rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-03-11
rok: 2011

sygnatury akt.:

KIO/385/11
KIO/386/11
KIO/393/11
KIO/406/11

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2011 r. w Warszawie odwołańskierowanych
zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 marca 2011 r. do łącznego
rozpoznania, wniesionych przez:
A.
Konsorcjum w składzie: FEROCO S.A. (lider), TORPOL Sp. z o.o., Zakład Robót
Komunikacyjnych-DOM w Poznaniu Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Napraw
i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej Sp. z o.o.
z
siedzibą
lidera:
ul. Wołczyńska 24, 60-003 Poznań- w dniu 25 lutego 2011 r. (sygn. akt:
KIO/385/11),
B.
Konsorcjum w składzie: Strabag Sp. z o.o. (lider), Strabag Rail GmbH, HERMANN
KIRCHNER Polska Sp. z o.o., VIAMONT DSP a.s., TRAKCE a.s., TRAKCE-TOR Sp. z
o.o. z siedzibą lidera: ul. Parzniewska 10, 08-500 Pruszków - w dniu 25 lutego
2011 r. (sygn. akt: KIO/386/11),
C.
Konsorcjum w składzie: FCC CONSTRUCTION S.A. (lider), Katowickie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Budus S.A., Przedsiębiorstwo
Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej Sp. z o.o., z siedzibą lidera: c/Balmes
36, 08007 Barcelona, Hiszpania - w dniu 25 lutego 2011 r. (sygn. akt: KIO/393/11),
D.
Konsorcjum w składzie: Mostostal Warszawa S.A.

(lider), Acciona Infrastrukturas
S.A., TOR-KAR-SSON Sp. z o.o.

z siedzibą lidera: ul. Konstruktorska 11 A,
02-673 Warszawa - w dniu 25 lutego 2011 r. (sygn. akt: KIO/406/11),

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
Centrum Realizacji Inwestycji, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,
przy udziale wykonawców:
-

Konsorcjum w składzie: Trakcja Polska S.A. (lider), PKP Energetyka S.A.,
Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót
Mostowych „Mosty Łódź S.A., „INTOP Warszawa” Sp. z o.o., Pomorskie
Przedsiębiorstwo Mechaniczno-Torowe Sp. z o.o. z siedzibą lidera: ul. Złota 59,
00-120 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO/385/11, KIO/386/11,
KIO/393/11, KIO/406/11;
-

Konsorcjum w składzie: FEROCO S.A. (lider), TORPOL Sp. z o.o., Zakład Robót
Komunikacyjnych-DOM w Poznaniu Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Napraw
i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej Sp. z o.o. z siedzibą lidera:
ul. Wołczyńska 24, 60-003 Poznań, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt
KIO/386/11, KIO/393/11, KIO/406/11;
-

Konsorcjum w składzie: Strabag Sp. z o.o. (lider), Strabag Rail GmbH,
HERMANN KIRCHNER Polska Sp. z o.o., VIAMONT DSP a.s., TRAKCE a.s.,
TRAKCE-TOR Sp. z o.o. z siedzibą lidera: ul. Parzniewska 10, 08-500
Pruszków, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego, w sprawach o sygn. akt KIO/385/11, KIO/393/11;
-

Konsorcjum w składzie: FCC CONSTRUCTION S.A. (lider), Katowickie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Budus S.A., Przedsiębiorstwo
Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej Sp. z o.o., z siedzibą lidera:
c/Balmes 36, 08007 Barcelona, Hiszpania, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt
KIO/385/11;

orzeka:

1.
oddala odwołania w pkt A, B, C, D;

2.
kosztami postępowania obciąża:

A. Konsorcjum w składzie: FEROCO S.A. (lider), TORPOL Sp. z o.o., Zakład Robót
Komunikacyjnych-DOM w Poznaniu Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Napraw

i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej Sp. z o.o. z siedzibą lidera: ul. Wołczyńska
24, 60-003 Poznań,
B. Konsorcjum w składzie: Strabag Sp. z o.o. (lider), Strabag Rail GmbH, HERMANN
KIRCHNER Polska Sp. z o.o., VIAMONT DSP a.s., TRAKCE a.s., TRAKCE-TOR Sp. z
o.o. z siedzibą lidera: ul. Parzniewska 10, 08-500 Pruszków,
C. Konsorcjum
w
składzie:
FCC
CONSTRUCTION
S.A.
(lider),
Katowickie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Budus S.A., Przedsiębiorstwo
Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej Sp. z o.o., z siedzibą lidera: c/Balmes
36, 08007 Barcelona, Hiszpania,
D. Konsorcjum w składzie: Mostostal Warszawa S.A.

(lider), Acciona Infrastrukturas
S.A., TOR-KAR-SSON Sp. z o.o.

z siedzibą lidera: ul. Konstruktorska 11 A, 02-673
Warszawa,

i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych kwotęw wysokości 80 000 zł 00 gr
(słownie: osiemdziesiąt tysięcy złotych zero groszy), w tym:

A.
kwotęw wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) uiszczonąprzez Konsorcjum w składzie: FEROCO S.A. (lider), TORPOL
Sp. z o.o., Zakład Robót Komunikacyjnych-DOM w Poznaniu Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej Sp. z o.o.
z siedzibą lidera: ul. Wołczyńska 24, 60-003 Poznańtytułem wpisu od
odwołania, stanowiącego koszty postępowania odwoławczego,
B.
kwotęw wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) uiszczonąprzez Konsorcjum w składzie: Strabag Sp. z o.o. (lider),
Strabag Rail GmbH, HERMANN KIRCHNER Polska Sp. z o.o., VIAMONT DSP
a.s., TRAKCE a.s., TRAKCE-TOR Sp. z o.o. z siedzibą lidera: ul. Parzniewska
10, 08-500 Pruszków, tytułem wpisu od odwołania, stanowiącego koszty
postępowania odwoławczego,
C.
kwotęw wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) uiszczonąprzez Konsorcjum w składzie: FCC CONSTRUCTION S.A.
(lider), Katowickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Budus S.A.,
Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej Sp. z o.o., z
siedzibą lidera: c/Balmes 36, 08007 Barcelona, Hiszpania tytułem wpisu od
odwołania, stanowiącego koszty postępowania odwoławczego,
D.
kwotęw wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) uiszczonąprzez Konsorcjum w składzie: Mostostal Warszawa S.A.


(lider), Acciona Infrastrukturas S.A., TOR-KAR-SSON Sp. z o.o.

z siedzibą
lidera: ul. Konstruktorska 11 A, 02-673 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,
stanowiącego koszty postępowania odwoławczego,

2) dokonaćwpłaty:
A. kwoty w wysokości 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) przez
Konsorcjum w składzie: FEROCO S.A. (lider), TORPOL Sp. z o.o., Zakład Robót
Komunikacyjnych-DOM w Poznaniu Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Napraw
i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej Sp. z o.o. z siedzibą lidera:
ul. Wołczyńska 24, 60-003 Poznańna rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
Centrum Realizacji Inwestycji, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa stanowiącej
koszty postępowania odwoławczego poniesione przez stronęz tytułu opłaty
skarbowej.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zmianami), na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ………………………………





Sygn. akt: KIO/385/11
Sygn. akt: KIO/386/11
Sygn. akt: KIO/393/11
Sygn. akt: KIO/406/11
U z a s a d n i e n i e

Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji
w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na „wykonanie robót budowlanych modernizacji linii nr 9 na odcinku od km
236,920 do km 287,700 objętym obszarem Lokalnego Centrum Sterowania z siedzibą
w Malborku". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2010/S 149-230101 w dniu 4 sierpnia 2010r.
W dniu 15 lutego 2011r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty, złożonej przez Konsorcjum: Trakcja Polska S.A., PKP Energetyka S.A.,
Przedsiebiorstwo Napraw Infrastruktury sp. z o.o., Przedsiebiorstwo Robót Mostowych „Mosty
ŁódźS.A., „INTOP Warszawa” Sp. z o.o., Pomorskie Przedsiebiorstwo Mechaniczno-Torowe Sp.
z o.o., zwane dalej „Konsorcjum Trakcja Polska”. Na drugiej pozycji sklasyfikowano ofertęzłożoną
przez Konsorcjum firm: FEROCO S.A. (lider), TORPOL Sp. z o.o., Zakład Robót
Komunikacyjnych-DOM w Poznaniu Sp. z o.o., Przedsiebiorstwo Napraw i Utrzymania
Infrastruktury Kolejowej Sp. z o.o., zwane dalej „Konsorcjum FEROCO”, a na trzeciej pozycji –
ofertęzłożonąprzez Konsorcjum firm: OHL ZS a.s., Przedsiebiorstwo Robót Komunikacyjnych
w Krakowie S.A., ZUE S.A., zwane dalej Konsorcjum ZUE. Zamawiający odrzucił m.in.
następujące oferty:
- ofertęzłożonąprzez Konsorcjum firm: Budimex S.A. (lider) , Tchas Polska Sp. z o.o.,
Eiffage Budownictwo Mitex S.A. z powodu niezgodności treści oferty z treściąsiwz na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyżw przetargu nr 1 przedmiar robót nr 4 Roboty budowlane, Obiekt: A1
st. Prabuty, odwołujący nie dokonał poprawki w poz. 4.1.1.1.8 w zakresie nazwy elementu
rozliczeniowego „ekrany akustyczne" i ich ilości „szt. 6" na „tablice peronowe" - „szt. 4".
- ofertęzłożonąprzez Konsorcjum firm: Strabag Sp. z o.o. (lider), Strabag Rail GmbH,
HERMANN KIRCHNER Polska Sp. z o.o., VIAMONT DSP a.s., TRAKCE a.s., TRAKCE-TOR Sp.
z o.o., zwane dalej „Konsorcjum Strabag” – na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, z uwagi na brak
w ofercie przedmiaru „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 515 – ul. De Gaulla w Malborku”
przedmiar robót nr 12 (przetarg nr 2) „Gospodarka zielenią”. Na wezwanie zamawiającego
wykonawca złożył wyjaśnienia w dniu 26 stycznia 2011 r. Zamawiajacy uznał,że wykonawca
popełnił błąd nie wyceniając brakującego w ofercie przedmiaru. Brak ten nie podlega uzupełnieniu
wświetle art. 87 ust. 2 Pzp.

- ofertęzłożonąj przez Konsorcjum firm: Mostostal Warszawa S.A.

(lider), Acciona
Infrastrukturas S.A., TOR-KAR-SSON Sp. z o.o., zwane dalej „Konsorcjum Mostostal” – na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na fakt, iż: (1) w przetargu nr 2, przedmiar robót nr 8,
linia odbiorów nieatrakcyjnych - brak przedmiarów cząstkowych dla obiektu A3 st. Malbork (rozdz.
8.4-8.6), brak zestawienia zbiorczego dla obiektu B4 Malbork-Szymanowo. Na wezwanie
zamawiającego wykonawca udzielił wyjaśnieńw dniu 25 stycznia 2011 r. przesyłając brakujące
przedmiary. Zamawiajacy uznał,że wykonawca nie wyceniając przedmiaru w ofercie popełnił
błąd, który nie podlega poprawie w trybie art. 87 ust. 2 Pzp, (2) wykonawca nie załączył do oferty
wykazu typów i systemów urzadzeńsrk do zabudowy. W ramach wyjaśnieńz dnia 27 stycznia
2011 r. wykonawca przesłał wykaz i wyjaśnił, iżomyłkowo nie dołączył wykazu do oferty.
Zamawiajacy uznał,że uzupełnienie wykazu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp nie jest możliwe, a jego
brak stanowi błąd w ofercie niepodlegający poprawie w trybie art. 87 ust. 2 Pzp.
- ofertęzłożonąprzez Konsorcjum firm: FCC CONSTRUCTION S.A., Katowickie
Przedsiebiorstwo Budownictwa Przemysłowego Budus S.A., Przedsiebiorstwo Napraw
i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej Sp. z o.o., zwane dalej „Konsorcjum FCC” – na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na fakt, iżw przetargu nr 1 i 2, przedmiary robót nr 12 Gospodarka
zieleniąw ofercie brak jest przedmiarów robót dla poszczególnych dróg i ulic (Gospodarka
zieleniąpoza granicami objętymi decyzjąo ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego).
Wykonawca udzielił wyjaśnieńw dniu 27 stycznia 2011 r. Zamawiajacy uznał,że brak wyceny
przedmiaru stanowi błąd w ofercie niepodlegający poprawie w trybie art. 87 ust. 2 Pzp.
Ponadto, zamawiajacy wykluczył Konsorcjum FCC z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 2 i odrzucił ofertęw oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, uznając,że złożona przez
wykonawcęgwarancja bankowa, stanowiąca zabezpieczenie oferty wadium, nie obejmuje
okoliczności, o której mowa w art. 46 ust. 5 pkt 1 Pzp, gdyżzawiera zapis „na warunkach
określonych w Specyfikacji Przetargowej” zamiast „na warunkach określonych w ofercie”.

Sygn. akt: KIO/ 385/11
Konsorcjum Feroco wniosło odwołanie wobec czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty oraz zaniechania:
-

odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ZUE z uwagi na niezgodnośćtreści
oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia,
-

ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
-

wykluczenia z postępowania Konsorcjum Trakcja Polska.
Z ostrożności, na wypadek wniesienia odwołańwobec odrzucenia i wykluczenia
z postępowania przez Konsorcjum Leonhard Weiss, Konsorcjum Budimex, Konsorcjum
Strabag, Konsorcjum Mostostal, Konsorcjum FCC, odwołujący podniósł zaniechanie przez
zamawiającego odrzucenia ww. ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp.

Odwołujący zarzucił naruszenie przez zamawiającego przepisów:
-

art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp w związku z art. 85 ust. 4 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia
z postępowania Konsorcjum Trakcja Polska, z powodu niewniesienia wadium na
przedłużony okres związania ofertąjednocześnie z przedłużeniem okresu związania
ofertą,
-

art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Trakcja
Polska, podlegającego wykluczeniu z postępowania,
-

art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, przez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty niezgodnie
z przepisami ustawy Pzp, w sposób naruszający zasadęuczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2.
powtórzenia oceny ofert;
3.
wykluczenia z postępowania Konsorcjum Trakcja Polska oraz uznania tej oferty
za odrzuconą,
4.
odrzucenia oferty Konsorcjum Trakcja Polska, gdyżjej treśćnie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu
ceny,
5.
odrzucenia oferty Konsorcjum ZUE, gdyżjej treśćnie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
6.
dokonania wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podniósł w uzasadnieniu zarzut braku jednoczesnego przedłużenia
wadium przez Konsorcjum Trakcja Polska wskazując,że wykonawca pismem z dnia 17
lutego 2011 r., złożył oświadczenie, iżprzedłuża okres związania ofertądo dnia 31 marca
2011 r. jednocześnie informując,że aneks do gwarancji wadialnej zostanie dostarczony do
dnia 26 lutego 2011 r., co potwierdza,że Konsorcjum Trakcja Polska nie dokonało
jednocześnie dwóch czynności, tj. przedłużenia okresu związania ofertąoraz przedłużenia
okresu ważności wadium (przynajmniej do dnia 31 marca 2011 r.). Zdaniem odwołującego,
z treści art. 85 ust. 4 Pzp wynika,że czynności te powinny zostaćdokonane w tym samym
czasie (łącznie). Należy zatem uznać,że Konsorcjum Trakcja Polska dokonało czynności
przedłużenia okresu związania ofertąz naruszeniem przepisu art. 85 ust. 4 Pzp,
co skutkowaćpowinno wykluczeniem wykonawcy z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 2
pkt. 2 Pzp.
Ponadto, oferta Konsorcjum Trakcja Polska nie odpowiada treści siwz oraz zawiera
błędy w obliczeniu ceny, a zatem podlega odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp.
Odwołujący wskazał,że Konsorcjum Trakcja Polska dokonując wyceny poszczególnych

elementów przedmiaru robót, pominęło znacznąliczbępozycji. Zamawiający pismem z dnia
25 stycznia 2011 r. wezwał wykonawcędo złożenia wyjaśnieńw powyższym zakresie.
Konsorcjum Trakcja Polska wyjaśniło,że „wszystkie pozycje wycenione na 0,00, o które
pytał zamawiający, pozostająz takąwartością. Zakres robót ujętych w tych pozycjach został
wyceniony w innych pozycjach oferty”. Nadto, wykonawca wskazał,że dodatkowe wartości
przy pozycjach przedmiarowych np. na stronie 737 oferty sąoczywistymi omyłkami
pisarskimi i załączył kopięstron 602 i 604 oferty z parafami osób umocowanych do
podpisania oferty, przy odręcznych korektach naniesionych na przedmiary. Odwołujacy
wskazał,że częśćniewycenionych pozycji nie stanowiło przedmiotu wyjaśnieńtreści oferty.
Odwołujący podniósł także,że Konsorcjum Trakcja Polska w sposób dowolny,
niezgodny z opisem sposobu obliczenia ceny, zmieniło swojąofertę, dokonując wyceny tych
samych rodzajów prac i czynności w zakresie jednej części zamówienia, a pomijając ich
wycenęw innej, twierdząc,że zostały włączone do innych pozycji. Złożone przez wykonawcę
wyjaśnienia sąlakoniczne - wykonawca nie wskazał w jakich pozycjach zakwestionowane
pozycje zostały wycenione. W ten sposób doszło do swoistej negocjacji w zakresie ceny. Nie
do zaakceptowania jest przyjęcie,że skoro zamawiający w siwz wymagał wypełnienia
pozycji - co oznacza, iżmusiał miećwiedzęo cenach jednostkowych - by później na etapie
oceny ofert wybiórczo z tego obowiązku zrezygnował i to w stosunku do Konsorcjum Trakcja
Polska. Zamawiający w pkt. 13.3 Instrukcji dla Wykonawców - tom I siwz jednoznacznie
wymagał wypełnienia wszystkich pozycji przedmiarów robót. Dalsza treśćpostanowień
zawarta w tym punkcie opisuje w jaki sposób nastąpi dokonanie płatności za czynności
wycenione przez wykonawcę, wyłączając stosowanie art. 630 ust. 1 k.c. w zakresie
rozliczania zamówienia (podstawy podwyższenia wynagrodzenia kosztorysowego nie będą
miały zastosowania). W sposób oczywisty okoliczności te mająwpływ na sposób obliczenia
ceny oferty. Powyższe argumenty dowodzą,że oferta Konsorcjum Trakcja Polska zawiera
błędy w obliczeniu ceny, które nie podlegająpoprawieniu w trybie art. 87 Pzp.
W związku z tym,że specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera opis
przedmiotu zamówienia dokonany zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp, to pominięcie przez
wykonawcęczynności opisanej przedmiarem robót skutkuje tym,że jej treśćnie odpowiada
treści siwz.
Odwołujacy wskazał także,że przedłożone przez Konsorcjum Trakcja Polska
przedmiary robót zawierająliczne niezgodności w opisie pozycji, które nie stanowiły
przedmiotu wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 Pzp. W większości przypadków, niezgodności
pozycji przedmiaru robót z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w siwz, mającharakter
istotny, bowiem brakuje istotnych elementów identyfikujących pozycjęprzedmiaru robót,
brakuje kluczowych elementów składających sięna danąpozycję, co nasuwa wniosek,że istotna częśćelementów przedmiotu zamówienia nie została w ogóle wyceniona

w ofercie. Kategoria ww. omyłek nie kwalifikuje ich do poprawy w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3
Pzp i stanowi o niezgodności treści oferty z treściąsiwz.
Odwołujący wskazał,że analogiczne niezgodności treści oferty z siwz znajdująsię
w ofertach złożonych przez: Konsorcjum ZUE, Konsorcjum Budimex, Konsorcjum Strabag,
Konsorcjum Mostostal, Konsorcjum Leonhard Weiss: Równieżw przypadku tych ofert
niezgodności wskazane nie stanowiły przedmiotu wyjaśnień, zaśokoliczności te nie zostały
uwzględnione przy dokonywaniu czynności odrzucenia ofert.
Odwołujący podniósł także,że w części pozycji przedmiaru robót, zamiast terminu 30
miesięcy, Konsorcjum Trakcja Polska wskazało inny okres realizacji zamówienia, co jest
niezgodne z pkt. 3 siwz. Niezgodności tej nie można poprawićw trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp, a tym samym równieżz tych względów oferta podlega odrzuceniu.
Niezgodności polegające na wskazaniu w wybranych pozycjach przedmiaru robót
innego okresu realizacji zamówienia niżokres 30 miesięcy występuje także w ofertach
Konsorcjum Budimex, Konsorcjum Leonhard Weiss, Konsorcjum ZUE oraz Konsorcjum
FCC, co nie zostało uwzględnione przez zamawiającego jako przesłanka odrzucenia ofert na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp.

Wykonawcy Konsorcjum Trakcja Polska, Konsorcjum FCC, Konsorcjum Strabag,
Konsorcjum Budimex zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.

Sygn. akt: KIO/ 386/11

Konsorcjum Strabag wniosło odwołanie wobec czynności odrzucenia złożonej oferty.
Odwołujacy zarzucił naruszenie przepisów:
-

art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp, przez przyjęcie, iżtreśćoferty odwołującego nie
odpowiada treści siwz,
-

art. 7 Pzp, przez nieuprawnione różnicowanie sytuacji wykonawców ubiegających
sięo udzielenie zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
-

unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
-

unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum
Trakcja Polska,
-

powtórzenia oceny ofert i wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, iżoferta odwołującego zawiera trzeciąw kolejności cenę, co oznacza,że gdyby oferta odwołującego została oceniona prawidłowo, tj. nie zostałaby odrzucona,
stanowiłaby ofertęnajkorzystniejsząwświetle przyjętego w postępowaniu kryterium oceny

ofert. W wyniku dokonanej oceny ofert, wykonawcy, których oferty zawierały niższącenę
zostali odpowiednio:
-
Konsorcjum FCC CONSTRUCCION – wykluczony, a jego oferta odrzucona;
-
Konsorcjum Budimex – oferta odrzucona za błąd taki sam jak w ofercie
odwołującego. Dodatkowo, co nie wynika z uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty tego
wykonawcy, w Załączniku Nr 2 do siwz - załącznik do oferty, wykonawca ten podał
niezgodny z wymaganym w siwz „okres zgłaszania wad”, a zatem oferta podlega odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący wskazał,że odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
możliwe jest wyłącznie, gdy oferowaneświadczenie (treśćoferty) nie spełnia opisanych
w siwz wymagańmerytorycznych.
W ocenie odwołującego, tak rozumiana niezgodnośćoferty z siwz w przedmiotowej
sprawie nie zachodzi. Brak w ofercie przedmiaru „Przetarg nr 2, przedmiar robót nr 12,
Gospodarka zielenią" zamawiający interpretuje, jako niedokonanie wyceny tego przedmiaru,
a w konsekwencji niezgodnośćtreści oferty z siwz. Zdaniem odwołującego, taka interpretacja
sprzeczna jest z udzielonymi przez odwołującego wyjaśnieniami,że roboty objęte tym
przedmiarem zostały wycenione w przedmiarze: Przetarg nr 2, Przedmiar Robót nr 3 - roboty
Drogowe - Obiekt: A3 - Stacja Malbork, Rozdział nr 3.1: Przebudowa DW nr 515 w m.
Malbork.
Zamawiający nie podał, na jakiej podstawie nie uznał powyższych wyjaśnieńi nie
uzasadnił,że oferta nie obejmuje wykonania przedmiotu zamówienia, w tym prac opisanych
w ww. przedmiarze. Odwołujący oświadczył,że dokonał wyceny pozycji z niezałączonego
fragmentu przedmiaru w innych, powiązanych przedmiotowo, pozycjach wycenionego
przedmiaru, które wskazał w wyjaśnieniach. Jest to wycena innych elementów składających
sięna wykonie przedmiotu, którego dotyczyły niewymienione pozycje przedmiaru, tj. wycena
prac zawartych w przedmiarze „Przetarg nr 2, Przedmiar Robót nr 3 - roboty Drogowe -
Obiekt: A3 - Stacja Malbork, Rozdział nr 3.1: Przebudowa DW nr 515 w m. Malbork".
Dodatkowo odwołujący wskazał,że pozycje od 1.1 do 5.6 - ujęte zostały w pozycji nr
2 "Zdjęcie humusu i darniny o grubości 0,3 m z wywiezieniem nadmiaru na odkład"
przedmiaru „Przetarg nr 2, Przedmiar Robót nr3 - roboty Drogowe - Obiekt: A3 - Stacja
Malbork, Rozdział nr 3.1: Przebudowa DW nr 515 w m. Malbork" i znajdująsięna stronie
0918 oferty, natomiast pozycje nr 6.1 i 6.2 - zostały ujęte w pozycji nr 15 "Wykonanie
wykopów w gruntach nieskalistych z wywiezieniem urobku na odl. do 20 km." przedmiaru
„Przetarg nr 2, Przedmiar Robót nr3 - roboty Drogowe - Obiekt: A3 - Stacja Malbork,
Rozdział nr 3.1: Przebudowa DW nr 515 w m. Malbork" i znajdująsięna stronie 0918 oferty.
Prace te zostały więc wycenione w ofercie, a brak jest jedynie dla nich przedmiaru
robót. Tego typu brak nie może stanowićniezgodności oferty z siwz, co do treści. Treść

oferty, rozumianej, jako zobowiązanie do wykonania całości robót składających sięna
przedmiot
zamówienia,
wyznaczają
bowiem
nie
tylko
prace
wyszczególnione
w przedmiarach robót, co potwierdza (1) treśćpkt 3 Formularza oferty, zgodnie z którym
wykonawca zobowiązuje sięwykonaćprzedmiot zamówienia zdefiniowany w Specyfikacjach
Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB), Przedmiarze Robót
oraz Dokumentacji Projektowej oraz (2) treśćKlauzuli 14.1 Warunków Ogólnych Umowy,
zgodnie z którąwszelkie ilości, jakie mogąbyćustalone w Przedmiarze Robót lub w innym
Wykazie sąilościami szacunkowymi i nie należy ich braćpod uwagę, jako ilości
rzeczywistych i prawidłowych robót, których wykonania wymaga sięod wykonawcy.
Odrzucenie oferty jest niezasadne z punktu widzenia treści siwz. Zgodnie z pkt 13.3
zamawiający przewidział koniecznośćdokonania wyceny wszystkich pozycji Przedmiaru
Robót (co odwołujący uczynił) oraz wskazał jednocześnie,że „(...) nie będądokonywane
jakiekolwiek odrębne płatności za pozycje, których cena nie została podana w wypełnionym
Przedmiarze Robót. Pozycje takie będąuznane za włączone do innych pozycji wypełnionego
Przedmiaru Robót (...)". Zapis ten dopuszcza więc przeniesienie wyceny określonych pozycji
do innych elementów wycenionego przedmiaru, co wyłącza możliwośćuznania oferty
przygotowanej w taki sposób, za niezgodnąz treściąsiwz. Brak stwierdzony w ofercie
odwołującego może więc byćrozpatrywany, wświetle powyższych zapisów, co najwyżej jako
niezgodnośćco do formy, a tym samym nie może stanowićpodstawy do odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp.

Wykonawcy Konsorcjum Trakcja Polska, Konsorcjum Feroco, Konsorcjum Budimex
zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
wnosząc o oddalenie odwołania.

Wykonawca Konsorcjum FCC zgłosiło przystąpienie po stronie odwołującego z uwagi
na tożsamośćpodstawy odrzucenia oferty odwołującego i oferty Konsorcjum FCC.

Sygn. akt: KIO/ 393/11

Konsorcjum FCC wniosło odwołanie wobec czynności: wykluczenia odwołującego
z postępowania, co skutkowało odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, wobec
odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz wyboru oferty
Konsorcjum Trakcja Polska, jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów:
-

art. 87 ust. 1, art. 14 Pzp w zw. z art. 56 oraz art. 65 § 1 i § 2 k.c., przez
nieprzeprowadzenie rzetelnego badania i oceny oferty, a w konsekwencji przyjęcie,że wadium przedstawione przez odwołującego nie zabezpiecza potencjalnych roszczeń

zamawiającego w okolicznościach wskazanych w art. 46 ust. 5 pkt 1 Pzp,
-

art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 46 ust. 5 pkt 1 i art. 82 ust. 3 Pzp oraz art. 92 ust. 1 pkt 3
Pzp, przez wykluczenie odwołującego z postępowania, a także brak podania
uzasadnienia faktycznego i prawnego tej decyzji,
-

art. 7 ust. 1 Pzp, przez nierzetelnąocenędokumentów gwarancji wadialnych, złożonych
przez wykonawców, stosowanie różnych kryteriów oceny ww. dokumentów
w odniesieniu do poszczególnych wykonawców, dokonywanie różnych ocen gwarancji
wadialnej odwołującego na poszczególnych etapach postępowania oraz uznanie,że użyte w gwarancjach wadialnych sformułowanie „na warunkach określonych
w Specyfikacji Przetargowej" nie spełnia wymogów określonych w siwz i przepisach
Pzp, w sytuacji, gdy tożsame sformułowanie było wcześniej akceptowane przez
zamawiającego w podobnych okolicznościach w innych postępowaniach;
-

art. 24 ust. 4 Pzp, przez uznanie oferty odwołującego za odrzuconąw sytuacji, gdy brak
przesłanek do wykluczenia odwołującego z postępowania;
-

art. 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp, przez odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji, gdy brak
przesłanek do dokonania takiej czynności;
-

art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp oraz art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp, przez odrzucenie oferty
odwołującego oraz brak podania uzasadnienia faktycznego i prawnego tej decyzji;
-

art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp, przez uznanie,że oferta odwołującego nie jest
ofertąnajkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
-

unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i w konsekwencji,
odrzucenia złożonej oferty;
-

unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp;
-

unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
-

powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;
-

obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.
Odwołujący wskazał,że do oferty został dołączony oryginał gwarancji bankowej
wystawionej w dniu 16 listopada 2010 r. przez Fortis Bank Polska S.A. z siedzibąw Warszawie.
Z treści gwarancji wynika,że została ona wystawiona w związku z uczestnictwem FCC
Construcción S.A. w postępowaniu i w celu wypełnienia przez FCC Construcción S.A.
wymogów określonych w siwz, przy czym dokument siwz został zdefiniowany w treści gwarancji
jako „Specyfikacja Przetargowa". W treści gwarancji Fortis Bank Polska S.A. zobowiązał się
nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia na rzecz zamawiającego wymaganej kwoty (do
wysokości 10.000.000 PLN), w terminie 7 dni roboczych od daty otrzymania od zamawiającego
jego pierwszegożądania zapłaty, zawierającego oświadczenie,że nastąpiła jedna

z następujących okoliczności („Warunki Wypłaty"):
„ 1) Wykonawca odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w Specyfikacji Przetargowej; lub
2) Wykonawca nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania ww. umowy; lub
3) zawarcie ww. umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy; lub
4) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Ustawy Prawo
ZamówieńPublicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. („ Ustawa "), nie złożył dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 tejże Ustawy, lub pełnomocnictw, i nie udowodnił,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. "
Oferta odwołujacego zawiera także oświadczenie o zaakceptowaniu w pełni i bez
zastrzeżeńpostanowieńsiwz dla zamówienia, wyjaśnieńdo siwz oraz modyfikacji.
Odwołujacy podniósł,że oferta odwołującego była poddana przez zamawiającego
badaniu i ocenie, a jakiekolwiek przyczyny wykluczenia odwołującego z postępowania nie
ujawniły sięna tamtym etapie postępowania.
Odwołujący wskazał także,że warunki zapłaty w gwarancjach wadialnych złożonych
przez Konsorcjum Budimex oraz Konsorcjum Leonhard także nie sątożsame językowo
z opisem przesłanek zatrzymania wadium, zawartym w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp. Pomimo to,
zamawiający nie zakwestionował opisu warunków zapłaty zawartego w tych gwarancjach, ani
nie wykluczył tych wykonawców.
Ponadto, w ciągu ostatniego roku spółka FCC Construcción S.A. brała udział w 4 innych
postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego, w których ewentualne roszczenia
zamawiającego związane z uczestnictwem FCC Construcción S.A. w tych postępowaniach
zostały zabezpieczone gwarancjami bankowymi wystawionymi przez Fortis Bank Polska S.A.
oraz Deutsche Bank Polska S.A., które zawierały opis warunków zapłaty językowo tożsamy
z opisem Warunków Wypłaty zawartym w gwarancji złożonej w tym postępowaniu. Wżadnym
z tych postępowańzamawiający nie kwestionował treści złożonego wadium, przy czym
wszystkie specyfikacje istotnych warunków zamówienia w ww. postępowaniach zawierały ten
sam, za wyjątkiem kwoty gwarancyjnej, katalog wymagańdotyczących wadium składanego
w formie gwarancji bankowej (katalog zawarty w punktach 11.2, 11.5, 11.6).
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 14 Pzp w zw. z art. 56 oraz art. 65 § 1 i § 2 k.c.
oraz naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw, z art. 46 ust. 5 pkt 1 i art. 82 ust. 3 Pzp, a także
naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp i art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp odwołujący stwierdził, iżopis
Warunków Wypłaty zawarty w gwarancji umożliwia zamawiającemu zatrzymanie wadium we
wszystkich przypadkach określonych w art. 46 ust. 4a oraz ust. 5 pkt 1-3 Pzp. Zdaniem
odwołującego, stanowisko zamawiającego, wedle którego gwarancja jest wadliwa tylko
z tego powodu,że opis Warunku Wypłaty odnoszący siędo roszczenia zamawiającego

z art. 46 ust. 5 pkt 1 Pzp zawiera słowo „Specyfikacja Przetargowa" zamiast „oferta", jest
nieuzasadnione i narusza wymienione przepisy.
Odwołujący wskazał,że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej, treśćgwarancji bankowej, wnoszonej jako wadium w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, nie musi zawieraćokreślonego przepisami prawa sformułowania
warunków zapłaty, w tym w szczególności opisu, który jest dosłownym powtórzeniem treści
przepisów. Wymaganie takie może zostaćnałożone na wykonawcęjedynie w postanowieniach
siwz, co jednak nie ma miejsca w przedmiotowej sprawie.
Dodatkowo, pkt. 11.12 siwz wskazuje,że „okoliczności przepadku wadium oraz zasady
jego zaliczenia na poczet zabezpieczenia należytego wykonania umowy określa Ustawa".
Jeżeli zatem, gwarancja stwierdza,że może byćwykorzystana przez zamawiającego
w przypadku, gdy wykonawca „odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego
na warunkach określonych w Specyfikacji Przetargowej", to biorąc pod uwagępkt. 11.12 siwz
oznacza to,że zamawiający może skorzystaćz gwarancji w sytuacjach, w których okoliczności
przepadku wadium określa ustawa Pzp, a w szczególności art. 46 ust. 5 pkt. 1 Pzp.
Zamawiający nie wykazał,że potencjalne roszczenia wynikające z art. 46 ust. 5 pkt 1
Pzp nie sąobjęte Warunkami Wypłaty określonymi w gwarancji. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt. 3
Pzp, w przypadku wykluczenia wykonawcy z postępowania, zamawiający powinien przedstawić
uzasadnienie faktyczne i prawne. W uzasadnieniu przedstawionym przez zamawiającego brak
jest jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego i prawnego dlaczego zamawiający uznał,że treść
Warunków Wypłaty nie spełnia wymogów określonych w Pzp, co dowodzi,że zamawiający nie
przeprowadził badania i oceny gwarancji zgodnie z art. 87 Pzp, jak równieżzgodnie z zasadami
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, do czego był zobowiązany.
Odwołujący wskazał,że sformułowanie Warunków Wypłaty w złożonej gwarancji określa
w rzeczywistości szersze spektrum sytuacji, w których zamawiający może dochodzićzapłaty na
podstawie gwarancji, aniżeli wymagajątego przepisy Pzp. Wykładnia treści gwarancji powinna
uwzględniaćfakt,że siwz określa zarówno maksymalny zakres zamówienia jak i minimalne
wymagania i warunki, które musząspełniaćpostanowienia oferty i umowy o zamówienie
publiczne, z wyjątkiem ceny, którąwskazuje wykonawca w formularzu ofertowym. Oferta
złożona przez wykonawcęmusi odpowiadaćtreści siwz, z doprecyzowaniem niezbędnych
elementów potencjalnej umowy o zamówienie publiczne (w szczególności ceny), co potwierdza
m.in. oświadczenie wykonawcy o zaakceptowaniu warunków siwz zawarte w formularzu
ofertowym. Z kolei umowa zawierana na warunkach wskazanych w ofercie nie może określać
przedmiotu zamówienia w sposób szerszy, aniżeli określono w siwz oraz tak samo jak oferta,
na warunkach której jest zawierana, musi odpowiadaćco najmniej minimalnym warunkom
zawartym w siwz oraz zawieraćcenę.
Biorąc pod uwagępowyższe okoliczności odwołujący podkreślił,że odmowa zawarcia

umowy o zamówienie publiczne na warunkach wskazanych w ofercie wybranej w postępowaniu
o zamówienie publiczne jest zawsze zdarzeniem, które obiektywnie należy zakwalifikowaćjako
odmowa zawarcia umowy na warunkach określonych w siwz, ponieważsiwz zawiera minimalne
wymogi, które musi spełnićoferta/umowa.
Ponadto, siwz określa warunki, w których wykonawca ma obowiązek zawrzećumowę.
Pochodnątego obowiązku jest odpowiedzialnośćwykonawcy z tytułu odmowy lub
uniemożliwienia podpisania umowy, realizowana w drodze zatrzymania wadium. Stąd odmowa
zawarcia umowy o zamówienie publiczne na warunkach wskazanych w ofercie wybranej
w postępowaniu jest zawsze tożsama z odmowązawarcia umowy na warunkach określonych
w siwz. Sytuacja, w której odwołujący odmówiłby zawarcia umowy w oparciu o złożonąofertę,
stanowiłaby jednocześnie spełnienie jednego z Warunków Wypłaty, tj. okoliczności odmowy
zawarcia umowy o zamówienie publiczne na warunkach wskazanych „w Specyfikacji
Przetargowej".
Przeprowadzona w zgodzie z art. 65 § 1 k.c. i art. 36, art. 82 ust. 3 oraz art. 140 ust. 1
i ust. 3 Pzp logiczno-semantyczna wykładnia Warunków Wypłaty prowadzi do konkluzji,że bank byłby zobowiązany do zapłaty na rzecz zamawiającego sumy wskazanej w gwarancji
w sytuacji, o której mowa w art. 46 ust. 5 pkt 1 Pzp. Wykładniętępotwierdzająrównież
okoliczności wystawienia gwarancji, tj. fakt wystawienia gwarancji w związku z ubieganiem się
Konsorcjum o zamówienie i „w celu wypełnienia warunków określonych w Specyfikacji
Przetargowej''.
Za poprawnościątakiej wykładni przemawia równieżfakt,że zamawiający wystosowałżądanie uzupełnienia dokumentów oraz wezwał do przedstawienia wyjaśnień, co oznacza,że zamawiający zaakceptował opis Warunków Wypłaty na wcześniejszym etapie postępowania.
Zmiana stanowiska w tym zakresie jest niezrozumiała i sprzeczna z przepisami Pzp.
Ponadto, zamawiający akceptował opis warunków zapłaty z użyciem słów „Specyfikacja
Przetargowa" w gwarancjach bankowych przedstawionych przez FCC Construcción S.A.
w innych postępowaniach, a zatem nie miał dotychczas wątpliwości co do prawidłowości treści
gwarancji. Nieuzasadniona zmiana interpretacji warunków gwarancji przez zamawiającego
rodzi wątpliwości co do woli zamawiającego w zakresie prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia zgodnie z regułami uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 Pzp).
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp odwołujący uzasadnił także tym,że zamawiający
ocenił gwarancjęwadialnąprzedstawionąprzez odwołującego wg przyjętego bez podstawy
prawnej kryterium, aby treśćgwarancji wadialnej dosłownie cytowała przesłanki zatrzymania
wadium opisane w art. 46 ust. 4a oraz ust. 5 pkt 1-3 Pzp, mimo iżtakiego wymogu nie zawiera
siwz. Podobne kryterium nie zostało jednak zastosowane wobec gwarancji wadialnych
złożonych przez Konsorcjum Budimex oraz Konsorcjum Leonhard Weiss. W szczególności
gwarancja wadialna Konsorcjum Leonhard Weiss zawiera dodatkowy, w stosunku do

ustawowych, warunek wypłaty kwoty gwarancji, tj. poinformowanie wykonawcy w terminie
związania ofertąo wyborze jego oferty, natomiast gwarancja ubezpieczeniowa złożona przez
Konsorcjum Budimex używa wyrazów „odmówi", „stanie się" oraz „nie wniesie" zamiast
wyrazów „odmówił", „stało się" oraz „nie wniósł", które zostały użyte w przepisach Pzp.
Z powyższego wynika,że zamawiający nie zastosował jednolitego kryterium oceny gwarancji
wadialnych złożonych przez odwolujacego, Konsorcjum Budimex oraz Konsorcjum Leonhard
Weiss.
Zdaniem odwołującego, z uwagi na brak przesłanek do wykluczenia odwołującego
z postępowania, zamawiający naruszył równieżart. 24 ust. 4 Pzp, natomiast przepis art. 89
ust. 1 pkt. 5 Pzp znajduje zastosowanie w postępowaniach dwuetapowych, a nie
w postępowaniach prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego.

Odwolujacy podniósł ponadto brak podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na fakt,że oferta w części „Przedmiary robót nr 12 Gospodarka
Zielenią" dla przetargów nr 1 i 2 nie zawiera przedmiarów robót dla poszczególnych dróg oraz
ulic w zakresie gospodarki zieleniąpoza granicami objętymi decyzjąo ustaleniu lokalizacji
inwestycji celu publicznego, tj. „poza granicami ULI".
Wyjaśnił,że nie wyszczególnił wskazanych pozycji z uwagi na liczne niejasności
w dokumentacji postępowania, za które Konsorcjum nie ponosi odpowiedzialności i które nie
mogąobciążaćKonsorcjum, a także charakter prac, które wiążąsięściśle z przygotowaniem
terenu pod budowęi sązgodnie z siwz włączone w wycenęinnych pozycji, tj. w wycenęrobót
polegających na budowie poszczególnych dróg - zgodnie ze zlożonymi wyjaśnieniami z dnia
27 stycznia 2011 r.
Wskazał,że zamawiający wielokrotnie zmieniał i uzupełniał siwz w dokumentach
zawierających odpowiedzi na pytania wykonawców, co powodowało liczne niejasności
w zakresie aktualnej treści siwz i znacznie utrudniało przygotowanie oferty. Zmiany
i uzupełnienia były często chaotyczne, a informacje o zamierzonych zmianach i uzupełnieniach
zazwyczaj nie zawierały wzmianki o zmianie siwz i były niespójne, co dotyczyło w szczególności
Tomu IV „Przedmiar Robót" w zakresie rozdziału „Przedmiary Robót nr 12 – Gospodarka
Zielenią":
Odwołujący podniósł,że zmiany Przedmiarów Robót powinny byćdokonywane w trybie
zmiany siwz. Natomiast „wyjaśnienie" z 20 października 2010 r. ogłoszone w trybie art. 38 ust. 1
i ust. 2 Pzp nie zawierało oświadczenia o zmianie/uzupełnieniu siwz. Należy zatem przyjąć,że opublikowanie plików z 20 października 2010 r. nie stanowiło zmiany siwz i odwołujący nie
był zobowiązany do uwzględnienia w ofercie plików opublikowanych w tym dniu. Pliki te nie były
przygotowane w formie gotowej do wypełnienia, tj. brak było kolumn „cena jednostkowa" oraz
„łączna wartość". Pliki podsumowujące kosztorysy zawarte w Rozdziale 12 - Gospodarka

Zieleniądla poszczególnych odcinków („Przetargów 1 i 2"), zawierały formułę, która nie
uwzględniała pozycji związanych z GospodarkąZieleniąpoza ULI. W plikach tych brak było
miejsca na podanie wartości dla pozycji związanych z GospodarkąZieleniąpoza ULI, tj. dla
pozycji na 20 odcinkach robót.
Powyższe okoliczności wskazują,że odwołujący miał prawo i obowiązek oprzećofertę
na Przedmiarze Robót w wersji opublikowanej w dniu 5 października 2010 r. pod nazwą
„Ostateczny przedmiar robót LCS Malbork z dnia 05.10.2010r.", ogłoszonej jako ujednolicony
i ostateczny Przedmiar Robót, a pozostałe pozycje uwzględnićw cenach innych pozycji.
Odwołujący podkreślił,że opublikowane w dniu 20 października 2010 r. pliki dotyczące
Gospodarki Zieleniąpoza ULI uniemożliwiały logiczne i zgodne z siwz wyszczególnienie
w ofercie pozycji związanych z GospodarkąZieleniąpoza ULI. Pliki te, a w szczególności
arkusze podsumowujące w formacie Microsoft Excel sugerowały wręcz wypełnianie przedmiaru
w sposób sprzeczny z siwz.
Biorąc pod uwagęfakt,że oferty składane przez wykonawców zawierały około 2500
stron, postępowanie zamawiającego praktycznie uniemożliwiło wyodrębnienie w Przedmiarze
Robót skądinąd mało istotnych pozycji Gospodarki Zieleniąpoza ULI i skutkowało ich wyceną
w innych pozycjach przedmiaru złożonego przez Konsorcjum, co wykonawca potwierdził
w wyjaśnieniach.
Ponadto, siwz nie wymagała wyodrębnienia i wyceny wszystkich pozycji Przedmiaru
Robót. Wskazująna to choćby postanowienia Rozdziału 13 siwz „Opis sposobu obliczenia
ceny" Ewentualny brak wyceny pozycji skutkował uznaniem takiej pozycji za włączonądo
innych pozycji Przedmiaru Robót, zaśna cenęoferty składająsięceny wszystkich pozycji
podanych w wypełnionym Przedmiarze Robót. Powyższąkonkluzjępotwierdzająrównież
sformułowania zawarte w Tomie IV siwz (Część1 Podstawa wyceny oferty", pkt 2.5, pkt 5.1,
5.2, 5.3).

Zdaniem odwołującego, wyjaśnienia z 27 stycznia 2011 r., jak równieżtreśćsiwz i treść
oferty odwołującego w zakresie oświadczeńzawartych w „Tomie IV siwz - Podstawy wyceny
oferty",świadcząo tym,że odwołujący zobowiązał sięw ofercie do wykonania czynności
Gospodarki Zieleniąpoza ULI, gdyżczynności te sąniezbędne do osiągnięcia poszczególnych
efektów robót budowlanych, a wykonawca przejmuje na siebie ryzyko ponoszenia kosztów
robót niezbędnych do osiągnięcia efektów zamierzonych w umowie. Odwołujący uwzględnił
koszt wykonania tych robót w odpowiednich przedmiarach robót głównych, co wyraźnie
potwierdził w wyjaśnieniach. Działanie to nie wymaga poprawiania w trybie art. 87 ust 2 Pzp.
Odwołujący wskazał,że jego oferta jest porównywalna z innymi ofertami, gdyżzawiera
wycenęprac związanych z GospodarkąZieleniąpoza ULI. Wartośćtych prac stanowi jedynie
niewielki ułamek wartości całego zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp odwołujący uzasadnił tym,że w przypadku oferty

złożonej przez Konsorcjum Budimex, zamawiający nie uwzględnił faktu,że wskazany w tej
ofercie „okres zgłaszania wad" wynosi 1 rok, gdy wymagania siwz (modyfikacja nr 7 treści
siwz z dnia 14 października 2010 r. wprowadzona przez w trybie art. 38 pkt 4 Pzp)
przewidywały wymóg określenia w gwarancji 3-letniego okresu zgłaszania wad.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp, przez
uznanie,że oferta odwołującego nie jest najkorzystniejsza, odwołujący podał, iżwświetle
kryterium oceny ofert w postępowaniu, jakim jest cena, oferta odwołującego jest ofertą
najkorzystniejszą, gdyżodwołujący nie podlega wykluczeniu, a złożona przez niego oferta
nie podlega odrzuceniu, natomiast zamawiający odmówił wyboru tej oferty jako
najkorzystniejszej.


Wykonawcy: Konsorcjum Trakcja Polska, Konsorcjum Feroco, Konsorcjum Strabag
zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
wnosząc o oddalenie odwołania.

Sygn. akt: KIO/ 406/11

Konsorcjum Mostostal wniosło odwołanie wobec: czynności odrzucenia oferty
odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum Trakcja Polska
oraz wobec zaniechania dokonania wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów:
- art. 7 ust. 1 Pzp, przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który
nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
- art. 26 ust 3 Pzp, przez zaniechanie jego zastosowania;
- art. 87 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie jego zastosowania;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez odrzucenie oferty odwołującego;
- art. 91 ust. 1 Pzp, przez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Trakcja Polska pomimo,
iżofertąnajkorzystniejsząjest oferta odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania
i oceny ofert; wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, zasądzenie od
zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania.
Odwołujący wskazał, iżma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyżzłożył ofertę
najkorzystniejsząwświetle kryteriów oceny ofert zawartych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (kryterium cena - 100%). Ponieważoferty wykonawców, którzy złożyli oferty tańsze
zostały odrzucone, to oferta odwołującego jest najkorzystniejsza. Oferta wykonawcy wybranego
jest ofertądroższąod oferty odwołującego, co oznacza,że unieważnienie czynności odrzucenia

oferty odwołującego i nakazanie ponownej oceny ofert umożliwi wybór tej oferty jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał,że w ofercie wycenił realizacjęrobót objętych przedmiarami
cząstkowych dla obiektu A3 st. Malbork obejmujących rozdział nr 8.4. 8.5. i 8.6, na co wskazuje
str. 850 oferty, gdzie znajduje sięzestawienie z łącznymi cenami przewidzianymi dla robót
wskazanych w rozdziałach nr 8.4. 8.5. i 8.6. Przedmiaru Robót Nr 8. Nie ma zatemżadnych
wątpliwości, iżoferta obejmuje roboty wskazane w rozdziałach nr 8.4., 8.5. i 8.6. Przedmiaru
Robót Nr 8. Nie może byćprzy tymżadnych wątpliwości o jaki zakres rzeczowy robót chodzi,
bowiem każda z cen łącznych (w kolumnie pt. „Wartość") dotyczy określonych
i sprecyzowanych zakresów robót opisanych w kolumnie pt. „Wyszczególnienie".
Odwołujacy wskazał na postanowienia pkt 13.3 IDW, w związku z którymi mamy do
czynienia z uchybieniami formalnymi oferty, niżz przypadkiem jej merytorycznej sprzeczności
z treściąsiwz.
Zdaniem odwołującego nie może byćtakże przyczynąodrzucenia oferty brak
zbiorczego zestawienia (przedmiaru) dla obiektu B4 Malbork – Szymankowo, gdyżjest ono
wyłącznie arytmetycznym działaniem polegającym na zsumowaniu poszczególnych pozycji
wycenionego przedmiaru. Konsorcjum Mostostal w swojej ofercie wyceniło wszystkie pozycje
przedmiaru dla obiektu B4 Malbork – Szymankowo, nie ma zatem wątpliwości, iżjego
zobowiązanie obejmuje całośćrobót przewidzianych w opisie przedmiotu zamówienia.
Wadliwośćoferty sprowadza sięw tym przypadku tylko do zamieszczenia sumy tych
pozycji w dodatkowym miejscu, a zatem jest to tylko nieco odmienna forma przekazu informacji,
ale jej odmiennośćnie uniemożliwia określenia wyceny robót dokonanej przez Konsorcjum
Mostostal. Zgodnie z pkt 13.3. IDW Konsorcjum Mostostal wyceniło wszystkie pozycje
Przedmiaru Robót, a brak podsumowania nie oznacza sprzeczności jej treści z siwz.
Odwołujący wskazał, iżewentualne wątpliwości zamawiającego co do zakresu
zobowiązania zawartego w ofercie mogły byćrozwiane przy zastosowaniu instytucji wyjaśnienia
treści oferty (art. 87 ust. 1 Pzp).
W odniesieniu do kolejnej podstawy odrzucenia oferty odwołującego tj. niezałączenia do
oferty wykazu typów i systemów urządzeństacyjnych, liniowych i przejazdowych do zabudowy,
który w ocenie zamawiającego nie może byćuzupełniany w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, odwołujący
wskazał, iżww. wykaz nie był wymagany wżadnym z postanowieńsiwz. Obowiązek załączenia
takiego wykazu został sformułowany w drodze odpowiedzi na pytania wykonawców do siwz
(odp. na pytania nr 487, 458, 441 oraz 440).
Odwołujący podniósł, iżnawet, gdyby uznać,że odpowiedzi na pytania do siwz
doprowadziły do powstania obowiązku złożenia wykazu typów i systemów urządzeństacyjnych,
liniowych i przejazdowych do zabudowy, to wświetle obowiązującego prawa nie ma przeszkód,
aby wezwaćwykonawcędo uzupełnienia tego dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Zakres

dokumentów podlegających uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp określa art. 25 ust. 1, który
wskazuje m.in., iżw postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający możeżądaćod
wykonawców oświadczeńlub dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych przez zamawiającego (art. 25 ust.
1 pkt 2 Pzp). Katalog dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp ma charakter
otwarty, jak stanowi § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817).
Ocena treści wykazu typów i systemów urządzeństacyjnych, liniowych i przejazdowych
do zabudowy w kontekście postanowieńart. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp wskazuje, iżjest to właśnie tzw.
dokument przedmiotowy, który służy uzyskaniu przez zamawiającego informacji na temat
oferowanych urządzeń.

Odwołujacy podniósł na zakończenie, iżopisane czynności i zaniechania
zamawiającego naruszały podstawowązasadęudzielania zamówieńpublicznych wyrażoną
w art. 7 ust. 1 Pzp z uwagi na odrzucenie oferty odwołującego.

Wykonawcy Konsorcjum Trakcja Polska, Konsorcjum Feroco, Konsorcjum Budimex
zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
wnosząc o oddalenie odwołania.

Wykonawca Konsorcjum FCC zgłosiło przystąpienie po stronie odwołującego z uwagi
na tożsamośćpodstawy odrzucenia oferty odwołującego i oferty Konsorcjum FCC.

Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedzi na powyższe odwołania, przesyłając ich
kopie odwołującym i przystępującym. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołań, jako
niezasadnych.
W sprawie o sygn. akt KIO/385/11 zamawiający wyjaśnił, co następuje:
Wadium zostało wniesione przez Konsorcjum Trakcja Polska w postaci gwarancji
ubezpieczeniowej i pierwotnie obejmowało okres od 17 listopada 2010 r. do 15 lutego 2011 r.
Pismem z dnia 9 lutego 2011 r. Konsorcjum Trakcja Polska przedłożyło aneks nr 1, na mocy
którego przedłużono okres obowiązywania ww. gwarancji do 26 lutego 2011 r. Pismem z dnia
17 lutego 2011 r. Konsorcjum Trakcja Polska przedłużyło termin związania ofertądo dnia
31 marca 2011 r. i zobowiązało siędo przedłożenia kolejnego aneksu do gwarancji do dnia
26 lutego 2011 r., tj. do upływu okresu ważności wadium. Aneks do gwarancji
ubezpieczeniowej, przedłużający okres tej gwarancji, został złożony w dniu 21 lutego 2011 r.,
tj. przed upływem obowiązywania gwarancji. W związku z tym uznaćnależy,że ciągłość
zabezpieczenia oferty wadium została zachowana.

Zamawiający w pkt 13 Tom 1 Instrukcji dla Wykonawców (IDW) wymagał złożenia
w ofercie wypełnionego Przedmiaru Robót oraz wyceny wszystkich pozycji przedmiaru.
Zamawiający zastrzegł, iżnie będądokonywane jakiekolwiek odrębne płatności za pozycje,
których cena nie została podana w wypełnionym przedmiarze robót. Pozycje takie zostały
uznane za włączone do innych pozycji wypełnionego przedmiaru robót.
Konsorcjum Trakcja Polska wypełniła wszystkie pozycje Przedmiaru Robót, przy czym
wskazało w części z nich wartość0,00. W celu wyjaśnienia wątpliwości co do treści oferty
zamawiający wezwał wykonawcędo złożenia wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 Pzp, chcąc mieć
pewność,że wykonawca wycenił wszystkie pozycje. Zamawiający uznał,że oferta została
sporządzona zgodnie z wymaganiami IDW. Wskazanie w pozycjach Przedmiaru Robót 0,00 zł
uznaćnależy za prawidłowe, gdyżwykonawca odniósł siędo każdej pozycji wymaganej przez
zamawiającego. Ponadto, w wyjaśnieniach wykonawca potwierdził,że wszystkie pozycje
wycenione na 0,00 zł", pozostająz takąwartością, a zakres robót ujętych w tych pozycjach
został wyceniony w innych pozycjach.
Odnosząc siędo zarzutu,że oferta Konsorcjum Trakcja Polska zawiera błędy
w obliczeniu ceny, zamawiający wyjaśnił,że oferta została sporządzona zgodnie
z wymaganiami określonymi w IDW i nie zawiera ww. błędów.
Ustosunkowując do twierdzeń,że istniejąpozycje w ogóle nie wycenione przez
Konsorcjum Trakcja Polska w przedmiarze robót podał,że nie wypełniono jedynie tych pozycji,
których zamawiający i tak nieżądał, albowiem nie były one objęte zakresem niniejszego
postępowania. Nie wypełnienie przedmiotowych pozycji w przedmiarach cząstkowych nie
rzutuje na wartośćoferty.
Jednocześnie, we wzorze umowy (Tom II siwz), zamawiający określił, iżza wykonanie
robót budowlanych będących przedmiotem zamówienia, zobowiązany będzie do zapłaty
wynagrodzenia - całkowitej ceny brutto wyliczonej przez wykonawcęw oparciu o Przedmiar
Robót, co oznacza,że zamawiający nie przewidział płatności za wykonanie umowy na
podstawie kosztorysu. Pomimo, iżcena za wykonanie przedmiotu zamówienia nie jest ceną
kosztorysową, to płatności będąnastępowały po zakończeniu określonych etapów prac,
zgodnie z postanowieniami SubKLAUZULI 14.3. Warunków Szczególnych Umowy, a ponadto
dane zawarte w Przedmiarze Robót niezbędne sądo obmiaru i wyceny robót zgodnie
z SubKLAUZULĄ12.1. Warunków Szczególnych Umowy. Oczywistym jest,że przy
wykonywaniu umowy, której wartośćsięga blisko miliarda złotych, zarówno zamawiający jak
i wykonawca, posługująsiędanymi zawartymi w wypełnionym Przedmiarze Robót, celem
prowadzenia wzajemnych rozliczeń, ale zasady te nie mogąbyćutożsamiane z zastosowaniem
ceny kosztorysowej. Natomiast Odwołujący wychodzi z błędnego założenia,że płatnośćza
wykonanie umowy nastąpi wyłącznie na podstawie kosztorysu i, co za tym idzie, wyciąga

błędny wniosek,że „pominięcie" jakiejkolwiek pozycji w Przedmiarze Robót lub wskazanie
stawki 0,00 zł dyskwalifikuje złożonąofertęjako niezgodnąz siwz.
Co więcej, stosownie do treści subKLAUZULI nr 13.5 Warunków Szczególnych Umowy,
zamawiający przewidział możliwośćzastosowania instytucji kwoty warunkowej, która służy
w szczególności do pokrycia różnic pomiędzy ilościąrobót określonąw obmiarze, a ilościąrobót
określonąw Przedmiarze Robót oraz do sfinansowania robót, które ujęte zostały w Projekcie
Budowlanym, a nie ujęte w Przedmiarze Robót. Powyższe potwierdza charakter informacyjny
Przedmiaru Robót, a zarazem wyklucza możliwośćzapłaty wynagrodzenia, które nie było
zaakceptowane wcześniej przez zamawiającego.
W związku z powyższym, cena zaoferowana przez wykonawców powinna zawierać
wynagrodzenie za wykonanie całego zadania, a każdy z wykonawców ponosi ryzyko
zaoferowania ceny, która pozwoli mu na prawidłowe wykonanie umowy oraz zapewni
spodziewany zysk.
Odnosząc siędo zarzutu niewskazania przez Konsorcjum Trakcja Polska pełnych nazw
wycenionych pozycji wyjaśnił,że przedmiar robót jest dokumentem, w którym określa sięilość
i wartośćposzczególnych robót. Analiza przedmiaru robót Konsorcjum Trakcja Polska nie daje
podstaw do uznania,że wykonawca pominął jakiekolwiek roboty opisane przedmiarem robót.
Zamawiający może zidentyfikowaćwszystkie pozycje m. in przez weryfikacjęwpisanych
numerów poszczególnych pozycji. Zamawiający potraktował tęniezgodnośćjako niezgodność
mającąwyłącznie charakter formalny.
Zamawiający wyjaśnił,że w pkt 3 IDW określił termin realizacji zamówienia na 30
miesięcy od daty rozpoczęcia, przy czym termin ten jest terminem granicznym, ostatecznym do
zakończenia robót budowlanych. W wymienionych w odwołaniu pozycjach kosztorysowych,
wykonawcy samodzielnie mieli wpisaćliczbęmiesięcy, którąprzewidująna realizacjędanego
zadania (zgodnie z opisem polecenia w przedmiarze robót „wstawienie liczby miesięcy
odpowiadających czasowi robót"). Zamawiający nie negowałżadnych terminów wpisanych
w wymaganych pozycjach, ponieważmieściły sięone w maksymalnie określonym terminie
realizacji zamówienia.

W sprawie o sygn akt KIO/386/11 zamawiający wyjaśnił, iżwezwał odwołującego do
wyjaśnienia treści oferty w przedmiocie braku przedmiarów - Przetarg nr 2, Gospodarka
zielenią, przedmiar „Przebudowa DW nr 515 - ul. De Galla w Malborku. Odwołujący wskazał,
iżnie wypełnił tych pozycji przedmiaru, ale wycenił je w innych pozycjach. Tym samym
potwierdził,że wymóg zamawiającego w kwestii obowiązku wypełnienia wszystkich pozycji
przedmiaru, nie został spełniony. Zamawiający nie mógł uznaćwyjaśnieńodwołującego,
bowiem odwołujący wskazał,że pominięte przez niego pozycje Przedmiaru Robot nr 12
zostały wycenione w Rozdziale nr 3.1.: Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 515 w m. Malbork,

poz. 2. Usunięcie humusu i darniny określone w tej pozycji dotyczy usunięcia wierzchniej
warstwy gleby przerośniętej i związanej korzeniami roślinnymi oraz warstwy próchniczej,
zatem powyższe roboty, wżadnym zakresie nie sąz związane z wycinkądrzew i krzewów,
o których to pracach mowa w Przedmiarze Robót nr 12. Zdaniem zamawiającego, uznanie
wyjaśnieństanowiłoby naruszenie postanowieńsiwz. Zamawiający wskazał,że odwołujący
nie tyle pominął niektóre pozycje Przedmiaru Robót lecz w ogóle nie załączył do oferty
„Przedmiaru Robót nr 12 na Przetarg 2, Gospodarka zielenią". Zamawiający, w pkt 13.3 IDW
wskazał konsekwencje pominięcia pozycji w Przedmiarze Robót, przez niewpisanie ceny,
a zatem nie przewidział negatywnych skutków dla wykonawców, którzy pominęli niektóre
pozycje w przedmiarze. Niezgodnośćoferty z siwz była na tyle istotna,że zamawiający nie
mógł postąpićinaczej niżodrzucićofertęna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W przedmiocie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Budimex z powodu
podania w Załączniku nr 2 jednorocznego okresu zgłaszania wad, zamawiający wskazał,
iżniezgodnośćta została poprawiona na podstawie art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp. Podstawą
poprawienia omyłki był fakt, iżprzed otwarciem ofert doszło do modyfikacji załącznika nr 2
w wyniku czego został zmieniony okres roczny zgłaszania wad na okres trzyletni, co wiązało
sięz modyfikacjązałącznika nr 2 do siwz. Złożenie przez wykonawcęniezmienionego
załącznika nie może stanowićpodstawy odrzucenia oferty, jako niezgodnej z siwz.
Zamawiający zauważył, iżnie zezwolił wykonawcom na wprowadzanie jakichkolwiek
poprawek czy skreśleńdo formularza, a tym samym przyczynił siędo wywołania omyłki.
Zamawiający podkreślił,że postępowanie prowadzone było z poszanowaniem zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

W sprawie o sygn. akt KIO/393/11 zamawiający wskazał, co następuje.
W zakresie zarzutów dotyczących zabezpieczenia oferty wadium zamawiajacy
wskazał, iżzgodnie z art. 46 ust. 5 Pzp jednąz przesłanek zatrzymania wadium jest sytuacja,
w której wykonawca, którego oferta została wybrana, odmówił podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego na warunkach wskazanych w ofercie.
Stosownie do dyspozycji art. 140 Pzp, zakresświadczenia wykonawcy wynikający
z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem wskazanym w ofercie. Oferta złożona przez
wykonawcęzawiera zapewnienie zrealizowania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami
zamawiającego, a także zawiera określenie ceny, za jakąwykonawca zobowiązuje się
realizowaćprzedmiot zamówienia. Siwz jest podstawowym dokumentem, który przygotowuje
zamawiający, w celu przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Dokument ten służy przede wszystkim wykonawcom, do przygotowania i sporządzenia ofert
odpowiadających potrzebom zamawiającego.

Złożone przez odwołującego wadium (w zakresie pkt 1 gwarancji) zabezpiecza interesy
zamawiającego jedynie w przypadku, gdy odwołujący, którego oferta została wybrana,
odmówiłby podpisania umowy na warunkach wskazanych w siwz. Gwarancja nie przewiduje
zobowiązania banku do zapłaty kwoty wadium, w przypadku, gdyby odwołujący odmówi
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach wskazanych w ofercie.
Aby zabezpieczenie było skuteczne treśćgwarancji bankowej powinna obejmowaćwszystkie
przypadku, w których zamawiający ma prawo zatrzymaćwadium, wskazane w art. 46 ust. 4a
i ust. 5 Pzp. Zamawiający nie podzielił stanowiska odwołującego, jakoby przypadek, o którym
mowa w art. 46 ust. 5 pkt 1 Pzp był w pełni objęty postanowieniami przedłożonej gwarancji.
Zamawiający podkreślił,że gwarancja bankowa jest dokumentem, którego treść
w sposób zupełny i wyczerpujący określa kształt zobowiązania banku - gwaranta. W związku
z powyższym, zamawiający przy interpretacji warunków zapłaty wskazanych w gwarancji, nie
może braćpod uwagęwszelkich okoliczności związanych z prowadzonym postępowaniem
oraz czynności dokonywanych z odwołującym.
Zamawiający zgodził sięze stanowiskiem, iżwarunki zapłaty wadium określone
w gwarancji bankowej nie musząstanowićdosłownego powtórzenia postanowieńart. 46 ust.
4a oraz ust. 5 Pzp. Zamawiający uznał jednak,że gwarancja przedstawiona przez
odwołującego nie zabezpiecza jego interesów.
Nieuzasadnione jest równieżdomniemanie faktyczne zaprezentowane w odwołaniu,
albowiem z faktu, iżzamawiający wzywał wykonawcędo uzupełnienia braków w trybie art. 26
ust. 3 Pzp, nie można wnioskować,że zamawiający „na wcześniejszym etapie postępowania"
zaakceptował gwarancjęjako poprawną.
Bez związku ze sprawąpozostajązarzuty w przedmiocie przedłożenia analogicznych
gwarancji bankowych przez odwołującego w innych postępowaniach. Okolicznośćpowyższa
nie mażadnego wpływu na ocenęprzez zamawiającego ważności wadium przedłożonego
przez odwołującego w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający wskazał,że uznał za prawidłowe wadia wniesione przez innych
wykonawców, które nie zawierały w swojej treści dosłownie przytoczonych przepisów Pzp,
jeżeli zabezpieczały interesy zamawiającego w przypadkach wskazanych w art. 46 ust. 4a i 5
Pzp.
Zdaniem zamawiającego zarzut udzielenia wielokrotnych wyjaśnieńdo siwz jest
chybiony, gdyżzamawiający ma obowiązek udzielenia odpowiedzi na pytania wykonawców,
zgodnie z art. 38 ust. 1 Pzp. Podobnie ustawa przewiduje możliwośćmodyfikacji siwz (art. 38
ust. 4 Pzp). Zauważył,że obszernośćdokumentacji przetargowej spowodowana jest cechami
przedmiotu zamówienia i wymagała dokonywania aktualizacji i uzupełnień, modyfikacji siwz
oraz udzielania odpowiedzi na liczne pytania wykonawców.

Odwołujący nie przedłożył przedmiaru robót nr 12, w zakresie gospodarki zieleniąpoza
granicami ULI. Zamawiający nie mógł uznać,że powyższe prace zostały włączone do innych
pozycji, gdyżw całym Przedmiarze nie było kategorii, w których mogłyby byćujęte prace
związane z gospodarkązieleniąpoza granicami ULI. Zamawiający nie mógł równieżuznać
wyjaśnieńzawartych w piśmie z dnia 27 stycznia 2011 r. za wystarczające, ponieważbrak jest
podstaw do uznania,że w ramach pojęcia „roboty drogowe" znajdująsięrównieżprace
polegające na usuwaniu drzew i krzewów.

W sprawie o sygn. akt KIO/406/11 zamawiający wyjaśnił, jak poniżej.
W wyjaśnieniach z dnia 25 stycznia 2011 r. odwołujący wskazał,że cząstkowe
przedmiary robót dla obiektu A3 -stacja Malbork zostały wykonane, natomiast nie zostały
załączone do oferty, pomimo faktu,że zamawiającyżądał ich przedłożenia. Odwołujący
jednoznacznie podał,że wykonał jedynie podsumowanie przedmiaru. Jednocześnie przyznał,że w ogóle nie przedłożył przedmiaru robót linii nr 8 dla obiektu B4 -Malbork-Szymankowo
i wskazał,że wycena tych robót została ujęta w innym miejscu oferty, przy czym zdaniem
zamawiającego roboty te nie zostały wycenione. Ponadto, odwołujący przyznał,że zestawienie
zbiorcze Przedmiaru Robót dla obiektu A4 - stacja Szymankowo została przez omyłkę
zamieszczona przed przedmiarami dotyczącymi tego obiektu. Odwołujący załączył do pisma
cząstkowy przedmiar robót dla obiektu A3 oraz brakującąstronępodsumowania dla obiektu
B4. W związku z powyższym, zdaniem zamawiającego uznaćnależy,że odwołujący przyznał,że złożona przez niego oferta jest niepełna, a tym samym nieprawidłowa.
Zamawiający zaznaczył,że celem przedłożenia cząstkowych przedmiarów robót było
wykazanie wartości poszczególnych robót, co w konsekwencji prowadziło do uzyskania
„podsumowania stacji", a następnie „podsumowania ogólnego" całości robót. Zamawiający
chciał znaćkoszt każdej pozycji po to by istniała możliwośćdokonania akceptacji wartości
robót zgłaszanych przez wykonawcęwykonującego umowę, do obioru.
Z przedłożonego Przedmiaru Robót nie wynikała ostateczna cena wartości robót
ofertowania przez odwołującego. Przedstawiona przez odwołującego wycena nie może być
uznana za kalkulacjęwszystkich elementów rozliczeniowych, a jej uzupełnienie w trakcie
postępowania o udzielenie zamówienia doprowadziłoby do zmiany treści złożonej oferty.
Z oferty odwołującego nie wynikało, by przedmiar robót dla obiektu B4 Malbork-
Szymankowo został ujęty w którymkolwiek miejscu Przedmiaru Robót. Uchybienia
odwołującego nie dotycząjedynie strony formalnej oferty i nie mogązostaćuznane za omyłkę
pisarskąpodlegającąpoprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp.
Zamawiający wskazał,żeżądanie podania typów urządzeńsrk stacyjnych i liniowych
sprecyzowane zostało w pkt 2.3. Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych.

Odnosząc siędo twierdzeń,że zamawiający powinien wezwaćodwołującego do
uzupełnienia tego dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp podał,że dokument ten nie jest
objęty zakresem art. 25 ust. 1 Pzp, albowiem nie został ujęty w warunku udziału
w postępowaniu, ani w siwz ani w ogłoszeniu o zamówieniu. W kontekście dokumentów
odnoszących siędo przedmiotu zamówienia zauważył,że uzupełnienie dokumentów
potwierdzających cechy oferowanych produktów, usług czy robót budowlanych nie może
prowadzićdo zmiany treści złożonej oferty. Zamawiający podniósł, iżnawet gdyby uznać,żeżądanie ww. wykazu objęte jest treściąart. 25 ust. 1 Pzp, to i tak nie było podstaw dożądania jego uzupełniania, gdyżoferta polegała odrzuceniu z innych przyczyn.


Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając załączonądo akt sprawy dokumentację
postępowania, jak równieżbiorąc pod uwagęwyjaśnienia stron oraz uczestników
postępowania złożone podczas rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołania wniesione przez Konsorcjum Feroco, Konsorcjum Strabag, Konsorcjum
FCC i Konsorcjum Mostostal nie zasługująna uwzględnienie.

Zważywszy,że wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego
dotycząrozpoznawane odwołania, nastąpiło po dniu wejścia wżycie ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.
U. z 2009 r. Nr 223, poz.1778) w sprawie znajdujązastosowanie przepisy Pzp w brzmieniu
znowelizowanym.

Wobec braku stwierdzenia przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołań, Izba
przeprowadziła rozprawę, merytorycznie je rozpoznając.

Izba ustaliła,że odwołujący: Konsorcjum Feroco, Konsorcjum Strabag, Konsorcjum
FCC oraz Konsorcjum Mostostal legitymująsięuprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący wykazali,że posiadająineres w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia orazże mogliby ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez
zamawijaącego przepisów ustawy Pzp, wskazanych we wniesionych odwołaniach.

Izba ustaliła, iżdo postępowania odwoławczego skutecznie przystąpili po stronie
zamawiającego, działając na podstawie art. 185 ust. 2 Pzp, wykonawcy: Konsorcjum Trakcja
Polska w sprawach o sygn. akt KIO/385/11, KIO/386/11, KIO/393/11, KIO/406/11,

Konsorcjum Feroco w sprawach o sygn. akt KIO/386/11, KIO/393/11, KIO/406/11,
Konsorcjum Strabag w sprawach o sygn. akt KIO/385/11, KIO/393/11 oraz Konsorcjum FCC
w sprawie o sygn. akt KIO/385/11.

Izba uznała,że interesu w przystąpieniu po stronie odwołującego nie wykazało
Konsorcjum FCC w sprawach o sygn. akt KIO/386/11 i KIO/406/11. Rozstrzygnięcie odwołań
wniesionych przez Konsorcjum Strabag i Konosrcjum Mostostal na korzyśćtych
wykonawców, nie może wywoływaćskutków prawnych wobec przystępującego. Pomimo,że oferty odwołujących, jak i oferta przystępującego zostały odrzucone w oparciu o tęsamą
podstawęprawną, to interesy wykonawców zaprezentowanesąw odwołaniach sąsprzeczne.

Izba stwierdziła,że Konsorcjum Budimex nie przystąpiło skutecznie do postępowania
z uwagi na zgłoszenie przystąpieńw sprawach o sygn. akt KIO/385/11, KIO/386/11,
KIO/406/11 przez osobę, działającąna podstawie pełnomocnictwa z dnia 3 listopada 2010 r.,
które wygasło przed datąwniesienia przystąpień.

Sygn. akt: KIO/ 385/11
Izba uznała za niezasadny zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 w związku
z art. 85 ust. 4 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Trakcja Polska
z postępowania, wobec braku jednoczesnego przedłużenia ważności wadium wraz
z przedłużeniem terminu związania ofertą.
Konsorcjum Trakcja Polska wniosło wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej,
która pierwotnie obejmowała okres od 17 listopada 2010 r. do 15 lutego 2011 r. Pismem z dnia
9 lutego 2011 r. wykonawca przedłożył zamawiającemu aneks nr 1, na mocy którego
przedłużono okres obowiązywania ww. gwarancji do dnia 26 lutego 2011 r. Pismem z dnia
17 lutego 2011 r. Konsorcjum Trakcja Polska przedłużyło termin związania ofertądo dnia 31
marca 2011 r. i zobowiązało się, iżdo dnia 26 lutego 2011 r., tj. do upływu okresu ważności
wadium, przedłoży kolejny aneks do przedmiotowej gwarancji ubezpieczeniowej. Stosowny
aneks do złożonej gwarancji ubezpieczeniowej, przedłużający okres tej gwarancji, został
złożony w dniu 21 lutego 2011 r., tj. przed upływem okresu obowiązywania złożonej gwarancji.
Powyższy stan faktyczny nie był sporny pomiędzy stronami. Spór dotyczył wyłącznie kwestii,
czy obie czynności, wświetle art. 85 ust. 4 Pzp powinny byćdokonane łącznie.
Zgoda wykonawcy na dalsze związanie ofertąw postępowaniu, co do zasady, może
rodzićskutki prawne tylko wówczas, gdy wraz z jej wyrażeniem wykonawca przedłuża okres
ważności wadium lub wnosi nowe wadium na przedłużony okres. Zgodnie z art. 85 ust. 4
Pzp przedłużenie okresu związania ofertąjest dopuszczalne tylko z jednoczesnym
przedłużeniem okresu ważności wadium, albo jeśli nie jest to możliwe, z wniesieniem
nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Przepis powyższy nakłada na

wykonawcęobowiązek przedłużenia (złożenia) wadium wówczas, gdy wykonawca przedłuża
termin związania ofertą. W ocenie Izby, dla wypełnienia wymoigu „jednoczesności” obu
czynności, o których mowa w tym przepisie, wystarczające jest jeśli obie czynności zostaną
dokonane przed upływem terminu związania ofertą, tak aby zachowana była ciągłość
zabezpieczenia oferty wadium w całym okresie związania wykonawcy złożonąofertą.
Czynności nie musząbyćzatem dokonane w jednym czasie (łacznie), ale w takim czasie,
aby wymogi: związania ofertąoraz zabezpiczenia oferty ważnym wadium były spełnione
jednocześnie i w sposób nieprzerwany. W ustalonym stanie faktycznym bezspornie jest,
iżKonsorcjum Trakcja Polsaka zachowało ciągłośćzwiązania ofertąoraz zabezpieczenia oferty
wadium, co spełnia przesłankęjednoczesności, określonąw art. 85 ust. 4 Pzp.
Izba stwierdziła,że ma podstaw do uznania,że Konsorcjum Trakcja Polska dokonało
czynności przedłużenia okresu związania ofertąz naruszeniem przepisu art. 85 ust. 4 Pzp,
a tym samym podstaw do wykluczenia Konsorcjum Trakcja Polska z postępowania w oparciu
o art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, a także uznania oferty za odrzuconą.
Izba uznała,że nie potwierdził sięzarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum
Trakcja Polska na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 Pzp, jako,że treśćoferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i zawiera błąd w obliczeniu
ceny.
W specyfikacji istotnych warunkow zamówienia w Części 1 „Podstawa wyceny oferty"
zamawiający wskazał,że: „Przedmiary robót musząbyćczytane wraz ze wszystkimi innymi
Specyfikacjami Istotnych Warunków Zamówienia Publicznego i będzie uważaćsię,że Wykonawca w pełni zapoznał sięze szczegółowymi opisami Robót, jakie mająbyć
wykonane, oraz sposobem ich wykonywania. CałośćRobót ma byćwykonana zgodnie z ich
rzeczywistym celem i znaczeniem oraz w sposób całkowicie zadowalający Zamawiającego”.
Zgodnie z pkt. 2.5 „Przy uzgodnieniu dopłat lub zmian w Umowie, obmiary będą
wykonywane na tych samych podstawach, jakie zastosowano dla przygotowanych
Przedmiarów Robót, a wszystkie roboty nie wymienione szczegółowo w Przedmiarach Robót
będąpotraktowane jako włączone w ceny różnych pozycji"
Zgodnie z pkt 5.1 „Ceny i stawki wpisane w Przedmiarach Robót musząw pełni
obejmowaćwartośćrobót opisanych w danej pozycji, łącznie ze wszystkimi wydatkami
i kosztami, które mogąbyćniezbędne przy wykonaniu i dla wykonania opisanych Robót, wraz
ze wszystkimi tymczasowymi robotami i instalacjami, które mogąbyćkonieczne, oraz wszelkim
ryzykiem,
odpowiedzialnością
i
zobowiązaniami
przedstawionymi
lub
wyrażonymi
w dokumentacji, na których bazuje Oferta. Będzie sięuważać,że koszty wejścia na plac
budowy, narzuty, zyski oraz dodatki za wszystkie zobowiązania sąrozłożone równo na
wszystkie stawki jednostkowe.”

W pkt 5.2 ustalono,że cena ofertowa uwzględnia roboty, zobowiązania, płatności i wydatki
ponoszone przez wykonawcę, w tym wszystkie płatności, zobowiązania, nieprzewidziane
koszty ryzyko narzucone przez wszystkie i każdy z osobna dokument Umowy wraz
z załącznikami (Akt Umowy, Warunki Umowy, Specyfikacje Pisma dotyczące przetargu
i wszystkie pisma okólne, a także rysunki - dokumentacjęSIWZ), a także koszty i wydatki
ponoszone na wszystkie roboty i wszystkie materiały, urządzenia, maszyny nie wymienione
w przedmiarze, robociznęi usłusi konieczne do wykonania, zabezpieczenia i utrzymania
zaplanowanych robót. Zgodnie natomiast z pkt 5.3 wykonawcy mieli wycenićkażdąpozycję
„lub jeśli jakieśpozycje pozostanąbez wyceny, to należy uznać,że wartośćopisanych robót
została uwzględniona w innym miejscu".
W Klauzuli 14.1 Warunków Ogólnych Umowy zamawiający postanowił,że wszelkie
ilości jakie mogąbyćustalone w Przedmiarze Robót lub w innym Wykazie sąilościami
szacunkowymi i nie należy ich braćpod uwagęjako ilości rzeczywistych i prawidłowych
robót, których wykonania wymaga sięod wykonawcy.
Zgodnie z pkt 13.3 Instrukcji dla Wykonawców zamawiający przewidział konieczność
dokonania wyceny wszystkich pozycji Przedmiaru Robót. Wskazał jednocześnie,że „(...) nie
będądokonywane jakiekolwiek odrębne płatności za pozycje, których cena nie została
podana w wypełnionym Przedmiarze Robót. Pozycje takie będąuznane za włączone do
innych pozycji wypełnionego Przedmiaru Robót (...)".
We wzorze umowy (Tom II siwz) zamawiający określił, iżza wykonanie robót
budowlanych będących przedmiotem zamówienia, zobowiązany będzie do zapłaty
wynagrodzenia - całkowitej ceny brutto wyliczonej przez wykonawcęw oparciu o przedmiar
robót. Zodnie z postanowieniami Subklauzuli 14.3. Warunków Szczególnych Umowy
płatności będąnastępowały po zakończeniu określonych etapów prac, a dane zawarte
w Przedmiarze Robót niezbędne sądo obmiaru i wyceny robót zgodnie z Subklauzulą12.1.
Ponadto, stosownie do treści subklauzuli 13.5, zamawiający przewidział możliwość
zastosowania instytucji „kwoty warunkowej”, która służy w szczególności do pokrycia różnic
pomiędzy ilościąrobót określonąw obmiarze, a ilościąrobót określonąw Przedmiarze Robót
oraz do sfinansowania robót, które ujęte zostały w Projekcie Budowlanym, a nie ujęte
w Przedmiarze Robót. Przy czym kwota ta będzie użyta, w całości lub w części, tylko
zgodnie z poleceniami Inżyniera i odpowiednio do tego całkowita suma zapłacona
wykonawcy będzie zawieraćtylko takie kwoty (za pracę, dostawy lub usługi, do których
odnosząsięKwoty Warunkowe), jakie odpowiadająuprzednim poleceniom Inżyniera.
Powyższe postanowienia siwz potwierdzają,że wypełnienie przez wykonawce
Przedmiaru Robót ma istotne znaczenie w przedmiotowym postępowaniu, zarówno z punktu
widzenia informacjyjnego jak i z punktu widzenia przewidzianego sposobu rozliczenia
wykonanych prac. Postanowienia te wskazują,że zamawiający nie przewidział za wykonanie

umowy wynagrodzenia kosztorysowego (według obmiarów powykonaczych), jednak przyjęty
sposób rozliczenia, zawiera pewne elementy rozliczenia kosztorysowego na poszczególnych
etapach wykonania robót, dla którego niezbędne sądane zawarte w wypełnionym Przedmiarze
Robót.
Zamawiający w pkt. 13.3 IDW jednoznacznie wymagał wypełnienia wszystkich pozycji
przedmiarów robót. Postanowienie powyższe dopuszcza jednocześnie przeniesienie wyceny
określonych pozycji do innych elementów wypełnionego przedmiaru. Przedmiar może być
uznany za wypełniony natomiast wówczas, gdy kazda z pozycji przedmiaru jest określona.
Jednocześnie, jedynie w przypadku gdy cena nie została podana w wypełnionym
Przedmiarze Robót, to pozycje takie mogąbyćuznane za włączone do innych pozycji
wypełnionego Przedmiaru Robót. Zauważyc należy,że wymogi wypełnienia przedmiaru
i braku wskazania ceny jednocześnie mogąbyćspełnione tylko wówczas, gdy - po pierwsze,
wszyskie przedmiary sązałączone do oferty i wszystkie pozycje sąwypełnione, a po drugie
gdy pewne pozycje nie zawierająceny.
Konsorcjum Trakcja Polska złożyło w ofercie przedmiary, przy czym w części pozycji
podano „0,00” jako wartośćwyceny. Zamawiający pismem z dnia 25 stycznia 2011 r. wezwał
wykonawcędo złożenia wyjaśnieńw zakresie braku wyceny w ofercie części pozycji
zawartych w przedmiarach robót. Wykonawca w złożonym w dniu 26 stycznia 2011 r.
wyjaśnieniu oświadczył m.in,że „wszystkie pozycje wycenione na 0,00, o które pytał
zamawiający, pozostająz takąwartością. Zakres robót ujętych w tych pozycjach został
wyceniony w innych pozycjach oferty.”
Biorac pod uwagępowyższe, Izba uznała,że złożone przez Konsorcjum Trakcja
Polska przedmiary zostały wypelnione w całości, jak wymagał zamawiający w pkt 13. 3 IDW.
Pozycje, w których wpisano 0,00 należy uznaćza niewycenione. Nie sposób bowiem
przyjąć, iż0,00 stanowi cenęza wykonanie jakichkolwiek robót. Na podstawie
postawnowienia pkt 13.3 IDW należy uwzględnićzłożone przez wykonawcęwyjaśnienia,że roboty ujęte w pozycjach wycenionych na 0,00 zł zostały wycenione w innych pozycjach
przedmiaru. Nie stanowi wady tych wyjaśnieńich lakoniczność- wyjaśnienia sąjasne
i zrozumiałe, a treści siwz lub w wezwaniu do złożenia wyjaśnieńbrak jest wymagania, aby
wykonawca wskazał konkretne pozycje, w których roboty niewycenione zostały zawarte, co
podnosił odwołujący. Złożone przez Konsorcjum Trakcja Polska wyjaśnienia nie stanowią
zmiany treści złożonej oferty, a jedynie jej potwierdzenie.
Nie sposób podzielićopinięodwołującego, iżzamawiający wybiórczo, tylko
w stosunku do Konsorcjum Trakcja Polska, zrezygnował z wymagania zawartego w siwz
odnośnie wypełnienia pozycji przedmiaru, co zdaniem odwołującego jest tożsame
z podaniem cen jednostkowych. Zauważyćnależy, ze zamawiający wyraźnie dopuścił w pkt

13.3 IDW możliwośćbraku wyceny poszczególnych pozycji oraz rozróżnił pojęcie
„wypełnienie przedmiaru” od pojęcia „podanie ceny”.
W oparciu o dokonane ustalenia, jak wyżej Izba uznała,że treśćoferty Konsorcjum
Trakcja Polska jest zgodna w omówionym zakresie z treściąsiwz oraz nie zawiera błędów
w obliczeniu ceny. Oferta obejmuje bowiem wykonanie całego zakresu prac, zgodnie
z wymaganimi zamawiającego zawartymi w siwz. Wycena tych robót została dokonana przez
wykonawcęw oparciu o postanowienia specyfikacji.

Zarzut dotyczący niezgodności treści oferty z treściąsiwz z uwagi na fakt, iżzłożone
przez Konsorcjum Trakcja Polska przedmiary robót zawierająliczne niezgodności w opisie
pozycji przedmiarowych, Izba uznała także za niezasadny.
Izba ustaliła,że „braki” w opisie części pozycji przedmiarowych występują
w przedmiarach złożonych przez Konsorcjum Trakcja Polska, a także w ofertach innych
wykonawców: Konsorcjum ZUE, Konsorcjum Leonhard Weiss, Konsorcjum Budimex,
Konsorcjum Strabag, Konsorcjum Mostostal. Charakter wskazanych przez odwołującego
„braków” wskazuje wyraźnie,że sąone następstwem zastosowania programu do
kosztorysowania, który nie umozliwia wydrukowania pełnych opisów pozycji. Powyższe
potwierdził zamawiający, a odwołujacy tym okolicznościom nie zaprzeczył. Stwierdzone
uchybienia w zakresie opisu poszczególnych pozycji należy uznaćzatem za niezgodności
wyłącznie formalne, które nie maja wpywu na ocenęmerytorycznej zawartości oferty. Biorąc
pod uwagęcały dokument przedmiaru, nie ma watpliwości, iżposzczególne pozycje
wypelnionych przedmiarów odpowiadająpozycjom przedmiarów opracowanych przez
zamawiajacego. Zawierająone informacje pozwalające na identyfikacjęwszystkich robót,
zgodnie z przedmiarem zamawiającego co do rodzaju, ilości i kolejności technologicznej
robót. Należy zatem uznać,że ww. oferty odpowiadajązakresowi zamówienia opisanemu
przez zamawiającego w przedmiarach robót, a tym samym brak jest podstawy do odrzucenia
oferty Konsorcjum Trakcja Polska oraz pozostałych ofert w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp.

Izba uznała także za niezasadny zarzut dotyczący niezgodności treści oferty
Konsorcjum Trakcja Polska oraz wykonawców Konsorcjum Budimex, Konsorcjum Leonhard
Weiss, Konsorcjum ZUE oraz Konsorcjum FCC z siwz z uwagi na podanie w części pozycji
przedmiaru robót zamiast terminu 30 miesięcy, jako okresu realizacji zamówienia
przewidzianego przez zamawiającego, innego okresu wykonania robót.
Izba zważyła,że termin realizacji zamówienia: 30 miesięcy od daty rozpoczęcia został
ustalony w pkt 3 Instrukcji dla Wykonawców i zgodnie z Subklauzulą8.1 Warunków Ogólnych
jest to maksymalny termin realizacji zamówienia. Zgodnie z opisem zawartym w przedmiarze
robót „wstawienie liczby miesięcy odpowiadających czasowi robót", we wskazanych przez

odwołującego pozycjach kosztorysowych, wykonawcy samodzielnie mieli wpisaćliczbę
miesięcy, którąprzewidująna realizacjędanego zadania. Podane przez wykonawców
w przedmiarach robót terminy realizacji poszczególnych etapów robót sązgodne zatem
z wymaganiami siwz, ponieważnie przekraczająterminu maksymalnego 30 miesięcy na
realizacjęcałego przedmiotu zamówienia, co jest uzasadnione także z punktu widzenia
technologicznego - poszczególne etapy robót muszątrwaćkrócej, niżwykonanie całego
zakresu robót.

W związku z niepotwierdzeniem sięzarzutów w zakresie zaniechania wykluczenia
Konsorcjum Trakcja Polska z postępowania oraz zaniechania odrzucenia oferty tego
wykonawcy Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, przez dokonanie
wyboru najkorzystniejszej oferty.

Sygn. akt: KIO/ 386/11

Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp, przez przyjęcie, iżtreśćoferty
odwołującego Konsorcjum Strabag nie odpowiada treści siwz, z powodu niezałączenia do
oferty przedmiaru „Przetarg nr 2, przedmiar robót nr 12, Gospodarka zielenią" Izba uznała za
niezasadny.
Wświetle postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamowienia, omówionych
w niniejszym uzasadnieniu powyżej, niezałączenie przez wykonawcędo oferty przedmiaru
„Przetarg nr 2, przedmiar robót nr 12, Gospodarka zieleniąPrzebudowa Drogi Wojewódzkiej
nr 515 - ul. De Galla w Malborku " należy ocenićjako niezgodnośćtreści oferty z treścią
siwz.
Wskazaćnależy w szczególności na treśćKlauzuli 14.1 Warunków Ogólnych Umowy,
zgodnie z którąwszelkie ilości jakie mogąbyćustalone w przedmiarze robót lub w innym
wykazie sąilościami szacunkowymi i nie należy ich braćpod uwagę, jako ilości
rzeczywistych i prawidłowych robót, których wykonania wymaga sięod wykonawcy.
Posytanowienie powyższe potwierdza,że złożone w ofercie przedmiary mająistotne
znaczenie przy rozliczeniu zrealizowanych robót. Dlatego zgodnie z pkt 13.3 IDW
zamawiający przewidział koniecznośćdokonania wyceny wszystkich pozycji przedmiaru
robót, z zastrzeżeniem,że „(...) nie będądokonywane jakiekolwiek odrębne płatności za
pozycje, których cena nie została podana w wypełnionym Przedmiarze Robót. Pozycje takie
będąuznane za włączone do innych pozycji wypełnionego Przedmiaru Robót (...)". Jak Izba
ustaliła powyżej w nieniejszym uzasadnieniu, zapis ten dopuszcza przeniesienie wyceny
określonych pozycji do innych elementów wypełnionego przedmiaru, wówczas gdy wszystkie
pozycje przedmiaru zostały wypełnione.

Wświetle powyższego brak złożenia całości wymaganego przedmiaru należy ocenić
jako nieuwzglednienie w ofercie robót wchodzących w zakres przedmiotu zamowienia,
stosownie do wymagańzamawiającego. Brak cześci przedmiaru w ofercie niesie ze sobą
ponadto brak wymaganych w siwz danych, koniecznych do rozliczenia robót zgodnie
z postanowieniami siwz. Jest to zatem niezgodnośćtreści oferty z postanowieniami
specyfikacji w zakresie merytorycznym. Jednocześnie stwierdzony brak nie może podlegać
uzupełnieniu, gdyżstanowiłoby to niedozwolonązmianętreści złożonej oferty. „Brak” nie
stanowi omyłki, o ktorej mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, a zatem nie może podlegać
poprawie w tym trybie.
Wyjaśnienia odwołujacego z dnia 20 stycznia 2011 r.,że roboty z: „Przetarg nr 2,
Gospodarka zielenią-przedmiar „Przebudowa DW nr 515 - ul. De Galla w Malborku" zostały
wycenione w: Przetarg nr 2, Przedmiar Robót nr 3 - roboty Drogowe - Obiekt: A3 - Stacja
Malbork, Rozdział nr 3.1: Przebudowa DW nr 515 w m. Malbork" nie mogąbyć
uwzględnione. Z treści złożonej oferty nie wynika,że odwołujący uwzglednił w ofercie roboty,
których przedmiar nie został złożony, a wobec tego wświetle treści oferty uwzględnienie
wyjaśnieństanowiłyby istotnązmianęoferty. Wskazaćteżtrzeba,że ogólne oświadczenie
wykonawcy o spełnieniu wymagańzamawiającego zgodnie z siwz nie może stanowić, wobec
niezłożoneia części przedmiaru,że wykonawca zaoferował przedmiot zamówienia w pełnym
zakresie.
Odnosząc siędo stanowiska odwołującego zauważyćnależy na marginesie,że to nie
zamawiający powinien uzasadnićwykonawcy,że złożona oferta faktycznie nie obejmuje prac
opisanych w przedmiarze „Przetarg nr 2, Gospodarka zielenią- przedmiar „Przebudowa DW
nr 515 - ul. De Galla w Malborku". Fakt uwzględnienia całości ptzedmiotu zamówienia
powinien jednoznacznie wynikaćz treści oferty.

Biorąc pod uwage powyższe, Izba uznała za słusznądecyzjęzamawiajacego,
iżoferta złożona przez odwołujacego podlega odrzuceniu w oparciu o 89 ust 1 pkt 2 Pzp.
W konsekwencji nie potwierdził siętakże zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu
art. 7 Pzp, przez nieuprawnione różnicowanie sytuacji wykonawców ubiegających się
o udzielenie przedmiotowego zamówienia.


Sygn. akt: KIO/ 393/11

Izba uznała,że zamawiający w sposób uzasadniony wykluczył odwołującego
Konsorcjum FCC z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 2 Pzp, tj. z uwagi na brak
wniesienia wadium w terminie składania ofert. W konsekwencji oferta złożona przez

Konsorcjum FCC podlega uznaniu za odrzuconąna podstawie art. 24 ust. 4 Pzp. Izba ustaliła
i zważyła przy tym, jak poniżej.
Postanowienie zawarte w pkt 11.12 Rozdziału 11 siwz przewiduje,że „okoliczności
przepadku wadium oraz zasady jego zaliczenia na poczet zabezpieczenia należytego
wykonania umowy określa Ustawa".
Zgodnie natomiast z art. 46 ust. 5 pkt 1 Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz
z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:
1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie,
2) nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe
z przyczyn leżących po stroinie wykonawcy.
Konsorcjum FCC załączyło do oferty gwarancjębankowąwystawionąw dniu 16
listopada 2010 r. przez Fortis Bank Polska S.A. z siedzibąw Warszawie. Z treści ww. gwarancji
wynika,że została ona wystawiona w związku z uczestnictwem FCC Construcción S.A.
w postępowaniu i w celu wypełnienia przez FCC Construcción S.A. wymogów określonych
w siwz. W treści gwarancji dokument siwz został zdefiniowany jako „Specyfikacja Przetargowa".
W ww. gwarancji Fortis Bank Polska S.A. zobowiązał sięnieodwołalnie
i bezwarunkowo do zapłacenia na rzecz zamawiającego kwoty do wysokości 10.000.000 PLN,
w terminie 7 dni roboczych od daty otrzymania od zamawiającego jego pierwszegożądania
zapłaty, zawierającego oświadczenie,że nastąpiła jedna z następujących okoliczności
(„Warunki Wypłaty"):
„ 1) Wykonawca odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w Specyfikacji Przetargowej; lub
2) Wykonawca nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania ww. umowy; lub
3) zawarcie ww. umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy; lub
4) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Ustawy Prawo
ZamówieńPublicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. („Ustawa"), nie złożył dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 tejże Ustawy, lub pełnomocnictw, i nie udowodnił,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie."
Przyczynąuznania przez zamawiającego,że ww. gwarancja nie zabezpiecza roszczeń
zamawiajacego była okoliczność,że w pkt 1 „warunków wypłaty” określonych w gwarancji
wskazano, iżzapłata kwoty wadium nastąpi m.in. w przypadku, gdy odwołujący odmówi
podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego „na warunkach określonych
w Specyfikacji Przetargowej”, a nie „na warunkach określonych w ofercie”, tj. niezgodnie
z wymogiem ustawy wynikającym z art. 46 ust. 5 pkt 1 Pzp.

Izba podziela pogląd prezentowany w odwołaniu przez odwołującego, utrwalony
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, iżtreśćgwarancji bankowej, wnoszonej jako
wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie musi zawieraćliteralnego
przytoczenia treści przepisów prawa, sformułowania warunków zapłaty, w tym w szczególności
opisu, który jest dosłownym powtórzeniem (cytatem) przepisów art. 46 ust. 4a oraz ust. 5
pkt 1-3 Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu nie sposób jednak postawićzamawiającemu zarzutu,że wymagał, aby zobowiązania wynikające z gwarancji mialy treśćdokładnie zacytowaną
z przepisów ustawy Pzp. Powyższego wymogu nie zawierająpostanowienia specyfikacji
istotnych warunkow zamówienia. Zdaniem Izby, odwołujący błędnie przyjął, iżpodstawą
zakwestionowania przez zamawiającego ważności wadium jest nieprzytoczenie w gwarancji
treści przepisu art. 46 ust. 5 pkt 1 Pzp.
Dokonana przez zamawiającego w toku postępowania ocena treści złożonych przez
wykonawców gwarancji wadialnych potwierdza jednoznacznie, zgodnie z wyjaśnieniami
złożonymi przez zamawiającego na rozprawie,że nie stawiał w postępowaniu takiego
wymagania. Odnosząc sięw szczególności do treści przykładowych gwarancji złożonych
przez Konsorcjum Budimex i Konsorcjum Leonhard Weiss, powołanych przez odwołującego,
należy zauważyć, iżdokumenty te zawierająokreślenia odrębne od zwrotów użytych
w przepisach ustawy Pzp, na co wskazywał także sam odwołujący. Mimo to gwarancje te
zostały uznane przez zamwiającego jako spełniające wymagania ustawy Pzp i siwz.
Zamawiający uzanał,że nie stanowi nieprawidłowości, iżgwarancja wadialna złożona przez
Konsorcjum Leonhard zawiera dodatkowy, w stosunku do ustawowych, warunek wypłaty kwoty
gwarancji, gdyżnie ma to wpływu na fakt, iżwszystkie ustawowe warunki wypłaty kwoty
gwarancji zostały zapewnione. Podobnie z punktu widzenia skuteczności gwarancji zapłaty
wadium na warunkach określonych w ustawie Pzp, złożonej przez Konsorcjum Budimex, użycie
w treści gwarancji wyrazów „odmówi", „stanie się", „nie wniesie" zamiast „odmówił", „stało się"
oraz „nie wniósł" nie jest niezgodne z przepisami art. 46 ust. 4a oraz ust. 5 Pzp, ponieważ
dokument gwarancji odnosi siędo stanu w przyszłości, wskazując okoliczności, które dopiero
mogąnastąpić.
Nie sposób przy tym podzielićzarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, przez
niezastosowanie przez zamawiającego w odniesieniu do wszystkich wykonawców ubiegających
sięo zamówienie takich samych reguł oceny złożonych przez nich gwarancji wadialnych, a tym
samym nierównego traktowania wykonawców przy dokonywaniu oceny dokumentów
gwarancyjnych. Zarzut ten jest oparty wyłącznie na błędnym przeświadczeniu odwołującego,
iżtreśćgwarancji była oceniana przez zamawiającego wyłącznie pod względem zgodności
z literalnym brzmieniem przepisów ustawy Pzp, co w rzeczywiistości nie miało miejsca.
Błędny jest także pogląd odwołującego, iżz faktu,że zamawiający pismem z dnia 22

grudnia 2010 r. wezwał Konsorcjum FCC w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia
pełnomocnictw można wywodzić,że na tym etapie postępowania wadium zostało uznane przez
zamawiającego za spełniające wymagania ustawy Pzp. Trzeba zauważyć,że w toku badania
ofert wiele czynności, zmierzajacych np. do wyjaśnienia lub uzupełnienia składanych w ofercie
dokumentów, jest dokonywanycxh równolegle, z uwagi na szybkośći ekonomikępostępowania.
Przepisy ustawy Pzp regulujące postępowanie zamawiającego przy dokonywaniu czynności
badania i oceny ofert nie ograniczająswobowdy zamawiającego, co do kolejności wykonywania
odpowiednich czynności, za wyjątkiem art. 26 ust. 3, który zwalnia zamawiającego
z obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w tym
przepisie jedynie w sytuacji, gdy dana oferta pomimo ich złożenia podlaga odrzuceniu albo gdy
postępowanie podlega unieważnieniu, co nie oznaczaże zakazuje dokonania tej czynności.
Brak jest także podstawy prawnej by wywodzićskutki prawne, w zakresie oceny treści
gwarancji w przedmiotowym postępowaniu, z faku,że zamawiający w innych postępowaniach
nie wykluczył odwołującego pomimo,że składane w tych postępowaniach gwarancje bankowe
miały takąsamątreśćw zakresie opisu warunków zapłaty, jak gwarancja złożona w tym
przetargu. Wświetle ustawy Pzp zamawiający nie jest związany ocenądokumentów
dokonywanąw innych postępowaniach, nawet wówczas, gdy treśćtych dokumentów jest taka
sama.
Izba uznała,że niezasadny jest równieżzarzut dotyczący naruszenia przez
zamawiającego przepisu art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp. W uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu
odwołujacego podano uzasadnienie prawne i faktyczne w zwięzłej formie, mimo to, w ocenie
Izby, w sposób dostateczny informuje ono co do zasadniczych powodów wykluczenia
wykonawcy. Krótka forma uzasadnienia nie dowodzi również,że zamawiający nie
przeprowadził rzetelnego badania i oceny gwarancji. Zauważyćnależy,że gwarancja wadialna
nie jest dokumentem, który może podlegaćwyjaśnieniu w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, co podnosił
odwołujący, gdyżdokument ten nie stanowi treści oferty.
Zródłem gwarancji bankowej sa przepisy art. 81 do art. 84 ustawy z dnia 29 sierpnia
1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665, z późn. zm.). Przepis art. 82 ust. 1
ww. ustawy definiuje gwarancjębankowąjako jednostronnem zobowiązanie banku-gwaranta,
iżpo spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków
zapłaty, które mogąbyćstwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie
beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formieżądania zapłaty, bank ten
wykonaświadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta - bezpośrednio albo za pośrednictwem
innego banku. Z przepisu art. 82 ust. 2 ww. ustawy wynika,że dla udzielenia i potwierdzenia
gwarancji wymagana jest forma pisemna pod rygorem nieważności. W doktrynie przeważa
stanowisko, iżgwarancja bankowa jest odrębnąumowąPrawa bankowego, która
jednostronnie zobowiązuje bank.

Przepis art. 84 ww. ustawy wskazuje, iżdo gwarancji bankowych stosuje sięprzepisy
kodeksu cywilnego, zastrzegając, iżzobowiązanie banku ma zawsze charakter pieniężny.
Wświetle przepisów regulujących kwestie dotyczące gwarancji bankowej precyzyjne
ukształtowanie tego stosunku prawnego zależy w znacznej mierze od woli stron,
w szczególności od gwaranta, który działa na polecenie zleceniodawcy. Zleceniodawcą
w tym przypdku jest wykonawca zainteresowany udziałem w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, który powinien działaćzgodnie z wymaganiami zamawiającego,
jako beneficjenta gwarancji. Biorac pod uwagępowyższe, należy zauważyć,że treść
dokumentu gwarancji powinna w sposób kompletny, precyzyjny i jednoznaczny określać
zakres obowiązków i uprawnieńgwaranta i beneficjenta gwarancji.
Odesłanie przy instytucji gwarancji do stosowania przepisów kodeksu cywilnego
oznacza możliwośćstosowania reguł wykładni oświadczeńwoli i umów określonych w art. 65
§ 1 i 2 k.c. w odniesieniu do tej czynności prawnej.
Opierając sięna orzecznictwie SN należy zauważyć, iżutrwalone zostały zasady,że „Przy wykładni woli stron ujętej w umowie pisemnej sens oświadczeńustala się
przyjmując za podstawęwykładni przede wszystkim tekst dokumentu, a podstawowe
znaczenie przypada językowym regułom znaczeniowym. Wykładni poszczególnych wyrażeń
dokonuje sięzarazem z uwzględnieniem całego kontekstu oraz związków treściowych
występujących między postanowieniami zawartymi w tekście, a zatem nie można przyjąć
takiego znaczenia interpretowanego zwrotu, które pozostawałoby w sprzeczności
z pozostałymi składnikami wypowiedzi zawartymi w tekście umowy. [...] Prawidłowa, pełna
i wszechstronna wykładnia postanowieńumowy nie może bowiem pomijaćtreści
zwerbalizowanej na piśmie, ponieważsformułowania i pojęcia, a także sama semantyka
i struktura aktu umowy sąjednym z istotnych wykładników woli stron, pozwalająjąpoznać
i ocenić. Wykładnia umowy nie może prowadzićdo stwierdzeńpozostających
w sprzeczności z jej treścią(vide: wyrok SN z dnia 18 marca 2008 r., II CSK 336/07,
niepubl., wyrok SN z dnia 23 kwietnia 2009 r., IV CSK 558/08, wyrok SN z dnia 17 grudnia
2008 r., I CSK 250/08).
Jak zauważył równieżSąd Najwyższy w treści postanowienia z dnia 30 października
2008 r. sygn. akt II CSK 263/08 „Wykładnia oświadczenia woli służy jedynie uściśleniu
użytych pojęć, nie zaśuzupełnieniu dostrzeżonych po złożeniu oświadczenia woli braków,
czy zmianie sensu użytych określeńi zwrotów. Granicęwykładni oświadczeńwoli wyznacza
m.in. treśćart. 77 § 1 k.c.”. Wykładnia oświadczenia woli nie może zmierzaćdo ustalenia
treści tego oświadczenia odmiennej niżwynika to z treści zwerbalizowanej w tym
dokumencie. Zmiana bowiem lub uzupełnienie umowy zawartej w formie pisemnej, zgodnie
z art. 77 § 1 k.c. wymaga zachowania tej formy.

Wświetle powyższych pogladów, należy zauważyć, iżliteralne brzmienie badanej
w tym postepowaniu umowy gwarancyjnej jest jasne i jednoznaczne. Określenie
„Specyfikacja Przetargowa” jest pojęciem znacząco odmiennym od pojęcia „oferta”. Nie
sposób przyjąćza słusznąinterpretacji prezentowanej przez odwołującego, iżpojęcia te
należy, zgodnie z zamiarem stron i okolicznościami towarzyszącymi udzieleniu gwarancji,
utożsamić. W oceni Izby wświetle art. 77 § 1 k.c. zastąpienie w treści gwarancji zwrotu
„Specyfikacja Przetargowa” zwrotem „oferta” wymagałoby zmiany umowy zawartej pomiędzy
bankiem a wykonawcąprzy zachowaniu formy pisemnej. Dlatego teżIzba uznała,że złożone
przez odwołującego na rozprawie pismo Fortis Bank z dnia 24 lutego 2011 r. nie zawiera
wykładni treści gwarancji lecz jej zmianę.
Izba nie zgodziła sięz argumentacją, iżuzależnienie wypłaty z gwarancji od odmowy
podpisania umowy na warunkach określonych w siwz obejmuje szersze zabezpieczenie
interesu zamawiającego w stosunku do ustawowej przesłanki odmowy podpisania umowy na
warunkach określonych w ofercie. Zauważyćtrzeba,że oferta, jako oświadczenie woli
wykonawcy, określa istotne elemnty umowy jak: w szczególnosci wynagrodzenie, przedmiotświadczenia wykonawcy, które niewątpliwie musżąbyćzgpodne z warunkami określonymi
w siwz. Wyłącznie z oferty wynika konkretyzacjaświadczenia wykonawcy i wysokość
wynagrodzenia z tytułu wykonania zamówienia. Jak wynika z przepisów ustawy Pzp, oferta
wykonawcy podlega zabezpieczeniu wadium m.in na wypadek odmowy podpisania umowy
na jej warunkach. Wświetle przepisów Kodeksu cywilnego, oferta i specyfikacja istotnych
warunków zamówienia sąodrębnymi oświadczeniami składanymi przez różne podmioty
– w pierwszym przypadku przez wykonawcę, a w drugim – przez zamawiającego.
Oświadczenie zamawiającego stanowi zaproszenie do złozenia oferty i zawiera wymagania
zamawiającego, natomiast oferta jest propozycjązawarcia umowy na warunkach w niej
określonych.
Nie sposób teżuznać,że przesłanka odmowy podpisania umowy na warunkach
określonych w ofercie jest objęta także przesłankąbraku możliwości zawarcia umowy
z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, co twierdził odwołujący. Przesłanki wskazane
w art. 46 ust. 5 w pkt 1 i w pkt 3 Pzp mającałkowiecie odmienny zakres Określona w pkt 1
przesłanka dotyczy sytuacji gdy wykonawca nie wyraża woli zawarcia umowy, natomiast
przesłanka określona w pkt 3 ww. przepisu dotyczy sytuacji związane z wystąpieniem
okoliczności, niezależnych od woli wykonawcy, lecz dotyczących wykonawcy, które
powodują,że umowa nie może zostaćzawarta.
Biorąc pod uwagępowyższe, Izba uznała,że treśćWarunków Wypłaty w pkt 1
gwarancji złożonej przez Konsorcjum FCC nie spełnia wymogów określonych w art. 46 ust. 5
pkt 1 Pzp. Roszczenia zamawiającego, które mogłyby powstaćw wypadku odmowy zawarcia
przez Konsorcjum FCC umowy o udzielenie zamówienia na warunkach określonych w ofercie

Konsorcjum FCC nie zostały przez gwarancjęzabezpieczone.
Nie sposób uznaćw ustalonych okolicznościach tej sprawy,że zamawiający nie
przeprowadził rzetelnej analizy treści gwarancji. Izba stwierdziła,że zamawiający ocenił
gwarancjęwadialnąprzedstawionąprzez Konsorcjum FCC stosownie do wymogów zawartych
w art. 46 ust. 5 pkt 1 Pzp.
W związku z potwierdzeniem sięprzesłanki do wykluczenia Konsorcjum FCC
z postępowania, jak wskazano powyżej, oferta podlegała uznaniu za odrzuconąna podstawie
art. 24 ust. 4 Pzp. Izba podzieliła przy tym stanowisko odwołującego, iżprzepis art. 89 ust. 1
pkt. 5 Pzp nie znajduje zastosowania w postępowaniach jednoetapowych, w tym
w postępowaniach prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego, natomiast jego
zastosowanie ogranicza siędo postępowań, w których wykonawcy mogąpotencjalnie złożyć
oferty po ich wcześniejszym wykluczeniu z postępowania. Jednak nieprawidłowe zastosowanie
ww. przepisu nie miało i nie może miećjakiegokolwiek wpływu na wynik postępowania, a tym
samym nie może stanowićpodstawy uwzględnienia odwołania, stosownie do brzmienia art. 192
ust. 2 Pzp.

Odnosząc siędo zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp w wyniku
odrzucenia oferty Konsorcjum FCC z uwagi na niezgodnośćtreści oferty z treściąspecyfikacji
istotnych warunkow zamówienia Izba uznała,że zarzut ten jest niazasadny.
Oferta złożona przez odwołującego, w części „Przedmiary robót nr 12 Gospodarka
Zielenią" dla przetargów nr 1 i 2 nie zawiera przedmiarów robót dla poszczególnych dróg oraz
ulic w zakresie gospodarki zieleniąpoza granicami objętymi decyzjąo ustaleniu lokalizacji
inwestycji celu publicznego, tj. „poza granicami ULI".
Wświetle postanowieńsiwz, które zostały omówione w niniejszym uzasadnieniu
w odniesieniu do zarzutów niezgodności treści ofert z treściąsiwz dotyczących pozostałych
wykonawców, odwołujący był zobowiązany do wypełnienia i złożenia w ofercie przedmiarów
dotyczących Gospodarki Zieleniąpoza ULI. Wprowadzenie do siwz pozycji w zakresie
Gospodarki Zieleniąpoza ULI nastąpiło w trybie art. 38 ust. 1 i ust. 2 Pzp, tj. w trybie wyjaśnień
treści siwz, a zatem stanowiło skutecznąi obowiązującąwykonawców zmianęsiwz.
Wświetle postanowieńspecyfikacji, brak złożenia przedmiarów należy uznaćza brak
uwzględnienia oraz wyceny przez wykonawcęw ofercie robót objetych przedmiarem
Gospodarki Zieleniąpoza ULI. Brak ten stanowi podstawędo odrzucenia oferty jako niezgodnej
z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia z uwagi na fakt,że brak ten nie może
zostaćpoprawiony w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jako inna niezgodnośćtreści oferty ze
specyfikacją, niepowodująca istotnej zmiany treści oferty, co potwierdza ugruntowane w tym
zakresie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Brak może podlegaćjedynie uzupełnieniu,
a uzupełnienie treści oferty stanowi niedopuszczalnązmianętreści oferty w rozumieniu art. 87

ust. 1 Pzp. Brak nie może byćuzupełniony przez zamawiającego samodzielenie, tj. bez
ingerencji wykonawcy. Wyjaśnienia odwołującego z 27 stycznia 2011 r., nie znajdując oparcia
w tręści oferty wprowadzajądo oferty nowątreść. Dlatego teżwyjaśnienia złożone przez
Konsorcjum FCC nie mogły byćuwzględnione przez zamawiającego. Prowadziłoby to
faktycznie do zmiany treści złożonej oferty, która zgodnie ze złożonymi przedmiarami nie
obejmuje robót, opisanych przez zamawiajacego w przedmiarach dla poszczególnych dróg oraz
ulic w zakresie gospodarki zieleniąpoza granicami objętymi decyzjąo ustaleniu lokalizacji
inwestycji celu publicznego w części „Przedmiary robót nr 12 Gospodarka Zielenią" dla
przetargów nr 1 i 2. Niezłożenie przedmiarów, stosownie do postanowieńspecyfikacji, nie może
byćuznane za równoznaczne z dokonaniem wyceny robót, objętych brakującymi przedmiarami
w innych pozycjach przedmiarów, które zostały złożone i wycenione.
Zarzuty wobec niejasności postanowieńsiwz, podnoszone dodatkowo przez
odwołującego Izba uznała za spóźnione.
Nie można sięzgodzićtakże z odwołującym,że siwz nie wymagała wyodrębnienia
i wyceny wszystkich pozycji Przedmiaru Robót. Z postanowień13.3-13.4 Rozdziału 13 siwz
wynika jednoznacznie,że wycena wszystkich pozycji Przedmiaru Robót była obowiązkowa, zaś
ewentualny brak wyceny (0,00zł) odpowiedniej pozycji skutkował uznaniem takiej pozycji za
włączonądo innych pozycji Przedmiaru Robót, zaśna cenęoferty składająsięceny wszystkich
pozycji podanych w wypełnionym Przedmiarze Robót. Powyższe potwierdzająrównież
sformułowania zawarte w Tomie IV siwz.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, iżzamawiający z naruszeniem art. 92 ust.
pkt 3 Pzp nie przedstawił odwołującemu pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego
odrzucenia oferty. Zawiadomienie zawiera bowiem wskazanie podstawy prawnej oraz
okoliczności faktyczne stanowiące podstawędokonanej oceny. W ocenie Izby, brak
wymaganego przez odwołującego stopnia szczególowości argumentacji, nie uniemożliwił
odwołującemu złożenia prawidłowego odwołania.
Izba nie podzieliła zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 Pzp,
z uwagi na nieuwzględnienie przez zamawiajacego, iżw ofercie Konsorcjum Budimex
wskazano „okres zgłaszania wad" - 1 rok, gdy wymagania siwz przewidywały 3-letni okres
zgłaszania wad, co stanowi oczywistąsprzecznośćtreści oferty Konsorcjum Budimex z treścią
siwz. Izba zważyła,że zamawiający wprowadził zmieniony okres zgłaszania wad w wyniku
wyjaśnieńtreści siwz, przy czym nie dokonał w tym zakresie zmiany formualarza oferty.
Jednocześnie w postępowaniu obowiązywał zakaz dokonywania przez wykonawców
samodzielnie zmian w treści ww. formularza. Wobec powyższego należało uznać,że niezgodnośćtreści oferty z siwz w powyższym zakresie była wynikiem sprzeczności
postanowieńzawartych w specyfikacji. W takim przypadku wykonawca wżadnym razie nie

może ponosićnegatywnych konsekwencji błędnych działańzamawiającego. Uwzględniając
istotne znaczenie popełnionych przez siebie błędów, zamawiajcy słusznie wyjaśnił ten element
oferty i dokonał poprawy treści oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Biorąc pod uwagę, iżzarzuty odwołania nie potwierdziły sięzarzut naruszenia art. 91
ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej należało
uznaćza nieuzasadniony.

Sygn. akt: KIO/ 406/11

Izba uznała, iżfakt,że odwołujący Konsorcjum Mostostal w ofercie wycenił realizację
robót, pomimo niezałączenia w ofercie przedmiarów cząstkowych dla obiektu A3 st. Malbork
obejmujących rozdział nr 8.4. 8.5. i 8.6, co potwierdza znajdujące sięna str. 850 oferty
zestawienie z łącznymi cenami przewidzianymi dla robót wskazanych w rozdziałach nr 8.4. 8.5.
i 8.6. Przedmiaru Robót Nr 8, nie może stanowićo zgodności treści oferty z siwz w powyzszym
zakresie. Przeczy temu treśćpostanowieńspecyfikacji, w tym także postanowienie zawarte
w pkt 13.3 IDW. Wświetle postanowieńsiwz nie było dopuszczalne pominięcie przez
wykonawcęposzczególnych pozycji lub rozdziału Przedmiaru Robót, pomimo podania łącznej
wartości wszystkich pozycji objętych tym rozdziałem.
W ocenie Izby, powyższe nie może byćuznane za uchybienia jedynie formalne
(prezentacyjne) oferty. O merytorycznej sprzeczności z treściąspecyfikacji istotnych warunków
zamówieniaświadczy fakt, iżzgodnie z wymaganiami siwz przedmiary czastkowe były
wymagane przez zamawiajacego dla celów rozliczenia wykonanych prac.
Izba uznała natomiast,że wświetle postanowieńsiwz w przedmiotpowym postępowaniu
nie można przyjąć,że treśćoferty nie odpowiada treści siwz, z powodu niezłożenia w ofercie
zbiorczego zestawienia (przedmiaru) dla obiektu B4 Malbork - Szymankowo. Zbiorcze
zestawienie pozycji przedmiarowych jest jedynie de facto wynikiem przeprowadzenia działania
arytmetycznego, polegającego na zsumowaniu poszczególnych pozycji wycenionego
przedmiaru. Wymagana przez zamawiającego informacja w powyższym zakresie jest dostępna
zatem w ofercie odwołującego. Tym samym zamawiający dysponuje informacjami
umożliwiającymi dokonanie takieggo zsumowania.
Podstawędo stwierdzenia,że oferta odwołującego jest niezgodna z treściąsiwz stanowi
jednak niezałączenie do oferty wykazu typów i systemów urządzeństacyjnych, liniowych
i przejazdowych do zabudowy, który był wymagany zgodnie z postanowieniem STWIOR, które
zostały zmienione wyjaśnieniem zawartym w odpowiedzi na pytanie 440 z dnia 17 września
2011 r. (odp. na pytania nr 487, 458, 441 oraz 440).

Wświetle wymagańsiwz nie można uznać, iżwykaz typów i systemów urządzeń
stacyjnych stanowi dokument, tzw. przedmiotowy w rozumieniu art. 25 ust. 1 Pzp i przepisów
rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajow dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. nr
226, poz 1817), który może podlegaćuzupełnieniu w toku badania i oceny ofert w trybie art. 26
ust. 3 Pzp. W przedmiotowym postepowaniu ww. wykaz służy uzyskaniu przez zamawiającego
infpormacji jakie typy systemów (urządzeń) wykonawca przewidział w ramach wykonania
przedmiotu zamówienia do zabudowy. Jest to zatem dokument, który stanowi
skonkretyzowanie przedmiotu oferty w powyższym zakresie, a tym samym element oferty –
oświadczenmia woli wykonawcy co do oferowanegoświadczenia. Ponadto, należy zauważyć,że dokument ten nie był wymieniony w ogłoszeniu i siwz, jako dokument wymagany w celu
potwierdzenia,że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania zamawiającego,
stosownie do brzmienia art. 25 ust. 1 Pzp.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła,że nie nastąpiło naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez odrzucenie oferty odwołującego. Izba nie znalazła podstaw,
by uznać,że dokumenty, których odwołujący nie złożył w ofercie podlegająuzupełnieniu
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp lub wyjaśnieniu na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp.

Odwołujący nie wykazał w konskwencji naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1
Pzp, poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie
zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący tym samym nie wykazał także naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez
dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Trakcja Polska jako najkorzystniejszej.


Biorąc pod uwagęustalony stan rzeczy, Izba oddaliła rozpoznawane łącznie
odwołania, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 8 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp z uwzględnieniem postanowień§ 3 pkt 1, § 5 ust. 4 i § 6 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).



. Przewodniczący: ………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27