rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-03-12
rok: 2011
data dokumentu: 2011-03-12
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO 402/11
KIO 402/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 24.02.2011 r. przez wykonawcęAero-MEDIKA Spółka z o.o., ul. Kopernika 36/40,
00-924 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Uniwersyteckie
Centrum Kliniczne, ul. Dębinki 7, 80-952 Gdańsk w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Dostawa pomp insulinowych dla UCK w Gdańsku” (znak 18/PN/2011)
przy udziale wykonawcy Medtronic Poland Spółka z o.o., ul. Ostrobramska 101, 04-041
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek
wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego
w dniu 24.02.2011 r. przez wykonawcęAero-MEDIKA Spółka z o.o., ul. Kopernika 36/40,
00-924 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Uniwersyteckie
Centrum Kliniczne, ul. Dębinki 7, 80-952 Gdańsk w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Dostawa pomp insulinowych dla UCK w Gdańsku” (znak 18/PN/2011)
przy udziale wykonawcy Medtronic Poland Spółka z o.o., ul. Ostrobramska 101, 04-041
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek
wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania w wysokości 15 000,00 (słownie: piętnaście tysięcy złotych i zero
groszy) obciąża wykonawcęAero-MEDIKA Spółka z o.o., ul. Kopernika 36/40, 00-924
Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez wykonawcęAero-MEDIKA Spółka z o.o., ul. Kopernika
36/40, 00-924 Warszawa,
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 12 marca 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 402/11
Zamawiający – Uniwersyteckie Centrum Kliniczne, ul. Dębinki 7, 80-952 Gdańsk
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Dostawa pomp insulinowych dla UCK w Gdańsku” (znak 18/PN/2011).
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 15.02.2011 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dz. U. UE Nr ogłoszenia 2010/S 31-051248.
W dniu 15.02.2011 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej SIWZ.
Odwołanie wniesione do Prezesa KIO w dniu 25.02.2011 r. w ramach postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę
podskórnych pomp insulinowych dla dzieci wartości powyżej 125.000 euro - na dostawę
pomp insulinowych dla dzieci znak 18/PN/2011 w ilościach.
Pakiet nr 1 pompa insulinowa dla dzieci poniżej 6 rokużycia 12 sztuk;
Pakiet nr 2 pompa insulinowa z monitorowaniem glikemii 70 sztuk;
Pakiet nr 3 pompa insulinowa - 30 sztuk.
Przedmiotem odwołania jest czynnośćzamawiającego polegająca na sporządzeniu
SIWZ w części dotyczącej:
Pakiet nr 1
- zakres przepływu co najmniej 0,0 - 25,0 jedn./godz.;
- ilości profili dawki bazowej co najmniej 5;
- programowanie zmiany w czasie 15 min - 24 h;
- zmiany ustawienia czasowej dawki bazowej min.0 - 250%;
- możliwośćzmiany bazy co 15 min., co 30 min., co 1 h;
- czasowy zakres programowania bolusa przedłużonego co najmniej 15 min. + 12 godzin;
- konieczności zasilania pompy z baterii ogólnodostępnej w sprzedaży ( siećsupermarketów,
stacje benzynowe, kioski typu Ruch, sklepy ze sprzętem AGD i RTV, apteki) czyli bateria
typu AA i AAA;
- nieograniczonej ilości wypełnieńdrenów w ciągu doby;
- historii wypełnieńdrenu;
- pomiaru glikemii;
- alarmu glikemii i hiperglikemii;
- prezentacja stosowanych wartości przeliczników z ustalonymi przedziałami czasowymi w
kalkulatorze bonusów;
- możliwośćustawienia zakresu glikemii.
Pakiet nr 2
- zakres przepływu co najmniej 0,0 - 35,0 jedn./godz.;
- konieczności zasilania pompy z baterii ogólnodostępnej w sprzedaży ( siećsupermarketów,
stacje benzynowe, kioski typu Ruch, sklepy ze sprzętem AGD i RTV, apteki) czyli bateria
typu AA i AAA;
- nieograniczonej ilości wypełnieńdrenów w ciągu doby;
- historii wypełnieńdrenu;
Pakiet nr 3
- zakres przepływu co najmniej 0,0 - 35,0 jedn./godz.;
- nieograniczonej ilości wypełnieńdrenów w ciągu doby;
- konieczności zasilania pompy z baterii ogólnodostępnej w sprzedaży (siećsupermarketów,
stacje benzynowe, kioski typu Ruch, sklepy ze sprzętem AGD i RTV, apteki) czyli bateria
typu AA i AAA.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie prawa materialnego, a mianowicie
art. 7 ust 1 i art. 29 ust. 2 ustawy Pzp polegające na tym,że zamawiający opisał przedmiot
zamówienia w sposób utrudniający uczciwąkonkurencjęi nie zapewniający równego
traktowania konkurentów. Nadto wskazał, iżopisanie przedmiotu zamówienia nastąpiło w
sposób nadmiernie i bezzasadnie restrykcyjny a w zasadzie sposób określenia przedmiotu
zamówienia powoduje eliminacjękonkurencji poprzez wskazania rozwiązańtechnicznych
oferowanych tylko przez jednego dostawcę
Mając na uwadze podniesione zarzuty Odwołujący wniósł o :
1. uznanie,że odwołanie zostało wniesione przez podmiot uprawniony zgodnie z treściąart.
179 ustawy, w terminie oraz we właściwej formie;
2. rozpoznanie odwołania i uznanie,że SIWZ będąca przedmiotem zaskarżenia sporządzona
została w sposób uniemożliwiający warunki uczciwej konkurencji oraz nie zapewnia
ustawowego wymogu równego traktowania konkurentów;
3. nakazanie zamawiającemu sporządzenie nowej SIWZ w sposób odpowiadający treści
przepisu art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2 cytowanej wyżej ustawy, a w szczególności uznanie,że
zaskarżone wyżej poszczególne zapisy SIWZ sąniezgodne z przepisami ustawy Pzp, nie
zapewniajązachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców lub co
najmniej uznanie, iżtaki sposób określenie przedmiotu zamówienia może utrudniaćuczciwą
konkurencjęco w istocie prowadzi do eliminacji z rynku potencjalnych oferentów
pozostawiając na nim tylko jednego;
4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego według norm prawem przepisanych oraz rachunków, które zostaną
przedłożone na rozprawie.
Odwołujący wskazał,że interes prawny odwołującego do wniesienia niniejszego
odwołania jest wykazany tym, iżodwołujący będący dostawcąpomp insulinowych, po
zapoznaniu sięz ogłoszonym przez zamawiającego przetargiem nieograniczonym na
dostawępomp insulinowych jest zdecydowany przystąpićdo przetargu
W uzasadnieniu zostało wskazane, iżw dniu 16.02.2011 r. zamawiający drogą
elektronicznąopublikował informacjęprowadzonym przetargu nieograniczonym na zakup
pomp insulinowych w 3 pakietach. We wszystkich 3 pakietach zamawiający określił w SIWZ
parametry techniczne pompy, które musząbyćspełnione jako warunki wymagane.
W ocenie Odwołującego wszystkie zakwestionowane zapisy SWIZ sąw zasadzie
zbędne i ukierunkowane jedynie na eliminacjękonkurencji w celu pozostawienia na rynku
jednego oferenta.
I tak jeśli chodzi o wymóg zasilania pomp bateriami powszechno dostępnymi - wymóg
ten jest całkowicie niezrozumiały. Odwołujący oferuje pompy insulinowe zasilane bateriami
½AA. Są. to baterie alkaliczne, wysokiej jakości dostarczane bezpłatnie pacjentom wraz z
pompąinsulinowąw sposób zapewniający ciągłośćdostawy. W tym miejscu zauważyć
należy,że wiele (ostatnio wszystkie) podmiotów ogłaszających przetargi na zakup pomp
insulinowych z uporem godnym lepszej sprawy umieszcza w SIWZ wymóg zasilania pomp
bateriami typu AA i AAA. Jest to całkowicie niezrozumiałe. Bo w czym ma byćlepsza tego
typu bateria, niejednokrotnie wyprodukowana w krajach Dalekiego Wschodu, które może też
leżakowaćw punkcie sprzedaży przez bardzo długi okres czasu tracąc tym samym swoje
właściwości. To jest dopiero potencjalne zagrożenia dla dziecka kiedy zainstalowana
zostanie bateria o słabej mocy. Baterie oferowane przez odwołującego sąnajwyższej jakości
ich trwałośćjest nieporównywalna, pacjenci otrzymująje gratis oraz dodatkowo Ir otrzymują
jeszcze ładowarki do tych baterii, tak więc nie istniejeżadne zagrożenie iżpompa może
przestaćfunkcjonować. Jeśli uwzględni sięjeszcze okoliczność,że w skrajnych przypadkach
bateria może byćdostarczona do pacjenta w czasie do 72 godzin (najczęściej do 24 godzin) i
to w miejsca gdzie nie docierażadenśrodek komunikacji publicznej) to wymóg ten nie
znajduje, w ocenie Odwołującego,żadnego uzasadnienia
Odwołujący wskazał,że opisane wyżej zarzuty zauważył Sąd Okręgowy w Olsztynie
w wyroku z dnia 17.06.2010 r w sprawie V Ga 61/10. W sporządzonym uzasadnieniu Sąd
Okręgowy w sposób zasadniczy i bardzo konkretny rozprawił sięz argumentami o wyższości
baterii typu AA i AAA nad bateriami typu Vi AA. Odwołujący wskazał, iżw bardzo ostrych
słowach Sąd Okręgowy w Olsztynie nazwał określenie tego rodzaju wymogów manipulacją
mającąna celu wykluczenie z góry rzetelnych producentów. Dodatkowo: możliwość
wykorzystywania baterii typy ½AA pozwala na zmniejszenie rozmiarów i wagi pompy co dla
komfortu korzystania z tej pompy przez dzieci ma niebagatelne znaczenie.
W ocenie Odwołującego nie budzi więc wątpliwości okoliczność, iżopis przedmiotu
zamówienia w opisany wyżej sposób sporządzony został z obraząart. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Wspólne we wszystkich 3 pakietach zamówienia sąrównieżwymogi funkcji
dodatkowej - nieograniczonej ilości wypełnieńdrenów w ciągu doby, Dla diagnostyki i
leczenia pacjenta nieograniczona ilośćwypełnieńdrenów w ciągu doby jak również
rozpoznawania insuliny w zbiorniczku nie mażadnego znaczenia.
Zakres przepływu 0 - 35 jedn., na godzinęlub 0 - 0.25 jedn. na godzinęjest
całkowicie niezrozumiały. Czemu ma służyćprogowa wartość35 jedn./ h skoro w skali
dobowej pacjent musiał by przyjąć840 jednostek a więc ponad 4 - krotnądawkęśmiertelną
Jeśli chodzi o wymóg ciągłego monitorowania glikemii to w pakietach 1 i 2
stanowiących załącznik do SIWZ wprowadzono wymóg wyposażenia pompy w funkcję
dodatkową- ciągłego monitorowania glikemii. Określone wyżej wymogi są, w ocenie
Odwołującego, absolutnie zadziwiające. Po pierwsze jak wynika z informacji producenta
Medtronic Diabetes opublikowanych na stronie internetowej to nowa technologia monitoringu
glikemii w czasie rzeczywistym może byćstosowana jedynie u osób w wieku od 7 lat.
Producent zaleca równieżkonsultacje z lekarzem przed podjęciem decyzji o użyciu
tego rodzaju metody w zakresie ewentualnych korzyści i możliwości ryzyka. Najważniejsze
jest jednak to,że jak podaje sam producent uzyskane tąmetodąinformacje mająjedynie
charakter uzupełniający i nie mogązastąpićpomiarów stężenia glukozy we krwi uzyskanych
za pomocąstandardowych gleukometrów do użytku domowego.
Jak wynika z opracowańspecjalistów: System oparty na tej technologii możne
dokonywać pomiarów niezależnie, bądź być zintegrowane z pompą insulinową (w tym
przypadku informacja o poziomie). Osoby chorujące na cukrzycę zmuszone są do kilku
pomiarów glikemii na dobę za pomocą glukometrów. Od lat pacjenci czekają na możliwość
nieinwazyjnego pomiaru glikemii, a naukowcy od lat prowadzą badania jak temu problemowi
sprostać. Mimo znacznego postępu technologii nadal nie istnieje wiarygodna, prosta i tania
technika bezkrwawego oznaczania glukozy. Obecne dostępne systemy do ciągłego
podskórnego monitorowania glikemii chociaż są zaawansowane technologicznie i znacznie
ułatwiają życie i samokontrolę w cukrzycy nie rozwiązały całkowicie problemów związanych z
potrzebą oznaczania glukozy we krwi.
Obecnie na rynku polskim powszechne są urządzenia do ciągłego monitorowania
glikemii dokonujące pomiaru wpłynie zewnątrzkomórkowym oparte na czasowym
umieszczaniu specjalnego czujnika w tkance podskórnej. Sygnał o stężeniu glukozy wysłany
jest do odbiornika co 10 s, a na jego ekranie wyświetlony jest uśredniony wynik co 5 mim.
glukozy jest przesyłana drogą radiowa i można ja odczytać na ekranie pompy - w tej chwili
jedynie pompa Paradiem722 firmy Medtronic).
Oczywiście takie rozwiązanie znacznie ułatwia codzienne życie z cukrzycą. Dzięki
ciągłym pomiarom możemy sprawdzić wpływ poszczególnych posiłków na stężenie glukozy,
zwiększyć bezpieczeństwo w trakcie wysiłku fizycznego. Pomaga osobom aktywnym w
szkole czy zawodowo uniknąć przykrych niespodzianek w postaci spadku glukozy na
konferencji czy egzaminie. Możemy wtedy dyskretnie sprawdzić swój cukier na odbiorniku
oraz zaobserwować, czy ma tendencję spadkową, czy wzrostowa. Takie obserwacje dają
możliwość odpowiedniego zareagowania na niski albo wysoki cukier wcześniej. Umożliwia
odczytanie wykresów obrazujących stężenie glukozy w ciągu dnia. Pomaga to znacznie w
ustalaniu przepływu podstawowego w pompie lub określenie dobowego zapotrzebowania na
insulinę. Zalety takiego pomiaru można by wyliczać dalej, niestety nie jest on doskonały i w
pewnych okolicznościach może być przyczyną błędów interpretacyjnych.
Trzeba pamiętać, że pomiary dokonywane przez sensory są oznaczane w płynie
międzykomórkowych. Są one o 30-40 ms/dl inne niż w krwi. Wynika to z opóźnienia
związanego z przepływem glukozy z krwi do płynu międzykomórkowego. Przykład odbiornik
wyświetla glukozę 80 me%. w rzeczywistości może być już we krwi znacznie nitei np: 50
ms% i powodować objawy hipoglikemii. Problem pojawia się wtedy gdy doświadczamy
nieuświadomionej hipoglikemii i kierujemy się wyłącznie informacją przekazaną z sensora.
Nie pożegnamy się również z glukometrami i krwawym pomiarze glikemii- marzenie każdego
cukrzyka. Systemy do ciągłego monitorowania glukozy wymagają 2x na dobę kalibracji do
krwi włośniczkowej.( kto będzie to faktycznie robił jeśli i tak istnieje konieczność korzystania z
glukometru przypis mój) Oznacza to potrzebę wykonania pomiaru na elukometrze i
skalibrowaniu
sprzętu.
Producenci
nie
zalecają
również
podejmowania
decyzji
terapeutycznych na podawanie glikemii na odbiorniku. Wynika to z różnic w stężeniu glukozy
we krwi i płynie międzykomórkowym w tkance podskórnej. Może to spowodować, że podasz
niewłaściwą dawkę insuliny. Jest to szczególnie ważne u osób stosujących precyzyjne
zasady intensywnej insulinoterapii.
Na koniec jeszcze chyba najważniejsza rzecz, która czyni ten sprzęt tak nieosiągalny
dla osoby z cukrzycą, to cena zakupu samego urządzenia oraz wymiennych elektrod, dzięki
którym możliwy jest ciągły pomiar glikemii.
Powyższe Odwołujący zacytował za artykułem napisanym przez AnitęR.• 23 Maj
2008
Tak więc, w ocenie Odwołującego, uznaćnależy,że w tej części SIWZ zawiera
wydumane w zasadzie wymogi, które nie znaj dująmerytorycznego uzasadnienia. Podobnie
zupełnie niezrozumiałe i zbędne sąokreślone wymogi określone jako: prezentacja
stosowanych wartości przeliczników z ustalonymi przedziałami czasowymi w kalkulatorze
bonusów, możliwośćustawienia zakresu glikemii. Nie mająone znaczenia dla leczenia i
diagnozowania pacjentów.
W uzasadnieniu zostało ponadto wskazane,że pompy oferowane przez
odwołującego mająnajlepsze zabezpieczenia, sąnowoczesne oraz dopuszczone do obrotu
przez Urząd Rejestracji Wyrobów Medycznych. Nie mażadnych przesłanek aby stosować
tak restrykcyjny opis przedmiotu zamówienia który w swej istocie jest sprzeczny z treściąart.
7 ust. 1 cyt. ustawy Pzp.
Reasumując stwierdzićnależy,że tak opracowany S1WZ z góry wyklucza z rynku
dostawców i producentów, rzetelnych o ogromnej wiedzy inżynierskiej dysponujących
najnowocześniejszym sprzętem. Dowolne manipulowanie parametrami technicznymi jest
niedopuszczalne gdyżw tym konkretnym przypadku pozbawia szans wszystkich oferentów
za wyjątkiem jednej firmy. Tym samym stwierdzićnależy,że SWIZ sporządzony został
niezgodnie z treściąart. 7 ust 1 i art. 29 ust. 2 ustawy Pzp gdyżprzedmiot zamówienia
opisany został w sposób uniemożliwiający uczciwąkonkurencjęoraz równe traktowanie
oferentów.
Na poparcie swoich twierdzeńodwołujący przywołał wyrok Izby z dnia 17 stycznia
2008r. sygn. akt KIO/UZP 80/07, uchwałęSądu Najwyższego z dnia 18 września 2002r,
wyrok Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006r. sygn. akt II Ca 693/05,
wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 18 grudnia 2003r., wyrok Izby z dnia 16 czerwca 2008r. sygn.
akt KIO/UZP 553/08, wyrok Izby z dnia 7 kwietnia 2008r. sygn. akt KIO/UZP 254/08, wyrok
ZA z 13 czerwca 2006r. sygn. akt UZP/ZO/0-1667/06, wyrok Zespołu Arbitrów z 9 listopada
2006r. sygn. akt UZP/ZO/0-2736/06, postanowienie Zespołu Arbitrów z 28 maja 2007r. sygn.
akt UZP/ZO/0-604/07, wyrok Izby z 11 stycznia 2008r. sygn. akt KIO/UZP 33/07, wyrok Izby z
20 marca 2008r. sygn. akt KIO/UZP 204/08.
W ocenie Odwołującego ostatnie dwa zacytowane wyroki Krajowej Izby Odwoławczej
sąchyba najbardziej adekwatne do stanu faktycznego opisanego w niniejszym odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego w dniu 03.03.2011 r. przystąpił Medtronic Poland
Spółka z o.o. wskazując,że przystępuje po stronie zamawiającego oraz wnosząc o oddalenie
odwołania w całości. Zgłaszający przystąpienie wskazał,że ma interes z rozstrzygnięciu na
korzyśćzamawiającego, gdyżjest dostawcąpomp insulinowych i może oraz zamierza wziąć
udział w postępowaniu składając ofertęzgodnąz treściąSIWZ. Nie bez znaczenia dla
przystępującego jest fakt,że oddalenie odwołania może skutkowaćodstąpieniem przez
Odwołującego od złożenia oferty, a w konsekwencji może wywrzećpozytywny skutek w
postaci wyboru oferty przystępującego. Według przystępującego, odwołujący nie wykazał,
aby opis przedmiotu zamówienia w niniejszej sprawie mógł utrudniaćuczciwąkonkurencję.
Podniósł,że na rynku producentów i dystrybutorów pomp insulinowych istniejąwykonawcy
zdolni zrealizowaćzamówienie zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (oprócz Medtronic
Poland - np. Roche Diagnostics), zaśsam opis nie wskazuje na konkretnego wykonawcę. Nie
sugeruje tego nawet sam Odwołujący. Stwierdził,że zasada uczciwej konkurencji nie oznacza
konieczności zapewnienia możliwości realizacji zamówienia wszystkim podmiotom
działającym na rynku w danej branży. W szczególności zaśnie można zarzucaćnaruszenia
art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 29 ust. 2 p.z.p. podnosząc,że oferowany przez odwołującego
produkt nie spełnia wymagańSIWZ. Zarzut taki należy ocenićjako nieskuteczny. Podkreślił,że Izba, rozpatrując odwołanie, bada jedynie legalnośćdziałańzamawiającego, a nie
zasadnośćtechnologicznążądanych i opisywanych przez zamawiającego rozwiązań, czy też
ich gospodarność. Stąd też, jeżeli Krajowa Izba Odwoławcza dojdzie do przekonania,że
wymagania zamawiającego nie naruszajązasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, nie może odnosićsięw pozostałym zakresie do merytorycznej zasadnościżądania spełnienia przez towar takich wymagań. Wymagania te musząbyćadekwatne do
przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie wykazał tego, ażeby parametry techniczne pomp
insulinowych były wymaganiami nadto restrykcyjnymi, nieadekwatnymi do potrzeb
zamawiającego i tym samym, by bezpodstawnie mogły utrudnićkonkurencjęmiędzy
wykonawcami w niniejszym postępowaniu. Na poparcie swoich twierdzeńprzywołał wyrok
Zespołu Arbitrów z 3 lutego 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-153/05). Zakaz określania
przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający konkurencjęnie oznacza konieczności
nabycia przez zamawiającego towarów nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do
jakości, funkcjonalności, czy wymaganych parametrów technicznych. Nie ulega wątpliwości,że kwestionowane przez odwołującego parametry techniczne pomp insulinowych mają
kluczowe znaczenie dla zamawiającego.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, jak również po zapoznaniu się z
odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawąnowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła,że wypełniono materialnoprawnąprzesłankęinteresu
w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest dostawcą
pomp insulinowych i jak wskazał w treści odwołania jest zdecydowany przystąpićdo
postępowania, zaśopis przedmiotu zamówienia jest ukierunkowany jedynie na eliminację
konkurencji w celu pozostawienia na rynku jednego oferenta.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści SIWZ, ogłoszenia o
zamówieniu, dowodów zawnioskowanych przez Odwołującego w toku rozprawy
(korespondencji związanej z 4 postępowaniami, których przedmiotem zamówienia były
pompy insulinowe, ankiet użytkowników pomp insulinowych Dana R, informacji
Wojewódzkiego Specjalistycznego Szpitala Dziecięcego w Kielcach), dowodów przywołanych
przez Przystępującego (wytycznych na rok 2011 Sekcji Pediatrycznej Polskiego Towarzystwa
Diabetologicznego dla pomp insulinowych dla dzieci; certyfikatów i deklaracji zgodności wraz
z tłumaczeniami dla systemu ciągłego monitorowania stężenia glukozy we krwi), jak również
ze stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w trakcie rozprawy.
Izba nie dopuściła jako dowodu z dokumentu następujących tłumaczeń: tłumaczenia z
języka angielskiego artykułu „Ciągłe monitorowanie glikemii u młodzieży z cukrzycątypu 1
(…)” złożonego przez Przystępującego, jak równieżzłożonych przez Odwołującego:
tłumaczenia poświadczonego z języka angielskiego „Informacji producenta Meditronic
Diabetes opublikowanego na stronie internetowej” oraz tłumaczenia przysięgłego z języka
angielskiego „Zawiadomienia dotyczącego zdrowia publicznego wydanego przez Agencjęds.śywności i Leków (…)”. Powyższe tłumaczenia nie stanowiądowodów z dokumentów sensu
stricte lecz zawierająone oddanie w języku polskim treści i znaczenia dokumentów, które nie
zostały przez strony powołane jako dowody. Tłumaczenie nie stanowi dowodu, gdyżo
faktach, które majązostaćwykazane za pomocąśrodka dowodowego (dokumentu)świadczy
dokument, które był przedmiotem tłumaczenia. Brak oryginału przetłumaczonego dokumentu
odbiera tłumaczeniu walor dowodu i tym samym Izba nie zaliczyła powyższych tłumaczeńw
poczet materiału dowodowego.
Izba uznała, iżnastępującego dokumenty przedłożone w toku rozprawy przez
Odwołującego, tj. „Ciągły pomiar glikemii – zalety i wady” (
www.pompyinsulinowe.pl
); opnie
użytkowników (
www.pompiarze.pl
); „Continuos Glucose Monitoring czyli … ciągły monitoring
glikemii” (Health Yahoo Com, Christine McKinney 06.10.2006) oraz wydruk opisany jako
„Czujnik glikemii” (pompy insulinowe.pl) stanowiąjego stanowisko w sprawie. Nie sposób
uznać, iżniewiadomego pochodzenia wydruki, bez wskazania okoliczności ich powstania,
niejednokrotnie ich autorstwa i aktualności mogąstanowićdowody. Dokumenty te, po
pierwsze nie potwierdzajążadnych faktów, lecz jedynie stanowiąprywatne opinie osób jej
sporządzających. Po drugie nie dowodząone okoliczności mających znaczenie dla sprawy.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W odniesieniu
do
zarzutu
dotyczącego
naruszenia
przez
Zamawiającego
art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wskutek dokonania opisu przedmiotu zamówienia
dla wszystkich 3 pakietów Izba uznała, iżnie zasługuje on na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do
ww. zarzutu.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iżZamawiający w części ogólnej SIWZ – rozdział
III (opis przedmiotu zamówienia) dopuścił składanie ofert częściowych w 3 pakietach, które
obejmują:
- pakiet nr 1 – pompa insulinowa dla dzieci poniżej 6 rokużycia (12 sztuk);
- pakiet nr 2 – pompa insulinowa z monitorowaniem glikemii (70 sztuk);
- pakiet nr 3 – pompa insulinowa (30 sztuk).
Ponadto wskazał,że przedmiotem zamówienie jest dostawa pomp insulinowych w
szacunkowej ilości określonej w załączniku nr 4 do SIWZ oraz o parametrach technicznych
określonych w załączniku nr 5 do SIWZ.
Po drugie Izba ustaliła, iżzgodnie z załącznikiem nr 5 do SIWZ Zamawiający
wymagał dostawy pomp insulinowych w 3 pakietach o następujących parametrach
wymaganych (stanowiących warunki graniczne):
1. Pompa insulinowa dla dzieci w wieku do lat 6-ciu (12 sztuk):
L.p. 3.1. Zakres przepływu: co najmniej 0,0-25,0 jedn./godz.;
L.p. 3.4. Ilośćprofili dawki bazowej: co najmniej 5, w tym profil standardowy;
L.p. 3.5.1. Programowanie zmiany w czasie: minimum 15 min. – 24 godz.
L.p. 3.5.3.Zakres ustawienia czasowej zmiany dawki bazowej: minimum 0-250%;
L.p. 3.5.5. Możliwośćzmiany bazy co 15 min., co 30 min. I co 1 godz.;
L.p. 4.4. Czasowy zakres programowania bolusa przedłużonego: co najmniej 15 min.-12
godz.;
L.p. 5. Pomiar glikemii;
L.p. 9.5. Alarm hipoglikemii i hiperglikemii;
L.p. 10.1. Nieograniczona ilośćwypełnieńdrenu w ciągu dnia.
L.p. 14.1.2. Prezentacja stosowanych wartości przeliczników z ustalonymi podziałami
czasowymi w kalkulatorze bonusów;
L.p. 14.1.4. Historia wypełnieńdrenów;
L.p.
15.1.
Możliwość
ustawienia
pożądanego
zakresu
glikemii
i
przelicznika
insulina/węglowodany w kilku przedziałów czasowych;
L.p. 18. Zasilanie: baterie AAA i/lub AA;
2. Pompa insulinowa z monitorowaniem glikemii (70 sztuk):
L.p. 3.1. Zakres przepływu: co najmniej 0,0-35,0 jedn./godz.;
L.p. 10.1. Nieograniczona ilośćwypełnieńdrenu w ciągu dnia;
L.p. 14.1.4. Historia wypełnieńdrenów;
L.p. 18. Zasilanie pompy: baterie AAA lub AA.
3. pompa insulinowa (30 sztuk):
L.p. 3.1. Zakres przepływu: co najmniej 0,0-35,0 jedn./godz.;
L.p. 8. Nieograniczona ilośćwypełnieńdrenu w ciągu dnia;
L.p. 16. Zasilanie pompy: baterie AAA lub AA.
Izba wzięła pod uwagę, przywołane przez Przystępującego jako dowód, wytyczne
Sekcji Pediatrycznej Polskiego Towarzystwa Diabetologicznego na rok 2011 w odniesieniu
do pomp insulinowych dla dzieci. W dokumencie tym wskazano wymogi konieczne w postaci:
czasowej zmianębazy/dawki podstawowej u dzieci poniżej 6 rokużycia możliwe procentowe
zwiększenie lub zmniejszenie dawki bazowej, przynajmniej co 30 minut, u dzieci powyżej 6
rokużycia możliwe procentowe zwiększenie lub zmniejszenie dawki bazowej, przynajmniej
co 1 godzinę, pamięćpompy: historia bolusów, alarmów, dawki, dobowej, czasowej zmiany
bazy, wypełnieńdrenów – minimum 90 dni za pomocąprogramu komputerowego przez
czytnik, minimum ostatnie 20 bolusów (dawki i rodzaj),średnie dawki dobowe z ostatnich 14
dni, historia wypełnieńdrenów, automatyczne wypełnienie drenu, nieograniczonąilość
wypełnieńdrenów w ciągu doby, baterie zasilanie pompy – ogólnodostępne baterie (w
powszechnie dostępnych placówkach handlowych tj. sieciach supermarketów, stacjach paliw,
kioskach typu ruch, sklepach ze sprzętem AGD i RTV, aptekach). W załączniku nr 1
wskazano wymogi dotyczące programu komputerowego do sczytywania pamięci pompy w
tym:
aktualne bazy (wszystkie możliwe z jednego sczytania pompy, na wykresach lub w
tabelach dokładna dawka – z dokładnościąpodawania bazy przez pompę), stosowane
wartości przeliczników z ustalonymi przedziałami czasu w kalkulatorach bolusów, historia
bolusów (dokładnie podany rodzaj bolusa, dawka i godzina ich podania), historia wypełnień
drenu, wykresy dzienne, na których musząbyćprzedstawione: stosowana w tym dniu baza
podstawowa, czasowa zmiana bazy -wskazane oznaczenie innym kolorem, zaznaczenie
momentu zatrzymania i włączenia pompy, zaznaczenie momentu wypełnieńdrenu, wszystkie
podane bolusy z rozróżnieniem rodzaju i oznaczeniem czasu podania bolusa przedłużonego
– wskazane zaznaczenie bolusów innymi kolorami, historia alarmów, udostępnienie
programu pacjentom nażyczenie bezpłatnie. Ponadto Polskie Towarzystwo Diabetologiczne
zarekomendowało opcje dodatkowe tj. automatyczna informacja o stanie ilości insuliny w
pompie, alarmy przypominające bolusy lub pomiary glikemii w czasie ustalonym przez
użytkownika, czasowa zmiana bazy w przedziałach czasowych co 30 minut u dzieci powyżej
6 rokużycia, a w pakiecie dla osób z nawracającymi niedocukrzeniami z funkcja dodatkową
obowiązkowo – ciągły pomiar glikemii, 1 transmiter na każde 5/10 pomp oraz 2 sensory do
każdej pompy.
Po pierwsze Izba uznała w zakresie podniesionego zarzutu, tj. wskazanego przez
Odwołującego naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie
opisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretne rozwiązania techniczne, a
tym samym ograniczający konkurencję, iżsamo wskazanie konkretnego rozwiązania
technicznego nie stanowi podstawy do uznania, iżopis przedmiotu zamówienia narusza ww.
przepisy ustawy Pzp. Wszakże wskazanie przez Zamawiającego konkretnego rozwiązania
technicznego jest domenąi uprawnieniem tego ostatniego, tym samym stanowi ono istotę
opisu przedmiotu zamówienia. Dopiero pośrednie lub bezpośrednie wskazanie określonego
produktu lub producenta może powodowaćnaruszenie uczciwej konkurencji.
Skład Izby wskazuje,że treśćart. 29 ust. 2 ustawy Pzp nie zwalnia Odwołującego od
konieczności wykazania, iżto sposób opisania przedmiotu zamówienia mógłby utrudniać
uczciwąkonkurencję. To na stronie, która z tego faktu wywodzi skutki prawne, ciąży
obowiązek wykazania i udowodnienia, iżw przedmiotowym postępowaniu doszło poprzez
sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia do określonej sytuacji (pośredniego lub
bezpośredniego wskazania określonego urządzenia), która to sytuacja w konsekwencji może
sprzyjaćnaruszeniu zasad uczciwej konkurencji. Istotna w tym aspekcie jest treśćart. 29 ust.
2 ustawy Pzp, który wskazuje, iżprzedmiotu zamówienia nie można opisywaćw sposób,
który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. W tym zakresie nie jest konieczne wykazanie,
iżsporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretny produkt
prowadzi do naruszenia uczciwej konkurencji, lecz konieczne jest wykazania, iżopis
przedmiotu zamówienia uniemożliwia w sposób bezsprzeczny zaoferowanie większej liczby
produktów lub równoważnych rozwiązańtechnologicznych. Analiza normy prawnej wyrażonej
w ww. przepisie wskazuje, iżsposób i treśćmerytoryczna opisu przedmiotu zamówienia musi
byćsformułowana w ten sposób, iżprzy określonych realiach rynkowych i gospodarczych
(tj. w określonej sytuacji rynkowej) dochodzi do faktycznego monopolu jednego wykonawcy,
producenta, dystrybutora (monopolu podmiotowego) lub monopolu jednego określonego
rodzaju produktu (monopolu przedmiotowego). W takim wypadku, tj. w przypadku wykazania
takiego monopolu stosownie do treści art. 29 ust. 2 ustawy Pzp nie jest konieczne wykazanie
i udowodnienie przez podmiot podnoszący taki zarzut implikacji takiej sytuacji, a więc jej
przewidywanych następstw w postaci możliwości utrudnienia uczciwej konkurencji. W tym
zakresie wystarczające jest jużsamo uprawdopodobnienie, iżnastępstwem takiego opisu
przedmiotu zamówienia może byćnp. stosowanie nieuczciwych praktyk monopolistycznych,
czynów nieuczciwej konkurencji, w szczególności kreujących określone monopole lub
ograniczających dostęp do rynku innych wykonawców lub preferowanych przez nich
produktów. Jednakże, jak wyżej zostało wskazane, naruszenie uczciwej konkurencji lub tylko
podejrzenie takiego naruszenia musi byćnastępstwem nieprawidłowego opisu przedmiotu
zamówienia i ten ostatni fakt wymaga udowodnienia. Tym samym, zdaniem Izby, powyższe
nie zwalnia Odwołującego od konieczności wykazania, iżw przedmiotowym postępowaniu
doszło faktycznie i bezsprzecznie do takiego sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia,
poprzez który Zamawiający wskazał pośrednio lub bezpośrednio na jeden określony typ
urządzenia (w tym wypadku wskazane przez Odwołującego na etapie rozprawy urządzenia
Medtronic eliminując w sposób nieuzasadniony urządzenia Aero-Medika).
Należy w tym miejscu wskazaćna treśćart. 190 ust. 1 ustawy Pzp, który normuje
obowiązek dowodzenia faktów, z których strona wywodzi skutki prawne. Tym faktem w
niniejszym postępowaniu odwoławczym jest uznanie, iżsporządzony przez Zamawiającego
opis przedmiotu zamówienia został sporządzony w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwą
konkurencję. Aby wykazaćnaruszenie powyższego przepisu wykonawca musi wykazać,że
znaczna częśćwykonawców lub wszyscy (znani odwołującemu) poza jednym wykonawcąnie
mogązłożyćoferty w postępowaniu, z uwagi na określone wymagania zawarte w opisie
przedmiotu zamówienia, alboże dany wymóg nie jest uzasadniony obiektywnymi potrzebami
zamawiającego.
Wobec powyższego Izba uznała, iżOdwołujący nie uprawdopodobnił, ani tym bardziej
nie wykazał w dopuszczalny w ustawie Pzp sposób, iżopis przedmiotu zamówienia narusza
normy prawne zawarte w art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w odniesieniu do
parametrów technicznych przedmiotu zamówienia określonych w SIWZ.
Charakter postępowania przed KrajowąIzbąOdwoławczą, mający swoje zasadniczeźródło w przepisach regulujących postępowanie cywilne, obciąża strony obowiązkiem
wykazania, a tym samym udowodnienia faktów i twierdzeńz których strona wywodzi skutki
prawne. W niniejszym postępowaniu skutkami tymi jest uznanie,że na skutek opisu
przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego doszło do naruszenia wskazanych w odwołaniu
przepisów (art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp). Mając na uwadze sformułowane przez
Odwołującego podstawy faktyczne zarzutów, a więc określone w SIWZ parametry graniczne
na Odwołującym ciąży obowiązek wykazania, iżkażdy z nich z osobna lub pewna ich jak
równieżwszystkie one razem wskazująw sposób pośredni lub bezpośredni na określone
rozwiązanie techniczne lub wręcz na określone urządzenie. Dopiero wykazanie powyższych
okoliczności mogłoby doprowadzićdo uznania, iżZamawiający dokonując opisu przedmiotu
zamówienia naruszył wskazane w odwołaniu przepisy. W powyższym zakresie Odwołujący
nie przedstawiłżadnych dowodów, zaśwszelkie zarzuty zawarte w odwołaniu oparł jedynie na
swoich twierdzeniach lub twierdzeniach wybranych przedstawicieliśrodowiska medycznego.
Jednakże twierdzenia te, cytowane przez Odwołującego w uzasadnieniu odwołania, należy
uznaćza twierdzenia własne Odwołującego, gdyżnie spełniająone warunków mogących
zostaćuznane za dowód w sprawie. Nie dowodząone bowiem podnoszonych faktów, lecz
jedynie stanowiąopinie i ocenęistniejącego stanu faktycznego. Tego rodzaju stanowiska są
jedynie własnymi opiniami osób je wypowiadających i nie sposób uznać, iżranga tych osób i
okoliczności ich zaprezentowania zmieniająich charakter. Odwołujący nie wykazał, iżto
Zamawiający poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia uprzywilejował któregokolwiek
wykonawcę, urządzenie bądźokreślonątechnologięjak równieżnie wykazał w jaki sposób
doszło do takiego uprzywilejowania. Wszakże w toku rozprawy Przystępujący wskazał, iż
oferowane przez niego urządzenia nie spełniająwymagańwe wszystkich 3 pakietach i nie
będzie on mógł oferty dla całego przedmiotu zamówienia. Wskazał ponadto, iżna rynku
istnieje, wbrew twierdzeniom Odwołującego, trzech producentów tego typu urządzeńi tym
trzecim jest Roche Diagniostics. Odwołujący nie zaprzeczył powyższym twierdzeniom
Przystępującego i nie odniósł siędo podniesionych przez tego ostatniego twierdzeń.
Powyższe okoliczności majązasadnicze znaczenie dla uznania naruszenia art. 29 ust.
2 ustawy Pzp. Odwołujący nie przedstawił specyfikacji urządzeńoferowanych przez
konkurencję, jak równieżnie przedstawił specyfikacji urządzeńoferowanych przez siebie. Izba
nie może w tym wypadku poprzestaćjedynie na twierdzeniach Odwołującego,że oferowane
przez niego urządzenia nie spełniająokreślonych parametrów, zaśspełnia je jedynie
urządzenie
produkcji
Meditronic.
Dane
techniczne
urządzeń
oferowanych
przez
poszczególnych producentów nie stanowiąpowszechnie znanych faktów. Wobec
powyższego uznaćnależy, iżOdwołujący nie wykazał faktu,że dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia ma na celu jedynie eliminacjęurządzeńoferowanych przez Odwołującego i
uprzywilejowanie urządzeńprodukcji Meditronic, tym samym nie uprawdopodobnił, iżtak
skonstruowany opis przedmiotu zamówienia sprzyja naruszeniu uczciwej konkurencji.
W ocenie Izby Odwołujący zaniechał ciążącego na nim obowiązku wykazania lub
chociażuprawdopodobnienia,że sporządzony przez Zamawiającego opis przedmiotu
zamówienia narusza normęprawnąwyrażonąw art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby wskazane przez Odwołującego i kwestionowane parametry techniczne
poszczególnych urządzeńnie sąparametrami charakterystycznymi dla określonej marki czy
typu urządzeń. Sąto typowe parametry użytkowe i funkcjonalne. Nie sąprzedmiotem
patentów, wzorów przemysłowych lub innych chronionych prawem rozwiązańtechnicznych,
projektowych lub wzorniczych. Odwołujący nie wykazał również,że parametry te stanowiły
wsparcie dla stosowanego wyłącznie przez jednego producenta rozwiązania lub stanowiły
charakterystyczne parametry jednego urządzenia.
Zdaniem Izby należy przyjąć, iżdecydująone jedynie o technicznej sprawności i
funkcjonalności zamawianych urządzeńi nie sposób uznać, iżpojedynczo lub wspólnie mogą
one wpłynąćna ograniczenie konkurencji poprzez bezpośrednie lub pośrednie wskazanie na
określone typy urządzeń. W art. 23 ust. 8 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i
Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień
publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi wskazano,że: „Jeżeli nie uzasadnia tego
przedmiot zamówienia, specyfikacje techniczne nie mogązawieraćodniesienia do konkretnej
marki aniźródła ani teżdożadnego szczególnego procesu, znaku handlowego, patentu,
typu, pochodzenia lub produkcji, które mogłyby prowadzićdo uprzywilejowania lub
wyeliminowania pewnych przedsiębiorstw albo produktów. Odniesienie takie jest
dopuszczalne wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, gdy dostatecznie precyzyjny
i zrozumiały opis przedmiotu zamówienia, zgodny z ust. 3 i 4, nie jest możliwy; odniesieniu
takiemu towarzysząsłowa ”lub równoważny””. Jak wynika z wyżej przytoczonego przepisu
Dyrektywy niedozwolone odniesienia specyfikacji technicznych musząwięc wskazywaćna
określony produkt, które to wskazanie i odniesienie poprzez właśnie takie sformułowanie
parametrów granicznych mogłoby prowadzićdo uprzywilejowania lub wyeliminowania
pewnych produktów lub wykonawców. Z powyższego wynika, iżz niedozwolonym opisem
przedmiotu zamówienia mamy do czynienia jedynie wtedy, gdy wskazanie określonego
produktu lub specyficznej technologii jest niewątpliwe, jednoznaczne i możliwe do wykazania
za pomocądopuszczalnychśrodków dowodowych. Jednocześnie należy dodać, iżtakie
wskazanie w określonej sytuacji nie jest spowodowane uzasadnionymi potrzebami
zamawiającego, które jest on w stanie wykazaćw odniesieniu do zamawianego przedmiotu
zamówienia.
Zakres zarzutów technicznych sformułowanych przez Odwołującego w uzasadnieniu
odwołania odnosi sięw przeważającej części do parametrów użytkowych i funkcjonalnych
urządzenia. Biorąc pod uwagęposzczególne parametry urządzeńnależy wskazać, iżodnoszą
sięone do jego ustawieńi parametrów dawkowania insuliny, programowania dawkowania i
zdolności technicznej zmian dawkowania, dotycząpomiaru glikemii, trybów alarmowych
urządzenia oraz sposobu zasilania i prezentacji wartości poszczególnych danych.
1. W zakresie zarzutu dotyczącego baterii (zarzut wspólny dla pakietu nr 1, 2 oraz 3)
należy wskazać, iżbiorąc pod uwagęargumentacjęOdwołującego zachodzi trudnośćw
ustaleniu, czy Odwołującyżąda uznania,że oferowane przez niego urządzenie zasilane przez
baterie ½AA spełnia wymagania Zamawiającego określone w SIWZ, czy teżkwestionuje
prawo Zamawiającego dożądania aby urządzenie, tj. pompa insulinowa, była zasilana z
baterii ogólnodostępnych (typu AAA lub AA). Należy wnioskować, iżOdwołujący kwestionuje
prawożądania przez Zamawiającego aby urządzenie było zasilane z baterii
ogólnodostępnych. W ocenie Izby nie sposób odmówićpowyższemużądaniu zasadności i
racjonalności. Wszakże to ciągłośćdziałania urządzenia zasilanego energiąelektryczną
decyduje o bezpieczeństwie i komforcie pacjenta. Urządzenie to jest urządzeniem stricte
przenośnym i Zamawiający nie wymaga dla niego alternatywnychźródeł zasilania. Biorąc pod
uwagę, iżzamawiane urządzenia będąprzeznaczone dla dzieci ułatwienie w zakupie baterii i
ich montażu jest atutem takiego urządzenia i nie sposób tego wymogu uznaćza nadmierny i
nieuzasadniony. Przedłożony przez Odwołującego dowód w postaci opinii szpitala w Kielcach
z której wynika, iżużytkownicy nie mająproblemów z bateriami oferowanymi przez
Odwołującego nie dowodzi podniesionej przez Odwołującego tezy,że opis przedmiotu
zamówienia został sporządzony z naruszeniem art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.
Dokument ten nie stanowi dowodu na okoliczność, iżopis przedmiotu zamówienia wskazuje
na konkretne urządzenie, tym samym eliminując z udziału w postępowaniu produkty
Odwołującego. Należy wskazać, iżw tym aspekcie wypowiedziała sięKrajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 22 maja 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 598/09) wskazując, co
należy rozumiećpod pojęciem ogólnodostępności baterii, jak równieżpotwierdzając, iż
baterie typu ½AA nie sąbateriami ogólnodostępnymi. Powyższy wyrok został przywołany
przez Przystępującego. Izba w niniejszym składzie podziela w całej rozciągłości dokonane w
jego treści ustalenia. Wskazaćnależy, iżbaterie typu ½AA nie sąpowszechnie
wykorzystywane w sprzęcie elektronicznym. Mająone walor specjalistycznegoźródła
zasilania i ich dostępnośćjest ograniczone tylko do wybranych punktów (niektóre apteki).
Przywołany przez Odwołującego wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie został wydany w innej
sprawie i nie wiąże Izby w niniejszym postępowaniu odwoławczym. Powyższe stanowisko nie
jest jednolite, gdyżw odmiennie orzekł Sąd Okręgowy w Szczecinie (syng. akt VIII Ga
136/09) w innym postępowaniu skargowym. To w ramach niniejszego postępowania
odwoławczego Odwołujący ma obowiązek wskazaćdowody na potwierdzenie faktów, z
których wywodzi korzystne dla siebie skutki prawne. Przeprowadzone w ramach wskazanego
przez Odwołującego postępowania skargowego postępowanie dowodowe nie zwalnia
Odwołującego od konieczności wykazania w niniejszym postępowaniu określonych
okoliczności, w szczególności w kontekście powołanych zarzutów. Wszakże to Odwołujący w
odwołaniu wskazał, iżmaksymalny czas oczekiwania na dostawębaterii typu ½AA wynosi 72
godziny. Powyższe stoi w sprzeczności z oczekiwaniami Zamawiającego wyrażonymi w
SIWZ, którym nie sposób odmówićzasadności.
2. W zakresie zarzutu dotyczącegożądania, aby urządzenie umożliwiało nieograniczoną
ilośćwypełnieńdrenów w ciągu doby (zarzut wspólny dla pakietów 1, 2 oraz 3) Odwołujący
poza kwestionowanie zasadności postawienia takiego wymogu nie wskazał na jego
nieadekwatnośćdla funkcjonalności urządzenia. W powyższy zakresie Odwołujący nie
wskazał, iżoferowane przez niego urządzenie nie spełnia ww. wymogu, jak równieżnie
odniósł powyższychżądańdo urządzeńinnych producentów. Izba w tym zakresie wskazuje,
iżbiorąc pod uwagęwskazane przez Przystępującego możliwe do zaistnienia zdarzenia (np.
nieumyślne wyrwanie wkłucia, obluzowanie wkłucia, rozszczelnienie zestawu, niedrożność
kaniuli zestawu infuzyjnego, zainfekowanie zestawu infuzyjnego przed jego założeniem,
zablokowanie pracy pompy, w przypadku pojawienia sięistotnych przerw - powietrze w
drenie lub w zbiorniku na insulinę) powodujące koniecznośćponownego napełnienia całego
układu czyniątakieżądanie zasadnym. Odwołujący nie odniósł siędo powyższych twierdzeńi
nie zaprzeczył powyższej argumentacji.
3. W zakresie parametrów związanych z badaniem glikemii (pomiar glikemii, alarmu
glikemii i hiperglikemii, możliwości ustawienia zakresu glikemii – pakiet nr 1) w toku rozprawy
Odwołujący przedłożył dokumenty, które Izba uznała jako potwierdzające jedynie jego
stanowisko. W ocenie Odwołującego wskazująone,że pomiar glikemii nie jest wymogiem
niezbędnym, gdyżnie powoduje możliwości rezygnacji z pomiaru poziomu cukru we krwi przy
użyciu glukometru. Ponadto metoda badania poziomu glikemii związana jest z koniecznością
zakupu drogich sensorów i jest zalecania u pacjentów w wieku powyżej 7 lat. W ocenie Izby
okoliczności, które Odwołujący próbuje wykazaćnie odnosząsiędo dowodzonej tezy, iżten
element opisu przedmiotu zamówienia wskazuje na urządzenie produkcji Medtronic.
Odwołujący próbuje jedynie wykazaćnieskutecznośćtej metody diagnostycznej i jej wątpliwą
użyteczność. Ocena powyższego nie jest przedmiotem kognicji Krajowej Izby Odwoławczej.
Postępowanie odwoławcze nie ma na celu wyjawienie najskuteczniejszych metod
diagnostycznych i ich merytorycznąocenę. Jeżeli w ocenie Odwołującego powyższeżądania
wskazująna konkretne urządzenie to powyższy fakt winien zostaćudowodniony – czego
Odwołujący nie uczynił. Dopiero w przypadku udowodnienia powyższego istnieje podstawa
do kwestionowania zasadności takiego wymogu. Jednakże Zamawiający ma prawo do
opisania przedmiotu zamówienia w sposób odpowiadający jego uzasadnionym potrzebom i
ten fakt winien byćprzez Zamawiającego wykazany w momencie wykazania naruszenia art.
29 ust. 2 ustawy Pzp.
4. W zakresie parametru dotyczącego historii wypełnieńdrenu (zarzut sformułowany
dla pakietu nr 1 i 2) Odwołujący nie uzasadnił swojego zarzutu. W odniesieniu do
powyższego zarzutu Przystępujący wskazał w przystąpieniu,że uzyskanie tego rodzaju
funkcjonalności jest z punktu widzenia technicznego bardzo proste. Wskazał również, iż
stanowi ono bazędanych dla programowania pompy i umożliwia kontrolęjej pracy w zakresie
ilości dawkowanej insuliny, czasu dawkowania, tego jak często pacjent wypełnia dren,
zmienia zestaw infuzyjny i tym samym umożliwia kontrolę, czy powyższe czynności nie są
wykonywane niezgodnie z zaleceniami terapeutycznymi. Powyższa kontrola jest szczególnie
istotna z tego powodu, iżzamawiane pompy sąprzeznaczone dla dzieci. W ocenie Izby
Odwołujący nie zakwestionował klinicznej przydatności powyższej funkcjonalności i nie
udowodnił, iżjej wprowadzenia miało jedynie na celu eliminacjęjego urządzeńz
postępowania. Nie wskazał również, czy oferowane przez niego urządzenia nie spełniają
powyższego wymogu.
5. W odniesieniu do wymogu możliwości zmiany zakresu dawkowania insuliny w
przedziałach co najmniej 0,0-25,0 jedn./godz. w przypadku pomp insulinowych dla dzieci
poniżej 6 rokużycia (pakiet 1) oraz 0,0-35,0 jedn./godz. w przypadku pozostałych pomp
insulinowych (w pakiecie 2 i 3) Odwołujący wskazał, iżmaksymalne dawki powyższych
przedziałów obejmujądawkęśmiertelnądla człowieka. Należy wskazać, iżpowyższy wymóg
określa jedynie potencjalny zakres regulacyjny pompy i nie musi zostaćcałkowicie
wykorzystany. Ponadto skutecznośćdawkowania insuliny zależna jest równieżod
chwilowego przepływu urządzenia aby umożliwićnatychmiastowe podanie wymaganej dawki
w maksymalnie krótkim czasie. Pompa jest urządzeniem, które dawkuje insulinękilka razy na
dobęw zależności od wahańcukru w ciągu doby i chwilowego stężenia cukru we krwi. W
przypadku gwałtownego wzrostu jego poziomu we krwi konieczne jest natychmiastowe
podanie odpowiedniej dla danego pacjenta ilości insuliny. W przypadku dzieci wahania te są
większe i o większej częstotliwości w ciągu doby niżw przypadku osób dorosłych. Taki
wymóg czyni urządzenie bardziej funkcjonalnym i nie zostało przez Odwołującego wykazane,
iżjego postawienie jest nakierowane wyłącznie na eliminacjęurządzenia oferowanego przez
niego i nieuzasadnione klinicznie.
6. W zakresie pozostałych zarzutów podniesionych przez Odwołującego w odniesieniu
do pakietu nr 1 (ilości profili dawki bazowej co najmniej 5; programowanie zmiany w czasie
15 min - 24 h; zmiany ustawienia czasowej dawki bazowej min.0 - 250%; możliwośćzmiany
bazy co 15 min., co 30 min., co 1 h; czasowy zakres programowania bolusa przedłużonego
co najmniej 15 min. + 12 godzin oraz prezentacji stosowanych wartości przeliczników z
ustalonymi przedziałami czasowymi w kalkulatorze bolusów) Odwołujący wżaden sposób nie
uzasadnił swoich zarzutów.
W odniesieniu do powyższego Zamawiający wskazał,że SIWZ była przygotowana na
podstawie doświadczeńzdobytych przez odpowiednie instytucje naukowe. Doświadczenia te
wskazują, iżinsulina musi byćpodawana pacjentom w sposób ciągły, gdyżjej działanie
obejmuje czas do 3 godzin zatem zaprzestanie jej podawania może doprowadziću pacjenta
do rozwoju kwasicy metabolicznej zagrażającej jegożyciu i zdrowiu. Wskazał ponadto,że
pompa jest urządzeniem, której funkcje muszązapewniaćciągłośćjej pracy, jak również
umożliwiaćmonitorowanie poziomu cukru oraz innych parametrów. Pomiar poziomu glikemii
jest zalecany dla pacjentów z chwiejnym przebiegiem cukrzycy, z ciężkimi hiperglikemiami
oraz ich bezobjawowymi postaciami.
W odniesieniu do pozostałych parametrów kwestionowanych w treści odwołania
Odwołujący podniósł, iżsąone bez znaczenia dla bezpieczeństwa pacjenta i zmierzają
jedynie do eliminacji produktów Aero MEDIKA. Jak zostało to wskazane w części ogólnej
uzasadnienia Odwołujący na powyższąokolicznośćnie przedstawiłżadnych dowodów, tj. nie
przedstawił specyfikacji technicznych oferowanych urządzeń– zarówno oferowanych przez
siebie, jak równieżoferowanych przez innych producentów.
Powyższe zostało zakwestionowane w toku rozprawy przez Zamawiającego, jak
równieżprzez Przystępującego w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego,
jak równieżzostało zakwestionowane w toku rozprawy. Przystępujący wskazał m.in.,że
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpatrując odwołanie, bada jedynie legalnośćdziałań
zamawiającego, a nie zasadnośćtechnologicznążądanych i opisywanych przez
zamawiającego rozwiązań, czy teżich gospodarności.
Odwołujący przedłożył w toku rozprawy dokumentację4 postępowańprzetargowych
gdzie, jak wskazał, uzyskał dla siebie korzystne rozstrzygnięcia kwestionując m.in. wymogi
dotyczące baterii zasilających. Powyższe dokumenty, w ocenie Izby, nie stanowiądowodu na
potwierdzenie tezy, iżopis przedmiotu zamówienia został sporządzony przez Zamawiającego
jedynie
w
celu
wyeliminowania
urządzeń
oferowanych
przez
Odwołującego
i
uprzywilejowaniu urządzeńprodukcji Medtronic. Tym samym należy wskazać, iżokoliczność,
która ma byćudowodniona powyższymi dowodami (uzyskanie korzystnych rozstrzygnięćw
innych postępowaniach) nie ma znaczenia dla niniejszego rozstrzygnięcia, gdyżOdwołującyżąda w odwołaniu stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego – Uniwersyteckie Centrum
Kliniczne w Gdańsku art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy Pzp na skutek dokonania opisu
przedmiotu zamówienia.
Ponadto przedłożone przez Odwołującego ankiety wypełnione przez pacjentów z
których wynika,że nie występująproblemy techniczne w użytkowaniu urządzeńoferowanych
przez tego ostatniego nie stanowiądowodów na potwierdzenie tezy wskazanej w treści
odwołania, lecz jedynie potwierdzająbezawaryjnośćfunkcjonowania urządzeńoferowanych
przez Odwołującego, których to faktówżadna ze stron nie kwestionuje. Powyższe, co wynika
z systemowej analizy przepisów dotyczących postępowania dowodowego, powoduje również
pominięcie tego dowodu, gdyżw niniejszym postępowaniu odwoławczym Izba nie bada
okoliczności, czy oferowane przez Odwołującego urządzenia sprawdziły sięw
dotychczasowej praktyce, jak równieżżadna ze stron nie kwestionuje walorów użytkowych
pomp insulinowych oferowanych przez Odwołującego.
Należy równieżwskazaćna przedstawione przez Odwołującego materiały w postaci
wydruków ze stron internetowych. Odwołujący nie wskazał naźródło tychże dokumentów, ich
autorstwo oraz okoliczności ich powstania. Nie zostało sprecyzowane, czy sąto artykuły
branżowe, czy teżprywatne opinie użytkowników pomp insulinowych. Podniesione w nich
twierdzenia mogąjedynie stanowićprywatne opinie osób je wypowiadających i tym samym
stanowićelement stanowiska Odwołującego. Taki sposób prezentowaniaźródeł dowodowych
powoduje, iżdowodom takim należy odmówićwiarygodności, gdyżOdwołujący zaniechał
dołożenia należytej staranności w ich pozyskaniu oraz w wykazaniu okoliczności ich
powstania.
Odwołujący wskazał w toku rozprawy, iżSIWZ układane sąz uwzględnieniem
produktów oferowanych przez konkurencjęi powyższe potwierdzająprzedstawiciele szpitali
oraz towarzystw diabetologicznych. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest organem
uprawnionym do badania i oceny występujących na rynku tendencji, jak równieżdo badania
zarzutów dotyczących nieuczciwych praktyk rynkowych. Dokonywana przez Izbęocena
zarzutów ogranicza siędo postępowania, w ramach którego doszło do skorzystania ześrodka ochrony prawnej, przy uwzględnieniu zarzutów, argumentacji orazżądańzawartych w
odwołaniu. Powyższe znajduje swoje odzwierciedlenie w art. 172 ust. 1 ustawy Pzp, który
stanowi,że tworzy sięKrajowąIzbęOdwoławczą(…) właściwądo rozpoznawania odwołań
wnoszonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Należy wskazać, iżOdwołujący w swojej argumentacji skupia sięna wykazaniu
istniejących na rynku tego typu urządzeń(pomp insulinowych) tendencji w opisie przedmiotu
zamówienia, jak równieżna wykazaniu, iżtendencje te sąwynikiem realizacji wytycznych
Sekcji Pediatrycznej Polskiego Towarzystwa Diabetologicznego. Zamawiający, jak również
Odwołujący nie zaprzeczyli, iżopis przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu
został oparty o powyższy dokument. W ocenie Izby nie potwierdza to jednakże faktu, iż
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w oparciu o takie wytyczne wskazuje na naruszenie
uczciwej konkurencji w rozumieniu art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Tym samym, zdaniem Izby, Odwołujący powinien wykazać,że te jednostkowe
parametry wskazujątylko i wyłącznie na konkretne urządzenia Meditronic lub zmierzają
jedynie do wyeliminowania urządzeńAero-MEDIKA z rynku, czego Odwołujący nie uczynił.
Zamawiający odpierając zarzuty Odwołującego przyznał,że postawienie takich
wymagańdla pomp insulinowych było podyktowane jego potrzebami, przy uwzględnieniu
wytycznych Sekcji Pediatrycznej Polskiego Towarzystwa Diabetologicznego oraz własnego
doświadczenia. W toku rozprawy Zamawiający wskazał, iżOdwołujący nie wykazałże doszło
do naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, zaśopis przedmiotu zamówienia
umożliwia zaoferowanie urządzeńróżnych producentów.
Jak wynika z literalnej wykładni art. 29 ust. 2 ustawy użyty w treści tego przepisu
zwrot „mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję” wskazuje, iżdla uznania naruszenia
ustanowionego w powyższej normie prawnej zakazu wystarczające jest jedynie takie
działanie zamawiającego, które mogłoby sprzyjaćnaruszeniu zasady uczciwej konkurencji,
niekoniecznie zaśgodzićw niąbezpośrednio. Do stwierdzenia nieprawidłowości w opisie
przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie
możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów
w specyfikacji, niekoniecznie zaśrealnego uniemożliwienia takiej konkurencji. W przypadku
oceny konkretnego stanu faktycznego jako naruszenia zakazu sformułowanego
w art. 29 ust. 2 ustawy wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji
przy opisie przedmiotu zamówienia. Jednakże nie zwalania to podmiotu podnoszącego ww.
zarzut od wykazania, iżto opis przedmiotu zamówienia w sposób pośredni lub bezpośredni
prowadzi w sposób bezsprzeczny i nie pozostawiającyżadnych wątpliwości do uznania, iż
działania Zamawiającego w zakresie formułowania postanowieńSIWZ sprzyjająnieuczciwym
praktykom godzącym w tęzasadę.
Działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest więc na tyle rygorystyczne
określenie wymagań, jakie powinien spełnićprzedmiot zamówienia,że nie jest to
uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego, a jednocześnie ogranicza krąg
potencjalnych wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia do jednego wykonawcy lub
jednego produktu. Niewątpliwie najdalej posuniętąformąeliminacji innych wykonawców jest
eliminacja wszystkich potencjalnych wykonawców, poza jednym lub wszystkich produktów
poza jednym. Zdaniem Izby Odwołujący w toku postępowania odwoławczego nie wykazał, iż
do takiej sytuacji doszło w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Opis przedmiotu zamówienia nie musi byćsporządzony w sposób
umożliwiający jego realizacjęprzez każdego zainteresowanego wykonawcę. Powyższe
pozwala równieżna stwierdzenie, iżnawet wysokie wymagania dotyczącego przedmiotu
zamówienia sądopuszczalne o ile sąone uzasadnione obiektywnymi potrzebami
zamawiającego.
Sama okoliczność,że sformułowanie postanowieńopisu przedmiotu zamówienia
uniemożliwia udział Odwołującemu w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie
publiczne, nie stanowi jeszcze przesłanki do stwierdzenia naruszenia zasady uczciwej
konkurencji, tym bardziejże okolicznościąbezspornąjest fakt,że istotny wpływ na
uwzględnienie odwołania dotyczącego treści SIWZ ma równieżsformułowane przez
odwołującegożądanie.
Odwołujący w treści odwołania wskazał, iżżąda nakazania Zamawiającemu
sporządzenia nowej SIWZ w sposób odpowiadający treści przepisu art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2
ustawy Pzp, a w szczególności uznanie,że zaskarżone poszczególne zapisy SIWZ są
niezgodne z przepisami ustawy Pzp, nie zapewniajązachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców lub co najmniej uznanie, iżtaki sposób określenia
przedmiotu zamówienia może utrudniaćuczciwąkonkurencję, co w istocie prowadzi do
eliminacji z rynku potencjalnych oferentów pozostawiając na nim tylko jednego.
Na marginesie należy ponadto wskazać, iżw przypadku odwołania dotyczącego
postanowieńSIWZ obejmujących opis przedmiotu zamówienia, ocena zarzutu podniesionego
w ramachśrodka ochrony prawnej dokonywana jest z uwzględnieniem formułowanychżądań
co do jego nowej treści. To podmiot odwołujący formułując swojeżądania wskazuje jakie
rozstrzygnięcie czyni zadośćjego interesom i jednocześnie wskazuje zapisy, które w jego
ocenie sązgodne z przepisami ustawy Pzp.
W takim wypadkużądania sformułowane przez Odwołującego należy uznaćza
blankietowe. Odwołujący bowiem zażądał doprowadzenia treści SIWZ do zgodności z
przepisami ustawy Pzp. Rozpatrując sformułowane przez Odwołującegożądanie łącznie z
zarzutami oraz ich podstawami faktycznymi trudno jest uznać, iżistnieje możliwość
jednoznacznego uczynienia zadośćtemużądaniu. Wszakże o możliwości uwzględnienia
odwołania w rozumieniu art. 191 ust. 2 ustawy Pzp decyduje wpływ naruszenia na wynik
postępowania. Odwołujący nie wskazał jaka treśćSIWZ w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia powoduje jego zdaniem, iżnie doszłoby do naruszenia wskazanych w odwołaniu
przepisów. Biorąc pod uwagę, iżswoje zarzuty formułuje on w odniesieniu do postawionych
wymogów granicznych urządzenia trudno jest uznać, czy uczynienie zadośćżądaniu
Odwołującego polega na usunięciu takich wymogów, czy jedynie poprzez ich modyfikacje, tj.
zmianęwartości parametrów granicznych lub dopuszczenie rozwiązańrównoważnych.
Jeżeli Odwołujący nie precyzuje, czy w zakresie baterii za ogólnodostępne należy
uznaćbaterie typu ½AA, czy teżnależy odstąpićod wymogu ogólnodostępności baterii do
zasilania urządzenia to brak jest w tym zakresie sprecyzowania postulatu jakie zapisy SIWZ
należy uznaćza zgodne z przepisami ustawy Pzp. Blankietowośćtegożądania nie może
powodować, aby Krajowa Izba Odwoławcza dokonała określenia ogólnych ram dla opisu
przedmiotu zamówienia – zastępując w tym miejscu Zamawiającego. W zakresie pozostałych
parametrów granicznych i parametrów funkcjonalnych Odwołujący nie sprecyzował, czyżąda
zmiany parametrów granicznych na inne (o innym zakresie), czy teżna ich wyeliminowania z
opisu. Identyczna sytuacja dotyczyżądanych funkcjonalności. W tym wypadkużądanie
wszakże mogłoby powodowaćich całkowitąeliminacjęz opisu przedmiotu zamówienia, lub
jedynie uznanie ich za nieobowiązkowe opcje dodatkowo punktowane przez Zamawiającego.
Wobec powyższego Izba uznała, iżzarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29
ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego brak stwierdzenia przez
Izbęzasadności naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 2 ustawy Pzp i tym samym
brak stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp powoduje, iżw przedmiotowym stanie
faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2
ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1 i § 5
ust. 4.
Przewodniczący:
…………………….
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania w wysokości 15 000,00 (słownie: piętnaście tysięcy złotych i zero
groszy) obciąża wykonawcęAero-MEDIKA Spółka z o.o., ul. Kopernika 36/40, 00-924
Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez wykonawcęAero-MEDIKA Spółka z o.o., ul. Kopernika
36/40, 00-924 Warszawa,
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 12 marca 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 402/11
Zamawiający – Uniwersyteckie Centrum Kliniczne, ul. Dębinki 7, 80-952 Gdańsk
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Dostawa pomp insulinowych dla UCK w Gdańsku” (znak 18/PN/2011).
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 15.02.2011 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dz. U. UE Nr ogłoszenia 2010/S 31-051248.
W dniu 15.02.2011 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej SIWZ.
Odwołanie wniesione do Prezesa KIO w dniu 25.02.2011 r. w ramach postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę
podskórnych pomp insulinowych dla dzieci wartości powyżej 125.000 euro - na dostawę
pomp insulinowych dla dzieci znak 18/PN/2011 w ilościach.
Pakiet nr 1 pompa insulinowa dla dzieci poniżej 6 rokużycia 12 sztuk;
Pakiet nr 2 pompa insulinowa z monitorowaniem glikemii 70 sztuk;
Pakiet nr 3 pompa insulinowa - 30 sztuk.
Przedmiotem odwołania jest czynnośćzamawiającego polegająca na sporządzeniu
SIWZ w części dotyczącej:
Pakiet nr 1
- zakres przepływu co najmniej 0,0 - 25,0 jedn./godz.;
- ilości profili dawki bazowej co najmniej 5;
- programowanie zmiany w czasie 15 min - 24 h;
- zmiany ustawienia czasowej dawki bazowej min.0 - 250%;
- możliwośćzmiany bazy co 15 min., co 30 min., co 1 h;
- czasowy zakres programowania bolusa przedłużonego co najmniej 15 min. + 12 godzin;
- konieczności zasilania pompy z baterii ogólnodostępnej w sprzedaży ( siećsupermarketów,
stacje benzynowe, kioski typu Ruch, sklepy ze sprzętem AGD i RTV, apteki) czyli bateria
typu AA i AAA;
- nieograniczonej ilości wypełnieńdrenów w ciągu doby;
- historii wypełnieńdrenu;
- pomiaru glikemii;
- alarmu glikemii i hiperglikemii;
- prezentacja stosowanych wartości przeliczników z ustalonymi przedziałami czasowymi w
kalkulatorze bonusów;
- możliwośćustawienia zakresu glikemii.
Pakiet nr 2
- zakres przepływu co najmniej 0,0 - 35,0 jedn./godz.;
- konieczności zasilania pompy z baterii ogólnodostępnej w sprzedaży ( siećsupermarketów,
stacje benzynowe, kioski typu Ruch, sklepy ze sprzętem AGD i RTV, apteki) czyli bateria
typu AA i AAA;
- nieograniczonej ilości wypełnieńdrenów w ciągu doby;
- historii wypełnieńdrenu;
Pakiet nr 3
- zakres przepływu co najmniej 0,0 - 35,0 jedn./godz.;
- nieograniczonej ilości wypełnieńdrenów w ciągu doby;
- konieczności zasilania pompy z baterii ogólnodostępnej w sprzedaży (siećsupermarketów,
stacje benzynowe, kioski typu Ruch, sklepy ze sprzętem AGD i RTV, apteki) czyli bateria
typu AA i AAA.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie prawa materialnego, a mianowicie
art. 7 ust 1 i art. 29 ust. 2 ustawy Pzp polegające na tym,że zamawiający opisał przedmiot
zamówienia w sposób utrudniający uczciwąkonkurencjęi nie zapewniający równego
traktowania konkurentów. Nadto wskazał, iżopisanie przedmiotu zamówienia nastąpiło w
sposób nadmiernie i bezzasadnie restrykcyjny a w zasadzie sposób określenia przedmiotu
zamówienia powoduje eliminacjękonkurencji poprzez wskazania rozwiązańtechnicznych
oferowanych tylko przez jednego dostawcę
Mając na uwadze podniesione zarzuty Odwołujący wniósł o :
1. uznanie,że odwołanie zostało wniesione przez podmiot uprawniony zgodnie z treściąart.
179 ustawy, w terminie oraz we właściwej formie;
2. rozpoznanie odwołania i uznanie,że SIWZ będąca przedmiotem zaskarżenia sporządzona
została w sposób uniemożliwiający warunki uczciwej konkurencji oraz nie zapewnia
ustawowego wymogu równego traktowania konkurentów;
3. nakazanie zamawiającemu sporządzenie nowej SIWZ w sposób odpowiadający treści
przepisu art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2 cytowanej wyżej ustawy, a w szczególności uznanie,że
zaskarżone wyżej poszczególne zapisy SIWZ sąniezgodne z przepisami ustawy Pzp, nie
zapewniajązachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców lub co
najmniej uznanie, iżtaki sposób określenie przedmiotu zamówienia może utrudniaćuczciwą
konkurencjęco w istocie prowadzi do eliminacji z rynku potencjalnych oferentów
pozostawiając na nim tylko jednego;
4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego według norm prawem przepisanych oraz rachunków, które zostaną
przedłożone na rozprawie.
Odwołujący wskazał,że interes prawny odwołującego do wniesienia niniejszego
odwołania jest wykazany tym, iżodwołujący będący dostawcąpomp insulinowych, po
zapoznaniu sięz ogłoszonym przez zamawiającego przetargiem nieograniczonym na
dostawępomp insulinowych jest zdecydowany przystąpićdo przetargu
W uzasadnieniu zostało wskazane, iżw dniu 16.02.2011 r. zamawiający drogą
elektronicznąopublikował informacjęprowadzonym przetargu nieograniczonym na zakup
pomp insulinowych w 3 pakietach. We wszystkich 3 pakietach zamawiający określił w SIWZ
parametry techniczne pompy, które musząbyćspełnione jako warunki wymagane.
W ocenie Odwołującego wszystkie zakwestionowane zapisy SWIZ sąw zasadzie
zbędne i ukierunkowane jedynie na eliminacjękonkurencji w celu pozostawienia na rynku
jednego oferenta.
I tak jeśli chodzi o wymóg zasilania pomp bateriami powszechno dostępnymi - wymóg
ten jest całkowicie niezrozumiały. Odwołujący oferuje pompy insulinowe zasilane bateriami
½AA. Są. to baterie alkaliczne, wysokiej jakości dostarczane bezpłatnie pacjentom wraz z
pompąinsulinowąw sposób zapewniający ciągłośćdostawy. W tym miejscu zauważyć
należy,że wiele (ostatnio wszystkie) podmiotów ogłaszających przetargi na zakup pomp
insulinowych z uporem godnym lepszej sprawy umieszcza w SIWZ wymóg zasilania pomp
bateriami typu AA i AAA. Jest to całkowicie niezrozumiałe. Bo w czym ma byćlepsza tego
typu bateria, niejednokrotnie wyprodukowana w krajach Dalekiego Wschodu, które może też
leżakowaćw punkcie sprzedaży przez bardzo długi okres czasu tracąc tym samym swoje
właściwości. To jest dopiero potencjalne zagrożenia dla dziecka kiedy zainstalowana
zostanie bateria o słabej mocy. Baterie oferowane przez odwołującego sąnajwyższej jakości
ich trwałośćjest nieporównywalna, pacjenci otrzymująje gratis oraz dodatkowo Ir otrzymują
jeszcze ładowarki do tych baterii, tak więc nie istniejeżadne zagrożenie iżpompa może
przestaćfunkcjonować. Jeśli uwzględni sięjeszcze okoliczność,że w skrajnych przypadkach
bateria może byćdostarczona do pacjenta w czasie do 72 godzin (najczęściej do 24 godzin) i
to w miejsca gdzie nie docierażadenśrodek komunikacji publicznej) to wymóg ten nie
znajduje, w ocenie Odwołującego,żadnego uzasadnienia
Odwołujący wskazał,że opisane wyżej zarzuty zauważył Sąd Okręgowy w Olsztynie
w wyroku z dnia 17.06.2010 r w sprawie V Ga 61/10. W sporządzonym uzasadnieniu Sąd
Okręgowy w sposób zasadniczy i bardzo konkretny rozprawił sięz argumentami o wyższości
baterii typu AA i AAA nad bateriami typu Vi AA. Odwołujący wskazał, iżw bardzo ostrych
słowach Sąd Okręgowy w Olsztynie nazwał określenie tego rodzaju wymogów manipulacją
mającąna celu wykluczenie z góry rzetelnych producentów. Dodatkowo: możliwość
wykorzystywania baterii typy ½AA pozwala na zmniejszenie rozmiarów i wagi pompy co dla
komfortu korzystania z tej pompy przez dzieci ma niebagatelne znaczenie.
W ocenie Odwołującego nie budzi więc wątpliwości okoliczność, iżopis przedmiotu
zamówienia w opisany wyżej sposób sporządzony został z obraząart. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Wspólne we wszystkich 3 pakietach zamówienia sąrównieżwymogi funkcji
dodatkowej - nieograniczonej ilości wypełnieńdrenów w ciągu doby, Dla diagnostyki i
leczenia pacjenta nieograniczona ilośćwypełnieńdrenów w ciągu doby jak również
rozpoznawania insuliny w zbiorniczku nie mażadnego znaczenia.
Zakres przepływu 0 - 35 jedn., na godzinęlub 0 - 0.25 jedn. na godzinęjest
całkowicie niezrozumiały. Czemu ma służyćprogowa wartość35 jedn./ h skoro w skali
dobowej pacjent musiał by przyjąć840 jednostek a więc ponad 4 - krotnądawkęśmiertelną
Jeśli chodzi o wymóg ciągłego monitorowania glikemii to w pakietach 1 i 2
stanowiących załącznik do SIWZ wprowadzono wymóg wyposażenia pompy w funkcję
dodatkową- ciągłego monitorowania glikemii. Określone wyżej wymogi są, w ocenie
Odwołującego, absolutnie zadziwiające. Po pierwsze jak wynika z informacji producenta
Medtronic Diabetes opublikowanych na stronie internetowej to nowa technologia monitoringu
glikemii w czasie rzeczywistym może byćstosowana jedynie u osób w wieku od 7 lat.
Producent zaleca równieżkonsultacje z lekarzem przed podjęciem decyzji o użyciu
tego rodzaju metody w zakresie ewentualnych korzyści i możliwości ryzyka. Najważniejsze
jest jednak to,że jak podaje sam producent uzyskane tąmetodąinformacje mająjedynie
charakter uzupełniający i nie mogązastąpićpomiarów stężenia glukozy we krwi uzyskanych
za pomocąstandardowych gleukometrów do użytku domowego.
Jak wynika z opracowańspecjalistów: System oparty na tej technologii możne
dokonywać pomiarów niezależnie, bądź być zintegrowane z pompą insulinową (w tym
przypadku informacja o poziomie). Osoby chorujące na cukrzycę zmuszone są do kilku
pomiarów glikemii na dobę za pomocą glukometrów. Od lat pacjenci czekają na możliwość
nieinwazyjnego pomiaru glikemii, a naukowcy od lat prowadzą badania jak temu problemowi
sprostać. Mimo znacznego postępu technologii nadal nie istnieje wiarygodna, prosta i tania
technika bezkrwawego oznaczania glukozy. Obecne dostępne systemy do ciągłego
podskórnego monitorowania glikemii chociaż są zaawansowane technologicznie i znacznie
ułatwiają życie i samokontrolę w cukrzycy nie rozwiązały całkowicie problemów związanych z
potrzebą oznaczania glukozy we krwi.
Obecnie na rynku polskim powszechne są urządzenia do ciągłego monitorowania
glikemii dokonujące pomiaru wpłynie zewnątrzkomórkowym oparte na czasowym
umieszczaniu specjalnego czujnika w tkance podskórnej. Sygnał o stężeniu glukozy wysłany
jest do odbiornika co 10 s, a na jego ekranie wyświetlony jest uśredniony wynik co 5 mim.
glukozy jest przesyłana drogą radiowa i można ja odczytać na ekranie pompy - w tej chwili
jedynie pompa Paradiem722 firmy Medtronic).
Oczywiście takie rozwiązanie znacznie ułatwia codzienne życie z cukrzycą. Dzięki
ciągłym pomiarom możemy sprawdzić wpływ poszczególnych posiłków na stężenie glukozy,
zwiększyć bezpieczeństwo w trakcie wysiłku fizycznego. Pomaga osobom aktywnym w
szkole czy zawodowo uniknąć przykrych niespodzianek w postaci spadku glukozy na
konferencji czy egzaminie. Możemy wtedy dyskretnie sprawdzić swój cukier na odbiorniku
oraz zaobserwować, czy ma tendencję spadkową, czy wzrostowa. Takie obserwacje dają
możliwość odpowiedniego zareagowania na niski albo wysoki cukier wcześniej. Umożliwia
odczytanie wykresów obrazujących stężenie glukozy w ciągu dnia. Pomaga to znacznie w
ustalaniu przepływu podstawowego w pompie lub określenie dobowego zapotrzebowania na
insulinę. Zalety takiego pomiaru można by wyliczać dalej, niestety nie jest on doskonały i w
pewnych okolicznościach może być przyczyną błędów interpretacyjnych.
Trzeba pamiętać, że pomiary dokonywane przez sensory są oznaczane w płynie
międzykomórkowych. Są one o 30-40 ms/dl inne niż w krwi. Wynika to z opóźnienia
związanego z przepływem glukozy z krwi do płynu międzykomórkowego. Przykład odbiornik
wyświetla glukozę 80 me%. w rzeczywistości może być już we krwi znacznie nitei np: 50
ms% i powodować objawy hipoglikemii. Problem pojawia się wtedy gdy doświadczamy
nieuświadomionej hipoglikemii i kierujemy się wyłącznie informacją przekazaną z sensora.
Nie pożegnamy się również z glukometrami i krwawym pomiarze glikemii- marzenie każdego
cukrzyka. Systemy do ciągłego monitorowania glukozy wymagają 2x na dobę kalibracji do
krwi włośniczkowej.( kto będzie to faktycznie robił jeśli i tak istnieje konieczność korzystania z
glukometru przypis mój) Oznacza to potrzebę wykonania pomiaru na elukometrze i
skalibrowaniu
sprzętu.
Producenci
nie
zalecają
również
podejmowania
decyzji
terapeutycznych na podawanie glikemii na odbiorniku. Wynika to z różnic w stężeniu glukozy
we krwi i płynie międzykomórkowym w tkance podskórnej. Może to spowodować, że podasz
niewłaściwą dawkę insuliny. Jest to szczególnie ważne u osób stosujących precyzyjne
zasady intensywnej insulinoterapii.
Na koniec jeszcze chyba najważniejsza rzecz, która czyni ten sprzęt tak nieosiągalny
dla osoby z cukrzycą, to cena zakupu samego urządzenia oraz wymiennych elektrod, dzięki
którym możliwy jest ciągły pomiar glikemii.
Powyższe Odwołujący zacytował za artykułem napisanym przez AnitęR.• 23 Maj
2008
Tak więc, w ocenie Odwołującego, uznaćnależy,że w tej części SIWZ zawiera
wydumane w zasadzie wymogi, które nie znaj dująmerytorycznego uzasadnienia. Podobnie
zupełnie niezrozumiałe i zbędne sąokreślone wymogi określone jako: prezentacja
stosowanych wartości przeliczników z ustalonymi przedziałami czasowymi w kalkulatorze
bonusów, możliwośćustawienia zakresu glikemii. Nie mająone znaczenia dla leczenia i
diagnozowania pacjentów.
W uzasadnieniu zostało ponadto wskazane,że pompy oferowane przez
odwołującego mająnajlepsze zabezpieczenia, sąnowoczesne oraz dopuszczone do obrotu
przez Urząd Rejestracji Wyrobów Medycznych. Nie mażadnych przesłanek aby stosować
tak restrykcyjny opis przedmiotu zamówienia który w swej istocie jest sprzeczny z treściąart.
7 ust. 1 cyt. ustawy Pzp.
Reasumując stwierdzićnależy,że tak opracowany S1WZ z góry wyklucza z rynku
dostawców i producentów, rzetelnych o ogromnej wiedzy inżynierskiej dysponujących
najnowocześniejszym sprzętem. Dowolne manipulowanie parametrami technicznymi jest
niedopuszczalne gdyżw tym konkretnym przypadku pozbawia szans wszystkich oferentów
za wyjątkiem jednej firmy. Tym samym stwierdzićnależy,że SWIZ sporządzony został
niezgodnie z treściąart. 7 ust 1 i art. 29 ust. 2 ustawy Pzp gdyżprzedmiot zamówienia
opisany został w sposób uniemożliwiający uczciwąkonkurencjęoraz równe traktowanie
oferentów.
Na poparcie swoich twierdzeńodwołujący przywołał wyrok Izby z dnia 17 stycznia
2008r. sygn. akt KIO/UZP 80/07, uchwałęSądu Najwyższego z dnia 18 września 2002r,
wyrok Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006r. sygn. akt II Ca 693/05,
wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 18 grudnia 2003r., wyrok Izby z dnia 16 czerwca 2008r. sygn.
akt KIO/UZP 553/08, wyrok Izby z dnia 7 kwietnia 2008r. sygn. akt KIO/UZP 254/08, wyrok
ZA z 13 czerwca 2006r. sygn. akt UZP/ZO/0-1667/06, wyrok Zespołu Arbitrów z 9 listopada
2006r. sygn. akt UZP/ZO/0-2736/06, postanowienie Zespołu Arbitrów z 28 maja 2007r. sygn.
akt UZP/ZO/0-604/07, wyrok Izby z 11 stycznia 2008r. sygn. akt KIO/UZP 33/07, wyrok Izby z
20 marca 2008r. sygn. akt KIO/UZP 204/08.
W ocenie Odwołującego ostatnie dwa zacytowane wyroki Krajowej Izby Odwoławczej
sąchyba najbardziej adekwatne do stanu faktycznego opisanego w niniejszym odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego w dniu 03.03.2011 r. przystąpił Medtronic Poland
Spółka z o.o. wskazując,że przystępuje po stronie zamawiającego oraz wnosząc o oddalenie
odwołania w całości. Zgłaszający przystąpienie wskazał,że ma interes z rozstrzygnięciu na
korzyśćzamawiającego, gdyżjest dostawcąpomp insulinowych i może oraz zamierza wziąć
udział w postępowaniu składając ofertęzgodnąz treściąSIWZ. Nie bez znaczenia dla
przystępującego jest fakt,że oddalenie odwołania może skutkowaćodstąpieniem przez
Odwołującego od złożenia oferty, a w konsekwencji może wywrzećpozytywny skutek w
postaci wyboru oferty przystępującego. Według przystępującego, odwołujący nie wykazał,
aby opis przedmiotu zamówienia w niniejszej sprawie mógł utrudniaćuczciwąkonkurencję.
Podniósł,że na rynku producentów i dystrybutorów pomp insulinowych istniejąwykonawcy
zdolni zrealizowaćzamówienie zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (oprócz Medtronic
Poland - np. Roche Diagnostics), zaśsam opis nie wskazuje na konkretnego wykonawcę. Nie
sugeruje tego nawet sam Odwołujący. Stwierdził,że zasada uczciwej konkurencji nie oznacza
konieczności zapewnienia możliwości realizacji zamówienia wszystkim podmiotom
działającym na rynku w danej branży. W szczególności zaśnie można zarzucaćnaruszenia
art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 29 ust. 2 p.z.p. podnosząc,że oferowany przez odwołującego
produkt nie spełnia wymagańSIWZ. Zarzut taki należy ocenićjako nieskuteczny. Podkreślił,że Izba, rozpatrując odwołanie, bada jedynie legalnośćdziałańzamawiającego, a nie
zasadnośćtechnologicznążądanych i opisywanych przez zamawiającego rozwiązań, czy też
ich gospodarność. Stąd też, jeżeli Krajowa Izba Odwoławcza dojdzie do przekonania,że
wymagania zamawiającego nie naruszajązasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, nie może odnosićsięw pozostałym zakresie do merytorycznej zasadnościżądania spełnienia przez towar takich wymagań. Wymagania te musząbyćadekwatne do
przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie wykazał tego, ażeby parametry techniczne pomp
insulinowych były wymaganiami nadto restrykcyjnymi, nieadekwatnymi do potrzeb
zamawiającego i tym samym, by bezpodstawnie mogły utrudnićkonkurencjęmiędzy
wykonawcami w niniejszym postępowaniu. Na poparcie swoich twierdzeńprzywołał wyrok
Zespołu Arbitrów z 3 lutego 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-153/05). Zakaz określania
przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający konkurencjęnie oznacza konieczności
nabycia przez zamawiającego towarów nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do
jakości, funkcjonalności, czy wymaganych parametrów technicznych. Nie ulega wątpliwości,że kwestionowane przez odwołującego parametry techniczne pomp insulinowych mają
kluczowe znaczenie dla zamawiającego.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, jak również po zapoznaniu się z
odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawąnowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła,że wypełniono materialnoprawnąprzesłankęinteresu
w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest dostawcą
pomp insulinowych i jak wskazał w treści odwołania jest zdecydowany przystąpićdo
postępowania, zaśopis przedmiotu zamówienia jest ukierunkowany jedynie na eliminację
konkurencji w celu pozostawienia na rynku jednego oferenta.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści SIWZ, ogłoszenia o
zamówieniu, dowodów zawnioskowanych przez Odwołującego w toku rozprawy
(korespondencji związanej z 4 postępowaniami, których przedmiotem zamówienia były
pompy insulinowe, ankiet użytkowników pomp insulinowych Dana R, informacji
Wojewódzkiego Specjalistycznego Szpitala Dziecięcego w Kielcach), dowodów przywołanych
przez Przystępującego (wytycznych na rok 2011 Sekcji Pediatrycznej Polskiego Towarzystwa
Diabetologicznego dla pomp insulinowych dla dzieci; certyfikatów i deklaracji zgodności wraz
z tłumaczeniami dla systemu ciągłego monitorowania stężenia glukozy we krwi), jak również
ze stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w trakcie rozprawy.
Izba nie dopuściła jako dowodu z dokumentu następujących tłumaczeń: tłumaczenia z
języka angielskiego artykułu „Ciągłe monitorowanie glikemii u młodzieży z cukrzycątypu 1
(…)” złożonego przez Przystępującego, jak równieżzłożonych przez Odwołującego:
tłumaczenia poświadczonego z języka angielskiego „Informacji producenta Meditronic
Diabetes opublikowanego na stronie internetowej” oraz tłumaczenia przysięgłego z języka
angielskiego „Zawiadomienia dotyczącego zdrowia publicznego wydanego przez Agencjęds.śywności i Leków (…)”. Powyższe tłumaczenia nie stanowiądowodów z dokumentów sensu
stricte lecz zawierająone oddanie w języku polskim treści i znaczenia dokumentów, które nie
zostały przez strony powołane jako dowody. Tłumaczenie nie stanowi dowodu, gdyżo
faktach, które majązostaćwykazane za pomocąśrodka dowodowego (dokumentu)świadczy
dokument, które był przedmiotem tłumaczenia. Brak oryginału przetłumaczonego dokumentu
odbiera tłumaczeniu walor dowodu i tym samym Izba nie zaliczyła powyższych tłumaczeńw
poczet materiału dowodowego.
Izba uznała, iżnastępującego dokumenty przedłożone w toku rozprawy przez
Odwołującego, tj. „Ciągły pomiar glikemii – zalety i wady” (
www.pompyinsulinowe.pl
); opnie
użytkowników (
www.pompiarze.pl
); „Continuos Glucose Monitoring czyli … ciągły monitoring
glikemii” (Health Yahoo Com, Christine McKinney 06.10.2006) oraz wydruk opisany jako
„Czujnik glikemii” (pompy insulinowe.pl) stanowiąjego stanowisko w sprawie. Nie sposób
uznać, iżniewiadomego pochodzenia wydruki, bez wskazania okoliczności ich powstania,
niejednokrotnie ich autorstwa i aktualności mogąstanowićdowody. Dokumenty te, po
pierwsze nie potwierdzajążadnych faktów, lecz jedynie stanowiąprywatne opinie osób jej
sporządzających. Po drugie nie dowodząone okoliczności mających znaczenie dla sprawy.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W odniesieniu
do
zarzutu
dotyczącego
naruszenia
przez
Zamawiającego
art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wskutek dokonania opisu przedmiotu zamówienia
dla wszystkich 3 pakietów Izba uznała, iżnie zasługuje on na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do
ww. zarzutu.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iżZamawiający w części ogólnej SIWZ – rozdział
III (opis przedmiotu zamówienia) dopuścił składanie ofert częściowych w 3 pakietach, które
obejmują:
- pakiet nr 1 – pompa insulinowa dla dzieci poniżej 6 rokużycia (12 sztuk);
- pakiet nr 2 – pompa insulinowa z monitorowaniem glikemii (70 sztuk);
- pakiet nr 3 – pompa insulinowa (30 sztuk).
Ponadto wskazał,że przedmiotem zamówienie jest dostawa pomp insulinowych w
szacunkowej ilości określonej w załączniku nr 4 do SIWZ oraz o parametrach technicznych
określonych w załączniku nr 5 do SIWZ.
Po drugie Izba ustaliła, iżzgodnie z załącznikiem nr 5 do SIWZ Zamawiający
wymagał dostawy pomp insulinowych w 3 pakietach o następujących parametrach
wymaganych (stanowiących warunki graniczne):
1. Pompa insulinowa dla dzieci w wieku do lat 6-ciu (12 sztuk):
L.p. 3.1. Zakres przepływu: co najmniej 0,0-25,0 jedn./godz.;
L.p. 3.4. Ilośćprofili dawki bazowej: co najmniej 5, w tym profil standardowy;
L.p. 3.5.1. Programowanie zmiany w czasie: minimum 15 min. – 24 godz.
L.p. 3.5.3.Zakres ustawienia czasowej zmiany dawki bazowej: minimum 0-250%;
L.p. 3.5.5. Możliwośćzmiany bazy co 15 min., co 30 min. I co 1 godz.;
L.p. 4.4. Czasowy zakres programowania bolusa przedłużonego: co najmniej 15 min.-12
godz.;
L.p. 5. Pomiar glikemii;
L.p. 9.5. Alarm hipoglikemii i hiperglikemii;
L.p. 10.1. Nieograniczona ilośćwypełnieńdrenu w ciągu dnia.
L.p. 14.1.2. Prezentacja stosowanych wartości przeliczników z ustalonymi podziałami
czasowymi w kalkulatorze bonusów;
L.p. 14.1.4. Historia wypełnieńdrenów;
L.p.
15.1.
Możliwość
ustawienia
pożądanego
zakresu
glikemii
i
przelicznika
insulina/węglowodany w kilku przedziałów czasowych;
L.p. 18. Zasilanie: baterie AAA i/lub AA;
2. Pompa insulinowa z monitorowaniem glikemii (70 sztuk):
L.p. 3.1. Zakres przepływu: co najmniej 0,0-35,0 jedn./godz.;
L.p. 10.1. Nieograniczona ilośćwypełnieńdrenu w ciągu dnia;
L.p. 14.1.4. Historia wypełnieńdrenów;
L.p. 18. Zasilanie pompy: baterie AAA lub AA.
3. pompa insulinowa (30 sztuk):
L.p. 3.1. Zakres przepływu: co najmniej 0,0-35,0 jedn./godz.;
L.p. 8. Nieograniczona ilośćwypełnieńdrenu w ciągu dnia;
L.p. 16. Zasilanie pompy: baterie AAA lub AA.
Izba wzięła pod uwagę, przywołane przez Przystępującego jako dowód, wytyczne
Sekcji Pediatrycznej Polskiego Towarzystwa Diabetologicznego na rok 2011 w odniesieniu
do pomp insulinowych dla dzieci. W dokumencie tym wskazano wymogi konieczne w postaci:
czasowej zmianębazy/dawki podstawowej u dzieci poniżej 6 rokużycia możliwe procentowe
zwiększenie lub zmniejszenie dawki bazowej, przynajmniej co 30 minut, u dzieci powyżej 6
rokużycia możliwe procentowe zwiększenie lub zmniejszenie dawki bazowej, przynajmniej
co 1 godzinę, pamięćpompy: historia bolusów, alarmów, dawki, dobowej, czasowej zmiany
bazy, wypełnieńdrenów – minimum 90 dni za pomocąprogramu komputerowego przez
czytnik, minimum ostatnie 20 bolusów (dawki i rodzaj),średnie dawki dobowe z ostatnich 14
dni, historia wypełnieńdrenów, automatyczne wypełnienie drenu, nieograniczonąilość
wypełnieńdrenów w ciągu doby, baterie zasilanie pompy – ogólnodostępne baterie (w
powszechnie dostępnych placówkach handlowych tj. sieciach supermarketów, stacjach paliw,
kioskach typu ruch, sklepach ze sprzętem AGD i RTV, aptekach). W załączniku nr 1
wskazano wymogi dotyczące programu komputerowego do sczytywania pamięci pompy w
tym:
aktualne bazy (wszystkie możliwe z jednego sczytania pompy, na wykresach lub w
tabelach dokładna dawka – z dokładnościąpodawania bazy przez pompę), stosowane
wartości przeliczników z ustalonymi przedziałami czasu w kalkulatorach bolusów, historia
bolusów (dokładnie podany rodzaj bolusa, dawka i godzina ich podania), historia wypełnień
drenu, wykresy dzienne, na których musząbyćprzedstawione: stosowana w tym dniu baza
podstawowa, czasowa zmiana bazy -wskazane oznaczenie innym kolorem, zaznaczenie
momentu zatrzymania i włączenia pompy, zaznaczenie momentu wypełnieńdrenu, wszystkie
podane bolusy z rozróżnieniem rodzaju i oznaczeniem czasu podania bolusa przedłużonego
– wskazane zaznaczenie bolusów innymi kolorami, historia alarmów, udostępnienie
programu pacjentom nażyczenie bezpłatnie. Ponadto Polskie Towarzystwo Diabetologiczne
zarekomendowało opcje dodatkowe tj. automatyczna informacja o stanie ilości insuliny w
pompie, alarmy przypominające bolusy lub pomiary glikemii w czasie ustalonym przez
użytkownika, czasowa zmiana bazy w przedziałach czasowych co 30 minut u dzieci powyżej
6 rokużycia, a w pakiecie dla osób z nawracającymi niedocukrzeniami z funkcja dodatkową
obowiązkowo – ciągły pomiar glikemii, 1 transmiter na każde 5/10 pomp oraz 2 sensory do
każdej pompy.
Po pierwsze Izba uznała w zakresie podniesionego zarzutu, tj. wskazanego przez
Odwołującego naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie
opisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretne rozwiązania techniczne, a
tym samym ograniczający konkurencję, iżsamo wskazanie konkretnego rozwiązania
technicznego nie stanowi podstawy do uznania, iżopis przedmiotu zamówienia narusza ww.
przepisy ustawy Pzp. Wszakże wskazanie przez Zamawiającego konkretnego rozwiązania
technicznego jest domenąi uprawnieniem tego ostatniego, tym samym stanowi ono istotę
opisu przedmiotu zamówienia. Dopiero pośrednie lub bezpośrednie wskazanie określonego
produktu lub producenta może powodowaćnaruszenie uczciwej konkurencji.
Skład Izby wskazuje,że treśćart. 29 ust. 2 ustawy Pzp nie zwalnia Odwołującego od
konieczności wykazania, iżto sposób opisania przedmiotu zamówienia mógłby utrudniać
uczciwąkonkurencję. To na stronie, która z tego faktu wywodzi skutki prawne, ciąży
obowiązek wykazania i udowodnienia, iżw przedmiotowym postępowaniu doszło poprzez
sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia do określonej sytuacji (pośredniego lub
bezpośredniego wskazania określonego urządzenia), która to sytuacja w konsekwencji może
sprzyjaćnaruszeniu zasad uczciwej konkurencji. Istotna w tym aspekcie jest treśćart. 29 ust.
2 ustawy Pzp, który wskazuje, iżprzedmiotu zamówienia nie można opisywaćw sposób,
który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. W tym zakresie nie jest konieczne wykazanie,
iżsporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretny produkt
prowadzi do naruszenia uczciwej konkurencji, lecz konieczne jest wykazania, iżopis
przedmiotu zamówienia uniemożliwia w sposób bezsprzeczny zaoferowanie większej liczby
produktów lub równoważnych rozwiązańtechnologicznych. Analiza normy prawnej wyrażonej
w ww. przepisie wskazuje, iżsposób i treśćmerytoryczna opisu przedmiotu zamówienia musi
byćsformułowana w ten sposób, iżprzy określonych realiach rynkowych i gospodarczych
(tj. w określonej sytuacji rynkowej) dochodzi do faktycznego monopolu jednego wykonawcy,
producenta, dystrybutora (monopolu podmiotowego) lub monopolu jednego określonego
rodzaju produktu (monopolu przedmiotowego). W takim wypadku, tj. w przypadku wykazania
takiego monopolu stosownie do treści art. 29 ust. 2 ustawy Pzp nie jest konieczne wykazanie
i udowodnienie przez podmiot podnoszący taki zarzut implikacji takiej sytuacji, a więc jej
przewidywanych następstw w postaci możliwości utrudnienia uczciwej konkurencji. W tym
zakresie wystarczające jest jużsamo uprawdopodobnienie, iżnastępstwem takiego opisu
przedmiotu zamówienia może byćnp. stosowanie nieuczciwych praktyk monopolistycznych,
czynów nieuczciwej konkurencji, w szczególności kreujących określone monopole lub
ograniczających dostęp do rynku innych wykonawców lub preferowanych przez nich
produktów. Jednakże, jak wyżej zostało wskazane, naruszenie uczciwej konkurencji lub tylko
podejrzenie takiego naruszenia musi byćnastępstwem nieprawidłowego opisu przedmiotu
zamówienia i ten ostatni fakt wymaga udowodnienia. Tym samym, zdaniem Izby, powyższe
nie zwalnia Odwołującego od konieczności wykazania, iżw przedmiotowym postępowaniu
doszło faktycznie i bezsprzecznie do takiego sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia,
poprzez który Zamawiający wskazał pośrednio lub bezpośrednio na jeden określony typ
urządzenia (w tym wypadku wskazane przez Odwołującego na etapie rozprawy urządzenia
Medtronic eliminując w sposób nieuzasadniony urządzenia Aero-Medika).
Należy w tym miejscu wskazaćna treśćart. 190 ust. 1 ustawy Pzp, który normuje
obowiązek dowodzenia faktów, z których strona wywodzi skutki prawne. Tym faktem w
niniejszym postępowaniu odwoławczym jest uznanie, iżsporządzony przez Zamawiającego
opis przedmiotu zamówienia został sporządzony w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwą
konkurencję. Aby wykazaćnaruszenie powyższego przepisu wykonawca musi wykazać,że
znaczna częśćwykonawców lub wszyscy (znani odwołującemu) poza jednym wykonawcąnie
mogązłożyćoferty w postępowaniu, z uwagi na określone wymagania zawarte w opisie
przedmiotu zamówienia, alboże dany wymóg nie jest uzasadniony obiektywnymi potrzebami
zamawiającego.
Wobec powyższego Izba uznała, iżOdwołujący nie uprawdopodobnił, ani tym bardziej
nie wykazał w dopuszczalny w ustawie Pzp sposób, iżopis przedmiotu zamówienia narusza
normy prawne zawarte w art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w odniesieniu do
parametrów technicznych przedmiotu zamówienia określonych w SIWZ.
Charakter postępowania przed KrajowąIzbąOdwoławczą, mający swoje zasadniczeźródło w przepisach regulujących postępowanie cywilne, obciąża strony obowiązkiem
wykazania, a tym samym udowodnienia faktów i twierdzeńz których strona wywodzi skutki
prawne. W niniejszym postępowaniu skutkami tymi jest uznanie,że na skutek opisu
przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego doszło do naruszenia wskazanych w odwołaniu
przepisów (art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp). Mając na uwadze sformułowane przez
Odwołującego podstawy faktyczne zarzutów, a więc określone w SIWZ parametry graniczne
na Odwołującym ciąży obowiązek wykazania, iżkażdy z nich z osobna lub pewna ich jak
równieżwszystkie one razem wskazująw sposób pośredni lub bezpośredni na określone
rozwiązanie techniczne lub wręcz na określone urządzenie. Dopiero wykazanie powyższych
okoliczności mogłoby doprowadzićdo uznania, iżZamawiający dokonując opisu przedmiotu
zamówienia naruszył wskazane w odwołaniu przepisy. W powyższym zakresie Odwołujący
nie przedstawiłżadnych dowodów, zaśwszelkie zarzuty zawarte w odwołaniu oparł jedynie na
swoich twierdzeniach lub twierdzeniach wybranych przedstawicieliśrodowiska medycznego.
Jednakże twierdzenia te, cytowane przez Odwołującego w uzasadnieniu odwołania, należy
uznaćza twierdzenia własne Odwołującego, gdyżnie spełniająone warunków mogących
zostaćuznane za dowód w sprawie. Nie dowodząone bowiem podnoszonych faktów, lecz
jedynie stanowiąopinie i ocenęistniejącego stanu faktycznego. Tego rodzaju stanowiska są
jedynie własnymi opiniami osób je wypowiadających i nie sposób uznać, iżranga tych osób i
okoliczności ich zaprezentowania zmieniająich charakter. Odwołujący nie wykazał, iżto
Zamawiający poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia uprzywilejował któregokolwiek
wykonawcę, urządzenie bądźokreślonątechnologięjak równieżnie wykazał w jaki sposób
doszło do takiego uprzywilejowania. Wszakże w toku rozprawy Przystępujący wskazał, iż
oferowane przez niego urządzenia nie spełniająwymagańwe wszystkich 3 pakietach i nie
będzie on mógł oferty dla całego przedmiotu zamówienia. Wskazał ponadto, iżna rynku
istnieje, wbrew twierdzeniom Odwołującego, trzech producentów tego typu urządzeńi tym
trzecim jest Roche Diagniostics. Odwołujący nie zaprzeczył powyższym twierdzeniom
Przystępującego i nie odniósł siędo podniesionych przez tego ostatniego twierdzeń.
Powyższe okoliczności majązasadnicze znaczenie dla uznania naruszenia art. 29 ust.
2 ustawy Pzp. Odwołujący nie przedstawił specyfikacji urządzeńoferowanych przez
konkurencję, jak równieżnie przedstawił specyfikacji urządzeńoferowanych przez siebie. Izba
nie może w tym wypadku poprzestaćjedynie na twierdzeniach Odwołującego,że oferowane
przez niego urządzenia nie spełniająokreślonych parametrów, zaśspełnia je jedynie
urządzenie
produkcji
Meditronic.
Dane
techniczne
urządzeń
oferowanych
przez
poszczególnych producentów nie stanowiąpowszechnie znanych faktów. Wobec
powyższego uznaćnależy, iżOdwołujący nie wykazał faktu,że dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia ma na celu jedynie eliminacjęurządzeńoferowanych przez Odwołującego i
uprzywilejowanie urządzeńprodukcji Meditronic, tym samym nie uprawdopodobnił, iżtak
skonstruowany opis przedmiotu zamówienia sprzyja naruszeniu uczciwej konkurencji.
W ocenie Izby Odwołujący zaniechał ciążącego na nim obowiązku wykazania lub
chociażuprawdopodobnienia,że sporządzony przez Zamawiającego opis przedmiotu
zamówienia narusza normęprawnąwyrażonąw art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby wskazane przez Odwołującego i kwestionowane parametry techniczne
poszczególnych urządzeńnie sąparametrami charakterystycznymi dla określonej marki czy
typu urządzeń. Sąto typowe parametry użytkowe i funkcjonalne. Nie sąprzedmiotem
patentów, wzorów przemysłowych lub innych chronionych prawem rozwiązańtechnicznych,
projektowych lub wzorniczych. Odwołujący nie wykazał również,że parametry te stanowiły
wsparcie dla stosowanego wyłącznie przez jednego producenta rozwiązania lub stanowiły
charakterystyczne parametry jednego urządzenia.
Zdaniem Izby należy przyjąć, iżdecydująone jedynie o technicznej sprawności i
funkcjonalności zamawianych urządzeńi nie sposób uznać, iżpojedynczo lub wspólnie mogą
one wpłynąćna ograniczenie konkurencji poprzez bezpośrednie lub pośrednie wskazanie na
określone typy urządzeń. W art. 23 ust. 8 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i
Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień
publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi wskazano,że: „Jeżeli nie uzasadnia tego
przedmiot zamówienia, specyfikacje techniczne nie mogązawieraćodniesienia do konkretnej
marki aniźródła ani teżdożadnego szczególnego procesu, znaku handlowego, patentu,
typu, pochodzenia lub produkcji, które mogłyby prowadzićdo uprzywilejowania lub
wyeliminowania pewnych przedsiębiorstw albo produktów. Odniesienie takie jest
dopuszczalne wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, gdy dostatecznie precyzyjny
i zrozumiały opis przedmiotu zamówienia, zgodny z ust. 3 i 4, nie jest możliwy; odniesieniu
takiemu towarzysząsłowa ”lub równoważny””. Jak wynika z wyżej przytoczonego przepisu
Dyrektywy niedozwolone odniesienia specyfikacji technicznych musząwięc wskazywaćna
określony produkt, które to wskazanie i odniesienie poprzez właśnie takie sformułowanie
parametrów granicznych mogłoby prowadzićdo uprzywilejowania lub wyeliminowania
pewnych produktów lub wykonawców. Z powyższego wynika, iżz niedozwolonym opisem
przedmiotu zamówienia mamy do czynienia jedynie wtedy, gdy wskazanie określonego
produktu lub specyficznej technologii jest niewątpliwe, jednoznaczne i możliwe do wykazania
za pomocądopuszczalnychśrodków dowodowych. Jednocześnie należy dodać, iżtakie
wskazanie w określonej sytuacji nie jest spowodowane uzasadnionymi potrzebami
zamawiającego, które jest on w stanie wykazaćw odniesieniu do zamawianego przedmiotu
zamówienia.
Zakres zarzutów technicznych sformułowanych przez Odwołującego w uzasadnieniu
odwołania odnosi sięw przeważającej części do parametrów użytkowych i funkcjonalnych
urządzenia. Biorąc pod uwagęposzczególne parametry urządzeńnależy wskazać, iżodnoszą
sięone do jego ustawieńi parametrów dawkowania insuliny, programowania dawkowania i
zdolności technicznej zmian dawkowania, dotycząpomiaru glikemii, trybów alarmowych
urządzenia oraz sposobu zasilania i prezentacji wartości poszczególnych danych.
1. W zakresie zarzutu dotyczącego baterii (zarzut wspólny dla pakietu nr 1, 2 oraz 3)
należy wskazać, iżbiorąc pod uwagęargumentacjęOdwołującego zachodzi trudnośćw
ustaleniu, czy Odwołującyżąda uznania,że oferowane przez niego urządzenie zasilane przez
baterie ½AA spełnia wymagania Zamawiającego określone w SIWZ, czy teżkwestionuje
prawo Zamawiającego dożądania aby urządzenie, tj. pompa insulinowa, była zasilana z
baterii ogólnodostępnych (typu AAA lub AA). Należy wnioskować, iżOdwołujący kwestionuje
prawożądania przez Zamawiającego aby urządzenie było zasilane z baterii
ogólnodostępnych. W ocenie Izby nie sposób odmówićpowyższemużądaniu zasadności i
racjonalności. Wszakże to ciągłośćdziałania urządzenia zasilanego energiąelektryczną
decyduje o bezpieczeństwie i komforcie pacjenta. Urządzenie to jest urządzeniem stricte
przenośnym i Zamawiający nie wymaga dla niego alternatywnychźródeł zasilania. Biorąc pod
uwagę, iżzamawiane urządzenia będąprzeznaczone dla dzieci ułatwienie w zakupie baterii i
ich montażu jest atutem takiego urządzenia i nie sposób tego wymogu uznaćza nadmierny i
nieuzasadniony. Przedłożony przez Odwołującego dowód w postaci opinii szpitala w Kielcach
z której wynika, iżużytkownicy nie mająproblemów z bateriami oferowanymi przez
Odwołującego nie dowodzi podniesionej przez Odwołującego tezy,że opis przedmiotu
zamówienia został sporządzony z naruszeniem art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.
Dokument ten nie stanowi dowodu na okoliczność, iżopis przedmiotu zamówienia wskazuje
na konkretne urządzenie, tym samym eliminując z udziału w postępowaniu produkty
Odwołującego. Należy wskazać, iżw tym aspekcie wypowiedziała sięKrajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 22 maja 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 598/09) wskazując, co
należy rozumiećpod pojęciem ogólnodostępności baterii, jak równieżpotwierdzając, iż
baterie typu ½AA nie sąbateriami ogólnodostępnymi. Powyższy wyrok został przywołany
przez Przystępującego. Izba w niniejszym składzie podziela w całej rozciągłości dokonane w
jego treści ustalenia. Wskazaćnależy, iżbaterie typu ½AA nie sąpowszechnie
wykorzystywane w sprzęcie elektronicznym. Mająone walor specjalistycznegoźródła
zasilania i ich dostępnośćjest ograniczone tylko do wybranych punktów (niektóre apteki).
Przywołany przez Odwołującego wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie został wydany w innej
sprawie i nie wiąże Izby w niniejszym postępowaniu odwoławczym. Powyższe stanowisko nie
jest jednolite, gdyżw odmiennie orzekł Sąd Okręgowy w Szczecinie (syng. akt VIII Ga
136/09) w innym postępowaniu skargowym. To w ramach niniejszego postępowania
odwoławczego Odwołujący ma obowiązek wskazaćdowody na potwierdzenie faktów, z
których wywodzi korzystne dla siebie skutki prawne. Przeprowadzone w ramach wskazanego
przez Odwołującego postępowania skargowego postępowanie dowodowe nie zwalnia
Odwołującego od konieczności wykazania w niniejszym postępowaniu określonych
okoliczności, w szczególności w kontekście powołanych zarzutów. Wszakże to Odwołujący w
odwołaniu wskazał, iżmaksymalny czas oczekiwania na dostawębaterii typu ½AA wynosi 72
godziny. Powyższe stoi w sprzeczności z oczekiwaniami Zamawiającego wyrażonymi w
SIWZ, którym nie sposób odmówićzasadności.
2. W zakresie zarzutu dotyczącegożądania, aby urządzenie umożliwiało nieograniczoną
ilośćwypełnieńdrenów w ciągu doby (zarzut wspólny dla pakietów 1, 2 oraz 3) Odwołujący
poza kwestionowanie zasadności postawienia takiego wymogu nie wskazał na jego
nieadekwatnośćdla funkcjonalności urządzenia. W powyższy zakresie Odwołujący nie
wskazał, iżoferowane przez niego urządzenie nie spełnia ww. wymogu, jak równieżnie
odniósł powyższychżądańdo urządzeńinnych producentów. Izba w tym zakresie wskazuje,
iżbiorąc pod uwagęwskazane przez Przystępującego możliwe do zaistnienia zdarzenia (np.
nieumyślne wyrwanie wkłucia, obluzowanie wkłucia, rozszczelnienie zestawu, niedrożność
kaniuli zestawu infuzyjnego, zainfekowanie zestawu infuzyjnego przed jego założeniem,
zablokowanie pracy pompy, w przypadku pojawienia sięistotnych przerw - powietrze w
drenie lub w zbiorniku na insulinę) powodujące koniecznośćponownego napełnienia całego
układu czyniątakieżądanie zasadnym. Odwołujący nie odniósł siędo powyższych twierdzeńi
nie zaprzeczył powyższej argumentacji.
3. W zakresie parametrów związanych z badaniem glikemii (pomiar glikemii, alarmu
glikemii i hiperglikemii, możliwości ustawienia zakresu glikemii – pakiet nr 1) w toku rozprawy
Odwołujący przedłożył dokumenty, które Izba uznała jako potwierdzające jedynie jego
stanowisko. W ocenie Odwołującego wskazująone,że pomiar glikemii nie jest wymogiem
niezbędnym, gdyżnie powoduje możliwości rezygnacji z pomiaru poziomu cukru we krwi przy
użyciu glukometru. Ponadto metoda badania poziomu glikemii związana jest z koniecznością
zakupu drogich sensorów i jest zalecania u pacjentów w wieku powyżej 7 lat. W ocenie Izby
okoliczności, które Odwołujący próbuje wykazaćnie odnosząsiędo dowodzonej tezy, iżten
element opisu przedmiotu zamówienia wskazuje na urządzenie produkcji Medtronic.
Odwołujący próbuje jedynie wykazaćnieskutecznośćtej metody diagnostycznej i jej wątpliwą
użyteczność. Ocena powyższego nie jest przedmiotem kognicji Krajowej Izby Odwoławczej.
Postępowanie odwoławcze nie ma na celu wyjawienie najskuteczniejszych metod
diagnostycznych i ich merytorycznąocenę. Jeżeli w ocenie Odwołującego powyższeżądania
wskazująna konkretne urządzenie to powyższy fakt winien zostaćudowodniony – czego
Odwołujący nie uczynił. Dopiero w przypadku udowodnienia powyższego istnieje podstawa
do kwestionowania zasadności takiego wymogu. Jednakże Zamawiający ma prawo do
opisania przedmiotu zamówienia w sposób odpowiadający jego uzasadnionym potrzebom i
ten fakt winien byćprzez Zamawiającego wykazany w momencie wykazania naruszenia art.
29 ust. 2 ustawy Pzp.
4. W zakresie parametru dotyczącego historii wypełnieńdrenu (zarzut sformułowany
dla pakietu nr 1 i 2) Odwołujący nie uzasadnił swojego zarzutu. W odniesieniu do
powyższego zarzutu Przystępujący wskazał w przystąpieniu,że uzyskanie tego rodzaju
funkcjonalności jest z punktu widzenia technicznego bardzo proste. Wskazał również, iż
stanowi ono bazędanych dla programowania pompy i umożliwia kontrolęjej pracy w zakresie
ilości dawkowanej insuliny, czasu dawkowania, tego jak często pacjent wypełnia dren,
zmienia zestaw infuzyjny i tym samym umożliwia kontrolę, czy powyższe czynności nie są
wykonywane niezgodnie z zaleceniami terapeutycznymi. Powyższa kontrola jest szczególnie
istotna z tego powodu, iżzamawiane pompy sąprzeznaczone dla dzieci. W ocenie Izby
Odwołujący nie zakwestionował klinicznej przydatności powyższej funkcjonalności i nie
udowodnił, iżjej wprowadzenia miało jedynie na celu eliminacjęjego urządzeńz
postępowania. Nie wskazał również, czy oferowane przez niego urządzenia nie spełniają
powyższego wymogu.
5. W odniesieniu do wymogu możliwości zmiany zakresu dawkowania insuliny w
przedziałach co najmniej 0,0-25,0 jedn./godz. w przypadku pomp insulinowych dla dzieci
poniżej 6 rokużycia (pakiet 1) oraz 0,0-35,0 jedn./godz. w przypadku pozostałych pomp
insulinowych (w pakiecie 2 i 3) Odwołujący wskazał, iżmaksymalne dawki powyższych
przedziałów obejmujądawkęśmiertelnądla człowieka. Należy wskazać, iżpowyższy wymóg
określa jedynie potencjalny zakres regulacyjny pompy i nie musi zostaćcałkowicie
wykorzystany. Ponadto skutecznośćdawkowania insuliny zależna jest równieżod
chwilowego przepływu urządzenia aby umożliwićnatychmiastowe podanie wymaganej dawki
w maksymalnie krótkim czasie. Pompa jest urządzeniem, które dawkuje insulinękilka razy na
dobęw zależności od wahańcukru w ciągu doby i chwilowego stężenia cukru we krwi. W
przypadku gwałtownego wzrostu jego poziomu we krwi konieczne jest natychmiastowe
podanie odpowiedniej dla danego pacjenta ilości insuliny. W przypadku dzieci wahania te są
większe i o większej częstotliwości w ciągu doby niżw przypadku osób dorosłych. Taki
wymóg czyni urządzenie bardziej funkcjonalnym i nie zostało przez Odwołującego wykazane,
iżjego postawienie jest nakierowane wyłącznie na eliminacjęurządzenia oferowanego przez
niego i nieuzasadnione klinicznie.
6. W zakresie pozostałych zarzutów podniesionych przez Odwołującego w odniesieniu
do pakietu nr 1 (ilości profili dawki bazowej co najmniej 5; programowanie zmiany w czasie
15 min - 24 h; zmiany ustawienia czasowej dawki bazowej min.0 - 250%; możliwośćzmiany
bazy co 15 min., co 30 min., co 1 h; czasowy zakres programowania bolusa przedłużonego
co najmniej 15 min. + 12 godzin oraz prezentacji stosowanych wartości przeliczników z
ustalonymi przedziałami czasowymi w kalkulatorze bolusów) Odwołujący wżaden sposób nie
uzasadnił swoich zarzutów.
W odniesieniu do powyższego Zamawiający wskazał,że SIWZ była przygotowana na
podstawie doświadczeńzdobytych przez odpowiednie instytucje naukowe. Doświadczenia te
wskazują, iżinsulina musi byćpodawana pacjentom w sposób ciągły, gdyżjej działanie
obejmuje czas do 3 godzin zatem zaprzestanie jej podawania może doprowadziću pacjenta
do rozwoju kwasicy metabolicznej zagrażającej jegożyciu i zdrowiu. Wskazał ponadto,że
pompa jest urządzeniem, której funkcje muszązapewniaćciągłośćjej pracy, jak również
umożliwiaćmonitorowanie poziomu cukru oraz innych parametrów. Pomiar poziomu glikemii
jest zalecany dla pacjentów z chwiejnym przebiegiem cukrzycy, z ciężkimi hiperglikemiami
oraz ich bezobjawowymi postaciami.
W odniesieniu do pozostałych parametrów kwestionowanych w treści odwołania
Odwołujący podniósł, iżsąone bez znaczenia dla bezpieczeństwa pacjenta i zmierzają
jedynie do eliminacji produktów Aero MEDIKA. Jak zostało to wskazane w części ogólnej
uzasadnienia Odwołujący na powyższąokolicznośćnie przedstawiłżadnych dowodów, tj. nie
przedstawił specyfikacji technicznych oferowanych urządzeń– zarówno oferowanych przez
siebie, jak równieżoferowanych przez innych producentów.
Powyższe zostało zakwestionowane w toku rozprawy przez Zamawiającego, jak
równieżprzez Przystępującego w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego,
jak równieżzostało zakwestionowane w toku rozprawy. Przystępujący wskazał m.in.,że
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpatrując odwołanie, bada jedynie legalnośćdziałań
zamawiającego, a nie zasadnośćtechnologicznążądanych i opisywanych przez
zamawiającego rozwiązań, czy teżich gospodarności.
Odwołujący przedłożył w toku rozprawy dokumentację4 postępowańprzetargowych
gdzie, jak wskazał, uzyskał dla siebie korzystne rozstrzygnięcia kwestionując m.in. wymogi
dotyczące baterii zasilających. Powyższe dokumenty, w ocenie Izby, nie stanowiądowodu na
potwierdzenie tezy, iżopis przedmiotu zamówienia został sporządzony przez Zamawiającego
jedynie
w
celu
wyeliminowania
urządzeń
oferowanych
przez
Odwołującego
i
uprzywilejowaniu urządzeńprodukcji Medtronic. Tym samym należy wskazać, iżokoliczność,
która ma byćudowodniona powyższymi dowodami (uzyskanie korzystnych rozstrzygnięćw
innych postępowaniach) nie ma znaczenia dla niniejszego rozstrzygnięcia, gdyżOdwołującyżąda w odwołaniu stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego – Uniwersyteckie Centrum
Kliniczne w Gdańsku art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy Pzp na skutek dokonania opisu
przedmiotu zamówienia.
Ponadto przedłożone przez Odwołującego ankiety wypełnione przez pacjentów z
których wynika,że nie występująproblemy techniczne w użytkowaniu urządzeńoferowanych
przez tego ostatniego nie stanowiądowodów na potwierdzenie tezy wskazanej w treści
odwołania, lecz jedynie potwierdzająbezawaryjnośćfunkcjonowania urządzeńoferowanych
przez Odwołującego, których to faktówżadna ze stron nie kwestionuje. Powyższe, co wynika
z systemowej analizy przepisów dotyczących postępowania dowodowego, powoduje również
pominięcie tego dowodu, gdyżw niniejszym postępowaniu odwoławczym Izba nie bada
okoliczności, czy oferowane przez Odwołującego urządzenia sprawdziły sięw
dotychczasowej praktyce, jak równieżżadna ze stron nie kwestionuje walorów użytkowych
pomp insulinowych oferowanych przez Odwołującego.
Należy równieżwskazaćna przedstawione przez Odwołującego materiały w postaci
wydruków ze stron internetowych. Odwołujący nie wskazał naźródło tychże dokumentów, ich
autorstwo oraz okoliczności ich powstania. Nie zostało sprecyzowane, czy sąto artykuły
branżowe, czy teżprywatne opinie użytkowników pomp insulinowych. Podniesione w nich
twierdzenia mogąjedynie stanowićprywatne opinie osób je wypowiadających i tym samym
stanowićelement stanowiska Odwołującego. Taki sposób prezentowaniaźródeł dowodowych
powoduje, iżdowodom takim należy odmówićwiarygodności, gdyżOdwołujący zaniechał
dołożenia należytej staranności w ich pozyskaniu oraz w wykazaniu okoliczności ich
powstania.
Odwołujący wskazał w toku rozprawy, iżSIWZ układane sąz uwzględnieniem
produktów oferowanych przez konkurencjęi powyższe potwierdzająprzedstawiciele szpitali
oraz towarzystw diabetologicznych. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest organem
uprawnionym do badania i oceny występujących na rynku tendencji, jak równieżdo badania
zarzutów dotyczących nieuczciwych praktyk rynkowych. Dokonywana przez Izbęocena
zarzutów ogranicza siędo postępowania, w ramach którego doszło do skorzystania ześrodka ochrony prawnej, przy uwzględnieniu zarzutów, argumentacji orazżądańzawartych w
odwołaniu. Powyższe znajduje swoje odzwierciedlenie w art. 172 ust. 1 ustawy Pzp, który
stanowi,że tworzy sięKrajowąIzbęOdwoławczą(…) właściwądo rozpoznawania odwołań
wnoszonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Należy wskazać, iżOdwołujący w swojej argumentacji skupia sięna wykazaniu
istniejących na rynku tego typu urządzeń(pomp insulinowych) tendencji w opisie przedmiotu
zamówienia, jak równieżna wykazaniu, iżtendencje te sąwynikiem realizacji wytycznych
Sekcji Pediatrycznej Polskiego Towarzystwa Diabetologicznego. Zamawiający, jak również
Odwołujący nie zaprzeczyli, iżopis przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu
został oparty o powyższy dokument. W ocenie Izby nie potwierdza to jednakże faktu, iż
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w oparciu o takie wytyczne wskazuje na naruszenie
uczciwej konkurencji w rozumieniu art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Tym samym, zdaniem Izby, Odwołujący powinien wykazać,że te jednostkowe
parametry wskazujątylko i wyłącznie na konkretne urządzenia Meditronic lub zmierzają
jedynie do wyeliminowania urządzeńAero-MEDIKA z rynku, czego Odwołujący nie uczynił.
Zamawiający odpierając zarzuty Odwołującego przyznał,że postawienie takich
wymagańdla pomp insulinowych było podyktowane jego potrzebami, przy uwzględnieniu
wytycznych Sekcji Pediatrycznej Polskiego Towarzystwa Diabetologicznego oraz własnego
doświadczenia. W toku rozprawy Zamawiający wskazał, iżOdwołujący nie wykazałże doszło
do naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, zaśopis przedmiotu zamówienia
umożliwia zaoferowanie urządzeńróżnych producentów.
Jak wynika z literalnej wykładni art. 29 ust. 2 ustawy użyty w treści tego przepisu
zwrot „mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję” wskazuje, iżdla uznania naruszenia
ustanowionego w powyższej normie prawnej zakazu wystarczające jest jedynie takie
działanie zamawiającego, które mogłoby sprzyjaćnaruszeniu zasady uczciwej konkurencji,
niekoniecznie zaśgodzićw niąbezpośrednio. Do stwierdzenia nieprawidłowości w opisie
przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie
możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów
w specyfikacji, niekoniecznie zaśrealnego uniemożliwienia takiej konkurencji. W przypadku
oceny konkretnego stanu faktycznego jako naruszenia zakazu sformułowanego
w art. 29 ust. 2 ustawy wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji
przy opisie przedmiotu zamówienia. Jednakże nie zwalania to podmiotu podnoszącego ww.
zarzut od wykazania, iżto opis przedmiotu zamówienia w sposób pośredni lub bezpośredni
prowadzi w sposób bezsprzeczny i nie pozostawiającyżadnych wątpliwości do uznania, iż
działania Zamawiającego w zakresie formułowania postanowieńSIWZ sprzyjająnieuczciwym
praktykom godzącym w tęzasadę.
Działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest więc na tyle rygorystyczne
określenie wymagań, jakie powinien spełnićprzedmiot zamówienia,że nie jest to
uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego, a jednocześnie ogranicza krąg
potencjalnych wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia do jednego wykonawcy lub
jednego produktu. Niewątpliwie najdalej posuniętąformąeliminacji innych wykonawców jest
eliminacja wszystkich potencjalnych wykonawców, poza jednym lub wszystkich produktów
poza jednym. Zdaniem Izby Odwołujący w toku postępowania odwoławczego nie wykazał, iż
do takiej sytuacji doszło w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Opis przedmiotu zamówienia nie musi byćsporządzony w sposób
umożliwiający jego realizacjęprzez każdego zainteresowanego wykonawcę. Powyższe
pozwala równieżna stwierdzenie, iżnawet wysokie wymagania dotyczącego przedmiotu
zamówienia sądopuszczalne o ile sąone uzasadnione obiektywnymi potrzebami
zamawiającego.
Sama okoliczność,że sformułowanie postanowieńopisu przedmiotu zamówienia
uniemożliwia udział Odwołującemu w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie
publiczne, nie stanowi jeszcze przesłanki do stwierdzenia naruszenia zasady uczciwej
konkurencji, tym bardziejże okolicznościąbezspornąjest fakt,że istotny wpływ na
uwzględnienie odwołania dotyczącego treści SIWZ ma równieżsformułowane przez
odwołującegożądanie.
Odwołujący w treści odwołania wskazał, iżżąda nakazania Zamawiającemu
sporządzenia nowej SIWZ w sposób odpowiadający treści przepisu art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2
ustawy Pzp, a w szczególności uznanie,że zaskarżone poszczególne zapisy SIWZ są
niezgodne z przepisami ustawy Pzp, nie zapewniajązachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców lub co najmniej uznanie, iżtaki sposób określenia
przedmiotu zamówienia może utrudniaćuczciwąkonkurencję, co w istocie prowadzi do
eliminacji z rynku potencjalnych oferentów pozostawiając na nim tylko jednego.
Na marginesie należy ponadto wskazać, iżw przypadku odwołania dotyczącego
postanowieńSIWZ obejmujących opis przedmiotu zamówienia, ocena zarzutu podniesionego
w ramachśrodka ochrony prawnej dokonywana jest z uwzględnieniem formułowanychżądań
co do jego nowej treści. To podmiot odwołujący formułując swojeżądania wskazuje jakie
rozstrzygnięcie czyni zadośćjego interesom i jednocześnie wskazuje zapisy, które w jego
ocenie sązgodne z przepisami ustawy Pzp.
W takim wypadkużądania sformułowane przez Odwołującego należy uznaćza
blankietowe. Odwołujący bowiem zażądał doprowadzenia treści SIWZ do zgodności z
przepisami ustawy Pzp. Rozpatrując sformułowane przez Odwołującegożądanie łącznie z
zarzutami oraz ich podstawami faktycznymi trudno jest uznać, iżistnieje możliwość
jednoznacznego uczynienia zadośćtemużądaniu. Wszakże o możliwości uwzględnienia
odwołania w rozumieniu art. 191 ust. 2 ustawy Pzp decyduje wpływ naruszenia na wynik
postępowania. Odwołujący nie wskazał jaka treśćSIWZ w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia powoduje jego zdaniem, iżnie doszłoby do naruszenia wskazanych w odwołaniu
przepisów. Biorąc pod uwagę, iżswoje zarzuty formułuje on w odniesieniu do postawionych
wymogów granicznych urządzenia trudno jest uznać, czy uczynienie zadośćżądaniu
Odwołującego polega na usunięciu takich wymogów, czy jedynie poprzez ich modyfikacje, tj.
zmianęwartości parametrów granicznych lub dopuszczenie rozwiązańrównoważnych.
Jeżeli Odwołujący nie precyzuje, czy w zakresie baterii za ogólnodostępne należy
uznaćbaterie typu ½AA, czy teżnależy odstąpićod wymogu ogólnodostępności baterii do
zasilania urządzenia to brak jest w tym zakresie sprecyzowania postulatu jakie zapisy SIWZ
należy uznaćza zgodne z przepisami ustawy Pzp. Blankietowośćtegożądania nie może
powodować, aby Krajowa Izba Odwoławcza dokonała określenia ogólnych ram dla opisu
przedmiotu zamówienia – zastępując w tym miejscu Zamawiającego. W zakresie pozostałych
parametrów granicznych i parametrów funkcjonalnych Odwołujący nie sprecyzował, czyżąda
zmiany parametrów granicznych na inne (o innym zakresie), czy teżna ich wyeliminowania z
opisu. Identyczna sytuacja dotyczyżądanych funkcjonalności. W tym wypadkużądanie
wszakże mogłoby powodowaćich całkowitąeliminacjęz opisu przedmiotu zamówienia, lub
jedynie uznanie ich za nieobowiązkowe opcje dodatkowo punktowane przez Zamawiającego.
Wobec powyższego Izba uznała, iżzarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29
ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego brak stwierdzenia przez
Izbęzasadności naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 2 ustawy Pzp i tym samym
brak stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp powoduje, iżw przedmiotowym stanie
faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2
ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1 i § 5
ust. 4.
Przewodniczący:
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
