rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-03-14
rok: 2011
data dokumentu: 2011-03-14
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 387/11
KIO 387/11
po rozpoznaniu na rozprawie 8 marca 2011 roku w Warszawie odwołania wniesionego
25 lutego 2011 roku przez Wykonawcę
Minova Ekochem S.A. siedzibą w Siemianowicach Śląskich przy ulicy Budowlanej 10,
44-100 Siemianowice Śląskie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, którym jest
Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. Zakład Logistyki Materiałowej z siedzibą
w Jastrzębiu Zdrój przy ulicy Towarowej 1, 44-330 Jastrzębie Zdrój
przy udziale wykonawcy Piotra Ślosorz prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADIBUD” Piotr Ślosorz z siedzibą
w Mysłowicach przy ulicy Bławatków 4, 41-412 Mysłowice zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
25 lutego 2011 roku przez Wykonawcę
Minova Ekochem S.A. siedzibą w Siemianowicach Śląskich przy ulicy Budowlanej 10,
44-100 Siemianowice Śląskie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, którym jest
Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. Zakład Logistyki Materiałowej z siedzibą
w Jastrzębiu Zdrój przy ulicy Towarowej 1, 44-330 Jastrzębie Zdrój
przy udziale wykonawcy Piotra Ślosorz prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADIBUD” Piotr Ślosorz z siedzibą
w Mysłowicach przy ulicy Bławatków 4, 41-412 Mysłowice zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności badania i oceny ofert
w zakresie zadania 1, 2 i 4, unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w zakresie zadania 2 i 4 oraz unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania w zakresie zadania 1.
str. 2
Nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny i badania ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego w zakresie zadania 1, 2 i 4 a także
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z regulacją Specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. Zakład Logistyki
Materiałowej z siedzibą w Jastrzębiu Zdrój przy ulicy Towarowej 1, 44-330
Jastrzębie Zdrój i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone
przez Minova
Ekochem S.A. siedzibą w Siemianowicach Śląskich przy ulicy Budowlanej
10, 44-100 Siemianowice Śląskie tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonaćwpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. Zakład Logistyki
Materiałowej z siedzibą w Jastrzębiu Zdrój przy ulicy Towarowej 1, 44-330
Jastrzębie Zdrój na rzecz Minova Ekochem S.A. siedzibą w Siemianowicach Śląskich przy ulicy Budowlanej 10, 44-100 Siemianowice Śląskie stanowiącej
uzasadnione koszty Strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
……………………………………………
str. 3
Sygn. akt KIO 387/11
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. Zakład Logistyki Materiałowej prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w
przedmiocie Dostawa dla kopalń JSW S.A. worków do transportu materiałów sypkich,
rękawów do wkładki mechanicznej, pojemników do budowy pasów podpornościowo -
izolacyjnych i tkaniny podsadzkowej polipropylenowej w łącznej ilości 36 058 sztuk i 185 800
m2 z terminem realizacji od daty zawarcia umowy do 31.12.2011 r. (nr sprawy
27/P/WRZ/11), opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem
2010/S 221-338848.
15 lutego 2011 roku Zamawiający przekazał Odwołującemu Minova Ekochem S.A.
informacjęo wyniku postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w przedmiotowej
sprawie informując Odwołującego,że w zakresie zadania 1 - 4 oferta została odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy ponieważOdwołujący zawarł w złożonych
dokumentach wymaganych na podstawie Specyfikacji technicznej informację, w ocenie
Zamawiającego niezgodne z wymaganiami Zamawiającego a dotyczącymi konieczności
zapewnienia kontaktu tkaniny z uziemionymi elementami metalowymi urządzenia w
przypadku czynności technologicznych o dużej dynamice (energicznego rozwijania bądź
przemieszczania z dużąprędkością) wykonywanych mechanicznie.
Zamawiający jednocześnie poinformował, iżw zakresie zadania 2, 3 i 4 wybrał ofertę
wykonawcy
PiotraŚlosorz
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADIBUD” PiotrŚlosorz z siedzibąw Mysłowicach przy
ulicy Bławatków 4, 41-412 Mysłowice a w zakresie zadania 1 postępowanie o udzielnie
zamówienia na podstawie art. 98 ust. 2 ustawy unieważnił.
25 lutego 2011 roku Odwołujący złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wobec czynności Zamawiającego podjętych w toku badania i oceny ofert a polegających na:
1) odrzuceniu oferty Odwołującego Minova Ekochem S.A. w zakresie zadańnr 1, 2 i 4,
2) wyborze oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADIBUD” PiotrŚlosorz z
siedzibąw Mysłowicach przy ulicy Bławatków 4, 41-412 Mysłowice jako najkorzystniejszej
oferty w zakresie zadańnr 2 i 4,
3) unieważnienia postępowania w zakresie zadania nr 1,
str. 4
4) nieprzeprowadzenia aukcji elektronicznej w zakresie zadania nr 2.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2) Prawa zamówieńpublicznych poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego w zakresie zadań1, 2 i 4, pomimo iżoferta ta odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia,
2) art. 93 ust. 1 pkt 1) Prawa zamówieńpublicznych poprzez unieważnienie postępowania w
zakresie zadania nr 1, pomimo iżOdwołujący złożył ofertęniepodlegającąodrzuceniu,
3) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych poprzez
dokonanie wyboru oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADIBUD” PiotrŚlosorz z siedzibąw Mysłowicach przy ulicy Bławatków 4, 41-412 Mysłowice w zakresie
zadania nr 4, pomimo iżofertąnajkorzystniejsząw tym zakresie była oferta Odwołującego,
4) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych poprzez
dokonanie wyboru oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADIBUD” PiotrŚlosorz z siedzibąw Mysłowicach przy ulicy Bławatków 4, 41-412 Mysłowice w zakresie
zadania nr 2, pomimo iżw zakresie tego zadania złożone zostały trzy oferty niepodlegające
odrzuceniu, w związku z czym powinna zostaćprzeprowadzona aukcja elektroniczna,
5) art. 91a ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 7) Prawa zamówieńpublicznych poprzez
nieprzeprowadzenie aukcji elektronicznej pomimo, iżjej przeprowadzenie zostało
przewidziane przez Zamawiającego w treści SIWZ i złożone zostały trzy oferty
niepodlegające odrzuceniu,
6) art. 7 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych, polegające na odrzuceniu oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie zadańnr 1, 2 i 4,
2) unieważnienie decyzji o unieważnieniu postępowania w zakresie zadania nr 1,
3) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadańnr 1,2 i 4,
4) stwierdzenie,że oferta Odwołującego czyni zadośćwymogom opisanym przez
Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w odniesieniu do zadańnr 1,
2, 4,
5) powtórzenie czynności składających sięna proces wyboru oferty najkorzystniejszej w
odniesieniu do zadańnr 1, 2,4,
6) przeprowadzenie aukcji elektronicznej w zakresie zadania nr 2,
7) wybór oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej, w odniesieniu do zadańnr 1 i 4,
8) przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści odwołania,
str. 5
9) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania w tym kosztami reprezentacji,
zgodnie z przedłożonym rachunkiem.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Odwołujący posiada interes, o którym mowa w art. 179 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych.
Odwołujący jest sprzedawcąproduktów, których dotyczy niniejsze postępowanie i złożył
ofertęw zakresie zadańobjętych niniejszym odwołaniem. Ze względu jednak na naruszenie
przez Zamawiającego ww. przepisów oferta Odwołującego została odrzucona. Tymczasem,
w zakresie zadania nr 1 oferta Odwołującego była jedynąniepodlegającąodrzuceniu, a w
zakresie zadania nr 4 - ofertąnajkorzystniejszą. Natomiast w zakresie zadania nr 2
Zamawiający winien przeprowadzićaukcjęelektronicznąz udziałem Odwołującego. Nie
ulega więc wątpliwości,że Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia w zakresie
zadańnr 1, 2 i 4. Natomiast wskutek bezprawnego odrzucenia oferty, Odwołujący poniósł
szkodę, gdyżzostał pozbawiony możliwości osiągnięcia zysku ze sprzedaży produktów
Zamawiającemu, na podstawie umowy, którązawarłby w wyniku rozstrzygnięcia przetargu.
Jako podstawęprawnąodrzucenia oferty Odwołującego wskazano art. 89 ust. 1 pkt 2)
Prawa zamówieńpublicznych, a jako przyczynę- niezgodnośćoferty z treściąspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia w zakresie pkt 1.4.1.5. (zadanie nr 1), pkt 1.5.1.15. (zadanie
nr 2), pkt 1.7.1.6 (zadanie nr 4) Załącznika nr 1 do SIWZ - Specyfikacja techniczna.
Wskazane punkty specyfikacji technicznej sątożsame w treści i wynika z nich,że oferowany
produkt (worek, rękaw, tkanina) winien byćwykonany z „materiałów nie wymagających
dodatkowego urządzenia w celu zapewnienia ich uziemienia - co powinno być uwzględnione
w instrukcji stosowania, magazynowania i transportu". W instrukcjach bezpiecznego
stosowania, przechowywania i transportu dotyczących produktów oferowanych przez
Odwołującego w tym przetargu w części dotyczącej zagadnieńBHP, zawarte zostały
następujące stwierdzenia: „Tkanina jest antyelektrostatyczna (lub: Produkt wykonany jest z
tkaniny antyelektrostatycznej) i nie wymaga stosowania dodatkowego urządzenia w celu
zapewnienia jego uziemienia. Pracownicy stosujący Produkt powinni być ubrani w odzież
roboczą i obuwie przewidziane przepisami górniczymi." Regulacja ta jest tożsama z
wymaganiami zawartymi w SIWZ, a więc stanowi potwierdzenie,że oferowane produkty
spełniająwymagania określone w specyfikacji technicznej załączonej do SIWZ. W
konsekwencji uznaćnależy,że złożona przez Odwołującego oferta jest zgoda z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Niezależnie od powyżej zacytowanego, jednoznacznego stwierdzenia o braku konieczności
stosowania dodatkowego urządzenia w celu zapewnienia uziemienia produktów, w
str. 6
instrukcjach bezpiecznego stosowania zawarto zastrzeżenie,że: „W przypadku czynności
technologicznych o dużej dynamice (energiczne rozwijanie bądź przemieszczanie z dużą
prędkością) wykonywanych mechanicznie, należy zapewnić kontakt tkaniny z uziemionymi
elementami metalowymi urządzenia. W przypadku uzasadnionych wątpliwości co do
skuteczności uziemienia danego układu, należy zastosować specjalne odczepy z zaciskiem,
np. typu „krokodyl". W 'przypadku jakichkolwiek wątpliwości należy skontaktować się ze
sprzedawcą wyrobu -Minova Ekochem SA. (+48 32 7503800)." Te właśnie regulacje stały się
podstawąodrzucenia oferty Odwołującego. Takie postępowanie Zamawiającego w ocenie
Odwołującego nie znajduje jednak uzasadnienia. Odwołujący wskazał,że z cytowanego
fragmentu bynajmniej nie wynika,że oferowany produkt wymaga „stosowania dodatkowego
urządzenia w celu zapewnienia uziemienia". Zapis ten nie dotyczy sytuacji związanych z
normalnym stosowaniem oferowanych produktów. Stanowi jedynie ostrzeżenie, mające
wskazaćZamawiającemu na specyficznąkategorięczynności, w których potencjalnie
koniecznym może byćzastosowanie szczególnychśrodków ostrożności. Zamawiający nie
wskazał jednak jakiego rodzaju czynności zamierza podejmowaćwzględem zamawianych
produktów, nie przedstawiłżadnych wątpliwości, ani nie zwrócił siędo Odwołującego o ich
wyjaśnienie.
Odwołujący wskazał,że powodem zamieszczenia w instrukcjach bezpiecznego stosowania
cytowanych powyżej zastrzeżeńsąbadania wykonane przez Instytut Przemysłu
Organicznego w Warszawie [dalej: IPO], na zlecenie Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A.
(Zamawiającego w niniejszym postępowaniu), w wyniku których sporządzony został Protokół
nr 17/554/2010 laboratoryjnych badańkontrolnych właściwości tkaniny polipropylenowej z
przeplotem metalowym w aspekcie wymagańochrony przed elektrycznościąstatyczną,
odnoszonych do przestrzeni zagrożonych wybuchem. Przedmiotem tych badańbyła tkanina
PP-fabric G04, oferowana w niniejszym postępowaniu przez Odwołującego oraz tkanina
„Adipol 100" 15/40, oferowana w niniejszym postępowaniu przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADIBUD" PiotrŚlosorz (którego oferta została uznana za
najkorzystniejsząw zakresie zadańnr 2,3 i 4). W treści protokołu IPO nr 17/554/2010
znalazło sięstwierdzenie (odnoszące siędo obydwu badanych tkanin), iżtkaniny te są
antyelektrostatyczne i mogąbyćbezpiecznie stosowane w podziemnych wyrobiskach
górniczych, niemniej „podczas wykonywania czynności technologicznych manualnych lub
mechanicznych, [tkanina] powinna byćuziemiona (PN-E-05204:1992 p.3.2.2.3), a
pracownicy wyposażeni w obuwie antyelektrostatyczne o rezystancji spodów (podeszwy) nie
wyższej niż1 GQ (PN-E-05204:1992 p.3.3.2 f/ i ]/)." [Orzeczenie na str. 12 protokołu]. Nadto,
IPO stwierdził,że „podczas operowania danego typu tkaniną(przenoszenie, zwijanie,
str. 7
rozwijanie, załadunek lub rozładunek, konfekcjonowanie itp.) tkanina powinna byćskutecznie
uziemiona (zacisk metalowy na odcinku co najmniej 10 cm) [wniosek 12) na str. 11
protokołu]. Jakkolwiek, zdaniem Odwołującego, powyższe wnioski nie wypływająz wyników
badańIPO, Odwołujący zdecydował sięzamieścićw instrukcjach bezpiecznego stosowania
zastrzeżenia korespondujące ze stanowiskiem IPO.
Niezależnie od powyższego, w ocenie Odwołującego, opartej na wynikach badań
przeprowadzonych na zlecenie Odwołującego, w warunkach podziemnego wyrobiska
górniczego,
podczas
wykonywania
prac
związanych
z
zastosowaniem
tkaniny
polipropylenowej, praktycznie niemożliwym jest wytworzenie sytuacji, w której tkanina będzie
odizolowana (tzn. nie będzie uziemiona). Stąd nie jest koniecznym stosowanie
„dodatkowego urządzenia w celu zapewnienia uziemienia". Okolicznośćta potwierdzona
została wyraźnie w treści złożonej oferty (instrukcjach bezpiecznego stosowania).
Niemniej, mając na względzie stwierdzenia zawarte w protokole IPO, wyjaśniał Odwołujący
iżuznał za zasadne zamieszczenie w instrukcji bezpiecznego stosowania zastrzeżeń,
odpowiadających sugestiom IPO. Zamieszczenie omawianych zastrzeżeńnie zmienia
jednak faktu, iżkategorycznie wskazano,że nie jest koniecznym stosowanie „dodatkowego
urządzenia w celu zapewnienia uziemienia" tkaniny. Odwołujący podkreślił,że opisane
powyżej badania IPO oraz ich wnioski, dotyczyły zarówno tkaniny PP-fabric G04, oferowanej
w niniejszym postępowaniu przez Odwołującego, jak i tkaniny „Adipol 100" 15/40, oferowanej
w niniejszym postępowaniu przez wykonawcęPrzedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADIBUD"
Piotrślosorz. Wykonawca ten, w instrukcji bezpiecznego stosowania, stanowiącej część
złożonej przez niego oferty, nie poczynił jednak zastrzeżeń, odpowiadających wnioskom
płynącym z badania IPO, analogicznych do cytowanych powyżej zastrzeżeńOdwołującego,
(które były przyczynąodrzucenia oferty Odwołującego).
Sytuacja, w której z jednej strony oferta Odwołującego została odrzucona jako niezgodna z
treściąSIWZ (pomimo, iżzawiera jednoznaczne stwierdzenie o braku konieczności
stosowania dodatkowego urządzenia w celu zapewnienia uziemienia produktu), a z drugiej
strony Zamawiający zaniechał wyjaśnienia wątpliwości w odniesieniu do oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADIBUD" PiotrŚlosorz (wiedząc, iżtreśćoferty nie
odpowiada ustaleniom IPO w odniesieniu do tych produktów), uznaćnależy za nierówne
traktowanie wykonawców, przez co naruszona została fundamentalna zasada wyrażona w
art. 7 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych.
4 marca 2011 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia wykonawcy PiotraŚlosorz prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwą
str. 8
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADIBUD” PiotrŚlosorz z siedzibąw Mysłowicach przy
ulicy Bławatków 4, 41-412 Mysłowice.
Zgłaszający przystąpienie wskazał uzasadniając interes w zgłoszeniu przystąpienia, iż
złożona przez niego oferta została w odniesieniu do zadania nr 2 i 4 uznana za
najkorzystniejszą.
Zgłaszający przystąpienie argumentując swoje stanowisko podniósł,że Zamawiający w pełni
słusznie wskazał,że złożona przez Odwołującego oferta nie odpowiada treści SIWZ
(dokładnie rzecz ujmując - treści ST stanowiącej załącznik do SIWZ) i tym samym - w
oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Zamawiający dokonał prawidłowej czynności
odrzucenia oferty. W treści punktów 1.5.1.15 oraz 1.7.1.6 ST Zamawiający jednoznacznie
wskazał,że oferowane rękawy (tkanina) winny byćwykonane z materiałów nie
wymagających dodatkowego urządzenia w celu zapewnienia ich uziemienia - co powinno
byćuwzględnione w instrukcji stosowania, magazynowania i transportu". Nie sposób
wytłumaczyćpowyższego postanowienia inaczej, jak tylko w taki sposób,że nakazuje ono
explicite zamieścićw treści wspomnianej instrukcji wskazanie, iżrękaw lub tkanina zostały
wykonane z materiałów niewymagających dodatkowego urządzenia w celu zapewnienia ich
uziemienia. Odwołujący w treści swej oferty zamieścił wskazanie ewidentnie sprzeczne z
powyższym, nakazujące bowiem w pewnych sytuacjach zastosowaćodczep z zaciskiem
typu „krokodyl". Podkreślenia raz jeszcze wymaga także fakt,że Odwołujący nigdy nie
wyjaśnił -nawet w najmniejszym stopniu - dlaczego „uznał za stosowne" zamieszczenie w
treści ofert zastrzeżenia tak ewidentnie sprzecznego z SIWZ.
W ocenie zgłaszającego przystąpienie chybione sąrównieżzarzuty Odwołującego
podkreślające rzekomątożsamośćsytuacji Odwołującego z Zgłaszającym przystąpienie
Sytuacja ta jest odmienna jużchoćby z tej przyczyny,że Zgłaszający przystąpienie w treści
swych instrukcji uwzględnił wymóg Zamawiającego określony w punktach 1.5.1.15 oraz
1.7.1.6 ST. Z treści obu dokumentów wynika jednoznacznie,że w celu uziemienia brak jest
konieczności stosowania jakichkolwiek dodatkowych urządzeń. Zgłaszający przystąpienie
nie zaprzecza bynajmniej,że równieżoferowana przez niego tkanina ADIPOL 100 15/40
była przedmiotem badańlaboratoryjnych prowadzonych przez Instytut Przemysłu
Organicznego i objęta wspólnym sprawozdaniem z badań. Zgłaszającym przystąpienie
jednakże - po zapoznaniu sięz wynikami badań- niezwłocznie zwrócił sięo wskazanie
podmiotu, który może przeprowadzićdodatkowe badania. Badania takie Zgłaszający
przystąpienie przeprowadził w działającym przy Ośrodku BadańAtestacji i Certyfikacji OBAC
Sp. z o.o. z siedzibąw Gliwicach - jednostce upoważnionej do certyfikacji akredytowanej
przez Polskie Centrum Certyfikacji - dalej: „OBAC" - laboratorium LABOREX. Ich wynik
str. 9
wskazał jednoznacznie,że tkanina ADIPOL 100 15/40 nie wymaga - w warunkach pracy
zakładu górniczego - dodatkowego urządzenia w celu uziemienia. Badania przeprowadzono
odrębnie dla tkaniny podsadzkowej oraz odrębnie dla rękawa do wykładki mechanicznej.
4 marca 2011 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia wykonawcy MAS Sp. z o.o. z siedzibąw Katowicach przy ulicyśeliwnej 38, 40-
559 Katowice.
Mając na uwadze okoliczność,że Odwołujący kwestionuje m.in. zasadnośćczynności
Zamawiającego polegającej na: odrzuceniu jego oferty w zakresie zadania nr 4, z którąto
czynnościąZamawiającego zgłaszający przystąpienie całkowicie sięzgadza i w tym zakresie
przystępuje do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, a także na wyborze
w zakresie zadania nr 4 oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADIBUD"
PiotrŚlosorz z siedzibąw Mysłowicach, której to czynności zasadnośćzgłaszający
przystąpienie równieżkwestionuje i w tym zakresie przystępuje po stronie Odwołującego do
postępowania odwoławczego.
Zgłaszający przystąpienie uzasadnia,że szczegółowe wymania techniczno-użytkowe
przedmiotu zamówienia dla zadania nr 4 (dostawa tkaniny podsadzkowej polipropylenowej)
określone zostały w Załączniku nr 1 do SIWZ - Specyfikacja techniczna. Zgodnie z
pkt.1.7.1.6 Specyfikacji technicznej, oferowana tkanina wina byćwykonana z materiałów nie
wymagających dodatkowego urządzenia w celu zapewnia ich uziemienia - co powinno
zostaćuwzględnione w instrukcji stosowania, magazynowania i transportu. Ponadto zgodnie
z pkt.2.8 Specyfikacji technicznej do oferty należało dołączyćwypełniony Załącznik nr 1
(Oświadczenie wykonawcy o spełnianiu przez tkaninępodsadzkowąpolipropylenową
wymagańtechniczno-użytkowych Zamawiającego), a także zgodnie z pkt.2.7 próbkęlm2
tkaniny podsadzkowej polipropylenowej. Wraz z ofertąkażdy z wykonawców, zgodnie z
pkt.2.1 Specyfikacji technicznej zobowiązany był równieżprzedstawićcertyfikat
potwierdzający,że oferowana tkanina jest zgodna z dokumentacjątechnicznąbądź
techniczno ruchową, spełnia wymagania przewidziane we wskazanych w specyfikacji
technicznej normach oraz można jąbezpiecznie stosowaćw podziemnych wyrobiskach
zakładów górniczych. Stosownie do pkt.2.2 Specyfikacji technicznej wykonawcy zostali
zobowiązani do przedstawienia Zamawiającemu dokumentacji technicznej, techniczno-
ruchowej lub karty technicznej produktu.
W pierwszej kolejności wskazaćnależy,że oferta zgłaszającego przystąpienie jako jedyna
spośród wszystkich ofert złożonych przez wykonawców na realizacjęzadania numer 4 w
pełni odpowiada wymogom SIWZ oraz PZP orazże wyłącznie tkanina ArtiTEX PAS FR25
str. 10
posiada właściwości oczekiwane przez Zamawiającego. W szczególności wskazaćnależy,że tkanina ta jako jedyna nie wymaga stosowania dodatkowego urządzenia w celu
uziemienia.
Wymaga podkreślenia,że zarówno tkanina zaoferowana przez zgłaszającego przystąpienie
wykonawcęPiotraŚlosorz prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADIBUD” PiotrŚlosorz z siedzibąw Mysłowicach przy
ulicy Bławatków 4, 41-412 Mysłowice jak i tkanina oferowana przez Odwołującego są
tkaninami niezgodnym z oczekiwaniami Zamawiającego - należy je uziemiać, co w praktyce
oznacza koniecznośćstosowania podczas ich używania - w celu zapewnia bezpieczeństwa
użytkowników -dodatkowych urządzeńuziemiających.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 25 lutego 2011 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu.
Izba ustaliła,że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych –
Ś
rodki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba działając zgodnie z art. 190 ust. 7 ustawy dopuściła w niniejszej sprawie dowody
z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego
do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, oraz pismo Zamawiającego
z 8 marca 2011 roku stanowiące „Odpowiedźna odwołanie”, które zostało złożone
na rozprawie, a także pismo zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
„Pismo przygotowawcze Przystępującego” z 8 marca 2011 roku złożone na rozprawie oraz
str. 11
„Pismo Odwołującego” z 7 marca 2011 roku złożone na rozprawie. Przy rozpoznawaniu
przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagęstanowiska i oświadczenia
Stron złożone ustnie do protokołu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego do postępowania odwoławczego wykonawcęPiotraŚlosorz prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod nazwąPrzedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADIBUD” PiotrŚlosorz z siedzibąw Mysłowicach przy ulicy Bławatków 4, 41-412 Mysłowice. W trakcie
posiedzenia Izby z udziałem Stron stwierdzono, po pierwsze,że Zamawiający powiadomił
wykonawców biorących udział w postępowaniu o wpłynięciu odwołania 1 marca 2011 roku;
po drugie,że zgłoszenie przystąpienia przez PiotraŚlosorz prowadzącego działalność
gospodarcząpod nazwąPrzedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADIBUD” PiotrŚlosorz
z siedzibąw Mysłowicach przy ulicy Bławatków 4, 41-412 Mysłowice nastąpiło 4 marca 2011
roku - wpłynęło w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, zgłaszający
przystąpienie wskazał Stronę, po której zgłosili przystąpienie i interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyśćStrony, do której zgłosił przystąpienie. Zgłoszenie przystąpienia
doręczone zostało Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej, a kopia została przekazana
Zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie, tym samym Izba uznał, iż
wykonawca
PiotrŚlosorz
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADIBUD” PiotrŚlosorz z siedzibąw Mysłowicach przy
ulicy Bławatków 4, 41-412 Mysłowice stał sięuczestnikiem postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego do postępowania odwoławczego wykonawcęMAS Sp. z o.o. z siedzibąw
Katowicach przy ulicyśeliwnej 38, 40-559 Katowice. W trakcie posiedzenia Izby z udziałem
Stron stwierdzono, po pierwsze,że Zamawiający powiadomił wykonawców biorących udział
w postępowaniu o wpłynięciu odwołania 1 marca 2011 roku; po drugie,że zgłoszenie
przystąpienia przez MAS Sp. z o.o. z siedzibąw Katowicach przy ulicyśeliwnej 38, 40-559
Katowice nastąpiło 4 marca 2011 roku - wpłynęło w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii
odwołania, a zgłaszający przystąpienie na posiedzeniu wskazał Stronę, po której zgłosili
przystąpienie – zgłaszający przystąpienie ograniczył sięw zakresie zgłoszenia przystąpienia
do przystąpienia po stronie Zamawiającego w przedmiocie odrzucenia oferty Minova
Ekochem S.A. – i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćStrony, do której zgłosił
przystąpienie. Zgłoszenie przystąpienia doręczone zostało Prezesowi Krajowej Izby
str. 12
Odwoławczej, a kopia została przekazana Zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu
odwołanie, tym samym Izba uznał, iżwykonawca MAS Sp. z o.o. z siedzibąw Katowicach
przy ulicyśeliwnej 38, 40-559 Katowice stał sięuczestnikiem postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego.
Izba rozpoznała łączenie odwołania o sygnaturach KIO/379/11, KIO/382/11 oraz
KIO/387/11 wniesione w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu w przedmiocie
Dostawa dla kopalń JSW S.A. worków do transportu materiałów sypkich, rękawów
do wkładki mechanicznej, pojemników do budowy pasów podpornościowo - izolacyjnych
i tkaniny podsadzkowej polipropylenowej w łącznej ilości 36 058 sztuk i 185 800 m2
z terminem realizacji od daty zawarcia umowy do 31.12.2011 r. (nr sprawy 27/P/WRZ/11).
Na rozprawie, Zamawiający złożył pismo „Odpowiedźna odwołanie”, w którym wniósł
o oddalenie odwołania w całości, zasądzenie od Odwołującego sięna rzecz Zamawiającego
zwrotu kosztów uczestnictwa w sprawie według przedstawionej faktury VAT.
Odnosząc siędo zarzutów dotyczących czynności Zamawiającego podjętych w zadaniu nr 1
podniósł Zamawiający: Certyfikat, znajdujący sięna str. 46 oferty Odwołującego sięzostał
wydany na podstawie Instrukcji IS-04/MINOBAG-Z/08, Edycja I z września 2008, natomiast
Odwołujący dołączył do oferty EdycjęII Instrukcji z grudnia 2010 r.. Powyższe prowadzi do
wniosku,że Odwołujący sięnie wykazał,że certyfikat pozostaje aktualnym równieżna
podstawie Instrukcji z grudnia 2010 r.. Następnie wypada zaznaczyć,że spółka Minova
Ekochem na str. 51 oferty „Zagadnienia BHP" zamieściła,że „produkt jest wykonany z
tkaniny antyelektrostatycznej, nie wymaga stosowania dodatkowego urządzenia w celu
zapewnienia jego uziemienia. (..). Jedynie w przypadku czynności technologicznych o dużej
dynamice
(energicznego
rozwijania
bądź
przemieszczania
z
dużą
prędkością)
wykonywanych mechanicznie, należy zapewnić kontakt tkaniny z uziemionymi elementami
metalowymi urządzenia. W przypadku uzasadnionych wątpliwości co do skuteczności
uziemienia danego układu, należy zastosować specjalne odczepy z zaciskiem, np. typu
„krokodyl"." Zamawiający w pkt. 1.4.1.5. specyfikacji technicznej wymagał aby przedmiot
zamówienia nie wymagał dodatkowego urządzenia w celu zapewnienia ich uziemienia. Stąd
oferta Odwołującego nie spełnia wymagańZamawiającego i podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy bez konieczności wzywania do uzupełnienia oferty
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
str. 13
Zamawiający stwierdził,że przytoczony zapis w oczywisty sposób uchybia wymaganiom
zawartym w punkcie 1.4.1.5. albowiem nie bardzo wiadomo co kryje siępod pojęciem
„czynności technologicznych o dużej dynamice".
Ponadto załączony do oferty spółki Minova Ekochem rysunek nr DMG.MB.08/10 (str. 54
oferty) nie był podstawąwydania certyfikatu OBAC/389/CB/08, który został wydany w
oparciu o rysunek o numerze DMG.AP.06/08. A zatem Odwołujący przedstawił
dokumentację
techniczną
niezgodną
z
uzyskanym
i
posiadanym
certyfikatem
OBAC/389/CB/08, załączona do oferty dokumentacja techniczna opatrzona jest numerem
DT-04/08/27/P/WRZ/l 1 (str. 55 oferty), natomiast w certyfikacie przywołana jest
dokumentacja nr DT-MINOBAG/08. Kolejno, z załączonego na str. 46 oferty Odwołującego
sięcertyfikatu nr OBAC/389/CB/08 zapisu wynika, „o wprowadzeniu jakichkolwiek zmian w
dokumentacji technicznej zmieniających parametry techniczne i warunki eksploatacyjne
należy bezzwłocznie powiadomićOśrodek Badań, Atestacji i Certyfikacji OBAC - jako autora
niniejszego certyfikatu, w celu przeprowadzenia ponownych badań(punkt 5.3. certyfikatu)".
Zamawiający nie posiada wiedzy czy wprowadzone zmiany w dokumentacji nie zmieniają
parametrów technicznych i warunków eksploatacyjnych wyrobu.
Odnosząc siędo zarzutów dotyczących czynności Zamawiającego podjętych w zadaniu nr 2:
Certyfikat, znajdujący sięna str. 65 oferty powołuje sięna Instrukcję, Edycja I, czerwiec
2010, a do oferty została dołączona edycja II Instrukcji z grudnia 2010 r., o nr IS-
115F/MINOBAG-2RV-mPE-D/10 (str. 66 oferty). Inne wątpliwości rodzi informacja zawarta
na str. 9/9 instrukcji, zgodnie z którązostał ona wydana we wrześniu 2009 (str. 74 oferty).
Ponadto na str. 71 oferty Odwołującego czytamy: „Zagadnienia BHP", zgodnie z którymi
„produkt wykonany jest z tkaniny antyelektrostatycznej, nie wymaga stosowania
dodatkowego urządzenia w celu zapewnienia jego uziemienia.(...). Jedynie w przypadku
czynności
technologicznych
o
dużej
dynamice
(energicznego
rozwijania
bądź
przemieszczanie z dużą prędkością) wykonywanych mechanicznie, należy zapewnić kontakt
tkaniny z uziemionymi elementami metalowymi urządzenia. W przypadku uzasadnionych
wątpliwości co do skuteczności uziemienia danego układu, należy zastosować specjalne
odczepy z zaciskiem, np. typu „krokodyl"". Zamawiający w pkt. 1.5.1.15. specyfikacji
technicznej wymagał aby przedmiot zamówienia nie wymagał dodatkowego urządzenia w
celu zapewnienia ich uziemienia uwzględniając zastrzeżenia do odwołania w zakresie
zadania nr 1 należało ofertęodrzucićrównieżw zadaniu nr 2.
Podobnie w zakresie regulacji ze strony 78 ofert - nie bardzo bowiem wiadomo na czym owe
dynamiczne czynności polegają.
str. 14
Na str. 65 oferty w certyfikacie nr OBAC/389/CB/08 umieszczony został zapis (pkt. 2.2.),
zgodnie z którym „o wprowadzeniu jakichkolwiek zmian w dokumentacji technicznej
zmieniających parametry techniczne i warunki eksploatacyjne należy bezzwłocznie
powiadomić Ośrodek Badań, Atestacji i Certyfikacji OBAC - jako autora niniejszego
certyfikatu, w celu przeprowadzenia ponownych badań". Zamawiający nie posiada wiedzy
czy wprowadzone zmiany w dokumentacji nie zmieniająparametrów technicznych i
warunków eksploatacyjnych wyrobu.
Odnosząc siędo zarzutów dotyczących czynności Zamawiającego podjętych w zadaniu nr 4:
załączona do oferty dokumentacja techniczna opatrzona jest nr DT-07/09/27/P/WRZ/l 1. (str.
119), a w certyfikacie przywołana jest dokumentacja o nr DT—PP-FG04/08 Edycja 2 zatem
dokumentacja techniczna jest niezgodna z uzyskanym certyfikatem. Ponadto zastrzeżenia
Zamawiającego powołane w odniesieniu do dokumentacji złożonej w zadaniach 1 i 2
pozostająaktualnymi równieżw zakresie zadania nr 4.
Na rozprawie uczestnik postępowania odwoławczego wykonawca PiotrŚlosorz
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąPrzedsiębiorstwo Wielobranżowe
„ADIBUD” PiotrŚlosorz z siedzibąw Mysłowicach przy ulicy Bławatków 4, 41-412 Mysłowice
złożył „Pismo przygotowawcze Przystępującego”. Odnosząc siędo argumentacji
Odwołującego, uczestnik postępowania odwoławczego podtrzymał stanowisko zgłoszone w
przystąpieniu.
Na rozprawie Odwołujący złożył „Pismo Odwołującego”. Na poparcie
przedstawionych
argumentów
w
zakresie
wadliwości
czynności
Zamawiającego
polegających na ocenie oferty złożonej przez Odwołującego oraz wykonawcy, którego oferta
została wybrana, Odwołujący wskazuje dodatkowo na treśćodpowiedzi Zamawiającego z
dnia 2 grudnia 2010 roku.
Zgodnie z pkt 1.7.1.6 Załącznika nr 1 do SIWZ (równieżpkt 1.4.1.5. (dla zadania nr 1), pkt
1.5.1.15. (dla zadania nr 2) - specyfikacji technicznej oferowana tkanina winna byćwykonana
z materiałów niewymagających dodatkowego urządzenia w celu zapewnienia ich uziemienia
- co powinno byćuwzględnione w instrukcji stosowania, magazynowania i transportu. W
związku z takim postanowieniem specyfikacji oraz uprzednio zamieszczonym przez
Zamawiającego ogłoszeniem zwrócono siędo Zamawiającego o udzielenie wyjaśnień,
poprzez udzielenie odpowiedzi na pytanie o następującej treści:
str. 15
„W nawiązaniu do Państwa ogłoszenia na stronie www.jsw.pl o postępowaniu przetargowym
nr 27/P/WRZ/ll o zakup worków, pojemników i tkaniny oraz zamieszczonym wcześniej
ogłoszeniu o treści: „W związku z pojawiającymi się w ostatnim czasie wątpliwościami
dotyczącymi możliwości bezpiecznego stosowania tkaniny polipropylenowej z przeplotem
metalowym Zakład Logistyki Materiałowej ]SW S.A. zlecił Instytutowi Przemysłu
Organicznego z siedzibą w Warszawie rozstrzygnięcie powyższej kwestii. Zgodnie z
przedmiotowym rozstrzygnięciem jednoznacznie stwierdzamy, że tkaniny polipropylenowe
oraz wyroby z nich wykonane w momencie ich zastosowanie należy uziemiać. Podstawą
niniejszego stwierdzenia jest m.in. treść normy PN-E05204:1994 pkt 3.2.2.3, tj. elementy i
ich wyroby wykonane z materiałów przewodzących - niemetalowych (materiały
modyfikowane przez domieszki sadzy przewodzącej, grafitu, włókna węglowego itp.) należy
uziemiać poprzez zapewnienie im niezawodnego kontaktu z elementami o rezystancji
uziemienia (Ruz)/rezystancji przepływu (Ru) nie przekraczającej 1 M Q. W związku z
powyższym uprzejmie prosimy Wykonawców o opracowanie ramowej instrukcji użytkowania
oferowanej tkaniny polipropylenowej z przeplotem metalowym oraz wyrobów z niej
wykonanych (modyfikację dokumentacji technicznej) z uwzględnieniem kwestii ich
„uziemienia". Zwracamy się również z uprzejmą prośbą, aby ramowa instrukcja opracowania
była w konsultacji z przedstawicielami organu nadzoru górniczego zajmującego się
zagadnieniami bezpieczeństwa stosowania tworzyw sztucznych w podziemnych wyrobiskach
zakładów lub z wyspecjalizowaną jednostką naukowo badawczą." Prosimy o rozwinięcie i
wyjaśnienie zapisów SIWZ o treści „oferowana tkanina/wyrób (worek, pojemnik) winna być
wykonana z materiałów nie uwzględniających dodatkowego urządzenia w celu zapewnienia
ich uziemienia - co powinno być uwzględnione w instrukcji stosowania, magazynowania i
transportu" poprzez odpowiedź na postawione poniżej pytania. Uważamy, że przedstawiony
w SIWZ wymóg, oferowany wyrób nie może nakładać obowiązku podłączania „dodatkowego
urządzenia w celu zapewnienia uziemienia" bez znajomości treści Państwa wyżej
cytowanego ogłoszenia może budzić wątpliwości interpretacyjne. Prosimy zatem o
wyjaśnienia, czy Zamawiający dopuści do postępowania przetargowego tkaniny z
przeplotem metalowym, które:
a) posiadają odpowiednie dopuszczenia jednostki certyfikującej, stwierdzające, że ich
stosowanie wymaga użycia ich na metalowych konstrukcjach w celu zapewnienia tak
zwanego samoistnego uziemienia tkaniny poprzez styk tkaniny zawierającej w swojej
strukturze przeplot metalowy z taką metalową konstrukcją,
str. 16
b) posiadają odpowiednie dopuszczenia jednostki certyfikującej, stwierdzające, że ich
stosowanie wymaga zebrania nitek przechodzących w jeden warkocz i podłączenie
każdorazowo do urządzenia w celu zapewnienia ich uziemienia,
c) posiadają odpowiednie dopuszczenia jednostki certyfikującej, ale nie precyzują i nie
określają wymogów w stosunku do ich uziemiania uważając to za niepotrzebne."
Na tak postawione pytanie Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
„Zamawiający informuje, że każdy Wykonawca oferujący tego typu wyroby, może zlecić
wykonanie badań i ocenę wyrobu do jednostek specjalistycznych. Zamawiający w
Specyfikacji technicznej nie precyzuje, czy oferowane wyroby mają być wykonane z czy bez
przeplotu metalowego, dla wszystkich wykonawców postawione są jednakowe wymagania.
Zgodnie z pkt 2.1 Specyfikacji technicznej Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą
certyfikatu na tkaninę w zadaniu 4, a w odniesieniu do zadań 1, 2 i 3 certyfikatu na wyrób
potwierdzającego, żę oferowany wyrób można bezpiecznie stosować w podziemnych
wyrobiskach górniczych.
Wymagania opisane w pkt 1.4.1.5, 1.5.1.15, 1.6.1.7 oraz 1.7.1.6 Specyfikacji technicznej
dotyczą wszystkich wykonawców oferujących wyroby zarówno z przeplotem jak i bez
przeplotu metalowego, a stosowane zapisy winny się znaleźć w instrukcjach stosowania i
magazynowania oferowanego wyrobu.
Ponadto Zamawiający (na podstawie opinii wykonanej przez IPO ocena możliwości
bezpiecznego stosowania tkanin podsadzkowych w kopalniach metanowych w aspekcie
wymagań ochrony przed elektrycznością statyczną) wymaga, aby wyroby przewodzące i
częściowo przewodzące (rozpraszające ładunek elektrostatyczny) wymagają uziemienia
tylko w przypadku wykonywania z ich udziałem czynności technologicznych o dużej
dynamice, np. - podczas energicznego rozwijania lub przemieszczania wyrobu. Jeżeli
czynność taka jest wykonywana manualnie, to wystarczająco skuteczną ochronę zapewnia
wyposażenie pracownika w obuwie na spodach (podeszwie) o rezystancji skrośnej (Rv) do 1
M Q (pożądane), a przynajmniej - doi G Q (np. PN-E-05204:194 p. 3.3.2 f-j). jeżeli
odpowiednie czynności wykonywane są mechanicznie, to wystarczające jest natomiast
zapewnienie kontaktu tkaniny z uziemionymi elementami metalowymi urządzenia.
Stosowanie specjalnych odczepów z zaciskiem, np. - typu „krokodyl", jest wskazane w
przypadkach gdy zachodzą uzasadnione wątpliwości co do skuteczności uziemienia danego
układu co powinno być zawarte w instrukcji stosowania."
str. 17
Odwołujący podnosi, iżjako podstawęprawnąodrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający
wskazał art. 89 ust. 1 pkt 2) Prawa zamówieńpublicznych, a jako przyczynę-niezgodność
oferty z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie pkt 1.4.1.5. (zadanie
nr 1), pkt 1.5.1.15. (zadanie nr 2), pkt 1.7.1.6 (zadanie nr 4) Załącznika nr 1 do SIWZ -
Specyfikacja techniczna, zgodnie z którymi oferowany produkt (worek, rękaw, tkanina)
winien byćwykonany z „materiałów nie wymagających dodatkowego urządzenia w celu
zapewnienia ich uziemienia - co powinno być uwzględnione w instrukcji stosowania,
magazynowania i transportu". W instrukcjach bezpiecznego stosowania, przechowywania i
transportu Odwołującego zawarty był następujący zapis: „Tkanina jest antyelektrostatyczna
(lub: Produkt wykonany jest z tkaniny antyelektrostatycznej) i nie wymaga stosowania
dodatkowego urządzenia w celu zapewnienia jego uziemienia. Pracownicy stosujący produkt
powinni być ubrani w odzież roboczą i obuwie przewidziane przepisami górniczymi."
Instrukcje te uwzględniały zatem kwestięniewymagania dodatkowego urządzenia
uziemiającego przez materiały, z których wykonany jest oferowany produkt. Jednocześnie,
zgodnie z treściąww. instrukcji Odwołującego „Jedynie w przypadku czynności
technologicznych o dużej dynamice (energicznego rozwijania bądź przemieszczania z dużą
prędkością) wykonywanych mechanicznie, należy zapewnić kontakt tkaniny z uziemionymi
elementami metalowymi urządzenia. W przypadku uzasadnionych wątpliwości co do
skuteczności uziemienia danego układu, należy zastosować specjalne odczepy z zaciskiem,
np. - typu „krokodyl"." Taki zapis w instrukcjach Odwołującego złożonych w przedmiotowym
przetargu w pełni koresponduje z treściąpowyżej przytoczonych wyjaśnieńzłożonych przez
Zamawiającego w dniu 2 grudnia 2010 roku. Pomimo tego Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego z powodu jej rzekomej niezgodności z postanowieniami SIWZ.
Rozstrzygnięcie to jest zatem oczywiście wadliwe, a złożone odwołanie w pełni uzasadnione.
Odwołujący podnosił,że wobec powyższej treści ogłoszenia Zamawiającego oraz
udzielonych w toku postępowania wyjaśnieńdo treści SIWZ, nie ulega wątpliwości, iżoferta
złożona przez wykonawcęPiotrŚlosorz prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADIBUD” PiotrŚlosorz z siedzibąw Mysłowicach przy
ulicy Bławatków 4, 41-412 Mysłowice w zakresie zadania nr 2 powinna zostaćodrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Prawa zamówieńpublicznych, jako niespełniająca wymagań
SIWZ. Wykonawca ten bowiem wbrew treści ogłoszenia oraz wyjaśnieńudzielonych przez
Zamawiającego nie wskazał w instrukcji stosowaniaśrodków bezpieczeństwa, jakie powinny
byćpodjęte przy używaniu oferowanych wyrobów poprzez wykonywanie czynności o dużej
str. 18
dynamice. Wykonawca ten w ogóle nie uwzględnił w swojej dokumentacji „kwestii
uziemiania" tkaniny lub wykonanych z niej wyrobów.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagęstanowiska Stron przedstawione
na rozprawie, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy stwierdziła,że odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba nadmienia w tym miejscu, iżpostępowanie o udzielnie zamówienia publicznego
w przedmiocie Dostawa dla kopalń JSW S.A. worków do transportu materiałów sypkich,
rękawów do wkładki mechanicznej, pojemników do budowy pasów podpornościowo -
izolacyjnych i tkaniny podsadzkowej polipropylenowej w łącznej ilości 36 058 sztuk i 185 800
m2 z terminem realizacji od daty zawarcia umowy do 31.12.2011 r. (nr sprawy 27/P/WRZ/11)
- odwołanie dotyczy zadania nr 1, 2 i 4.
W ocenie Izby, przy uwzględnieniu powyżej zawartych informacji, przedmiot sporu w
niniejszej sprawie sprowadza siędo stwierdzenia czy zaoferowany przez Odwołującego
przedmiot (tkanina oraz wyroby) dla zadania 1, 2 i 4 odpowiadająwymaganiom określonym
przez Zamawiającego.
Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie pismem z 2 grudnia 2010 roku
wyjaśnił, iżnie narzucił norm według jakich mająbyćspełnione wymagania § 360
rozporządzenia Ministra Gospodarki z 28 czerwca 2002 roku w sprawie bezpieczeństwa i
higieny
pracy,
prowadzenia
ruchu
oraz
specjalistycznego
zabezpieczenia
przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych (Dz. U. nr 139, poz. 1169 ze
zmianami) w zakresie antyelektrostatyczności, trudnopalności i nietoksyczności. Ponadto
zaznaczył, iżzgodnie z pkt 2.1. Specyfikacji technicznej Zamawiający wymaga złożenia wraz
z ofertą certyfikatu na tkaninę w zadaniu 4, że oferowany wyrób można bezpiecznie
str. 19
stosować w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych. Wymagania opisane w pkt
1.4.1.5, 1.5.1.15, 1.6.1.7. oraz 1.7.1.6 Specyfikacji technicznej dotyczą wszystkich
wykonawców oferujących wyroby zarówno z przeplotem jak i bez przeplotu metalowego, a
stosowne zapisy winny się znaleźć w instrukcjach stosowania i magazynowania
oferowanego wyrobu. Ponadto Zamawiający (na podstawie opinii wykonanej przez IPO
ocena możliwości bezpiecznego stosowania tkanin podsadzkowych w kopalniach
metanowych, w aspekcie wymagań ochrony przed elektrycznością statyczną) wymaga, aby
wyroby przewodzące i częściowo przewodzące (rozpraszające ładunek elektrostatyczny)
wymagają uziemienia tylko w przypadku wykonywania z ich udziałem czynności
technologicznych o dużej dynamice, np. - podczas energicznego rozwijania lub
przemieszczania wyrobu. Jeżeli czynność taka jest wykonywana manualnie, to
wystarczająco skuteczną ochroną zapewnia wyposażenie pracownika w obuwie na spodach
(podeszwie) o rezystancji skrośnej (Rv) do 1 M_ (pożądane), a przynajmniej - do 1 G (np.
PN-E-05204.J994 p. 3.3.2. f-j). Jeżeli odpowiednie czynności wykonywane są mechanicznie,
to wystarczające jest natomiast zapewnienie kontaktu tkaniny z uziemionymi elementami
metalowymi urządzenia. Stosowanie specjalnych odczepów z zaciskiem, np. - typu „
krokodyl", jest wskazane w przypadkach gdy zachodzą uzasadnione wątpliwości co do
skuteczności uziemienia danego układu co powinno być zawarte w instrukcji stosowania.
Wyjaśnienia udzielane wszystkim oferentom w trybie odpowiedzi na pytania każdego z nich,
w zakresie odnoszącym siędo SIWZ stanowiąrodzaj wykładni autentycznej wiążącej
Zamawiającego i uczestników przetargu (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie
z 18 grudnia 2002 roku sygn. akt V Ca 1311/02). W ocenie Izby, o ile odpowiedźna pytanie
była niejasna, budziła wątpliwości bądźw swojej treści nie była jednoznaczna dla
wykonawcy mógł on kolejny raz zwrócićsiędo Zamawiającego o wyjaśnienia. Natomiast
brak dalszego szczegółowego wyjaśnienia nie może stanowićpodstawy do dokonywania
oceny udzielonych wyjaśnieńi interpretowania ich w sposób odmienny od woli
Zamawiającego, która była uwidoczniona w udzielonych wyjaśnieniach na etapie oceny ofert.
Rezygnacja z dalszego wyjaśniania wątpliwości musi byćw tej sytuacji rozumiana jako
przyjęcie warunków stawianych przez Zamawiającego (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z 19 marca 2003 roku sygn. akt V Ca 1430/02).
Izba wskazuje, iżudzielone przez Zamawiającego wyjaśnienia oraz podane informacje
skutkujące wprowadzeniem zmiany lub rozszerzeniem regulacji o inne, sprecyzowane
parametry stająsięwiążące dla wykonawców niezależnie od tego czy została dokonana
modyfikacja Specyfikacji. Udzielone przez Zamawiającego odpowiedzi, wyjaśnienia lub
wyjaśnienia poczynione przez samego Zamawiającego stająsięwiążące dla wykonawców,
str. 20
bowiem ich istotąjest uzupełnienie SIWZ poprzez jej skonkretyzowanie, dopuszczenie
innego parametru itp. Wyjaśnienia jakich udzielił Zamawiający winny byćbrane przez
wszystkich wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia pod uwagęprzy
sporządzaniu oferty. Udzielone wyjaśnienia w trybie art. 38 ustawy wiążązarówno
Zamawiającego jak i wykonawców ubiegających sięo udzielnie zamówienia i nie mogą
stanowić
podstawy
do
ponoszenia
negatywnych
konsekwencji
zarówno
przez
Zamawiającego jak i przez wykonawcę.
Nieuprawnionym było działanie Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty
Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2) ustawy (w zakresie zadań1, 2 i 4), bowiem treśćoferty złożonej przez tegoż
wykonawcęjest zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w Specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz udzielonej 2 grudnia 2010 roku odpowiedzi
Zamawiającego. Zamawiający nie może wybiórczo stosowaćokreślonych przez siebie
wymagańi dokonywaćoceny oferty jedynie w odniesieniu do pierwotnej regulacji nie
uwzględniającej udzielonej odpowiedzi – sam Zamawiający na rozprawie wyjaśnił,
iżudzielona odpowiedź2 grudnia 2011 roku doprowadziła do modyfikacji Specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Jednocześnie należy zaznaczyć,że uzasadnienie odrzucenia oferty jakiego dokonał
Zamawiający w piśmie „Odpowiedźna odwołanie” nie znajduje swojego odzwierciedlenia
w
informacji
z
lutego
2011
roku
-
konsekwentnie
argumentacja
ta nie stanowiła równieżpodstawy wniesienia odwołania, bowiem nie była znana
wykonawcy.
W związku z uwzględnieniem zarzutu nieprawidłowej oceny oferty Odwołującego oraz
niezgodnego z ustawąodrzucenia tejże oferty na uwzględnienie zasługujązarzuty
dotyczące:
∼
naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy –
Zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli: nie złożono żadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem
pkt 2 i 3 – w związku z unieważnieniem postępowania w zadaniu 1,
∼
naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy -
Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia – w związku z dokonaniem wyboru w zadaniu 4
str. 21
najkorzystniejszej oferty czyli oferty
wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„ADIBUD” PiotrŚlosorz z siedzibąw Mysłowicach przy ulicy Bławatków 4, 41-412
Mysłowice z pominięciem oferty Odwołującego,
∼
naruszeni art. 91 ust. 1 ustawy, art. 91a ust. 1 ustawy -
Jeżeli postępowanie jest
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego
lub negocjacji z ogłoszeniem na podstawie art. 55 ust. 1 pkt 1, zamawiający
po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty
przeprowadza aukcję elektroniczną, jeżeli przewidział to w ogłoszeniu
o zamówieniu oraz złożono co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu.
Przepisów art. 91 ust. 4-6 nie stosuje się-
w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 7) ustawy -
W przypadku gdy przepisy ustawy nie stanowią inaczej, specyfikacja istotnych
warunków zamówienia zawiera również: jeżeli zamawiający przewiduje aukcję
elektroniczną: a) informację o przewidywanym wyborze najkorzystniejszej
oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej, b) wymagania dotyczące
rejestracji i identyfikacji wykonawców, w tym wymagania techniczne urządzeń
informatycznych, c) informację, które spośród kryteriów oceny ofert będą
stosowane w toku aukcji elektronicznej –
w związku z dokonaniem wyboru w
zadaniu 2 najkorzystniejszej oferty czyli oferty
wykonawcy Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „ADIBUD” PiotrŚlosorz z siedzibąw Mysłowicach przy ulicy
Bławatków 4, 41-412 Mysłowice z pominięciem oferty Odwołującego oraz
nieprzeprowadzenie aukcji elektronicznej pomimo, iżjej przeprowadzenie zostało
przewidziane przez Zamawiającego w treści SIWZ.
Uwzględniając zarzuty Izba zobowiązuje Zamawiającego do ponownego przeprowadzenia
badania i oceny ofert, unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz wykonania
zobowiązańokreślonych w Specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W ocenie Izby nie potwierdził sięzarzut dotyczący nieodrzucenia oferty uczestnika
postępowania odwoławczego ADIBUD i tym samym naruszenia zasad określonych w art. 7
ust. 1 ustawy. Uczestnik postępowania odwoławczego zaoferował tkaninęADIPOL-100
15/40, dla której to tkaniny zgodnie ze SIWZ dołączył do oferty Instrukcjębezpiecznego (ISP
07/2009 ADIBUD wyd. 1) stosowania w której czytamy, „Oświadczamy, że oferowana
tkanina polipropylenowa ADIPOL-100 15/40 spełnia wymagania techniczno-użytkowe
Zamawiającego, można ją bezpiecznie stosować w podziemnych wyrobiskach zakładów
str. 22
górniczych w IV kategorii zagrożenia metanowego, w wyrobiskach ze stopniem „a”, „b”, „c”
niebezpieczeństwo wybuchu metanu i „A”, „B” pyłu węglowego. Tkanina polipropylenowa
ADIPOL-100 15/40 nie wymaga dodatkowego urządzenia w celu zapewnienia jej
uziemienia”. Odwołujący na rozprawie nie kwestionował złożonych przez ADIBUD w ofercie
dokumentów (certyfikatu oraz instrukcji bezpiecznego stosowania) powołał Protokół nr
17/554/2010 wraz z załączonym sprawozdaniem 15/E/21/2010 Instytutu Przemysłu
Organicznego z maja 2010 roku stanowiący załącznik do odwołania.
Przywołana w dokumencie „Pismo przygotowawczego Przystępującego” uczestnika
postępowania odwoławczego ADIBUD (a złożona wraz z pismem w sprawie KIO 379/11) -
Opinia techniczna nr OBAC/661/TE/10 wydana przez Ośrodek Badań, Atestacji i Certyfikacji
„OBAC” Sp. z o.o. z 15 grudnia 2010 roku potwierdza,że po przeprowadzeniu badań
laboratoryjnych z uwzględnieniem norm jakie zostały wskazane w opinii oraz rozporządzenia
Ministra Gospodarki z 28 czerwca 2002 roku w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy,
prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w
podziemnych zakładach górniczych (Dz. U. nr 139, poz. 1169 ze zmianami) stwierdzono, „że
tkanina polipropylenowa ADIPOL-100 15/40, nie stwarza zagrożenia od ładunków
elektrostatycznych i może być stosowana w podziemnych zakładach górniczych w polach
niemetalowych
i
metanowych
w
pomieszczeniach
ze
stopniem
„a”,
„b”,
„c”
niebezpieczeństwo wybuchu metanu i/lub klasy „A”, „B” zagrożenia wybuchem pyłu
węglowego.” Celem dodatkowego potwierdzenia uczestnik postępowania odwoławczego
ADIBUD załączył równieżsprawozdania z badańnr LL/121/E/2010 i LL/122/E/2010.
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mająprawo oczekiwać,że złożone przez nich oferty zostanąocenione zgodnie z wyartykułowanymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wymaganiami oraz na podstawie ustawy w poszanowaniu
zasad udzielania zamówieńpublicznych a Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe
obowiązki, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu
udzielania zamówieńpublicznych. Wświetle powyższych ustaleńIzba uznała, iżdziałanie
Zamawiającego było zgodne z obowiązującymi przepisami i nie naruszało zasad zamówień
publicznych w tym w szczególności podnoszonych przez Odwołującego zasad równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji oraz zasady udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy tj. zasad określonych
w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy. Zasada równego traktowania wykonawców, jak podniósł to Sąd
Okręgowy w Bydgoszczy oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie
str. 23
postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących
wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej
miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji,
nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców (porównaj: Postanowienie Sądu Okręgowego
w Bydgoszczy z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada równego traktowania
wykonawców wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg
i przywilejów zaśzasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami
jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj:
Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08).
Zasada udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy
określona w art. 7 ust. 3, uwzględniając znaczenie powyżej przywołanych zasad oraz
racjonalnośćprzepisów, dotyczy zakazu dokonywania cesji praw lub przejęcia długów
na rzecz podmiotów lub przez podmioty nieuczestniczące w postępowaniu o zamówienie
publiczne. Tym samym Zamawiający, wywodząc to z zasady legalizmu działania
Zmawiającego, zobowiązany jest do udzielenia zamówienia wykonawcy, który uczestniczył
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego oraz został wybrany zgodnie
z przepisami ustawy.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
wywodząskutki prawne. Postępowanie przez Izbąstanowi postępowanie kontradyktoryjne,
czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iżspór tocząStrony postępowania i to one
mająobowiązek wykazywania dowodów, z których wywodząokreślone skutki prawne.
Powołując w tym miejscu regulacjęart. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać,
iżwłaśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego
str. 24
wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez
stronęfaktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie
ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne;
ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto
zaprzecza). Odwołujący wywodząc skutki prawne, z faktu, iżzłożona przez niego oferta
nie powinna zostaćodrzucona z postępowania wykazał, iżzłożył ofertęzgodnąz
wymaganiami Zamawiającego, która powinna zostaćoceniana przez Zamawiającego w
zadaniu 1, 2 i 4. Natomiast w zakresie oferty uczestnika postępowania odwoławczego
(ADIBUD) Odwołujący nie wykazał naruszenia w zaniechaniu odrzucenia jego oferty.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
……………………………………………
str. 25
1. Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności badania i oceny ofert
w zakresie zadania 1, 2 i 4, unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w zakresie zadania 2 i 4 oraz unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania w zakresie zadania 1.
str. 2
Nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny i badania ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego w zakresie zadania 1, 2 i 4 a także
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z regulacją Specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. Zakład Logistyki
Materiałowej z siedzibą w Jastrzębiu Zdrój przy ulicy Towarowej 1, 44-330
Jastrzębie Zdrój i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone
przez Minova
Ekochem S.A. siedzibą w Siemianowicach Śląskich przy ulicy Budowlanej
10, 44-100 Siemianowice Śląskie tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonaćwpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. Zakład Logistyki
Materiałowej z siedzibą w Jastrzębiu Zdrój przy ulicy Towarowej 1, 44-330
Jastrzębie Zdrój na rzecz Minova Ekochem S.A. siedzibą w Siemianowicach Śląskich przy ulicy Budowlanej 10, 44-100 Siemianowice Śląskie stanowiącej
uzasadnione koszty Strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
……………………………………………
str. 3
Sygn. akt KIO 387/11
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. Zakład Logistyki Materiałowej prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w
przedmiocie Dostawa dla kopalń JSW S.A. worków do transportu materiałów sypkich,
rękawów do wkładki mechanicznej, pojemników do budowy pasów podpornościowo -
izolacyjnych i tkaniny podsadzkowej polipropylenowej w łącznej ilości 36 058 sztuk i 185 800
m2 z terminem realizacji od daty zawarcia umowy do 31.12.2011 r. (nr sprawy
27/P/WRZ/11), opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem
2010/S 221-338848.
15 lutego 2011 roku Zamawiający przekazał Odwołującemu Minova Ekochem S.A.
informacjęo wyniku postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w przedmiotowej
sprawie informując Odwołującego,że w zakresie zadania 1 - 4 oferta została odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy ponieważOdwołujący zawarł w złożonych
dokumentach wymaganych na podstawie Specyfikacji technicznej informację, w ocenie
Zamawiającego niezgodne z wymaganiami Zamawiającego a dotyczącymi konieczności
zapewnienia kontaktu tkaniny z uziemionymi elementami metalowymi urządzenia w
przypadku czynności technologicznych o dużej dynamice (energicznego rozwijania bądź
przemieszczania z dużąprędkością) wykonywanych mechanicznie.
Zamawiający jednocześnie poinformował, iżw zakresie zadania 2, 3 i 4 wybrał ofertę
wykonawcy
PiotraŚlosorz
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADIBUD” PiotrŚlosorz z siedzibąw Mysłowicach przy
ulicy Bławatków 4, 41-412 Mysłowice a w zakresie zadania 1 postępowanie o udzielnie
zamówienia na podstawie art. 98 ust. 2 ustawy unieważnił.
25 lutego 2011 roku Odwołujący złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wobec czynności Zamawiającego podjętych w toku badania i oceny ofert a polegających na:
1) odrzuceniu oferty Odwołującego Minova Ekochem S.A. w zakresie zadańnr 1, 2 i 4,
2) wyborze oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADIBUD” PiotrŚlosorz z
siedzibąw Mysłowicach przy ulicy Bławatków 4, 41-412 Mysłowice jako najkorzystniejszej
oferty w zakresie zadańnr 2 i 4,
3) unieważnienia postępowania w zakresie zadania nr 1,
str. 4
4) nieprzeprowadzenia aukcji elektronicznej w zakresie zadania nr 2.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2) Prawa zamówieńpublicznych poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego w zakresie zadań1, 2 i 4, pomimo iżoferta ta odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia,
2) art. 93 ust. 1 pkt 1) Prawa zamówieńpublicznych poprzez unieważnienie postępowania w
zakresie zadania nr 1, pomimo iżOdwołujący złożył ofertęniepodlegającąodrzuceniu,
3) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych poprzez
dokonanie wyboru oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADIBUD” PiotrŚlosorz z siedzibąw Mysłowicach przy ulicy Bławatków 4, 41-412 Mysłowice w zakresie
zadania nr 4, pomimo iżofertąnajkorzystniejsząw tym zakresie była oferta Odwołującego,
4) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych poprzez
dokonanie wyboru oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADIBUD” PiotrŚlosorz z siedzibąw Mysłowicach przy ulicy Bławatków 4, 41-412 Mysłowice w zakresie
zadania nr 2, pomimo iżw zakresie tego zadania złożone zostały trzy oferty niepodlegające
odrzuceniu, w związku z czym powinna zostaćprzeprowadzona aukcja elektroniczna,
5) art. 91a ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 7) Prawa zamówieńpublicznych poprzez
nieprzeprowadzenie aukcji elektronicznej pomimo, iżjej przeprowadzenie zostało
przewidziane przez Zamawiającego w treści SIWZ i złożone zostały trzy oferty
niepodlegające odrzuceniu,
6) art. 7 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych, polegające na odrzuceniu oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie zadańnr 1, 2 i 4,
2) unieważnienie decyzji o unieważnieniu postępowania w zakresie zadania nr 1,
3) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadańnr 1,2 i 4,
4) stwierdzenie,że oferta Odwołującego czyni zadośćwymogom opisanym przez
Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w odniesieniu do zadańnr 1,
2, 4,
5) powtórzenie czynności składających sięna proces wyboru oferty najkorzystniejszej w
odniesieniu do zadańnr 1, 2,4,
6) przeprowadzenie aukcji elektronicznej w zakresie zadania nr 2,
7) wybór oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej, w odniesieniu do zadańnr 1 i 4,
8) przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści odwołania,
str. 5
9) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania w tym kosztami reprezentacji,
zgodnie z przedłożonym rachunkiem.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Odwołujący posiada interes, o którym mowa w art. 179 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych.
Odwołujący jest sprzedawcąproduktów, których dotyczy niniejsze postępowanie i złożył
ofertęw zakresie zadańobjętych niniejszym odwołaniem. Ze względu jednak na naruszenie
przez Zamawiającego ww. przepisów oferta Odwołującego została odrzucona. Tymczasem,
w zakresie zadania nr 1 oferta Odwołującego była jedynąniepodlegającąodrzuceniu, a w
zakresie zadania nr 4 - ofertąnajkorzystniejszą. Natomiast w zakresie zadania nr 2
Zamawiający winien przeprowadzićaukcjęelektronicznąz udziałem Odwołującego. Nie
ulega więc wątpliwości,że Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia w zakresie
zadańnr 1, 2 i 4. Natomiast wskutek bezprawnego odrzucenia oferty, Odwołujący poniósł
szkodę, gdyżzostał pozbawiony możliwości osiągnięcia zysku ze sprzedaży produktów
Zamawiającemu, na podstawie umowy, którązawarłby w wyniku rozstrzygnięcia przetargu.
Jako podstawęprawnąodrzucenia oferty Odwołującego wskazano art. 89 ust. 1 pkt 2)
Prawa zamówieńpublicznych, a jako przyczynę- niezgodnośćoferty z treściąspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia w zakresie pkt 1.4.1.5. (zadanie nr 1), pkt 1.5.1.15. (zadanie
nr 2), pkt 1.7.1.6 (zadanie nr 4) Załącznika nr 1 do SIWZ - Specyfikacja techniczna.
Wskazane punkty specyfikacji technicznej sątożsame w treści i wynika z nich,że oferowany
produkt (worek, rękaw, tkanina) winien byćwykonany z „materiałów nie wymagających
dodatkowego urządzenia w celu zapewnienia ich uziemienia - co powinno być uwzględnione
w instrukcji stosowania, magazynowania i transportu". W instrukcjach bezpiecznego
stosowania, przechowywania i transportu dotyczących produktów oferowanych przez
Odwołującego w tym przetargu w części dotyczącej zagadnieńBHP, zawarte zostały
następujące stwierdzenia: „Tkanina jest antyelektrostatyczna (lub: Produkt wykonany jest z
tkaniny antyelektrostatycznej) i nie wymaga stosowania dodatkowego urządzenia w celu
zapewnienia jego uziemienia. Pracownicy stosujący Produkt powinni być ubrani w odzież
roboczą i obuwie przewidziane przepisami górniczymi." Regulacja ta jest tożsama z
wymaganiami zawartymi w SIWZ, a więc stanowi potwierdzenie,że oferowane produkty
spełniająwymagania określone w specyfikacji technicznej załączonej do SIWZ. W
konsekwencji uznaćnależy,że złożona przez Odwołującego oferta jest zgoda z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Niezależnie od powyżej zacytowanego, jednoznacznego stwierdzenia o braku konieczności
stosowania dodatkowego urządzenia w celu zapewnienia uziemienia produktów, w
str. 6
instrukcjach bezpiecznego stosowania zawarto zastrzeżenie,że: „W przypadku czynności
technologicznych o dużej dynamice (energiczne rozwijanie bądź przemieszczanie z dużą
prędkością) wykonywanych mechanicznie, należy zapewnić kontakt tkaniny z uziemionymi
elementami metalowymi urządzenia. W przypadku uzasadnionych wątpliwości co do
skuteczności uziemienia danego układu, należy zastosować specjalne odczepy z zaciskiem,
np. typu „krokodyl". W 'przypadku jakichkolwiek wątpliwości należy skontaktować się ze
sprzedawcą wyrobu -Minova Ekochem SA. (+48 32 7503800)." Te właśnie regulacje stały się
podstawąodrzucenia oferty Odwołującego. Takie postępowanie Zamawiającego w ocenie
Odwołującego nie znajduje jednak uzasadnienia. Odwołujący wskazał,że z cytowanego
fragmentu bynajmniej nie wynika,że oferowany produkt wymaga „stosowania dodatkowego
urządzenia w celu zapewnienia uziemienia". Zapis ten nie dotyczy sytuacji związanych z
normalnym stosowaniem oferowanych produktów. Stanowi jedynie ostrzeżenie, mające
wskazaćZamawiającemu na specyficznąkategorięczynności, w których potencjalnie
koniecznym może byćzastosowanie szczególnychśrodków ostrożności. Zamawiający nie
wskazał jednak jakiego rodzaju czynności zamierza podejmowaćwzględem zamawianych
produktów, nie przedstawiłżadnych wątpliwości, ani nie zwrócił siędo Odwołującego o ich
wyjaśnienie.
Odwołujący wskazał,że powodem zamieszczenia w instrukcjach bezpiecznego stosowania
cytowanych powyżej zastrzeżeńsąbadania wykonane przez Instytut Przemysłu
Organicznego w Warszawie [dalej: IPO], na zlecenie Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A.
(Zamawiającego w niniejszym postępowaniu), w wyniku których sporządzony został Protokół
nr 17/554/2010 laboratoryjnych badańkontrolnych właściwości tkaniny polipropylenowej z
przeplotem metalowym w aspekcie wymagańochrony przed elektrycznościąstatyczną,
odnoszonych do przestrzeni zagrożonych wybuchem. Przedmiotem tych badańbyła tkanina
PP-fabric G04, oferowana w niniejszym postępowaniu przez Odwołującego oraz tkanina
„Adipol 100" 15/40, oferowana w niniejszym postępowaniu przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADIBUD" PiotrŚlosorz (którego oferta została uznana za
najkorzystniejsząw zakresie zadańnr 2,3 i 4). W treści protokołu IPO nr 17/554/2010
znalazło sięstwierdzenie (odnoszące siędo obydwu badanych tkanin), iżtkaniny te są
antyelektrostatyczne i mogąbyćbezpiecznie stosowane w podziemnych wyrobiskach
górniczych, niemniej „podczas wykonywania czynności technologicznych manualnych lub
mechanicznych, [tkanina] powinna byćuziemiona (PN-E-05204:1992 p.3.2.2.3), a
pracownicy wyposażeni w obuwie antyelektrostatyczne o rezystancji spodów (podeszwy) nie
wyższej niż1 GQ (PN-E-05204:1992 p.3.3.2 f/ i ]/)." [Orzeczenie na str. 12 protokołu]. Nadto,
IPO stwierdził,że „podczas operowania danego typu tkaniną(przenoszenie, zwijanie,
str. 7
rozwijanie, załadunek lub rozładunek, konfekcjonowanie itp.) tkanina powinna byćskutecznie
uziemiona (zacisk metalowy na odcinku co najmniej 10 cm) [wniosek 12) na str. 11
protokołu]. Jakkolwiek, zdaniem Odwołującego, powyższe wnioski nie wypływająz wyników
badańIPO, Odwołujący zdecydował sięzamieścićw instrukcjach bezpiecznego stosowania
zastrzeżenia korespondujące ze stanowiskiem IPO.
Niezależnie od powyższego, w ocenie Odwołującego, opartej na wynikach badań
przeprowadzonych na zlecenie Odwołującego, w warunkach podziemnego wyrobiska
górniczego,
podczas
wykonywania
prac
związanych
z
zastosowaniem
tkaniny
polipropylenowej, praktycznie niemożliwym jest wytworzenie sytuacji, w której tkanina będzie
odizolowana (tzn. nie będzie uziemiona). Stąd nie jest koniecznym stosowanie
„dodatkowego urządzenia w celu zapewnienia uziemienia". Okolicznośćta potwierdzona
została wyraźnie w treści złożonej oferty (instrukcjach bezpiecznego stosowania).
Niemniej, mając na względzie stwierdzenia zawarte w protokole IPO, wyjaśniał Odwołujący
iżuznał za zasadne zamieszczenie w instrukcji bezpiecznego stosowania zastrzeżeń,
odpowiadających sugestiom IPO. Zamieszczenie omawianych zastrzeżeńnie zmienia
jednak faktu, iżkategorycznie wskazano,że nie jest koniecznym stosowanie „dodatkowego
urządzenia w celu zapewnienia uziemienia" tkaniny. Odwołujący podkreślił,że opisane
powyżej badania IPO oraz ich wnioski, dotyczyły zarówno tkaniny PP-fabric G04, oferowanej
w niniejszym postępowaniu przez Odwołującego, jak i tkaniny „Adipol 100" 15/40, oferowanej
w niniejszym postępowaniu przez wykonawcęPrzedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADIBUD"
Piotrślosorz. Wykonawca ten, w instrukcji bezpiecznego stosowania, stanowiącej część
złożonej przez niego oferty, nie poczynił jednak zastrzeżeń, odpowiadających wnioskom
płynącym z badania IPO, analogicznych do cytowanych powyżej zastrzeżeńOdwołującego,
(które były przyczynąodrzucenia oferty Odwołującego).
Sytuacja, w której z jednej strony oferta Odwołującego została odrzucona jako niezgodna z
treściąSIWZ (pomimo, iżzawiera jednoznaczne stwierdzenie o braku konieczności
stosowania dodatkowego urządzenia w celu zapewnienia uziemienia produktu), a z drugiej
strony Zamawiający zaniechał wyjaśnienia wątpliwości w odniesieniu do oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADIBUD" PiotrŚlosorz (wiedząc, iżtreśćoferty nie
odpowiada ustaleniom IPO w odniesieniu do tych produktów), uznaćnależy za nierówne
traktowanie wykonawców, przez co naruszona została fundamentalna zasada wyrażona w
art. 7 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych.
4 marca 2011 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia wykonawcy PiotraŚlosorz prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwą
str. 8
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADIBUD” PiotrŚlosorz z siedzibąw Mysłowicach przy
ulicy Bławatków 4, 41-412 Mysłowice.
Zgłaszający przystąpienie wskazał uzasadniając interes w zgłoszeniu przystąpienia, iż
złożona przez niego oferta została w odniesieniu do zadania nr 2 i 4 uznana za
najkorzystniejszą.
Zgłaszający przystąpienie argumentując swoje stanowisko podniósł,że Zamawiający w pełni
słusznie wskazał,że złożona przez Odwołującego oferta nie odpowiada treści SIWZ
(dokładnie rzecz ujmując - treści ST stanowiącej załącznik do SIWZ) i tym samym - w
oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Zamawiający dokonał prawidłowej czynności
odrzucenia oferty. W treści punktów 1.5.1.15 oraz 1.7.1.6 ST Zamawiający jednoznacznie
wskazał,że oferowane rękawy (tkanina) winny byćwykonane z materiałów nie
wymagających dodatkowego urządzenia w celu zapewnienia ich uziemienia - co powinno
byćuwzględnione w instrukcji stosowania, magazynowania i transportu". Nie sposób
wytłumaczyćpowyższego postanowienia inaczej, jak tylko w taki sposób,że nakazuje ono
explicite zamieścićw treści wspomnianej instrukcji wskazanie, iżrękaw lub tkanina zostały
wykonane z materiałów niewymagających dodatkowego urządzenia w celu zapewnienia ich
uziemienia. Odwołujący w treści swej oferty zamieścił wskazanie ewidentnie sprzeczne z
powyższym, nakazujące bowiem w pewnych sytuacjach zastosowaćodczep z zaciskiem
typu „krokodyl". Podkreślenia raz jeszcze wymaga także fakt,że Odwołujący nigdy nie
wyjaśnił -nawet w najmniejszym stopniu - dlaczego „uznał za stosowne" zamieszczenie w
treści ofert zastrzeżenia tak ewidentnie sprzecznego z SIWZ.
W ocenie zgłaszającego przystąpienie chybione sąrównieżzarzuty Odwołującego
podkreślające rzekomątożsamośćsytuacji Odwołującego z Zgłaszającym przystąpienie
Sytuacja ta jest odmienna jużchoćby z tej przyczyny,że Zgłaszający przystąpienie w treści
swych instrukcji uwzględnił wymóg Zamawiającego określony w punktach 1.5.1.15 oraz
1.7.1.6 ST. Z treści obu dokumentów wynika jednoznacznie,że w celu uziemienia brak jest
konieczności stosowania jakichkolwiek dodatkowych urządzeń. Zgłaszający przystąpienie
nie zaprzecza bynajmniej,że równieżoferowana przez niego tkanina ADIPOL 100 15/40
była przedmiotem badańlaboratoryjnych prowadzonych przez Instytut Przemysłu
Organicznego i objęta wspólnym sprawozdaniem z badań. Zgłaszającym przystąpienie
jednakże - po zapoznaniu sięz wynikami badań- niezwłocznie zwrócił sięo wskazanie
podmiotu, który może przeprowadzićdodatkowe badania. Badania takie Zgłaszający
przystąpienie przeprowadził w działającym przy Ośrodku BadańAtestacji i Certyfikacji OBAC
Sp. z o.o. z siedzibąw Gliwicach - jednostce upoważnionej do certyfikacji akredytowanej
przez Polskie Centrum Certyfikacji - dalej: „OBAC" - laboratorium LABOREX. Ich wynik
str. 9
wskazał jednoznacznie,że tkanina ADIPOL 100 15/40 nie wymaga - w warunkach pracy
zakładu górniczego - dodatkowego urządzenia w celu uziemienia. Badania przeprowadzono
odrębnie dla tkaniny podsadzkowej oraz odrębnie dla rękawa do wykładki mechanicznej.
4 marca 2011 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia wykonawcy MAS Sp. z o.o. z siedzibąw Katowicach przy ulicyśeliwnej 38, 40-
559 Katowice.
Mając na uwadze okoliczność,że Odwołujący kwestionuje m.in. zasadnośćczynności
Zamawiającego polegającej na: odrzuceniu jego oferty w zakresie zadania nr 4, z którąto
czynnościąZamawiającego zgłaszający przystąpienie całkowicie sięzgadza i w tym zakresie
przystępuje do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, a także na wyborze
w zakresie zadania nr 4 oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADIBUD"
PiotrŚlosorz z siedzibąw Mysłowicach, której to czynności zasadnośćzgłaszający
przystąpienie równieżkwestionuje i w tym zakresie przystępuje po stronie Odwołującego do
postępowania odwoławczego.
Zgłaszający przystąpienie uzasadnia,że szczegółowe wymania techniczno-użytkowe
przedmiotu zamówienia dla zadania nr 4 (dostawa tkaniny podsadzkowej polipropylenowej)
określone zostały w Załączniku nr 1 do SIWZ - Specyfikacja techniczna. Zgodnie z
pkt.1.7.1.6 Specyfikacji technicznej, oferowana tkanina wina byćwykonana z materiałów nie
wymagających dodatkowego urządzenia w celu zapewnia ich uziemienia - co powinno
zostaćuwzględnione w instrukcji stosowania, magazynowania i transportu. Ponadto zgodnie
z pkt.2.8 Specyfikacji technicznej do oferty należało dołączyćwypełniony Załącznik nr 1
(Oświadczenie wykonawcy o spełnianiu przez tkaninępodsadzkowąpolipropylenową
wymagańtechniczno-użytkowych Zamawiającego), a także zgodnie z pkt.2.7 próbkęlm2
tkaniny podsadzkowej polipropylenowej. Wraz z ofertąkażdy z wykonawców, zgodnie z
pkt.2.1 Specyfikacji technicznej zobowiązany był równieżprzedstawićcertyfikat
potwierdzający,że oferowana tkanina jest zgodna z dokumentacjątechnicznąbądź
techniczno ruchową, spełnia wymagania przewidziane we wskazanych w specyfikacji
technicznej normach oraz można jąbezpiecznie stosowaćw podziemnych wyrobiskach
zakładów górniczych. Stosownie do pkt.2.2 Specyfikacji technicznej wykonawcy zostali
zobowiązani do przedstawienia Zamawiającemu dokumentacji technicznej, techniczno-
ruchowej lub karty technicznej produktu.
W pierwszej kolejności wskazaćnależy,że oferta zgłaszającego przystąpienie jako jedyna
spośród wszystkich ofert złożonych przez wykonawców na realizacjęzadania numer 4 w
pełni odpowiada wymogom SIWZ oraz PZP orazże wyłącznie tkanina ArtiTEX PAS FR25
str. 10
posiada właściwości oczekiwane przez Zamawiającego. W szczególności wskazaćnależy,że tkanina ta jako jedyna nie wymaga stosowania dodatkowego urządzenia w celu
uziemienia.
Wymaga podkreślenia,że zarówno tkanina zaoferowana przez zgłaszającego przystąpienie
wykonawcęPiotraŚlosorz prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADIBUD” PiotrŚlosorz z siedzibąw Mysłowicach przy
ulicy Bławatków 4, 41-412 Mysłowice jak i tkanina oferowana przez Odwołującego są
tkaninami niezgodnym z oczekiwaniami Zamawiającego - należy je uziemiać, co w praktyce
oznacza koniecznośćstosowania podczas ich używania - w celu zapewnia bezpieczeństwa
użytkowników -dodatkowych urządzeńuziemiających.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759
z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 25 lutego 2011 roku oraz została
przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu.
Izba ustaliła,że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych –
Ś
rodki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba działając zgodnie z art. 190 ust. 7 ustawy dopuściła w niniejszej sprawie dowody
z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego
do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, oraz pismo Zamawiającego
z 8 marca 2011 roku stanowiące „Odpowiedźna odwołanie”, które zostało złożone
na rozprawie, a także pismo zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
„Pismo przygotowawcze Przystępującego” z 8 marca 2011 roku złożone na rozprawie oraz
str. 11
„Pismo Odwołującego” z 7 marca 2011 roku złożone na rozprawie. Przy rozpoznawaniu
przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagęstanowiska i oświadczenia
Stron złożone ustnie do protokołu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego do postępowania odwoławczego wykonawcęPiotraŚlosorz prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod nazwąPrzedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADIBUD” PiotrŚlosorz z siedzibąw Mysłowicach przy ulicy Bławatków 4, 41-412 Mysłowice. W trakcie
posiedzenia Izby z udziałem Stron stwierdzono, po pierwsze,że Zamawiający powiadomił
wykonawców biorących udział w postępowaniu o wpłynięciu odwołania 1 marca 2011 roku;
po drugie,że zgłoszenie przystąpienia przez PiotraŚlosorz prowadzącego działalność
gospodarcząpod nazwąPrzedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADIBUD” PiotrŚlosorz
z siedzibąw Mysłowicach przy ulicy Bławatków 4, 41-412 Mysłowice nastąpiło 4 marca 2011
roku - wpłynęło w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, zgłaszający
przystąpienie wskazał Stronę, po której zgłosili przystąpienie i interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyśćStrony, do której zgłosił przystąpienie. Zgłoszenie przystąpienia
doręczone zostało Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej, a kopia została przekazana
Zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie, tym samym Izba uznał, iż
wykonawca
PiotrŚlosorz
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADIBUD” PiotrŚlosorz z siedzibąw Mysłowicach przy
ulicy Bławatków 4, 41-412 Mysłowice stał sięuczestnikiem postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego do postępowania odwoławczego wykonawcęMAS Sp. z o.o. z siedzibąw
Katowicach przy ulicyśeliwnej 38, 40-559 Katowice. W trakcie posiedzenia Izby z udziałem
Stron stwierdzono, po pierwsze,że Zamawiający powiadomił wykonawców biorących udział
w postępowaniu o wpłynięciu odwołania 1 marca 2011 roku; po drugie,że zgłoszenie
przystąpienia przez MAS Sp. z o.o. z siedzibąw Katowicach przy ulicyśeliwnej 38, 40-559
Katowice nastąpiło 4 marca 2011 roku - wpłynęło w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii
odwołania, a zgłaszający przystąpienie na posiedzeniu wskazał Stronę, po której zgłosili
przystąpienie – zgłaszający przystąpienie ograniczył sięw zakresie zgłoszenia przystąpienia
do przystąpienia po stronie Zamawiającego w przedmiocie odrzucenia oferty Minova
Ekochem S.A. – i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćStrony, do której zgłosił
przystąpienie. Zgłoszenie przystąpienia doręczone zostało Prezesowi Krajowej Izby
str. 12
Odwoławczej, a kopia została przekazana Zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu
odwołanie, tym samym Izba uznał, iżwykonawca MAS Sp. z o.o. z siedzibąw Katowicach
przy ulicyśeliwnej 38, 40-559 Katowice stał sięuczestnikiem postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego.
Izba rozpoznała łączenie odwołania o sygnaturach KIO/379/11, KIO/382/11 oraz
KIO/387/11 wniesione w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu w przedmiocie
Dostawa dla kopalń JSW S.A. worków do transportu materiałów sypkich, rękawów
do wkładki mechanicznej, pojemników do budowy pasów podpornościowo - izolacyjnych
i tkaniny podsadzkowej polipropylenowej w łącznej ilości 36 058 sztuk i 185 800 m2
z terminem realizacji od daty zawarcia umowy do 31.12.2011 r. (nr sprawy 27/P/WRZ/11).
Na rozprawie, Zamawiający złożył pismo „Odpowiedźna odwołanie”, w którym wniósł
o oddalenie odwołania w całości, zasądzenie od Odwołującego sięna rzecz Zamawiającego
zwrotu kosztów uczestnictwa w sprawie według przedstawionej faktury VAT.
Odnosząc siędo zarzutów dotyczących czynności Zamawiającego podjętych w zadaniu nr 1
podniósł Zamawiający: Certyfikat, znajdujący sięna str. 46 oferty Odwołującego sięzostał
wydany na podstawie Instrukcji IS-04/MINOBAG-Z/08, Edycja I z września 2008, natomiast
Odwołujący dołączył do oferty EdycjęII Instrukcji z grudnia 2010 r.. Powyższe prowadzi do
wniosku,że Odwołujący sięnie wykazał,że certyfikat pozostaje aktualnym równieżna
podstawie Instrukcji z grudnia 2010 r.. Następnie wypada zaznaczyć,że spółka Minova
Ekochem na str. 51 oferty „Zagadnienia BHP" zamieściła,że „produkt jest wykonany z
tkaniny antyelektrostatycznej, nie wymaga stosowania dodatkowego urządzenia w celu
zapewnienia jego uziemienia. (..). Jedynie w przypadku czynności technologicznych o dużej
dynamice
(energicznego
rozwijania
bądź
przemieszczania
z
dużą
prędkością)
wykonywanych mechanicznie, należy zapewnić kontakt tkaniny z uziemionymi elementami
metalowymi urządzenia. W przypadku uzasadnionych wątpliwości co do skuteczności
uziemienia danego układu, należy zastosować specjalne odczepy z zaciskiem, np. typu
„krokodyl"." Zamawiający w pkt. 1.4.1.5. specyfikacji technicznej wymagał aby przedmiot
zamówienia nie wymagał dodatkowego urządzenia w celu zapewnienia ich uziemienia. Stąd
oferta Odwołującego nie spełnia wymagańZamawiającego i podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy bez konieczności wzywania do uzupełnienia oferty
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
str. 13
Zamawiający stwierdził,że przytoczony zapis w oczywisty sposób uchybia wymaganiom
zawartym w punkcie 1.4.1.5. albowiem nie bardzo wiadomo co kryje siępod pojęciem
„czynności technologicznych o dużej dynamice".
Ponadto załączony do oferty spółki Minova Ekochem rysunek nr DMG.MB.08/10 (str. 54
oferty) nie był podstawąwydania certyfikatu OBAC/389/CB/08, który został wydany w
oparciu o rysunek o numerze DMG.AP.06/08. A zatem Odwołujący przedstawił
dokumentację
techniczną
niezgodną
z
uzyskanym
i
posiadanym
certyfikatem
OBAC/389/CB/08, załączona do oferty dokumentacja techniczna opatrzona jest numerem
DT-04/08/27/P/WRZ/l 1 (str. 55 oferty), natomiast w certyfikacie przywołana jest
dokumentacja nr DT-MINOBAG/08. Kolejno, z załączonego na str. 46 oferty Odwołującego
sięcertyfikatu nr OBAC/389/CB/08 zapisu wynika, „o wprowadzeniu jakichkolwiek zmian w
dokumentacji technicznej zmieniających parametry techniczne i warunki eksploatacyjne
należy bezzwłocznie powiadomićOśrodek Badań, Atestacji i Certyfikacji OBAC - jako autora
niniejszego certyfikatu, w celu przeprowadzenia ponownych badań(punkt 5.3. certyfikatu)".
Zamawiający nie posiada wiedzy czy wprowadzone zmiany w dokumentacji nie zmieniają
parametrów technicznych i warunków eksploatacyjnych wyrobu.
Odnosząc siędo zarzutów dotyczących czynności Zamawiającego podjętych w zadaniu nr 2:
Certyfikat, znajdujący sięna str. 65 oferty powołuje sięna Instrukcję, Edycja I, czerwiec
2010, a do oferty została dołączona edycja II Instrukcji z grudnia 2010 r., o nr IS-
115F/MINOBAG-2RV-mPE-D/10 (str. 66 oferty). Inne wątpliwości rodzi informacja zawarta
na str. 9/9 instrukcji, zgodnie z którązostał ona wydana we wrześniu 2009 (str. 74 oferty).
Ponadto na str. 71 oferty Odwołującego czytamy: „Zagadnienia BHP", zgodnie z którymi
„produkt wykonany jest z tkaniny antyelektrostatycznej, nie wymaga stosowania
dodatkowego urządzenia w celu zapewnienia jego uziemienia.(...). Jedynie w przypadku
czynności
technologicznych
o
dużej
dynamice
(energicznego
rozwijania
bądź
przemieszczanie z dużą prędkością) wykonywanych mechanicznie, należy zapewnić kontakt
tkaniny z uziemionymi elementami metalowymi urządzenia. W przypadku uzasadnionych
wątpliwości co do skuteczności uziemienia danego układu, należy zastosować specjalne
odczepy z zaciskiem, np. typu „krokodyl"". Zamawiający w pkt. 1.5.1.15. specyfikacji
technicznej wymagał aby przedmiot zamówienia nie wymagał dodatkowego urządzenia w
celu zapewnienia ich uziemienia uwzględniając zastrzeżenia do odwołania w zakresie
zadania nr 1 należało ofertęodrzucićrównieżw zadaniu nr 2.
Podobnie w zakresie regulacji ze strony 78 ofert - nie bardzo bowiem wiadomo na czym owe
dynamiczne czynności polegają.
str. 14
Na str. 65 oferty w certyfikacie nr OBAC/389/CB/08 umieszczony został zapis (pkt. 2.2.),
zgodnie z którym „o wprowadzeniu jakichkolwiek zmian w dokumentacji technicznej
zmieniających parametry techniczne i warunki eksploatacyjne należy bezzwłocznie
powiadomić Ośrodek Badań, Atestacji i Certyfikacji OBAC - jako autora niniejszego
certyfikatu, w celu przeprowadzenia ponownych badań". Zamawiający nie posiada wiedzy
czy wprowadzone zmiany w dokumentacji nie zmieniająparametrów technicznych i
warunków eksploatacyjnych wyrobu.
Odnosząc siędo zarzutów dotyczących czynności Zamawiającego podjętych w zadaniu nr 4:
załączona do oferty dokumentacja techniczna opatrzona jest nr DT-07/09/27/P/WRZ/l 1. (str.
119), a w certyfikacie przywołana jest dokumentacja o nr DT—PP-FG04/08 Edycja 2 zatem
dokumentacja techniczna jest niezgodna z uzyskanym certyfikatem. Ponadto zastrzeżenia
Zamawiającego powołane w odniesieniu do dokumentacji złożonej w zadaniach 1 i 2
pozostająaktualnymi równieżw zakresie zadania nr 4.
Na rozprawie uczestnik postępowania odwoławczego wykonawca PiotrŚlosorz
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąPrzedsiębiorstwo Wielobranżowe
„ADIBUD” PiotrŚlosorz z siedzibąw Mysłowicach przy ulicy Bławatków 4, 41-412 Mysłowice
złożył „Pismo przygotowawcze Przystępującego”. Odnosząc siędo argumentacji
Odwołującego, uczestnik postępowania odwoławczego podtrzymał stanowisko zgłoszone w
przystąpieniu.
Na rozprawie Odwołujący złożył „Pismo Odwołującego”. Na poparcie
przedstawionych
argumentów
w
zakresie
wadliwości
czynności
Zamawiającego
polegających na ocenie oferty złożonej przez Odwołującego oraz wykonawcy, którego oferta
została wybrana, Odwołujący wskazuje dodatkowo na treśćodpowiedzi Zamawiającego z
dnia 2 grudnia 2010 roku.
Zgodnie z pkt 1.7.1.6 Załącznika nr 1 do SIWZ (równieżpkt 1.4.1.5. (dla zadania nr 1), pkt
1.5.1.15. (dla zadania nr 2) - specyfikacji technicznej oferowana tkanina winna byćwykonana
z materiałów niewymagających dodatkowego urządzenia w celu zapewnienia ich uziemienia
- co powinno byćuwzględnione w instrukcji stosowania, magazynowania i transportu. W
związku z takim postanowieniem specyfikacji oraz uprzednio zamieszczonym przez
Zamawiającego ogłoszeniem zwrócono siędo Zamawiającego o udzielenie wyjaśnień,
poprzez udzielenie odpowiedzi na pytanie o następującej treści:
str. 15
„W nawiązaniu do Państwa ogłoszenia na stronie www.jsw.pl o postępowaniu przetargowym
nr 27/P/WRZ/ll o zakup worków, pojemników i tkaniny oraz zamieszczonym wcześniej
ogłoszeniu o treści: „W związku z pojawiającymi się w ostatnim czasie wątpliwościami
dotyczącymi możliwości bezpiecznego stosowania tkaniny polipropylenowej z przeplotem
metalowym Zakład Logistyki Materiałowej ]SW S.A. zlecił Instytutowi Przemysłu
Organicznego z siedzibą w Warszawie rozstrzygnięcie powyższej kwestii. Zgodnie z
przedmiotowym rozstrzygnięciem jednoznacznie stwierdzamy, że tkaniny polipropylenowe
oraz wyroby z nich wykonane w momencie ich zastosowanie należy uziemiać. Podstawą
niniejszego stwierdzenia jest m.in. treść normy PN-E05204:1994 pkt 3.2.2.3, tj. elementy i
ich wyroby wykonane z materiałów przewodzących - niemetalowych (materiały
modyfikowane przez domieszki sadzy przewodzącej, grafitu, włókna węglowego itp.) należy
uziemiać poprzez zapewnienie im niezawodnego kontaktu z elementami o rezystancji
uziemienia (Ruz)/rezystancji przepływu (Ru) nie przekraczającej 1 M Q. W związku z
powyższym uprzejmie prosimy Wykonawców o opracowanie ramowej instrukcji użytkowania
oferowanej tkaniny polipropylenowej z przeplotem metalowym oraz wyrobów z niej
wykonanych (modyfikację dokumentacji technicznej) z uwzględnieniem kwestii ich
„uziemienia". Zwracamy się również z uprzejmą prośbą, aby ramowa instrukcja opracowania
była w konsultacji z przedstawicielami organu nadzoru górniczego zajmującego się
zagadnieniami bezpieczeństwa stosowania tworzyw sztucznych w podziemnych wyrobiskach
zakładów lub z wyspecjalizowaną jednostką naukowo badawczą." Prosimy o rozwinięcie i
wyjaśnienie zapisów SIWZ o treści „oferowana tkanina/wyrób (worek, pojemnik) winna być
wykonana z materiałów nie uwzględniających dodatkowego urządzenia w celu zapewnienia
ich uziemienia - co powinno być uwzględnione w instrukcji stosowania, magazynowania i
transportu" poprzez odpowiedź na postawione poniżej pytania. Uważamy, że przedstawiony
w SIWZ wymóg, oferowany wyrób nie może nakładać obowiązku podłączania „dodatkowego
urządzenia w celu zapewnienia uziemienia" bez znajomości treści Państwa wyżej
cytowanego ogłoszenia może budzić wątpliwości interpretacyjne. Prosimy zatem o
wyjaśnienia, czy Zamawiający dopuści do postępowania przetargowego tkaniny z
przeplotem metalowym, które:
a) posiadają odpowiednie dopuszczenia jednostki certyfikującej, stwierdzające, że ich
stosowanie wymaga użycia ich na metalowych konstrukcjach w celu zapewnienia tak
zwanego samoistnego uziemienia tkaniny poprzez styk tkaniny zawierającej w swojej
strukturze przeplot metalowy z taką metalową konstrukcją,
str. 16
b) posiadają odpowiednie dopuszczenia jednostki certyfikującej, stwierdzające, że ich
stosowanie wymaga zebrania nitek przechodzących w jeden warkocz i podłączenie
każdorazowo do urządzenia w celu zapewnienia ich uziemienia,
c) posiadają odpowiednie dopuszczenia jednostki certyfikującej, ale nie precyzują i nie
określają wymogów w stosunku do ich uziemiania uważając to za niepotrzebne."
Na tak postawione pytanie Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
„Zamawiający informuje, że każdy Wykonawca oferujący tego typu wyroby, może zlecić
wykonanie badań i ocenę wyrobu do jednostek specjalistycznych. Zamawiający w
Specyfikacji technicznej nie precyzuje, czy oferowane wyroby mają być wykonane z czy bez
przeplotu metalowego, dla wszystkich wykonawców postawione są jednakowe wymagania.
Zgodnie z pkt 2.1 Specyfikacji technicznej Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą
certyfikatu na tkaninę w zadaniu 4, a w odniesieniu do zadań 1, 2 i 3 certyfikatu na wyrób
potwierdzającego, żę oferowany wyrób można bezpiecznie stosować w podziemnych
wyrobiskach górniczych.
Wymagania opisane w pkt 1.4.1.5, 1.5.1.15, 1.6.1.7 oraz 1.7.1.6 Specyfikacji technicznej
dotyczą wszystkich wykonawców oferujących wyroby zarówno z przeplotem jak i bez
przeplotu metalowego, a stosowane zapisy winny się znaleźć w instrukcjach stosowania i
magazynowania oferowanego wyrobu.
Ponadto Zamawiający (na podstawie opinii wykonanej przez IPO ocena możliwości
bezpiecznego stosowania tkanin podsadzkowych w kopalniach metanowych w aspekcie
wymagań ochrony przed elektrycznością statyczną) wymaga, aby wyroby przewodzące i
częściowo przewodzące (rozpraszające ładunek elektrostatyczny) wymagają uziemienia
tylko w przypadku wykonywania z ich udziałem czynności technologicznych o dużej
dynamice, np. - podczas energicznego rozwijania lub przemieszczania wyrobu. Jeżeli
czynność taka jest wykonywana manualnie, to wystarczająco skuteczną ochronę zapewnia
wyposażenie pracownika w obuwie na spodach (podeszwie) o rezystancji skrośnej (Rv) do 1
M Q (pożądane), a przynajmniej - doi G Q (np. PN-E-05204:194 p. 3.3.2 f-j). jeżeli
odpowiednie czynności wykonywane są mechanicznie, to wystarczające jest natomiast
zapewnienie kontaktu tkaniny z uziemionymi elementami metalowymi urządzenia.
Stosowanie specjalnych odczepów z zaciskiem, np. - typu „krokodyl", jest wskazane w
przypadkach gdy zachodzą uzasadnione wątpliwości co do skuteczności uziemienia danego
układu co powinno być zawarte w instrukcji stosowania."
str. 17
Odwołujący podnosi, iżjako podstawęprawnąodrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający
wskazał art. 89 ust. 1 pkt 2) Prawa zamówieńpublicznych, a jako przyczynę-niezgodność
oferty z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie pkt 1.4.1.5. (zadanie
nr 1), pkt 1.5.1.15. (zadanie nr 2), pkt 1.7.1.6 (zadanie nr 4) Załącznika nr 1 do SIWZ -
Specyfikacja techniczna, zgodnie z którymi oferowany produkt (worek, rękaw, tkanina)
winien byćwykonany z „materiałów nie wymagających dodatkowego urządzenia w celu
zapewnienia ich uziemienia - co powinno być uwzględnione w instrukcji stosowania,
magazynowania i transportu". W instrukcjach bezpiecznego stosowania, przechowywania i
transportu Odwołującego zawarty był następujący zapis: „Tkanina jest antyelektrostatyczna
(lub: Produkt wykonany jest z tkaniny antyelektrostatycznej) i nie wymaga stosowania
dodatkowego urządzenia w celu zapewnienia jego uziemienia. Pracownicy stosujący produkt
powinni być ubrani w odzież roboczą i obuwie przewidziane przepisami górniczymi."
Instrukcje te uwzględniały zatem kwestięniewymagania dodatkowego urządzenia
uziemiającego przez materiały, z których wykonany jest oferowany produkt. Jednocześnie,
zgodnie z treściąww. instrukcji Odwołującego „Jedynie w przypadku czynności
technologicznych o dużej dynamice (energicznego rozwijania bądź przemieszczania z dużą
prędkością) wykonywanych mechanicznie, należy zapewnić kontakt tkaniny z uziemionymi
elementami metalowymi urządzenia. W przypadku uzasadnionych wątpliwości co do
skuteczności uziemienia danego układu, należy zastosować specjalne odczepy z zaciskiem,
np. - typu „krokodyl"." Taki zapis w instrukcjach Odwołującego złożonych w przedmiotowym
przetargu w pełni koresponduje z treściąpowyżej przytoczonych wyjaśnieńzłożonych przez
Zamawiającego w dniu 2 grudnia 2010 roku. Pomimo tego Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego z powodu jej rzekomej niezgodności z postanowieniami SIWZ.
Rozstrzygnięcie to jest zatem oczywiście wadliwe, a złożone odwołanie w pełni uzasadnione.
Odwołujący podnosił,że wobec powyższej treści ogłoszenia Zamawiającego oraz
udzielonych w toku postępowania wyjaśnieńdo treści SIWZ, nie ulega wątpliwości, iżoferta
złożona przez wykonawcęPiotrŚlosorz prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADIBUD” PiotrŚlosorz z siedzibąw Mysłowicach przy
ulicy Bławatków 4, 41-412 Mysłowice w zakresie zadania nr 2 powinna zostaćodrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Prawa zamówieńpublicznych, jako niespełniająca wymagań
SIWZ. Wykonawca ten bowiem wbrew treści ogłoszenia oraz wyjaśnieńudzielonych przez
Zamawiającego nie wskazał w instrukcji stosowaniaśrodków bezpieczeństwa, jakie powinny
byćpodjęte przy używaniu oferowanych wyrobów poprzez wykonywanie czynności o dużej
str. 18
dynamice. Wykonawca ten w ogóle nie uwzględnił w swojej dokumentacji „kwestii
uziemiania" tkaniny lub wykonanych z niej wyrobów.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759 z późn. zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny
podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagęstanowiska Stron przedstawione
na rozprawie, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy stwierdziła,że odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba nadmienia w tym miejscu, iżpostępowanie o udzielnie zamówienia publicznego
w przedmiocie Dostawa dla kopalń JSW S.A. worków do transportu materiałów sypkich,
rękawów do wkładki mechanicznej, pojemników do budowy pasów podpornościowo -
izolacyjnych i tkaniny podsadzkowej polipropylenowej w łącznej ilości 36 058 sztuk i 185 800
m2 z terminem realizacji od daty zawarcia umowy do 31.12.2011 r. (nr sprawy 27/P/WRZ/11)
- odwołanie dotyczy zadania nr 1, 2 i 4.
W ocenie Izby, przy uwzględnieniu powyżej zawartych informacji, przedmiot sporu w
niniejszej sprawie sprowadza siędo stwierdzenia czy zaoferowany przez Odwołującego
przedmiot (tkanina oraz wyroby) dla zadania 1, 2 i 4 odpowiadająwymaganiom określonym
przez Zamawiającego.
Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie pismem z 2 grudnia 2010 roku
wyjaśnił, iżnie narzucił norm według jakich mająbyćspełnione wymagania § 360
rozporządzenia Ministra Gospodarki z 28 czerwca 2002 roku w sprawie bezpieczeństwa i
higieny
pracy,
prowadzenia
ruchu
oraz
specjalistycznego
zabezpieczenia
przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych (Dz. U. nr 139, poz. 1169 ze
zmianami) w zakresie antyelektrostatyczności, trudnopalności i nietoksyczności. Ponadto
zaznaczył, iżzgodnie z pkt 2.1. Specyfikacji technicznej Zamawiający wymaga złożenia wraz
z ofertą certyfikatu na tkaninę w zadaniu 4, że oferowany wyrób można bezpiecznie
str. 19
stosować w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych. Wymagania opisane w pkt
1.4.1.5, 1.5.1.15, 1.6.1.7. oraz 1.7.1.6 Specyfikacji technicznej dotyczą wszystkich
wykonawców oferujących wyroby zarówno z przeplotem jak i bez przeplotu metalowego, a
stosowne zapisy winny się znaleźć w instrukcjach stosowania i magazynowania
oferowanego wyrobu. Ponadto Zamawiający (na podstawie opinii wykonanej przez IPO
ocena możliwości bezpiecznego stosowania tkanin podsadzkowych w kopalniach
metanowych, w aspekcie wymagań ochrony przed elektrycznością statyczną) wymaga, aby
wyroby przewodzące i częściowo przewodzące (rozpraszające ładunek elektrostatyczny)
wymagają uziemienia tylko w przypadku wykonywania z ich udziałem czynności
technologicznych o dużej dynamice, np. - podczas energicznego rozwijania lub
przemieszczania wyrobu. Jeżeli czynność taka jest wykonywana manualnie, to
wystarczająco skuteczną ochroną zapewnia wyposażenie pracownika w obuwie na spodach
(podeszwie) o rezystancji skrośnej (Rv) do 1 M_ (pożądane), a przynajmniej - do 1 G (np.
PN-E-05204.J994 p. 3.3.2. f-j). Jeżeli odpowiednie czynności wykonywane są mechanicznie,
to wystarczające jest natomiast zapewnienie kontaktu tkaniny z uziemionymi elementami
metalowymi urządzenia. Stosowanie specjalnych odczepów z zaciskiem, np. - typu „
krokodyl", jest wskazane w przypadkach gdy zachodzą uzasadnione wątpliwości co do
skuteczności uziemienia danego układu co powinno być zawarte w instrukcji stosowania.
Wyjaśnienia udzielane wszystkim oferentom w trybie odpowiedzi na pytania każdego z nich,
w zakresie odnoszącym siędo SIWZ stanowiąrodzaj wykładni autentycznej wiążącej
Zamawiającego i uczestników przetargu (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie
z 18 grudnia 2002 roku sygn. akt V Ca 1311/02). W ocenie Izby, o ile odpowiedźna pytanie
była niejasna, budziła wątpliwości bądźw swojej treści nie była jednoznaczna dla
wykonawcy mógł on kolejny raz zwrócićsiędo Zamawiającego o wyjaśnienia. Natomiast
brak dalszego szczegółowego wyjaśnienia nie może stanowićpodstawy do dokonywania
oceny udzielonych wyjaśnieńi interpretowania ich w sposób odmienny od woli
Zamawiającego, która była uwidoczniona w udzielonych wyjaśnieniach na etapie oceny ofert.
Rezygnacja z dalszego wyjaśniania wątpliwości musi byćw tej sytuacji rozumiana jako
przyjęcie warunków stawianych przez Zamawiającego (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z 19 marca 2003 roku sygn. akt V Ca 1430/02).
Izba wskazuje, iżudzielone przez Zamawiającego wyjaśnienia oraz podane informacje
skutkujące wprowadzeniem zmiany lub rozszerzeniem regulacji o inne, sprecyzowane
parametry stająsięwiążące dla wykonawców niezależnie od tego czy została dokonana
modyfikacja Specyfikacji. Udzielone przez Zamawiającego odpowiedzi, wyjaśnienia lub
wyjaśnienia poczynione przez samego Zamawiającego stająsięwiążące dla wykonawców,
str. 20
bowiem ich istotąjest uzupełnienie SIWZ poprzez jej skonkretyzowanie, dopuszczenie
innego parametru itp. Wyjaśnienia jakich udzielił Zamawiający winny byćbrane przez
wszystkich wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia pod uwagęprzy
sporządzaniu oferty. Udzielone wyjaśnienia w trybie art. 38 ustawy wiążązarówno
Zamawiającego jak i wykonawców ubiegających sięo udzielnie zamówienia i nie mogą
stanowić
podstawy
do
ponoszenia
negatywnych
konsekwencji
zarówno
przez
Zamawiającego jak i przez wykonawcę.
Nieuprawnionym było działanie Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty
Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2) ustawy (w zakresie zadań1, 2 i 4), bowiem treśćoferty złożonej przez tegoż
wykonawcęjest zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w Specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz udzielonej 2 grudnia 2010 roku odpowiedzi
Zamawiającego. Zamawiający nie może wybiórczo stosowaćokreślonych przez siebie
wymagańi dokonywaćoceny oferty jedynie w odniesieniu do pierwotnej regulacji nie
uwzględniającej udzielonej odpowiedzi – sam Zamawiający na rozprawie wyjaśnił,
iżudzielona odpowiedź2 grudnia 2011 roku doprowadziła do modyfikacji Specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Jednocześnie należy zaznaczyć,że uzasadnienie odrzucenia oferty jakiego dokonał
Zamawiający w piśmie „Odpowiedźna odwołanie” nie znajduje swojego odzwierciedlenia
w
informacji
z
lutego
2011
roku
-
konsekwentnie
argumentacja
ta nie stanowiła równieżpodstawy wniesienia odwołania, bowiem nie była znana
wykonawcy.
W związku z uwzględnieniem zarzutu nieprawidłowej oceny oferty Odwołującego oraz
niezgodnego z ustawąodrzucenia tejże oferty na uwzględnienie zasługujązarzuty
dotyczące:
∼
naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy –
Zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli: nie złożono żadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem
pkt 2 i 3 – w związku z unieważnieniem postępowania w zadaniu 1,
∼
naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy -
Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia – w związku z dokonaniem wyboru w zadaniu 4
str. 21
najkorzystniejszej oferty czyli oferty
wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„ADIBUD” PiotrŚlosorz z siedzibąw Mysłowicach przy ulicy Bławatków 4, 41-412
Mysłowice z pominięciem oferty Odwołującego,
∼
naruszeni art. 91 ust. 1 ustawy, art. 91a ust. 1 ustawy -
Jeżeli postępowanie jest
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego
lub negocjacji z ogłoszeniem na podstawie art. 55 ust. 1 pkt 1, zamawiający
po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty
przeprowadza aukcję elektroniczną, jeżeli przewidział to w ogłoszeniu
o zamówieniu oraz złożono co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu.
Przepisów art. 91 ust. 4-6 nie stosuje się-
w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 7) ustawy -
W przypadku gdy przepisy ustawy nie stanowią inaczej, specyfikacja istotnych
warunków zamówienia zawiera również: jeżeli zamawiający przewiduje aukcję
elektroniczną: a) informację o przewidywanym wyborze najkorzystniejszej
oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej, b) wymagania dotyczące
rejestracji i identyfikacji wykonawców, w tym wymagania techniczne urządzeń
informatycznych, c) informację, które spośród kryteriów oceny ofert będą
stosowane w toku aukcji elektronicznej –
w związku z dokonaniem wyboru w
zadaniu 2 najkorzystniejszej oferty czyli oferty
wykonawcy Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „ADIBUD” PiotrŚlosorz z siedzibąw Mysłowicach przy ulicy
Bławatków 4, 41-412 Mysłowice z pominięciem oferty Odwołującego oraz
nieprzeprowadzenie aukcji elektronicznej pomimo, iżjej przeprowadzenie zostało
przewidziane przez Zamawiającego w treści SIWZ.
Uwzględniając zarzuty Izba zobowiązuje Zamawiającego do ponownego przeprowadzenia
badania i oceny ofert, unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz wykonania
zobowiązańokreślonych w Specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W ocenie Izby nie potwierdził sięzarzut dotyczący nieodrzucenia oferty uczestnika
postępowania odwoławczego ADIBUD i tym samym naruszenia zasad określonych w art. 7
ust. 1 ustawy. Uczestnik postępowania odwoławczego zaoferował tkaninęADIPOL-100
15/40, dla której to tkaniny zgodnie ze SIWZ dołączył do oferty Instrukcjębezpiecznego (ISP
07/2009 ADIBUD wyd. 1) stosowania w której czytamy, „Oświadczamy, że oferowana
tkanina polipropylenowa ADIPOL-100 15/40 spełnia wymagania techniczno-użytkowe
Zamawiającego, można ją bezpiecznie stosować w podziemnych wyrobiskach zakładów
str. 22
górniczych w IV kategorii zagrożenia metanowego, w wyrobiskach ze stopniem „a”, „b”, „c”
niebezpieczeństwo wybuchu metanu i „A”, „B” pyłu węglowego. Tkanina polipropylenowa
ADIPOL-100 15/40 nie wymaga dodatkowego urządzenia w celu zapewnienia jej
uziemienia”. Odwołujący na rozprawie nie kwestionował złożonych przez ADIBUD w ofercie
dokumentów (certyfikatu oraz instrukcji bezpiecznego stosowania) powołał Protokół nr
17/554/2010 wraz z załączonym sprawozdaniem 15/E/21/2010 Instytutu Przemysłu
Organicznego z maja 2010 roku stanowiący załącznik do odwołania.
Przywołana w dokumencie „Pismo przygotowawczego Przystępującego” uczestnika
postępowania odwoławczego ADIBUD (a złożona wraz z pismem w sprawie KIO 379/11) -
Opinia techniczna nr OBAC/661/TE/10 wydana przez Ośrodek Badań, Atestacji i Certyfikacji
„OBAC” Sp. z o.o. z 15 grudnia 2010 roku potwierdza,że po przeprowadzeniu badań
laboratoryjnych z uwzględnieniem norm jakie zostały wskazane w opinii oraz rozporządzenia
Ministra Gospodarki z 28 czerwca 2002 roku w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy,
prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w
podziemnych zakładach górniczych (Dz. U. nr 139, poz. 1169 ze zmianami) stwierdzono, „że
tkanina polipropylenowa ADIPOL-100 15/40, nie stwarza zagrożenia od ładunków
elektrostatycznych i może być stosowana w podziemnych zakładach górniczych w polach
niemetalowych
i
metanowych
w
pomieszczeniach
ze
stopniem
„a”,
„b”,
„c”
niebezpieczeństwo wybuchu metanu i/lub klasy „A”, „B” zagrożenia wybuchem pyłu
węglowego.” Celem dodatkowego potwierdzenia uczestnik postępowania odwoławczego
ADIBUD załączył równieżsprawozdania z badańnr LL/121/E/2010 i LL/122/E/2010.
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mająprawo oczekiwać,że złożone przez nich oferty zostanąocenione zgodnie z wyartykułowanymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wymaganiami oraz na podstawie ustawy w poszanowaniu
zasad udzielania zamówieńpublicznych a Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe
obowiązki, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu
udzielania zamówieńpublicznych. Wświetle powyższych ustaleńIzba uznała, iżdziałanie
Zamawiającego było zgodne z obowiązującymi przepisami i nie naruszało zasad zamówień
publicznych w tym w szczególności podnoszonych przez Odwołującego zasad równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji oraz zasady udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy tj. zasad określonych
w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy. Zasada równego traktowania wykonawców, jak podniósł to Sąd
Okręgowy w Bydgoszczy oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie
str. 23
postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących
wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej
miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji,
nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców (porównaj: Postanowienie Sądu Okręgowego
w Bydgoszczy z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada równego traktowania
wykonawców wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg
i przywilejów zaśzasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami
jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj:
Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08).
Zasada udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy
określona w art. 7 ust. 3, uwzględniając znaczenie powyżej przywołanych zasad oraz
racjonalnośćprzepisów, dotyczy zakazu dokonywania cesji praw lub przejęcia długów
na rzecz podmiotów lub przez podmioty nieuczestniczące w postępowaniu o zamówienie
publiczne. Tym samym Zamawiający, wywodząc to z zasady legalizmu działania
Zmawiającego, zobowiązany jest do udzielenia zamówienia wykonawcy, który uczestniczył
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego oraz został wybrany zgodnie
z przepisami ustawy.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
wywodząskutki prawne. Postępowanie przez Izbąstanowi postępowanie kontradyktoryjne,
czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iżspór tocząStrony postępowania i to one
mająobowiązek wykazywania dowodów, z których wywodząokreślone skutki prawne.
Powołując w tym miejscu regulacjęart. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać,
iżwłaśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego
str. 24
wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez
stronęfaktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie
ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne;
ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto
zaprzecza). Odwołujący wywodząc skutki prawne, z faktu, iżzłożona przez niego oferta
nie powinna zostaćodrzucona z postępowania wykazał, iżzłożył ofertęzgodnąz
wymaganiami Zamawiającego, która powinna zostaćoceniana przez Zamawiającego w
zadaniu 1, 2 i 4. Natomiast w zakresie oferty uczestnika postępowania odwoławczego
(ADIBUD) Odwołujący nie wykazał naruszenia w zaniechaniu odrzucenia jego oferty.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
……………………………………………
str. 25
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
