rozumie sięwykonanie, odpowiednio minimum:
dla Części I: co najmniej 1 usługi o wartości składki ubezpieczenia min. 1.000. 000,00 zł brutto
każda (słownie: jeden milion złotych), polegających na usłudze ubezpieczenia lotniczego (tj.
statków powietrznych lub OC portów lotniczych lub OC działalności lotniczej).
Zamawiający wymagał złożenia zgodnie z wzorem ustalonym w załączniku nr 6a wykaz
wykonywanych w ciągu ostatnich trzech lat usług, z podaniem ich wartości, dat wykonania
oraz odbiorców dla części zamówienia.
2 lutego 2011 roku (pismem znak AJZ-224-120-2010/278/BM/2011) zamawiający udzielił
odpowiedzi na pytanie 5 „Czy istnieje możliwośćzrezygnowania z warunku dla Części 1, tj.
wykonawca musi przedstawić,iżw okresie ostatnich trzech lat wykonał co najmniej jedną
usługęo wartości składki ubezpieczenia min. 1.000.000 zł polegających na usłudze
ubezpieczenia
lotniczego?".
Zamawiający
pozostawił
bez
zmian
dotychczasowe
postanowienia specyfikacji.
Przystępujący wraz z ofertązłożył wykaz usług, w którym wykazał usługęubezpieczenia
lotniczego zrealizowanąna rzecz Air Italy Polska Sp. z o. o. o wartości składki ubezpieczenia
380.359,00 USD. Wartośćskładki nie jest okolicznościąspornąmiędzy stronami.
W celu wykazania,że usługa została wykonana należycie przystępujący złożył oświadczenie
Air Italy Polska Sp. z o. o., zgodnie z którym ubezpieczał statki powietrzne u przystępującego
w zakresie ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej użytkownika statków powietrznych oraz
aerocasco bez podania wartości. Zgodnie z treściąoświadczenia usługa została wykonana
należycie.
Izba dokonała ustaleńna podstawie oryginałów powołanych dokumentów i oświadczeń
okazanych przez zamawiającego na rozprawie.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertęi ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują,że odwołujący może ponieśćszkodęw
postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą, utraty spodziewanych
korzyści związanych z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Wstępnie wskazaćnależy,że przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych odróżniają
pojęcie oferty od oświadczeńi dokumentów składanych w celu wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 44 Pzp wraz z ofertąwykonawca składa
oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, a jeżeli zamawiającyżąda
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków, równieżte dokumenty. Art. 20 ust. 1
Pzp odróżnia czynnośćoceny spełniania warunków udziału w postępowaniu od czynności
badania i oceny ofert.
W razie ustalenia,że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu
zamawiający dokonuje czynności wykluczenia, co do zasady, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
4 Pzp. Natomiast skutkiem badania oferty jest odrzucenie oferty lub dopuszczenie jej do
oceny merytorycznej na z zastosowaniem ustalonych przez zamawiającego kryteriów.
Wobec braku zdefiniowania w przepisach ustawy Prawo zamówieńpojęcia oferta
zastosowanie znajdzie art. 66 § 1 k.c. za pośrednictwem art. 14 Pzp. Odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający dokonuje w razie ustalenia,że oferowane muświadczenie nie odpowiada wymaganiom merytorycznym opisanym w specyfikacji.
Izba nie dopatrzyła siępodstaw odstąpienia od merytorycznego rozpoznania zarzutów
odwołania, mimo,że odwołujący częściowo wadliwie podał podstawęprawnąswego
roszczenia. Błędne przywołanie przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie stanowi
wady formalnej odwołania uniemożliwiającej jego rozpoznanie.
Rozpoznaniu zarzutu odwołania nie sprzeciwia sięart. 192 ust. 7 Pzp, zgodnie z którym Izba
nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Jego istotąjest
wskazanie,że postępowanie przed Izbąma charakter w całości kontradyktoryjny – Izba bada
zarzuty odwołania wyłącznie w granicach zakreślonych w odwołaniu. Działanie Izby z urzędu
jest w tej mierze wyłączone. Art. 192 ust. 7 Pzp ma równieżzapobiegaćrozszerzaniu
zakresu rozpoznania odwołania na etapie rozprawy.
Zarzut to zespól okoliczności faktycznych i prawnych – w postępowaniu o udzielenie
zamówienia – czynnośćlub zaniechanie zamawiającego oraz ich uzasadnienie faktyczne i
prawne. Odwołujący wskazał kwestionowanączynnośćzamawiającego – wybór oferty
przystępującego oraz powołał dla uzasadnienia swoich twierdzeńpostanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz treśćoświadczeńzłożonych przez
przystępującego wraz z ofertą. Uzasadnienie odwołania jest wystarczające dla ustalenia,że
odwołujący zarzuca zamawiającemu,że przystępujący nie wykazał spełniania warunków
udziału ustalonych w specyfikacji, a złożona przez niego oferta nie powinna podlegać
ocenie..
W takiej sytuacji wskazanie na niezgodnośćoferty przystępującego z treściąspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia i w konsekwencjiżądanie odrzucenia oferty zamiast
wykluczenia przystępującego z postępowania, nie ma istotnego znaczenia.
Izba, jako organ stosujący prawo, zobowiązana jest do przyporządkowania wykazanych
przez odwołującego okoliczności do właściwego przepisu ustawy Prawo zamówień
publicznych, dokonania subsumpcji ustaleńfaktycznych do adekwatnej normy prawnej.
Art. 192 ust. 7 Pzp stanowi,że Izba jest związana wyłącznie zarzutami, nie zaśżądaniami
odwołania. Mając na uwadze stan sprawy ustalony w toku postępowania odwoławczego w
razie potwierdzenia zarzutów - ustalenia naruszeńmających wpływ na wynik postępowania,
Izba unieważnia czynnośćzamawiającego lub nakazuje zamawiającemu dokonanie lub
powtórzenie czynności. Sentencja orzeczenia nie musi byćzgodna zżądaniami
odwołującego. Potwierdzenie zarzutów odwołania wskazuje na wadętkwiącąw
postępowaniu. Wada ta ma zostaćusunięta wskutek wykonania orzeczenia Izby, tak aby
postępowanie zamawiającego było wolne od wad, a zamówienie udzielone zostało
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ust. 3 Pzp).
Skoro Izba wydajaćwyrok może zmodyfikowaćżądanie odwołania, to tym bardziej
uprawnienie do zmianyżądania przysługuje odwołującemu sięwykonawcy ażdo zamknięcia
rozprawy. Odwołujący jest gospodarzem własnego roszczenia.
Izba rozpoznała zatem odwołanie co do istoty, jednak uznała,że nie zasługuje ono na
uwzględnienie.
Wykładnia literalna warunku nr 2 jest niewątpliwa. Zamawiający wymagał wykazania jednej
usługi ubezpieczenia lotniczego o wartości składki nie mniejszej,niż1.000.000 zł. Uznał
jednocześnie,że przedmiotem tej usługi mogąbyćusługi ubezpieczenia statków
powietrznych, OC portów lotniczych, OC działalności lotniczej samodzielnie bądź
kumulatywnie. O dopuszczalności łącznego wykazania przywołanych ubezpieczeńw ramach
jednej usługiświadczy użycie w treści warunku funktora alternatywy rozłącznej „lub”.
Wykładania celowościowa warunku nr 2 nie prowadzi do odmiennych wniosków. Skoro dane
usługi ubezpieczenia wchodząw skład przedmiotu zamówienia, to doświadczenie nabyte
przez ich łączne wykonanie w wymaganym przez zamawiającego rozmiarze – określonym
wysokościąskładki ubezpieczeniowej, uznaćnależy za adekwatne i związane z
przedmiotem zamówienia. Odpowiada to postulatowi wykładni celowościowej zawartemu w
art. 22 ust. 4 Pzp.
Powołana przez odwołującego odpowiedźzamawiającego z 2 lutego 2011r. odnosiła siędo
rezygnacji z wykazania usługi ubezpieczenia lotniczego w ogóle, nie zaśdo dopuszczalności
kumulacji usług w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Nie przeczy
zatem wykładni specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokonanej przez Izbę.
Izba dokonała oceny wykazu usług oraz dokumentu referencji złożonych wraz z ofertąprzez
przystępującego i uznała je za zgodne wymaganiami zamawiającego. Skoro zamawiający
ustalił w specyfikacji,że usługa ubezpieczenia samolotów obejmuje tak aerocasco, jak i
ubezpieczenie OC użytkownika statków powietrznych, to przystępujący był uprawniony do
wskazania 1 usługi ubezpieczenia lotniczego w wykazie nawet jeśli obejmowała ona
aerocasco oraz ubezpieczenie OC użytkownika .
Izba wzięła równieżpod uwagę,że sam odwołujący potwierdził,że aerocasco i ubezpieczenie
OC użytkownika mogąłącznie osiągnąćwymaganąprzez zamawiającego wysokośćskładki. Nie
powołał natomiast odwołujący, ani nawet nie uprawdopodobnił,że osiągnięcie tej wysokości w
przypadku pojedynczej usługi realizowanej na rzecz Air Italy Polska jest niemożliwe, mimoże to
na nim spoczywa ciężar dowodu (art. 190 ust. 1 Pzp).
Celem ustalenia warunków udziału w postępowaniu jest dokonanie selekcji wśród podmiotów
działających w danym obszarze rynku. Zamawiający winien określićswoje wymagania na
takim poziomie, aby wykonawca, który wykaże ich spełnianie był zdolny do wykonania
zamówienia z należytąstarannością.
Odwołujący nie podniósł, ani nie wykazał,że wykonawca, który należycie wykonał
(wykonuje) 1 usługęubezpieczenia lotniczego o wymaganej wysokości składki obejmującą
aerocasco i ubezpieczenie OC użytkownika statków powietrznych, nie daje rękojmi
należytego wykonania zamówienia.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem w znacznym
stopniu formalnym. Punktem odniesienia dla oceny legalności działańzamawiającego są
postanowienia ogłoszenia o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Treśćdokumentów wiąże strony postępowania (z zastrzeżeniem sprzeczności z
bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, znajdującymi zastosowanie w toku danej
procedury udzielenia zamówienia), co urzeczywistnia zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji wskazane w art. 7 ust. 1 Pzp. Obowiązkiem
zamawiającego jest ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz badania i
oceny ofert zgodnie z ustalonymi przez siebie wymaganiami.
Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia wyraża sięrównieżw możliwości
wnoszeniaśrodków ochrony prawnej wściśle określonych terminach. Izba zważyła,że
termin na wnoszenie odwołania wobec postanowieńspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia wskazany w art. 182 ust. 2 Pzp upłynął. Izba pominęła zatem argumentację
prezentowanąprzez odwołującego na rozprawie, w myśl której, z uwagi na regulacje rynku
ubezpieczeńi ukształtowana na nim praktykękażde z ubezpieczeńwskazanych w
oświadczeniu Air Italy Polska Sp. z o. o. stanowićmoże wyłącznie jednąusługę. Odwołujący
równieżw tej mierze złożył jedynie oświadczenie o charakterze ogólnym, co dodatkowo, z
uwagi na spoczywający na nim ciężar dowodu, powoduje,że odwołanie nie może zostać
uwzględnione.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp oddaliła odwołanie.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego na podstawie rachunków przedłożonych do
akt sprawy, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący:
.................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
