rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-03-10
rok: 2011
data dokumentu: 2011-03-10
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO 403/11
KIO 403/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2011 r. w Warszawie odwołania z 25 lutego
2011 r. wniesionego przez
wykonawcę
Aero-Medika spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Kopernika 36/40 w postępowaniu
prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 6 Śląskiego
Uniwersytetu Medycznego w Katowicach Górnośląskie Centrum Zdrowia Dziecka im.
Jana Pawła II z siedzibą w Katowicach, ul. Medyków 16
przy udziale wykonawcy Medtronic Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul. Ostrobramska 101 zgłaszającego swoje przystąpienie po
stronie zamawiającego
2011 r. wniesionego przez
wykonawcę
Aero-Medika spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Kopernika 36/40 w postępowaniu
prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 6 Śląskiego
Uniwersytetu Medycznego w Katowicach Górnośląskie Centrum Zdrowia Dziecka im.
Jana Pawła II z siedzibą w Katowicach, ul. Medyków 16
przy udziale wykonawcy Medtronic Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul. Ostrobramska 101 zgłaszającego swoje przystąpienie po
stronie zamawiającego
orzeka:
1) oddala odwołanie;
2)
Kosztami
postępowania
obciąża
Aero-Medika
spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Kopernika 36/40 i nakazuje:
1) zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez Aero-Medika
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.
Kopernika 36/40 tytułem wpisu od odwołania
2) dokonaćwpłaty kwoty 4 321 zł 50 gr (słownie: cztery tysiące trzysta dwadzieścia
jeden złotych pięćdziesiąt groszy) przez Aero-Medika spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Kopernika 36/40 na rzecz
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 6 Śląskiego Uniwersytetu
Medycznego w Katowicach Górnośląskie Centrum Zdrowia Dziecka im. Jana
Pawła II z siedzibą w Katowicach, ul. Medyków 16 stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa prawnego i kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 i Nr 161, poz. 1078) na niniejszy wyrok – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący
………………………………
Sygn. akt: KIO 403/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę
pomp insulinowych dla dzieci zostało wszczęte przez zamawiającego – Samodzielny
Publiczny Szpital Kliniczny nr 6Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach
Górnośląskie Centrum Zdrowia Dziecka im. Jana Pawła II z siedzibąw Katowicach, ul.
Medyków 16 ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej w dniu 16 lutego 2011r.
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej za numerem 2011/S 33 -054637.
W dniu 25 lutego 2011r. Aero-Medika spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw
Warszawie, ul. Kopernika 36/40 (odwołujący) wniósł odwołanie na treśćspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia (siwz) we wszystkich czterech częściach zamówienia
zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówieńPublicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm.-dalej ustawy) i art. 29 ust.
2 ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą
konkurencjęi niezapewniający równego traktowania konkurentów, a nadto w sposób
nadmiernie i bezzasadnie restrykcyjny, co powoduje eliminacje konkurencji poprzez
wskazanie rozwiązańtechnicznych oferowanych tylko przez jednego dostawcę. Odwołujący
wskazał,że we wszystkich pakietach kwestionuje wymogi dla przedmiotu zamówienia
dotyczące konieczności zasilania pompy z baterii ogólnodostępnej w sprzedaży (sieć
supermarketów, stacje benzynowe, kioski typu Ruch, sklepy ze sprzętem AGD i RTV, apteki)
czyli baterii typu AA i AAA oraz funkcji dodatkowych takich jak nieograniczona ilośćdrenów
w ciągu doby, automatyczne rozpoznawanie przez pompęinsuliny w zbiorniczku,
minimalnego okresu czasowej zmiany bazy mniejszego niż30 minut, wymogów dotyczących
programu komputerowego do sczytywania pamięci pompy – stosowanych przeliczników w
kalkulatorach bolusów i historii wypełnieńdrenu oraz sczytywania parametrów transmitera, a
w pakiecie 2 dodatkowo wymogu dotyczącego sensorów do ciągłego monitorowania glikemii
i 3 transmiterów, w pakiecie 3 wymogu dotyczącego możliwości wkućinnych producentów, w
pakiecie 4 dodatkowo wymogu dotyczącego sensorów do ciągłego monitorowania glikemii i 7
transmiterów. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu sporządzenia nowej
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób odpowiadający treści przepisu art. 7
ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy poprzez uznanie,że kwestionowane postanowienia siwz są
niezgodne z ustawąi niezapewnianąuczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców lub co najmniej uznanie,że taki sposób określenia przedmiotu zamówienia
może utrudniaćuczciwąkonkurencjęi ograniczenie jej tylko do jednego dostawy oraz o
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania. Odwołujący
wskazał, ze ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyżjest dostawcąpomp insulinowych i
jest zdecydowany przystąpićdo przetargu. W uzasadnieniu podniósł,że wymóg zasilania
bateriami ogólnodostępnymi typu AA i AAA jest niezrozumiały. Odwołujący oferuje pompy
zasilane bateriami ½ AA, alkalicznymi, wysokiej jakości dostarczanymi wraz z pompą
insulinowąz sposób zapewniający ciągłośćdostawy. Odwołujący podał,że dostarcza także
ładowarki do baterii i jest w stanie dostarczyćbateriępacjentowi w ciągu maksymalnie 72h, a
najczęściej 24h. Wskazał,że zastosowanie baterii ½ AA zmniejsza rozmiary i wagępompy
co ma znaczenie dla dziecka jako użytkownika urządzenia. Podniósł,że baterie ogólnie
dostępne mogąbyćniskiej jakości lub słabej mocy i stanowićzagrożenie dla dziecka. Na
poparcie swego stanowiska powołał wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 16 czerwca
2010r. w sprawie sygn. akt V Ga 61/10, którego odpis załączył do odwołania. Wskazał,że
wymogi dotyczące ilości wypełnieńdrenów w ciągu doby oraz rozpoznawanie insuliny w
zbiorniczku dla diagnostyki i leczenia pacjenta nie mażadnego znaczenia, na co wskazał
opracowanie lek. Andrzeja Gwareckiego. Podniósł,że różne insuliny mająróżnąszybkość
wchłaniania od 10 minut do 2 godzin, a szczyt działania osiągająod 1-2 do 5-8 godziny, a
czas ich działania może wynosićod 4-5 godzin do 22- 24 godzin i z tego względu
niezrozumiały jest wymóg funkcji dodatkowej minimalnego okresu zmiany czasowej mniej niż
30 minut. Wskazał, ze tęfunkcjędodatkowązapewnia tylko jeden dostawca. Natomiast
wymóg stosowania wkućinnych producentów w pakiecie 3 ma wyeliminowaćodwołującego,
którego nowoczesna pompa Dana R posiada gwint lewoskrętny odmienny od pozostałych
pomp, który ma służyćzabezpieczeniu dzieci przed odkręceniem wkucia. Wymogi w pakiecie
2 i 4 dotyczące monitorowania glikemii i sensorów ciągłego monitorowania oraz wymogów
dotyczących programu komputerowego sąniezasadne, gdyżciągły monitoring glikemii może
byćstosowany jedynie w pompie producenta Medtronic Diabetes i to w pompie
przeznaczonej dla dzieci powyżej 7 rokużycia. Ciągły monitoring glikemii nie zastępuje
standardowego badania glukometrem i ma jedynie charakter uzupełniający, a ponadto
wymaga dwa razy na dobękalibracji, która wiąże sięz wykonaniem pomiaru glukometrem i
skalibrowanie sprzętu. Oznacza to, ze ta technologia nie eliminuje potrzeby wkucia w celu
zbadania poziomu cukru we krwi, ponadto odwołujący powołując sięna artykuł Anity
Rogowicz – Frontczak z 23 maja 2008r. wskazał,że pomiar dokonywany przez sensory
oznacza sięw płynie międzykomórkowym, co może powodowaćbłędy interpretacyjne, gdyż
glukoza z opóźnieniem przepływa z krwi do płynu międzykomórkowego. W tym stanie rzeczy
odwołujący uważa wymogi postawione przez zamawiającego za nieuzasadnione i mające na
celu jedynie uniemożliwienie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie oferentów z
wyjątkiem jednego dostawcy. Na poparcie swoich twierdzeńodwołujący przywołał wyrok Izby
z dnia 17 stycznia 2008r. sygn. akt KIO/UZP 80/07, uchwałęSN z dnia 18 września 2002r,
wyrok SO w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006r. sygn. akt II Ca 693/05, wyrok ZA z dnia
18 grudnia 2003r., wyrok Izby z dnia 16 czerwca 2008r. sygn. akt KIO/UZP 553/08, wyrok
Izby z dnia 7 kwietnia 2008r. sygn. akt KIO/UZP 254/08, wyrok ZA z 13 czerwca 2006r. sygn.
akt UZP/ZO/0-1667/06, wyrok ZA z 9 listopada 2006r. sygn. akt UZP/ZO/0-2736/06,
postanowienie ZA z 28 maja 2007r. sygn. akt UZP/ZO/0-604/07, wyrok Izby z 11 stycznia
2008r. sygn. akt KIO/UZP 33/07, wyrok Izby z 20 marca 2008r. sygn. akt KIO/UZP 204/08.
Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego w oparciu o pełnomocnictwo
z dnia 24 lutego 2011r. udzielone przez prezesa zarządu odwołującego, upoważnionego do
jednoosobowej reprezentacji zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia
odwołania została przekazana zamawiającemu faksem, na numer faksu podany w
ogłoszeniu o zamówieniu, w dniu 24 lutego 2011r.
W dniu 25 lutego 2011r. (pismem z dnia 24 lutego 2011r.) zamawiający poinformował o
wniesieniu odwołania i wezwał wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego w dniu 28 lutego 2011r. przystąpił Medtronic Poland spółka
z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Warszawie, ul. Ostrobramska 101
wskazując,że przystępuje po stronie zamawiającego oraz wnosząc o oddalenie odwołania w
całości. Zgłaszający przystąpienie wskazał,że ma interes z rozstrzygnięciu na korzyść
zamawiającego, gdyżjest dostawcąpomp insulinowych i może oraz zamierza wziąćudział w
postępowaniu składając ofertęzgodnąz treściąsiwz. Nie bez znaczenia dla przystępującego
jest fakt,że oddalenie odwołania może skutkowaćodstąpieniem przez odwołującego od
złożenia oferty, a w konsekwencji może wywrzećpozytywny skutek w postaci wyboru oferty
przystępującego. Według przystępującego, odwołujący nie wykazał, aby opis przedmiotu
zamówienia w niniejszej sprawie mógł utrudniaćuczciwąkonkurencję. Podniósł,że na rynku
producentów i dystrybutorów pomp insulinowych istniejąwykonawcy zdolni zrealizować
zamówienie zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (oprócz Medtronic Poland - np. Roche
Diagnostics), zaśsam opis nie wskazuje na konkretnego wykonawcę, którym w ocenie
odwołującego, jak zdaje sięsugerowaćtreśćodwołania, jest Medtronic Poland. Stwierdził,że
zasada uczciwej konkurencji nie oznacza konieczności zapewnienia możliwości realizacji
zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w danej branży. W szczególności
zaśnie można zarzucaćnaruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 29 ust. 2 p.z.p. podnosząc,że oferowany przez odwołującego produkt nie spełnia wymagańSIWZ. Zarzut taki należy
ocenićjako nieskuteczny. Podkreślił,że Izba, rozpatrując odwołanie, bada jedynie legalność
działańzamawiającego, a nie zasadnośćtechnologicznążądanych i opisywanych przez
zamawiającego rozwiązań, czy teżich gospodarność. Stąd też, jeżeli KIO dojdzie do
przekonania,że wymagania zamawiającego nie naruszajązasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, nie może odnosićsięw pozostałym zakresie do
merytorycznej zasadnościżądania spełnienia przez towar takich wymagań. Wymagania te
musząbyćadekwatne do przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie wykazał tego, ażeby
parametry techniczne pomp insulinowych były wymaganiami nadto restrykcyjnymi,
nieadekwatnymi do potrzeb zamawiającego i tym samym, by bezpodstawnie mogły utrudnić
konkurencjęmiędzy wykonawcami w niniejszym postępowaniu. Na poparcie swoich twierdzeń
przywołał wyrok Zespołu Arbitrów z 3 lutego 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-153/05). Zakaz
określania przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający konkurencjęnie oznacza
konieczności nabycia przez zamawiającego towarów nieodpowiadających jego potrzebom,
zarówno co do jakości, funkcjonalności, czy wymaganych parametrów technicznych. Nie
ulega wątpliwości,że kwestionowane przez odwołującego parametry techniczne pomp
insulinowych mająkluczowe znaczenie dla zamawiającego. Odnosząc siędo poszczególnych
zarzutów dotyczących parametrów technicznych pomp insulinowych, przystępujący podniósł,
w zakresie wymogu zasilania,że zamawiający nie ogranicza tego kryterium przez dodanie, iż
zasilanie
powinno
odbywać
się
bateriami
AA
lub
AAA. Wymaganie
dotyczy
ogólnodostępności baterii, co ma niezwykle istotne znaczenie dla zdrowia iżycia pacjentów
korzystających z pomp insulinowych. Powołał sięna wyrok z dnia 22 maja 2009 r., sygn.
KIO/UZP 598/09 i wskazał,że baterie Vz AA zasilające oferowanąprzez odwołującego
pompęinsulinowąnie sądostępne w zwykłych punktach dystrybucji, gdzie zazwyczaj
dokonuje sięzakupu baterii, tj. w powszechnie dostępnych placówkach handlowych, np. na
większych stacjach paliw, w kioskach ruchu, w popularnych sieciach supermarketów i
sklepów ze sprzętem AGD i RTV. Bateria 14 AA nie jest teżdostępna w każdej aptece. Z
uwagi na przedmiot postępowania – pompy insulinowe dla dzieci, ogólnodostępnośćpowinna
odznaczaćsięłatwościąw nabyciu, brakiem utrudnieńw dostępie do punktów sprzedaży.
Zakup baterii ogólnodostępnych jest łatwy i szybki, odbywa siębez jakichkolwiek przeszkód
(np. konieczności poszukiwania jednego z wybranych punktów dystrybucji, ewentualnego
oczekiwania na wysyłkę). Podkreślił,że nawet krótka przerwa w dostarczeniu insuliny
prowadzi do dramatycznego pogorszenia stanu zdrowia w wyniku rozwoju kwasicy ketonowej.
Rodzice dzieci z cukrzycąleczonych przy pomocy pomp insulinowych, musząmiećmożliwość
zakupu niezbędnej do działania pompy baterii bez trudności w punktach sprzedaży, bez
względu na miejsce zamieszkania (miasto, wieś). Zakup baterii w specjalistycznych sklepach
lub teżw sklepach internetowych związany jest z koniecznościądojazdu, czy teżw przypadku
zakupów przez Internet - wymaga posiadania odpowiedniej wiedzy, dostępu do Internetu, a
także wiąże sięz często kilkutygodniowym czasem oczekiwania. Okoliczność, zgodnie z którą
„w skrajnych przypadkach bateria może byćdostarczona do pacjenta w czasie do 72 godzin"
(str. 5 odwołania Aero-Medika), przemawia, według przystępującego, przeciwko twierdzeniu o
większym bezpieczeństwie zasilania pomp oferowanych przez odwołującego. Możliwość
szybkiej wymiany wyczerpanej lub wadliwej baterii może miećistotne znaczenie dlażycia i
zdrowia pacjentów korzystających z pomp. Niezależnie od powyższego, zarzut dotyczący
wagi i rozmiaru baterii równieżnie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie,
gdyżbaterie AAA ważąokoło 11,5 grama, zaśVi AA około 11 gramów, co nie czyni w istocieżadnej różnicy. Równieżrozmiar tych typów baterii należy uznaćza porównywalny: AAA -
długośćok. 44,5 mm,średnica ok. 10,5 mm, zaśV* AA - wysokość: 25 mm,średnica: 14,5
mm. Różnica polega na kształcie, który wżaden sposób nie oddziałuje na komfort czy
bezpieczeństwo pacjenta. Powoływanie sięprzez odwołującego na wyrok Sądu Okręgowego
w Olsztynie (V Ga 61/10), stwierdzający,że niedopuszczenie do udziału w postępowaniu
przetargowym sprzętu zasilanego lepszymźródłem energii jest sprzeczne z zasadąuczciwej
konkurencji i równości wykonawców, nie może stanowićwystarczającego w niniejszej sprawie
dowodu na zarzut stawiany zamawiającemu. Przystępujący odniósł siętakże do powołanego
przez odwołującego wyroku Sąd Okręgowy w Olsztynie, uznając go za niezasadny. Wskazał
także, iżtreśćSIWZ w zakresie parametrów technicznych pomp insulinowych spełnia kryteria
określone przez Polskie Towarzystwo Diabetologiczne. Kwestia doboru zasilania pomp
określonym rodzajem baterii, to decyzja zamawiającego uargumentowana względami
praktycznymi i przede wszystkim bezpieczeństwem pacjentów i w tym zakresie powołał wyrok
Sądu Okręgowego w Szczecinie, sygn. VIII Ga 136/09. Odnośnie zarzutu dotyczącego
nieograniczonej ilości wypełnieńdrenów w ciągu doby, automatycznego rozpoznawania przez
pompęilości insuliny znajdującej sięw zbiorniczku, wskazał,że nie został on przez
odwołującego uzasadniony. Podniósł,że podczas standardowej eksploatacji sprzętu dochodzi
do sytuacji, które będąwymagały zmiany zestawu infuzyjnego, która w swojej procedurze
wymaga wypełnienia drenu i wyrównania ciśnienia w strzykawce. Dlatego nieograniczona
ilośćwypełnieńdrenu w ciągu doby ma ogromne znaczenie dla bezpieczeństwa pacjenta,
kiedy w różnych okolicznościach musi dokonaćzmiany zestawu infuzyjnego (np. nieumyślne
wyrwanie wkłucia, obluzowanie wkłucia, rozszczelnienie zestawu, niedrożnośćkaniuli
zestawu infuzyjnego, zainfekowanie zestawu infuzyjnego przed jego założeniem,
zablokowanie pracy pompy, w przypadku pojawienia sięistotnych przerw - powietrze w drenie
lub w zbiorniku na insulinę). Precyzyjne, automatyczne obliczanie przez pompęilości insuliny
w zbiorniku znacznie zwiększa bezpieczeństwo pacjenta, związane z informacjąo
konieczności uzupełnienia insuliny z odpowiednim wyprzedzeniem, tak aby nie doszło do
sytuacji, kiedy pacjent nie ma możliwości uzupełnienia zapasu insuliny, a pompa komunikuje
jej brak. Funkcja automatycznego rozpoznawania ilości insuliny w zbiorniku eliminuje ryzyko
związane z pominięciem ręcznego wprowadzenia tej informacji do pompy przez pacjenta. Co
do zarzutu odnoszącego siędo wymogu minimalnego okresu czasowej zmiany bazy <30 min.
Uzasadnienie zarzutu dotyczącego powyższego kryterium zostało przez odwołującego
ograniczone do przytoczenia opracowania lek. Andrzeja Gwareckiego, jednakże jego analiza
nie przynosi, według odwołującego, odpowiedzi na pytanie o przyczyny postawienia tego
zarzutu. Wskazał,że możliwośćprecyzyjnego sterowania czasem programowania wlewu
podstawowego w opcji czasowej zmiany bazy w przypadku dzieci ma z klinicznego punktu
widzenia ogromne znaczenie. Im większa wrażliwośćpacjenta na insulinę, tym interwał
przyrostu dawki określony w czasie ma większe znaczenie. Ponadto odwołał siędo
stanowiska Sekcji Pediatrycznej PTD (powoływana wyżej Specyfikacja pomp insulinowych dla
dzieci. Wytyczne Sekcji Pediatrycznej PTD na rok 2011 - pkt 30), zgodnie z którym parametr
„minimalny okres czasowej zmiany bazy mniejszy lub równy 30 min." jest wymagany lub
dodatkowo punktowany. Odnośnie zarzutu w zakresie wymogu możliwości używania wkłuć
innych producentów w pompach biorących udział w ofercie, to jest to wymóg dodatkowo
punktowany, ale jego niespełnienie nie powoduje odrzucenia oferty. Podniósł,że pompy
stosowane przez przystępującego nie posiadająmożliwości używania wkłućinnych
producentów, zatem odwołujący bezzasadnie podnosi,że wymóg ten został sformułowany
przeciwko niemu. W zakresie zarzutu dotyczącego funkcji systemu ciągłego monitorowania
glikemii (CGM), przystępujący podniósł,że powołane opracowanie pochodzi z maja 2008 r., tj.
niemalże trzy lata przed ogłoszeniem dokonanym przez zamawiającego w niniejszym
postępowaniu. Postęp techniczny, który ma miejsce równieżw medycynie, w szczególności w
zakresie wyrobów medycznych powoduje,że opisane w cytowanym przez odwołującego
opracowaniu wady monitoringu glikemii nie występująjużobecnie. Sprzęt prawidłowo
kalibrowany (2-3 razy na dobę) wskazuje wyniki wiarygodne, na bazie których pacjent może
wyciągaćwnioski terapeutyczne mające wpływ na poprawęjego zdrowia. Kalibracja jest zaś
czynnościąprostąi niewymagającąspecjalnych umiejętności. Dzięki zastosowaniu systemu
ciągłego monitorowania glikemii pacjent może mierzyćpoziom cukru dwa trzy razy na dobę,
nie zaśkilkanaście razy. W krajach Unii Europejskiej CGM zarejestrowany jest bez
ograniczeńwiekowych, posiada równieżznak CE. W Polsce system monitorowania glikemii
funkcjonuje od 2000 r. i od tego właśnie roku zarejestrowany był do użytku przez pacjentów z
cukrzycąbez ograniczeńwiekowych. Zastosowanie systemu ciągłego monitorowania glikemii
zwiększa bezpieczeństwo pacjentów z cukrzycąinsulinozależną, w szczególności dzieci oraz
osób pozbawionych objawów zwiastujących hipoglikemię. Idea CGM nie polega jednak na
wyeliminowaniu zastosowania gleukometru, lecz ma na celu uświadomienie pacjentowi oraz
jego opiekunom trendów zmian glikemii i dzięki temu szybszej reakcji w przypadku zagrożenia
hipo- lub hiperglikemią. Ponadto zamawiający postawił ten wymóg w pakietach dla dzieci z
niedocukrzeniami nocnymi lub niesygnalizującymi objawów niedocukrzenia. Ma to szczególne
znaczenie dla bezpieczeństwa tych dzieci. Zamawiający dopuszcza składanie ofert
częściowych i ofert na wybrane pakiety. Co do programu komputerowego, to zarzut nie został
przez odwołującego w ogóle uzasadniony. Przystępujący stwierdził,że programy
komputerowe zawierające szczegółowe parametry ustawieńpracy pompy pozwalająna
wnikliwąanalizęprzebiegu leczenia dzięki zastosowaniu szeregu raportów. Oprogramowanie
może pozwalaćna archiwizacjęwszystkich danych z pamięci pompy z okresu 3 miesięcy, na
przechowywanie wszystkich raportów niezależnie od upływu czasu, co umożliwia obserwację
zmian dotyczących zapotrzebowania na insulinęzwiązanych z rozwojem dziecka oraz w
sytuacjach nietypowych takich jak: dodatkowe choroby, wysiłek fizyczny, podróże ze zmianą
stref czasowych. Dzięki historii wypełnieńdrenu możliwe jest sprawdzenie z jaką
częstotliwościąpacjent wypełnia dren, zmienia zestaw infuzyjny i czy nie wykorzystuje tej
opcji niezgodnie z zaleceniami terapeutycznymi. Bez możliwości wglądu do historii wypełnień
drenu pacjent (dziecko) mógłby podawaćbolusy poprzez funkcje wypełnieńdrenu, nie
wliczane do dawki dobowej, zaślekarz nie byłby w stanie tego sprawdzić. Zakwestionowane
przez odwołującego kryteria służązatem poprawie jakościżycia pacjenta chorego na
cukrzycę, co nie może pozostaćbez wpływu na ocenęzasadności ich zawarcia w treści
SIWZ. Zgłoszenie przystąpienia zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 28 lutego 2011r. podpisanego przez prokurenta
samoistnego, którego prokura została ujawniona w KRS załączonym do przystąpienia. Kopia
przystąpienia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu faksem w dniu 28 lutego
2011r.
W dniu 4 marca 2011r. zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie wnosząc o oddalenie
odwołania i zasądzenie kosztów postępowania, zgodnie z rachunkiem, który złożył na
rozprawie. W uzasadnieniu zamawiający powołał stanowisko dotyczące charakteru i
przebiegu leczenia cukrzycy typu I u dzieci oraz wymogów diagnozowania, leczenia i
monitorowania stanu pacjenta oraz skutków związanych z brakiem reżimu leczenia
opracowane na potrzeby zamawiającego przez prof. dr hab. n. med. PrzemysławęJarosz –
Chobot. Zamawiający powołał sięna opracowanie siwz w oparciu o wytyczne Polskiego
Towarzystwa Diabetologicznego i podniósł,że wymogi siwz sąuzasadnione jego
obiektywnymi potrzebami i nie mogąbyćdostosowane poprzez obniżenie do potrzeb
wszystkich wykonawców. Wskazał,że nie może zaniżaćwymogów technicznych i jakości
dostarczanego sprzętu poza obowiązujące standardy. Odnosząc siędo zarzutu
odwołującego w odniesieniu do wymogu zasilania pompy z baterii ogólnodostępnych.
Podkreślił, ze w siwz nie opisał rodzaju baterii, ale jej szerokądostępność. Wskazał na
wymogi kliniczne zezwalające na odłączenie pompy jedynie na krótki okres do 2 godzin,
gdyżpreparaty insulinowe stosowane w pompach mająkrótki okres działania, a brak insuliny
w organizmie jest zagrożeniem dla zdrowia iżycia chorego. Wskazał na aktywnośćruchową
dzieci, potrzebęich adaptacji do grupy rówieśników, podniósł,że nie zapewnia tego bateria,
której dostępnośćmoże wahaćsiędo 72 godz. w okresachświątecznych, a wskazał na
nieprzewidywalnośćdostawy w sytuacjach szczególnych jak strajk, powodzie, z tego
względu zamawiający uważa, ze nie daje to poczucia komfortu terapii. Ładowarka jestściśle
dostosowana do rodzaju baterii i trudna do zdobycia w przypadku uszkodzenia, czy utraty już
posiadanej, a nadto nieporęczna dla dziecka. Wskazał,że pompy 3 producentów (Cosmo,
Medtronic i Roche) sąprzez niego używane i pracująna bateriach ogólnodostępnych, a na
rynku obecnie sądwie firmy, które spełniająten warunek tj. Medtronic i Roche. Co do
zarzutu dotyczącego wymogu funkcji automatycznego rozpoznawania przez pompęinsuliny
w zbiorniczku, to wymóg ten jest uzasadniony, według zamawiającego bezpieczeństwem i
efektywnościąleczenia cukrzycy u dziecka. Wymóg służy zapewnieniu ciągłości pracy
pompy. Wskazano na to, ze mali pacjenci zapominająo sprawdzeniu insuliny w zbiorniczku,
a potrzebująjej duże ilości, a nadto insulina musi byćprzechowywana w lodówce. W
zakresie zarzutu wielokrotnego wypełnienia dreny, to jest to wymóg według zamawiającego
konieczny dla bezpieczeństwa zachowania ciągłości pracy pompy. U dzieci często spotyka
sięzatkanie drenu spowodowane krystalizacja insuliny, czy zaistnieniem pęcherzyków
powietrza w drenie, co wymaga wielokrotnego odpowietrzania i napełnienia drenu, może
dochodzićtakże do pomyłek w wypełnianiu drenu i konieczności powtórzenia zabiegu, a
także ma znaczenia w okresie nauki używania pompy. Wskazał,że oba wyżej opisane
wymogi spełniająużywane przez zamawiającego pompy producentów Cosmo. Medtronic i
Roche, a na rynku sąco najmniej dwie pompy spełniające wymogi tj. pompy Roche i
Medtronic. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wymogu funkcji minimalnego okresu
czasowej zmiany bazy
≤
30 minut, to zamawiający wymaga tej funkcji w pakiecie 1 i 2, z
uwagi na najwyższąwrażliwośćna insulinęu małych dzieci i liczbępodawanych jednostek
insuliny, natomiast w pakiecie 3 i 4 jest to funkcja dodatkowo punktowana, z uwagi na
możliwośćwystępowania mniejszego zapotrzebowania na insulinęi wysokiej wrażliwości na
insulinę. Co do powołanej przez odwołującego opinii lek. Med. Andrzeja Gawreckiego, to nie
jest on diabetologiem, ale internistąi nie specjalizuje sięw leczeniu cukrzycy u dzieci.
Wskazał,że wyżej opisany wymóg spełniająużywane przez zamawiającego pompy
producentów Cosmo. Medtronic i Roche, a na rynku sąco najmniej dwie pompy spełniające
wymogi tj. pompy Roche i Medtronic. W zakresie zarzutu dotyczącego wymogu możliwości
używania wkućinnych producentów pomp insulinowych, to zamawiający wskazał,że
postawił wymóg z uwagi na koszty jednostkowe wkuć, a dopuszczenie innych producentów
w tym wkućgenerycznych zmniejsza koszty wkuć. Co do zarzutu dotyczącego wymogu
ciągłego podskórnego monitoringu poziomu glikemii w czasie rzeczywisty, to zamawiający
wskazał, iżpostawił ten wymóg dla pomp mających zastosowanie u dzieci z
niedocukrzeniami nocnymi i/lub nie sygnalizującymi objawów niedocukrzenia, które jest
powikłaniem cukrzycowym i może nie byćprzez dziecko sygnalizowane. Monitoring
zmniejsza ilośćwkućdziennych, a zarówno pomiar gleukometrem jaki i CGM jest obarczony
błędem, ale znajomośćtych błędów i odpowiednie wyszkolenie pacjenta pozwalają
ostrzegaćpacjenta przed niedocukrzeniem czy hiperglikemią. System ten w Unii
Europejskiej może byćstosowany bez ograniczeńwiekowych, w niektórych państwach UE
jest refundowany i istniejąpotwierdzone badania wykazujące zalety korzystania z CGM.
Zamawiający wskazał na trzech zarejestrowanych w UE producentów systemu tj. Guardian
Real time, DexComSTS, Freestyle Navigator. Podał także,że pacjenci wyposażeni w CGM
dokonująbadańgleukometrem 2-3 razy na dobę, a niewyposażeni w ten system 10 i więcej
razy, co ma znaczenie dla komfortużycia. Nadto wymóg taki rekomenduje Polskie
Towarzystwo Diabetologiczne na rok 2011. Aktualnie pacjenci zamawiającego są
wyposażani w ten system zarówno na stałe, jak i w celach diagnostyki niedocukrzenia.
Podniósł,że przywołany przez odwołującego artykuł pochodzi od lekarza nie
specjalizującego sięani w leczeniu dzieci, ani cukrzycy. Nadto sam powołany przez
odwołującego lek. Med. Andrzej Gawrecki korzysta z tego systemu we własnym leczeniu.
Dodatkowo podkreślił,że wymóg zaoferowania systemu CGM jest możliwy do zaoferowania
przez dowolnego producenta, gdyżjest to system, który integruje sięz pompąinsulinowąi
jest oferowany przez co najmniej 3 producentów Medtronic, Abbott i Dexcom. W odniesieniu
do zarzutu dotyczącego wymogu programu komputerowego, to diagnostyka i komunikacja z
lekarzem drogąkomputerowąjest coraz powszechniejsza w medycynie, np. w kardiologii. Na
podstawie
informacji
przechowywanych
przez
program
komputerowym
można
przeprowadzićwnikliwąanalizęprzebiegu leczenia, oprogramowanie ma możliwość
generowania raportów z okresu 3 miesięcy wskazując na zmiany zapotrzebowania na
insulinę, sytuacje nietypowe, dotycządawkowania insuliny podstawowej i posiłkowej, ilości
posiłków, historii wypełnieńdrenu. Zamawiający korzysta obecnie z pomp trzech
producentów posiadających tęfunkcjonalność, a co najmniej dwóch aktualnie jest w stanie
zaoferowaćwymagane oprogramowanie. Zamawiający podniósł,że odwołujący nie
udowodnił stawianych zarzutów, a przywołane przez odwołującego orzecznictwo Izby nie
odnosi siędo przedmiotu zamówienia i jest ogólne. Zamawiający powołał wyroki Zespołów
Arbitrów z dnia 28 stycznia 2005r. sygn. akt UZP/ZO 0-135/05 i z 3 lutego 2005r. sygn. akt
UZ/ZO/0-153/05, oraz wytyczne Prezesa UZP dotyczące przesłanek zastosowania trybu
negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia lub
zamówienia z wolnej ręki, a także wyrok izby z 17 stycznia 2008r. sygn. akt KIO/UZP 80/07 i
wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie sygn. akt VIII Ga 136/09, wskazując, ze ma prawo
określićprzedmiot zamówienia w sposób odpowiadający jego obiektywnym potrzebom,
nawet stosując wysokie wymogi w stosunku do przedmiotu zamówienia, a także iżnie jest
naruszeniem konkurencji sytuacja, w której jeden podmiot nie może wziąćudziału w
postępowaniu,. Ale poza nim funkcjonująinne podmioty, które mogązłożyćoferty, przy czym
pod uwagęnależy braćnie tylko rynek lokalny, ale co najmniej rynek europejski. Jako
dowody powołał oświadczenie Andrzeja Gawreckiego, zestawienie parametrów pomp
Medtronic, Roche i odwołującego, wykaz przedstawicielstw firmy Dexcom, a także artykuły
branżowe.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, wytycznych Sekcji
Pediatrycznej Polskiego Towarzystwa Diabetologicznego na rok 2011, oświadczenia
Andrzeja Gawreckiego, artykułu „Zastosowanie ciągłego monitorowania glikemii u chorych
na cukrzycę– przegląd dostępnych systemów”, artykułu „Cukrzyca typu 1 u dzieci,
młodzieży i dorosłych”, artykułu „Zalecenia kliniczne dotyczące postępowania u chorych na
cukrzycę2011”, artykułu „Bezobjawowe niedocukrzenia i hiperglikemie rozpoznawane na
podstawie sytemu ciagłgo monitorowania glikemii u dzieci z dobrze wyrównanącukrzycą
typu 1”, pisma Agnieszki i Marka Słyk z dnia 10 czerwca 2010r., materiałów poglądowych
dotyczących systemu ciągłego monitorowania glikemii
Izba uznała porównanie cen z otwarcia ofert w postępowaniu Szpitala im. Rydygiera w
Toruniu przedłożone przez odwołującego za jego stanowisko w sprawie.
Izba uznała zestawienie parametrów technicznych pomp przedłożone przez zamawiającego,
opinięprawnąz dnia 3 marca 2011r., oraz pismo Roche Diagnostics z dnia 2 marca 2011r.
przedłożone przez zamawiającego za jego stanowisko w sprawie.
Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego tłumaczeńpoświadczonych z języka
angielskiego następujących dokumentów : informacji producenta Medtronic Diabetes
opublikowanego na stronie internetowej (złożonego przez odwołującego), oraz artykułów
„Ciągłe monitorowanie glikemii u młodzieży z cukrzycątypu 1”, „Zastosowanie ciągłego
monitorowania glikemii u małych dzieci z cukrzycątypu 1 : konsekwencje dla badań
behawioralnych”, „Leczenie za pomocąpompy z czujnikiem od momentu diagnozy dziecięcej
cukrzycy typu 1” i fragmentu pracy „Monitorowanie glikemii: samodzielne monitorowanie u
pacjentów poniżej 18 rokużycia” – złożone przez przystępującego z uwagi na
nieprzedłożenie dokumentu w oryginalnej wersji językowej. Tłumaczenie nawet sporządzone
przez tłumacza przysięgłego jest zawsze pochodnądokumentu oryginalnego i jest jedynie
ułatwieniem dla stron, tak aby mogły zapoznaćsięz treściądokumentu. Nie zmienia to
jednak faktu,że dowodem jest dokument w oryginalnej wersji językowej, a nie jego
tłumaczenia. Wobec braku zatem dowodu Izba pominęła przedłożone pisma.
Izba ustaliła,że
Zgodnie z pkt. A.I.1 siwz - opis przedmiotu zamówienia przedmiotem zamówienia są
dostawy pomp insulinowych dla dzieci w ilości wyszczególnionej w specyfikacjach
asortymentowo-cenowych stanowiących załącznik od nr 2.1 do 2.4 oraz o parametrach
technicznych opisanych w załączniku nr 3.1 do 3.4 do siwz. Zamawiający przedmiot
zamówienia podzielił na 4 Pakiety: Pakiet nr 1 - Pompy insulinowe dla dzieci poniżej 6 rokużycia (1), Pakiet nr 2 - Pompy insulinowe dla dzieci poniżej 6 rokużycia (2), Pakiet nr 3 -
Pompy insulinowe dla dzieci powyżej 6 rokużycia (1), Pakiet nr 4 - Pompy insulinowe dla
dzieci powyżej 6 rokużycia (2).
Zgodnie z pkt A.1.11. siwz wykonawcy zobowiązani byli dostarczyćpompy insulinowe
zgodne z wymaganymi parametrami technicznymi, kompletne, gotowe do pracy zgodnie ze
swoim przeznaczeniem, zamawiający wymagał także, aby wykonawca wraz z ofertą
dostarczył po jednej sztuce oferowanych pomp wraz z wyposażeniem celem porównania
zaoferowanych parametrów technicznych (pkt. A.I.13 siwz).
Do oferty należało załączyćwypełnione, podpisane i opieczętowane (pieczątkąfirmowąi
imienną) przez osobę/y uprawnioną/e do reprezentowania Wykonawcy specyfikacje
asortymentowo-cenowe (załączniki nr 2.1 do 2.4) (pkt. VIII.2 siwz), wypełnione, podpisane i
opieczętowane (pieczątkąfirmowąi imienną) przez osobę/y uprawnioną/e do
reprezentowania Wykonawcy parametry techniczne (załącznik nr 3.1 do 3.4) (pkt. VIII.3
siwz), dokumenty potwierdzające,że oferowany przedmiot zamówienia odpowiada
wymaganiom określonym w specyfikacji asortymentowo-cenowej- załącznik nr 2.1 do 2.4 tj.:
a) dokumenty wymagane przepisami ustawy o wyrobach medycznych z dnia 20 maja 2010 r.
– Dz. U. nr 107, poz. 679,
b) katalog lub firmowe materiały informacyjne zawierające opis i parametry techniczne
oferowanych pomp,
c) próbki zwrotne - po jednej sztuce oferowanych pomp wraz z wyposażeniem (pkt. VIII.5
siwz).
Zamawiający w pkt XIII. siwz wskazał,że kryterium oceny ofert poza cenąbędątakże
parametry techniczne o wadze 40%. Kryterium Parametry Techniczne – miały podlegać
ocenie w skali od 0 do 100 na podstawie charakterystyki parametrów technicznych
oferowanych pomp i zgodnie z opisem sposobu punktacji załącznik nr 3.1 do 3.4 (brak
któregokolwiek parametru wymaganego skutkowaćmiał odrzuceniem oferty) oraz
przedłożonych pomp.
Zgodnie z załącznikiem nr 3.1 pompa insulinowa dla dzieci poniżej 6 rokużycia
lub z zapotrzebowaniem na insulinę< 20 j – pompy z regulacjądawki bazy < 0,1 j. /godzinę
w ilości 31 zamawiający postawił następujące wymagania techniczne, kwestionowane przez
odwołującego :
W wierszu 4 tabeli wymagał zasilania pompy z baterii ogólnodostępnej w sprzedaży w Polsce
(siećsupermarketów, stacje benzynowe, kioski typu „Ruch”, sklepy ze sprzętem AGD i RTV,
apteki) - bez punktacji, w wierszu 20 - nieograniczonej ilości wypełnieńdrenów w ciągu doby-
bez punktacji, w wierszu 28 - automatycznego rozpoznawania przez pompęilości insuliny
znajdującej sięw zbiorniczku dodatkowy – wymóg punktowany TAK – 20 pkt., NIE – 0 pkt, w
wierszu 30 minimalny okres czasowej zmiany bazy
≤
30 min – bez punktacji. W załączniku nr 1
do załącznika nr 3.1. wskazał wymogi dotyczące programu komputerowego do sczytywania
pamięci pompy, w tym stosowane przeliczniki w kalkulatorach bolusów, historia wypełnień
drenu, sczytywanie parametrów z transmitera.
Zgodnie z załącznikiem nr 3.2 pompa insulinowa dla dzieci poniżej 6 rokużycia
lub z zapotrzebowaniem na insulinę< 20 j. - dla dzieci z niedocukrzeniami nocnymi i/lub
niesygnalizującymi objawów niedocukrzenia, – pompy z regulacjądawki bazy < 0,1 j.
/godzinęw ilości 31 zamawiający postawił następujące wymagania, kwestionowane przez
odwołującego :
W wierszu 4 wymagał zasilania pompy z baterii ogólnodostępnej w sprzedaży w Polsce (sieć
supermarketów, stacje benzynowe, kioski typu „Ruch”, sklepy ze sprzętem AGD i RTV, apteki)
- bez punktacji, w wierszu 20 - nieograniczonej ilości wypełnieńdrenów w ciągu doby- bez
punktacji, w wierszu 28 - automatycznego rozpoznawania przez pompęilości insuliny
znajdującej sięw zbiorniczku dodatkowy – parametr punktowany TAK – 20 pkt., NIE – 0 pkt,
w wierszu 30 - minimalny okres czasowej zmiany bazy
≤
30 min - bez punktacji, w wierszu 31 -
ciągłego monitorowania glikemii - bez punktacji, w wierszu 38 -3 transmiterów - bez punktacji.
W załączniku nr 1 do załącznika nr 3.2 do siwz postawił wymogi dotyczące programu
komputerowego do sczytywania pamięci pompy, w tym: stosowane przeliczniki w
kalkulatorach bolusów, historia wypełnieńdrenu, sczytywanie parametrów z transmitera.
Zgodnie z załącznikiem nr 3.3 pompa insulinowa dla dzieci powyżej 6 rokużycia, – pompy z
regulacjądawki bazy 0,1 j./godzinęw ilości 64 zamawiający postawił następujące
wymagania, kwestionowane przez odwołującego :
W wierszu 4 tabeli wymagał zasilania pompy z baterii ogólnodostępnej w sprzedaży w Polsce
(siećsupermarketów, stacje benzynowe, kioski typu „Ruch”, sklepy ze sprzętem AGD i RTV,
apteki) - bez punktacji, w wierszu 20 - nieograniczonej ilości wypełnieńdrenów w ciągu doby-
bez punktacji, w wierszu 28 - automatycznego rozpoznawania przez pompęilości insuliny
znajdującej sięw zbiorniczku dodatkowy – wymóg punktowany TAK – 20 pkt., NIE – 0 pkt, w
wierszu 30 minimalny okres czasowej zmiany bazy
≤
30 min – bez punktacji, w wierszu 36
możliwości używania wkłućinnych producentów w pompach biorących udział w ofercie –
parametr punktowany TAK – 10 pkt., NIE – 0 pkt. W załączniku nr 1 do załącznika nr 3.1.
wskazał wymogi dotyczące programu komputerowego do sczytywania pamięci pompy, w tym
stosowane przeliczniki w kalkulatorach bolusów, historia wypełnieńdrenu, sczytywanie
parametrów z transmitera.
Zgodnie z załącznikiem nr 3.4 pompa insulinowa dla dzieci powyżej 6 rokużycia dla dzieci z
niedocukrzeniami nocnymi i/lub niesygnalizującymi objawów niedocukrzenia – pompy z
regulacjądawki bazy 0,1 j. /godzinęw ilości ….. zamawiający postawił następujące
wymagania, kwestionowane przez odwołującego :
W wierszu 4 wymagał zasilania pompy z baterii ogólnodostępnej w sprzedaży w Polsce (sieć
supermarketów, stacje benzynowe, kioski typu „Ruch”, sklepy ze sprzętem AGD i RTV, apteki)
- bez punktacji, w wierszu 20 - nieograniczonej ilości wypełnieńdrenów w ciągu doby- bez
punktacji, w wierszu 28 - automatycznego rozpoznawania przez pompęilości insuliny
znajdującej sięw zbiorniczku dodatkowy – parametr punktowany TAK – 20 pkt., NIE – 0 pkt,
w wierszu 30 - minimalny okres czasowej zmiany bazy
≤
30 min - bez punktacji, w wierszu 31 -
ciągłego monitorowania glikemii - bez punktacji, w wierszu 38 - 7 transmiterów - bez
punktacji. W załączniku nr 1 do załącznika nr 3.2 do siwz postawił wymogi dotyczące
programu komputerowego do sczytywania pamięci pompy, w tym: stosowane przeliczniki w
kalkulatorach bolusów, historia wypełnieńdrenu, sczytywanie parametrów z transmitera.
W specyfikacji pomp insulinowych dla dzieci wytycznych Sekcji Pediatrycznej Polskiego
Towarzystwa Diabetologicznego na rok 2011 wskazano wymogi konieczne m. In. Czasową
zmianębazy /dawki podstawowej u dzieci poniżej 6 rokużycia możliwe procentowe
zwiększenie lub zmniejszenie dawki bazowej, przynajmniej co 30 minut, u dzieci powyżej 6
rokużycia możliwe procentowe zwiększenie lub zmniejszenie dawki bazowej, przynajmniej
co 1 godzinę, pamięćpompy : historia bolusów, alarmów, dawki, dobowej, czasowej zmiany
bazy, wypełnieńdrenów – minimum 90 dni za pomocąprogramu komputerowego przez
czytnik, firma dostarcza gratis program i urządzenia konieczne do sczytywania danych przez
komputer ośrodkowi diabetologicznemu prowadzącemu terapię(linki) – wymogi dotyczące
programu komputerowego w załączniku 1, bezpośrednio z pompy – aktualne dawki w bazie,
minimum ostatnie 20 bolusów (dawki i rodzaj),średnie dawki dobowe z ostatnich 14 dni,
historia wypełnieńdrenów, automatyczne wypełnienie drenu – tak – nieograniczona ilość
wypełnieńdrenów w ciągu doby, baterie zasilanie pompy – ogólnodostępne baterie (w
powszechnie dostępnych placówkach handlowych tj. sieciach supermarketów, stacjach
paliw, kioskach typu ruch, sklepach ze sprzętem AGD i RTV, aptekach. W załączniku nr 1
wskazano wymogi dotyczące programu komputerowego do sczytywania pamięci pompy w
tym :
aktualne bazy (wszystkie możliwe z jednego sczytania pompy, na wykresach lub w
tabelach dokładna dawka – z dokładnościąpodawania bazy przez pompę), stosowane
wartości przeliczników z ustalonymi przedziałami czasu w kalkulatorach bolusów, historia
bolusów (dokładnie podany rodzaj bolusa, dawka i godzina ich podania), historia wypełnień
drenu, wykresy dzienne, na których musząbyćprzedstawione: stosowana w tym dniu baza
podstawowa, czasowa zmiana bazy -wskazane oznaczenie innym kolorem, zaznaczenie
momentu zatrzymania i włączenia pompy, zaznaczenie momentu wypełnieńdrenu,
wszystkie podane bolusy z rozróżnieniem rodzaju i oznaczeniem czasu podania bolusa
przedłużonego– wskazane zaznaczenie bolusów innymi kolorami, historia alarmów,
udostępnienie programu pacjentom nażyczenie bezpłatnie. Ponadto PTD zarekomendowało
opcje dodatkowe tj. automatyczna informacja o stanie ilości insuliny w pompie, alarmy
przypominające bolusy lub pomiary glikemii w czasie ustalonym przez użytkownika, czasowa
zmiana bazy w przedziałach czasowych co 30 minut u dzieci powyżej 6 rokużycia, a w
pakiecie dla osób z nawracającymi niedocukrzeniami z funkcja dodatkowąobowiązkowo –
ciągły pomiar glikemii, 1 transmiter na każde 5/10 pomp oraz 2 sensory do każdej pompy.
Wskazano także zalecenia kryteriów oceny ofert tj. 60% cena i 40% funkcje dodatkowe.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła sięokoliczności mogących skutkowaćodrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba uznała,że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia jako dostawca pomp
insulinowych, będących przedmiotem zamówienia, który jest zainteresowany udziałem w
postępowaniu i może ponieśćszkodęw przypadku niemożliwości złożenia oferty w
postępowaniu. W ocenie Izby przesłanka materialno prawna odwołania z art. 79 ust. 1
ustawy została wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia we wszystkich 4 pakietach w sposób naruszający zasadęuczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez nieuzasadnione względami
obiektywnymi preferowanie jednego producenta tj. Medtronic Diabetes.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący zaniechał ciążącego na nim obowiązku
uprawdopodobnienia twierdzonego faktu, iżprzedmiot zamówienia może utrudniaćuczciwą
konkurencję. Art. 29 ust. 2 ustawy stanowi bowiem wyraźnie,że naruszenie ustawy Prawo
zamówieńpublicznych ma miejsce wtedy, gdy zamawiający złamie zakaz opisu przedmiotu
zamówienia w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. Zatem odwołujący
powinien uprawdopodobnićokoliczność,że do takiego utrudnienia doszło. Jednakże w
przedmiotowej sprawie odwołujący poprzestał na swoich twierdzenia oraz twierdzeniach
dwóch reprezentantówśrodowiska medycznego, które uznał za własne włączając je w treść
odwołania. Nie poparł tych twierdzeńjednakżadnymi dowodami, gdyżza taki dowód nie
może byćuznane tłumaczenie informacji ze strony internetowej. Pomijając już
dopuszczalnośćdowodu z tłumaczenia bez przedłożenia dokumentu, z którego tego
tłumaczenia dokonano, to dowód z informacji ze strony internetowej bez wskazania daty
pozyskania informacji ze strony internetowej, szczegółowego oznaczeniaścieżki dostępu do
miejsca na stronie internetowej, na której siętaki dokument znajduje, jest w ogóle
nieprzydatny, w celu udowodnienia,że Medtronic nie rekomenduje swojego urządzenia CGM
dla dzieci poniżej 7 rokużycia. Izba wielokrotnie jużwypowiadała siętakże co do
wiarygodności dokumentu w postaci wydruku ze strony internetowej wskazując, na znikomą
wartośćdowodowąz uwagi na brak prawnych uregulowańco do obowiązku zamieszczania
informacji prawdziwych na stronach prywatnych, czy obowiązku zamieszczania informacji
stanowiących pełnąinformacjęo oferowanych towarach czyświadczonych usługach i ich
technicznych czy technologicznych aspektach. Za dowód nie może byćtakże uznana
informacja sporządzona przez odwołującego na temat cen zaoferowanych w postępowaniu o
zamówienie publiczne dla Szpitala im. Rydygiera w Toruniu, jest to wyłącznie notatka
sporządzona przez odwołującego, dla jego własnych potrzeb i nie potwierdzona przez
podmiot, który zorganizował powołane postępowanie o zamówienie publiczne. Odwołujący
chcąc uprawdopodobnićtwierdzenie o sporządzeniu siwz w sposób sprzeczny z treściąart.
29 ust. 2 ustawy powinien był co najmniej przedstawićwłasnądokumentacjętechniczną, co
do kwestionowanych postanowieńsiwz i wykazać,że nie jest w stanie tych wymogów
spełnić. Niestety odwołujący w tym zakresie poprzestał na jedynie twierdzeniach. Izba
pragnie podkreślić,że odwołujący nie zaprzeczył twierdzeniu zamawiającego,że w
postępowaniu mogąbraćudział co najmniej dwaj producenci pomp insulinowych tj.
Medtronic Diabetes i Roche Diagnostics. Nie poparł takżeżadnym dowodem swojego
twierdzenia,że firma Roche Diagnostics nie uzyskałażadnego zamówienia publicznego na
pompy insulinowe na podstawie siwz zawierających analogiczne warunki, jak w
przedmiotowym postępowaniu, a jej udział ma służyćjedynie zapewnieniu wrażenia fikcyjnej
konkurencyjności, czyli jak wyraził sięodwołujący „na rybkę”. Izba wskazuje,że zakres jej
kognicji jest ograniczony zarzutami odwołania, a także orzeka w konkretnym stanie
faktycznym i na różnych etapach postępowania, zatem nie dysponuje takimi informacjami z
urzędu. Ponadto wedle wiedzy Izby dotychczasowe odwołania w postępowaniach na pompy
insulinowe koncentrowały sięna zarzucie ograniczenia konkurencji przez wymóg
zastosowania baterii ogólnodostępnych, a nie na wszystkich kwestionowanych w
przedmiotowym postępowaniu wymaganiach zamawiającego. Izba wskazuje na treśćart.
190 ust. 1 ustawy, który stanowi o obowiązku dowodzenia faktów, z których wywodzi się
skutki prawne. Przepis ten także stanowi o zasadzie bezpośredniości dowodów. Art. 190 ust.
3 ustawy wskazuje na niezamknięty katalog dowodów, które ma strona możliwośćpowołać
przed Izbą. Odnosząc siętreści art. 29 ust. 2 ustawy, aby wykazaćnaruszenie tego przepisu
wykonawca musi wykazać, albo,że znaczna częśćwykonawców lub wszyscy (znani
odwołującemu) poza jednym wykonawcąnie mogązłożyćoferty w postępowaniu, z uwagi na
określone wymagania zawarte w opisie przedmiotu zamówienia, alboże dany wymóg nie
jest uzasadniony obiektywnymi potrzebami zamawiającego.
Odnosząc sięzatem do poszczególnych wymogów siwz zakwestionowanych przez
odwołującego w ramach zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy i art. 7 ust. 1 ustawy.
Zarzut postawienia wymogu zasilania za pomocąbaterii ogólniedostępnych.
Zarzut ten został podniesiony przez odwołującego, jako wymóg nie uzasadniony
obiektywnymi potrzebami zamawiającego. Izba nie podziela tego stanowiska odwołującego.
Wbrew twierdzeniom odwołującego na rozprawie Izba nie jest związana ani orzeczeniem
Izby wydanym w innej sprawie i pomiędzy innymi stronami, nawet jeśli odwołujący i
przystępujący sąto te same podmioty, co w niniejszym postępowaniu, to zamawiający nie
jest tożsamy, ani także orzeczeniem sądu okręgowego wydanym na skutek skargi wniesionej
w innym postępowaniu niżbędące przedmiotem niniejszego rozpoznania. Powaga rzeczy
osądzonej zachodzi jedynie wobec stron tego postępowania i wiąże strony i sąd, który je
wydał. Nadto związanie wyrokiem wynikające z art. 365 par 1 kpc odnosi sięjedynie do
sentencji wyroku, a nie do uzasadnienia, z którego to odwołujący ma zamiar wywieśćdla
siebie korzystne skutki prawne. Izba zwraca uwagęodwołującego także na fakt, iżprzy
analogicznym jak w przypadku Sądu Okręgowego w Olsztynie stanie faktycznym, Sąd
Okręgowy w Szczecinie zajął odmienne stanowisko. Z tego względu sam fakt wydania
orzeczenia korzystnego dla odwołującego nie może przesądzaćo zasadności jego
roszczenia w przedmiotowej sprawie. Odwołujący nie pokusił sięo wykazanie, iżpomimo
tego,że zastosowany przez niego sposób zasilania oparty o baterie ½ AA, mimo nie
spełniania warunku ogólnodostępności w rozumieniu siwz, gwarantuje ciągłośćdziałania
pompy w przypadku wyczerpania siębaterii i niemożności jej naładowania. Odwołujący sam
w odwołaniu wskazał,że maksymalny czas dostawy baterii, to do 72 h, ale jedynie twierdził,że pacjenci woląnabywaću niego baterie,że kurier dociera w ciągu 24h,że można kupić
baterie w niektórych aptekach iże system alarmowy zasilania pompy oferowanej przez
odwołującego rzeczywiście działa w ten sposób,że powiadamia pacjenta na 2 – 3 dni przed
wyczerpaniem siębaterii. Tym samym odwołujący wżaden sposób nie wykazał,że obawy
zamawiającego przed zaopatrzeniem pacjentów w pompy z takimźródłem zasilania są
gołosłowne, nieuzasadnione, czy nie wynikająz obiektywnych przesłanek. Na odwołującym
ciążył w tym zakresie obowiązek uprawdopodobnienia podnoszonych okoliczności, czego
odwołujący zaniechał, a zamawiający zaprzeczył okolicznościom twierdzonym przez
odwołującego. Z tego względu Izba nie znalazła podstaw dla uwzględnienia odwołania w tym
zarzucie.
Zarzut dotyczący wymogu nieograniczonej ilości wypełnieńdrenów w ciągu doby
Zarzut ten nie został przez odwołującego uprawdopodobniony. Odwołujący wskazywał w
odwołaniu na to,że jest to wymóg nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami zamawiającego.
Wskazał,że dla leczenia i diagnostyki pacjenta wymóg jest zbędny i przytoczył stanowisko
lekarza Andrzeja Gawreckiego. Izba uznała stanowisko lekarza za stanowisko własne
odwołującego, gdyżnie zostało ono powołane jako dowód w sprawie, nie jest pełnym
artykułem autorstwa wskazanej w odwołaniu osoby, a nadto zamawiający przedstawił
przeciwko twierdzeniom w nim zawartym stanowisko lekarza Andrzeja Gawreckiego, który
stwierdza, iżnie jest specjalistądiabetologiem, mającym równieżspecjalizacjęz zakresu
pediatrii. Tezy zawarte w powołanym stanowisku odnosząsiędo osób dorosłych, a nadto
zostały
wykorzystane
bez
wiedzy
i
zgody
autora.
Podważa
to
wiarygodność
zaprezentowanego stanowiska. Nadto odwołujący nawet nie wykazał,że sam tej opcji nie
oferuje, aniże jedynym wedle jego wiedzy oferującym takie rozwiązanie jest przystępujący. Nie
zaprzeczył także okoliczności podniesionej przez zamawiającego,że taka funkcjonalność
posiada równieżpompa oferowana przez Roche Diagnostics. Izba nie znalazła podstaw dla
odmowy wiary twierdzeniom zamawiającego,że funkcjonalnośćta zapewnia bezpieczeństwo
pacjentowi, który może ponownie wypełnićdren w przypadku popełnienia błędu, a także daje
możliwośćprzeprowadzenia szkolenia pacjenta z obsługi pompy. Z tych względów Izba nie
uwzględniła zarzutu.
Zarzut dotyczący wymogu automatycznego rozpoznawania przez pompęilości insuliny
znajdującej sięw zbiorniczku
Izba równieżnie znalazła podstaw do uwzględnienia tego zarzutu, z tych samych
okoliczności, które wskazała w punkcie poprzedzającym. Nadto zarzut ten jest
nieuzasadniony także z tego powodu, ze niespełnienie tego parametru nie uniemożliwia
złożenia ważnej oferty, a jedynie jest dodatkowo punktowany, co w przypadku współistnienia
dwóch kryteriów ceny i parametrów technicznych nie pozwala Izbie na uznanie,że
niezaoferowanie tej funkcjonalności przy jednoczesnym podkreślaniu przez odwołującego
znacznie niższej ceny oferowanych przez niego pomp, mogłoby przesądzaćo
wyeliminowaniu odwołującego z postępowania.
Zarzut dotyczący wymogu minimalnego okresu czasowej zmiany bazy
≤
30 min
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przede wszystkim stanowisko odwołującego
przedstawione w formie cytatu z artykułu lek. med. Andrzeja Gawreckiego nie neguje
zasadności postawienia wymogu wyposażenia pompy w funkcjonalnośćczasowej zmiany
bazy jako takiego, wręcz autor stwierdza,że nie korzystanie z tej funkcjonalności jest błędem.
W jego opracowaniu pojawia siętakże wskazanie okoliczności, które uzasadniajączasową
zmianębazy. Przy czym Izba zauważa,że okoliczności te jedynie w części można odnieśćdo
dzieci i na pewno opracowanie nie zostało przygotowane w tym celu, skoro mowa w nim o
spożywaniu alkoholu, imprezach, pracy biurowej czy okresie egzaminacyjnym, która, albo
dotycząwyłącznie dorosłych, albo częściej odnosząsiędo tej grupy pacjentów. Ponadto
zamawiający jako wymóg konieczny określił tęfunkcjonalnośćw pakietach 1 i 2, natomiast w
pakiecie 3 i 4 jest to jedynie funkcja dodatkowo punktowana. Izba zatem nie znalazła podstaw
do przyjęcia,że w pakietach 3 i 4 zamawiający uniemożliwił odwołującemu złożenie oferty.
Izba stwierdza,że poza przytoczeniem czasów działania insulin, odwołujący nie wskazał,że
chodzi tu o insuliny używane w pompach insulinowych, stąd nie sposób wyprowadzićwniosku,że podane czasy dotycząwłaśnie insulin stosowanych w pompach, a nie wszystkich insulin
funkcjonujących w leczeniu pacjentów, w tym insulin długodziałających. Izba dała wiarę
wyjaśnieniom zamawiającego,że parametr ten ma istotne znaczenie u dzieci poniżej 6 rokużycia z uwagi na najwyższąwrażliwośćna insulinęmałych dzieci i ilośćpodawanych im
jednostek. To stanowisko potwierdza także oświadczenie lek. med. Andrzeja Gawreckiego,
załączone do odpowiedzi na odwołanie, który stwierdza,że w przypadku dorosłych taki okres
zmiany bazy nie ma znaczenia, ale wskazuje na swoje doświadczenieżyciowe,że w
przypadku dzieci ma to znaczenie. Biorąc pod uwagę,że to na odwołującym ciążył obowiązek
uprawdopodobnienia,że parametr ten jestżądany wyłącznie w celu wyeliminowania jego
produktu, Izba stwierdza,że z przedłożonego przez odwołującego materiału dowodowego
uprawdopodobnienie takiej tezy nie wynika i z tego względu zarzut nie potwierdził się.
Zarzut dotyczący wymogu zapewnienia możliwości używania wkłućinnych producentów w
pompach biorących udział w ofercie
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut odnosi siędo pakietu nr 3. Odwołujący wskazał
na to,że przyjęte przez niego rozwiązanie techniczne – lewoskrętny gwint uniemożliwia
spełnienie tego wymogu. Jednakże nie wykazał,że takieżądanie zamawiającego nie jest
obiektywnie uzasadnione. Nadto nie odniósł siędo twierdzenia zamawiającego i
przystępującego,że równieżprzystępujący nie oferuje tej funkcjonalności. Ponadto Izba nie
znalazła podstaw do uznania,że postawienie tego wymogu utrudnia konkurencjęskoro jest to
parametr dodatkowy, za który oferty otrzymujądodatkowe punkty, co przy podnoszonej niskiej
cenie pomp odwołującego, nie daje podstaw do przyjęcia,że na skutek niezaoferowania tej
funkcjonalności nie mógłby uzyskaćzamówienia. Izba dała wiaręwyjaśnieniom
zamawiającego podyktowany potrzebązapewnienia większej dostępności pomp, co można
osiągnąćnp. poprzez redukowanie kosztów ich eksploatacji i w miejsce wkućoryginalnych
drogich, kupowaćzamienniki tańsze innych producentów. W ocenie Izby jest to obiektywna
potrzeba zamawiającego, zgodna z celem postępowania. Izba nie zalazła podstaw do
uwzględnienia zarzutu.
Zarzut dotyczący wymogu ciągłego monitorowania glikemii i zaoferowania w pakiecie 2 trzech
transmiterów, a w pakiecie 4 siedmiu oraz zarzut dotyczący wymogu zaoferowania programu
komputerowego do sczytywania pamięci pompy, w tym stosowane przeliczniki w
kalkulatorach bolusów, historia wypełnieńdrenu, sczytywanie parametrów z transmitera.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący w celu uzasadnienia swego stanowiska
powołał w treści odwołania artykuł Anity Rogowicz-Frontczak, który wskazuje na błędy jakimi
obarczony jest pomiar dokonywany z zastosowaniem tego systemu, jak i na to,że ceny
sensorów sądrogie, co czyni sprzęt nieosiągalnym dla pacjenta, a także na okoliczność,że
CGM nie zastępuje pomiaru gleukometrem. Jednakże sam odwołujący za pośrednictwem
cytowanego artykułu przyznaje,że technologia może byćzintegrowana z pompąnp.
Medtronic Paradigm 722, jak i może dokonywaćpomiarów niezależnie, a także, iżdzięki
ciągłym pomiarom można sprawdzićwpływ poszczególnych posiłków na stężenie glukozy,
zwiększyćbezpieczeństwo podczas wysiłku fizycznego, daje możliwośćzareagowania na
niski lub wysoki cukier wcześniej. Zatem sąto okoliczności, które zamawiający powoływał
jako uzasadniająceżądanie. Z opracowańprzedłożonych przez zamawiającego wynika,że
jest co najmniej 3 producentów tego systemu czy to w formie zintegrowanej czy osobnego
urządzenia, a zatem istnieje możliwośćzakupu i zaoferowania tego systemu wraz z pompą
przez odwołującego. Izba stwierdza także, iżw opracowaniach przedłożonych przez
zamawiającego badania efektywności diagnostycznej i terapeutycznej CGM wykonywano u
dzieci w wieku od 2,5 do – 18 lat, co wskazuje,że metoda ta jest stosowana u dzieci poniżej
7 rokużycia. Izba za wiarygodny uznała dowód przedłożony przez zamawiającego z listu
Agnieszki i Marka Słyk do WOŚP, w którym rodzice dziecka cukrzycowego wyposażonego w
pompęinsulinowąwskazująna przydatnośćsystemu CGM. Wymóg ten nie został
postawiony we wszystkich pakietach, a jedynie w pakietach 2 i 4, gdzie zamawiający ma
zamiar zakupićpompy dla dzieci z niedocukrzeniami. Zatem w pakietach 1 i 3 odwołujący
bez przeszkód ze strony tego wymogu może zaoferowaćswojąpompę. W zakresie
natomiast pakietów 2 i 4 twierdzenia odwołującego nie zostały w ocenie Izby
uprawdopodobnione, natomiast zamawiający wykazał zobiektywizowane przyczyny
zastosowania systemu. Odwołujący zarzut dotyczący wymogów z zakresie programu
komputerowego powiązał z zarzutem dostarczenia systemu CGM i uzasadnił
bezzasadnościątego wymogu, wobec powyższego Izba stwierdza,że niepotwierdzenie się
zarzutów dotyczących wymogu dostarczenia CGM, powoduje, iżrównieżzarzut dotyczący
wymogu dostarczenia oprogramowania komputerowego nie zasługuje na uwzględnienie.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 3 pkt. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) oraz Izba uwzględniła koszty
zamawiającego z tytułu zastępstwa prawnego i kosztu dojazdu na rozprawęw kwocie
721,50zł. nie uwzględniając wniosku o doliczenie kosztów podróży powrotnej z siedziby Izby
do dworca PKP oraz z dworca PKP do Gliwic z uwagi na to, iżIzba uwzględnia koszty na
podstawie przedłożonych rachunków, a co za tym idzie, koszty rzeczywiście poniesione, a
nie przyszłe (§ 5 ust. 3 pkt 1 cyt. Rozporządzenia).
Przewodniczący :
………………………………….
1) oddala odwołanie;
2)
Kosztami
postępowania
obciąża
Aero-Medika
spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Kopernika 36/40 i nakazuje:
1) zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez Aero-Medika
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.
Kopernika 36/40 tytułem wpisu od odwołania
2) dokonaćwpłaty kwoty 4 321 zł 50 gr (słownie: cztery tysiące trzysta dwadzieścia
jeden złotych pięćdziesiąt groszy) przez Aero-Medika spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Kopernika 36/40 na rzecz
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 6 Śląskiego Uniwersytetu
Medycznego w Katowicach Górnośląskie Centrum Zdrowia Dziecka im. Jana
Pawła II z siedzibą w Katowicach, ul. Medyków 16 stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa prawnego i kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 i Nr 161, poz. 1078) na niniejszy wyrok – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący
………………………………
Sygn. akt: KIO 403/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę
pomp insulinowych dla dzieci zostało wszczęte przez zamawiającego – Samodzielny
Publiczny Szpital Kliniczny nr 6Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach
Górnośląskie Centrum Zdrowia Dziecka im. Jana Pawła II z siedzibąw Katowicach, ul.
Medyków 16 ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej w dniu 16 lutego 2011r.
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej za numerem 2011/S 33 -054637.
W dniu 25 lutego 2011r. Aero-Medika spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw
Warszawie, ul. Kopernika 36/40 (odwołujący) wniósł odwołanie na treśćspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia (siwz) we wszystkich czterech częściach zamówienia
zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówieńPublicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm.-dalej ustawy) i art. 29 ust.
2 ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą
konkurencjęi niezapewniający równego traktowania konkurentów, a nadto w sposób
nadmiernie i bezzasadnie restrykcyjny, co powoduje eliminacje konkurencji poprzez
wskazanie rozwiązańtechnicznych oferowanych tylko przez jednego dostawcę. Odwołujący
wskazał,że we wszystkich pakietach kwestionuje wymogi dla przedmiotu zamówienia
dotyczące konieczności zasilania pompy z baterii ogólnodostępnej w sprzedaży (sieć
supermarketów, stacje benzynowe, kioski typu Ruch, sklepy ze sprzętem AGD i RTV, apteki)
czyli baterii typu AA i AAA oraz funkcji dodatkowych takich jak nieograniczona ilośćdrenów
w ciągu doby, automatyczne rozpoznawanie przez pompęinsuliny w zbiorniczku,
minimalnego okresu czasowej zmiany bazy mniejszego niż30 minut, wymogów dotyczących
programu komputerowego do sczytywania pamięci pompy – stosowanych przeliczników w
kalkulatorach bolusów i historii wypełnieńdrenu oraz sczytywania parametrów transmitera, a
w pakiecie 2 dodatkowo wymogu dotyczącego sensorów do ciągłego monitorowania glikemii
i 3 transmiterów, w pakiecie 3 wymogu dotyczącego możliwości wkućinnych producentów, w
pakiecie 4 dodatkowo wymogu dotyczącego sensorów do ciągłego monitorowania glikemii i 7
transmiterów. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu sporządzenia nowej
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób odpowiadający treści przepisu art. 7
ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy poprzez uznanie,że kwestionowane postanowienia siwz są
niezgodne z ustawąi niezapewnianąuczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców lub co najmniej uznanie,że taki sposób określenia przedmiotu zamówienia
może utrudniaćuczciwąkonkurencjęi ograniczenie jej tylko do jednego dostawy oraz o
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania. Odwołujący
wskazał, ze ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyżjest dostawcąpomp insulinowych i
jest zdecydowany przystąpićdo przetargu. W uzasadnieniu podniósł,że wymóg zasilania
bateriami ogólnodostępnymi typu AA i AAA jest niezrozumiały. Odwołujący oferuje pompy
zasilane bateriami ½ AA, alkalicznymi, wysokiej jakości dostarczanymi wraz z pompą
insulinowąz sposób zapewniający ciągłośćdostawy. Odwołujący podał,że dostarcza także
ładowarki do baterii i jest w stanie dostarczyćbateriępacjentowi w ciągu maksymalnie 72h, a
najczęściej 24h. Wskazał,że zastosowanie baterii ½ AA zmniejsza rozmiary i wagępompy
co ma znaczenie dla dziecka jako użytkownika urządzenia. Podniósł,że baterie ogólnie
dostępne mogąbyćniskiej jakości lub słabej mocy i stanowićzagrożenie dla dziecka. Na
poparcie swego stanowiska powołał wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 16 czerwca
2010r. w sprawie sygn. akt V Ga 61/10, którego odpis załączył do odwołania. Wskazał,że
wymogi dotyczące ilości wypełnieńdrenów w ciągu doby oraz rozpoznawanie insuliny w
zbiorniczku dla diagnostyki i leczenia pacjenta nie mażadnego znaczenia, na co wskazał
opracowanie lek. Andrzeja Gwareckiego. Podniósł,że różne insuliny mająróżnąszybkość
wchłaniania od 10 minut do 2 godzin, a szczyt działania osiągająod 1-2 do 5-8 godziny, a
czas ich działania może wynosićod 4-5 godzin do 22- 24 godzin i z tego względu
niezrozumiały jest wymóg funkcji dodatkowej minimalnego okresu zmiany czasowej mniej niż
30 minut. Wskazał, ze tęfunkcjędodatkowązapewnia tylko jeden dostawca. Natomiast
wymóg stosowania wkućinnych producentów w pakiecie 3 ma wyeliminowaćodwołującego,
którego nowoczesna pompa Dana R posiada gwint lewoskrętny odmienny od pozostałych
pomp, który ma służyćzabezpieczeniu dzieci przed odkręceniem wkucia. Wymogi w pakiecie
2 i 4 dotyczące monitorowania glikemii i sensorów ciągłego monitorowania oraz wymogów
dotyczących programu komputerowego sąniezasadne, gdyżciągły monitoring glikemii może
byćstosowany jedynie w pompie producenta Medtronic Diabetes i to w pompie
przeznaczonej dla dzieci powyżej 7 rokużycia. Ciągły monitoring glikemii nie zastępuje
standardowego badania glukometrem i ma jedynie charakter uzupełniający, a ponadto
wymaga dwa razy na dobękalibracji, która wiąże sięz wykonaniem pomiaru glukometrem i
skalibrowanie sprzętu. Oznacza to, ze ta technologia nie eliminuje potrzeby wkucia w celu
zbadania poziomu cukru we krwi, ponadto odwołujący powołując sięna artykuł Anity
Rogowicz – Frontczak z 23 maja 2008r. wskazał,że pomiar dokonywany przez sensory
oznacza sięw płynie międzykomórkowym, co może powodowaćbłędy interpretacyjne, gdyż
glukoza z opóźnieniem przepływa z krwi do płynu międzykomórkowego. W tym stanie rzeczy
odwołujący uważa wymogi postawione przez zamawiającego za nieuzasadnione i mające na
celu jedynie uniemożliwienie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie oferentów z
wyjątkiem jednego dostawcy. Na poparcie swoich twierdzeńodwołujący przywołał wyrok Izby
z dnia 17 stycznia 2008r. sygn. akt KIO/UZP 80/07, uchwałęSN z dnia 18 września 2002r,
wyrok SO w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006r. sygn. akt II Ca 693/05, wyrok ZA z dnia
18 grudnia 2003r., wyrok Izby z dnia 16 czerwca 2008r. sygn. akt KIO/UZP 553/08, wyrok
Izby z dnia 7 kwietnia 2008r. sygn. akt KIO/UZP 254/08, wyrok ZA z 13 czerwca 2006r. sygn.
akt UZP/ZO/0-1667/06, wyrok ZA z 9 listopada 2006r. sygn. akt UZP/ZO/0-2736/06,
postanowienie ZA z 28 maja 2007r. sygn. akt UZP/ZO/0-604/07, wyrok Izby z 11 stycznia
2008r. sygn. akt KIO/UZP 33/07, wyrok Izby z 20 marca 2008r. sygn. akt KIO/UZP 204/08.
Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego w oparciu o pełnomocnictwo
z dnia 24 lutego 2011r. udzielone przez prezesa zarządu odwołującego, upoważnionego do
jednoosobowej reprezentacji zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia
odwołania została przekazana zamawiającemu faksem, na numer faksu podany w
ogłoszeniu o zamówieniu, w dniu 24 lutego 2011r.
W dniu 25 lutego 2011r. (pismem z dnia 24 lutego 2011r.) zamawiający poinformował o
wniesieniu odwołania i wezwał wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego w dniu 28 lutego 2011r. przystąpił Medtronic Poland spółka
z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Warszawie, ul. Ostrobramska 101
wskazując,że przystępuje po stronie zamawiającego oraz wnosząc o oddalenie odwołania w
całości. Zgłaszający przystąpienie wskazał,że ma interes z rozstrzygnięciu na korzyść
zamawiającego, gdyżjest dostawcąpomp insulinowych i może oraz zamierza wziąćudział w
postępowaniu składając ofertęzgodnąz treściąsiwz. Nie bez znaczenia dla przystępującego
jest fakt,że oddalenie odwołania może skutkowaćodstąpieniem przez odwołującego od
złożenia oferty, a w konsekwencji może wywrzećpozytywny skutek w postaci wyboru oferty
przystępującego. Według przystępującego, odwołujący nie wykazał, aby opis przedmiotu
zamówienia w niniejszej sprawie mógł utrudniaćuczciwąkonkurencję. Podniósł,że na rynku
producentów i dystrybutorów pomp insulinowych istniejąwykonawcy zdolni zrealizować
zamówienie zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (oprócz Medtronic Poland - np. Roche
Diagnostics), zaśsam opis nie wskazuje na konkretnego wykonawcę, którym w ocenie
odwołującego, jak zdaje sięsugerowaćtreśćodwołania, jest Medtronic Poland. Stwierdził,że
zasada uczciwej konkurencji nie oznacza konieczności zapewnienia możliwości realizacji
zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w danej branży. W szczególności
zaśnie można zarzucaćnaruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 29 ust. 2 p.z.p. podnosząc,że oferowany przez odwołującego produkt nie spełnia wymagańSIWZ. Zarzut taki należy
ocenićjako nieskuteczny. Podkreślił,że Izba, rozpatrując odwołanie, bada jedynie legalność
działańzamawiającego, a nie zasadnośćtechnologicznążądanych i opisywanych przez
zamawiającego rozwiązań, czy teżich gospodarność. Stąd też, jeżeli KIO dojdzie do
przekonania,że wymagania zamawiającego nie naruszajązasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, nie może odnosićsięw pozostałym zakresie do
merytorycznej zasadnościżądania spełnienia przez towar takich wymagań. Wymagania te
musząbyćadekwatne do przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie wykazał tego, ażeby
parametry techniczne pomp insulinowych były wymaganiami nadto restrykcyjnymi,
nieadekwatnymi do potrzeb zamawiającego i tym samym, by bezpodstawnie mogły utrudnić
konkurencjęmiędzy wykonawcami w niniejszym postępowaniu. Na poparcie swoich twierdzeń
przywołał wyrok Zespołu Arbitrów z 3 lutego 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-153/05). Zakaz
określania przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający konkurencjęnie oznacza
konieczności nabycia przez zamawiającego towarów nieodpowiadających jego potrzebom,
zarówno co do jakości, funkcjonalności, czy wymaganych parametrów technicznych. Nie
ulega wątpliwości,że kwestionowane przez odwołującego parametry techniczne pomp
insulinowych mająkluczowe znaczenie dla zamawiającego. Odnosząc siędo poszczególnych
zarzutów dotyczących parametrów technicznych pomp insulinowych, przystępujący podniósł,
w zakresie wymogu zasilania,że zamawiający nie ogranicza tego kryterium przez dodanie, iż
zasilanie
powinno
odbywać
się
bateriami
AA
lub
AAA. Wymaganie
dotyczy
ogólnodostępności baterii, co ma niezwykle istotne znaczenie dla zdrowia iżycia pacjentów
korzystających z pomp insulinowych. Powołał sięna wyrok z dnia 22 maja 2009 r., sygn.
KIO/UZP 598/09 i wskazał,że baterie Vz AA zasilające oferowanąprzez odwołującego
pompęinsulinowąnie sądostępne w zwykłych punktach dystrybucji, gdzie zazwyczaj
dokonuje sięzakupu baterii, tj. w powszechnie dostępnych placówkach handlowych, np. na
większych stacjach paliw, w kioskach ruchu, w popularnych sieciach supermarketów i
sklepów ze sprzętem AGD i RTV. Bateria 14 AA nie jest teżdostępna w każdej aptece. Z
uwagi na przedmiot postępowania – pompy insulinowe dla dzieci, ogólnodostępnośćpowinna
odznaczaćsięłatwościąw nabyciu, brakiem utrudnieńw dostępie do punktów sprzedaży.
Zakup baterii ogólnodostępnych jest łatwy i szybki, odbywa siębez jakichkolwiek przeszkód
(np. konieczności poszukiwania jednego z wybranych punktów dystrybucji, ewentualnego
oczekiwania na wysyłkę). Podkreślił,że nawet krótka przerwa w dostarczeniu insuliny
prowadzi do dramatycznego pogorszenia stanu zdrowia w wyniku rozwoju kwasicy ketonowej.
Rodzice dzieci z cukrzycąleczonych przy pomocy pomp insulinowych, musząmiećmożliwość
zakupu niezbędnej do działania pompy baterii bez trudności w punktach sprzedaży, bez
względu na miejsce zamieszkania (miasto, wieś). Zakup baterii w specjalistycznych sklepach
lub teżw sklepach internetowych związany jest z koniecznościądojazdu, czy teżw przypadku
zakupów przez Internet - wymaga posiadania odpowiedniej wiedzy, dostępu do Internetu, a
także wiąże sięz często kilkutygodniowym czasem oczekiwania. Okoliczność, zgodnie z którą
„w skrajnych przypadkach bateria może byćdostarczona do pacjenta w czasie do 72 godzin"
(str. 5 odwołania Aero-Medika), przemawia, według przystępującego, przeciwko twierdzeniu o
większym bezpieczeństwie zasilania pomp oferowanych przez odwołującego. Możliwość
szybkiej wymiany wyczerpanej lub wadliwej baterii może miećistotne znaczenie dlażycia i
zdrowia pacjentów korzystających z pomp. Niezależnie od powyższego, zarzut dotyczący
wagi i rozmiaru baterii równieżnie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie,
gdyżbaterie AAA ważąokoło 11,5 grama, zaśVi AA około 11 gramów, co nie czyni w istocieżadnej różnicy. Równieżrozmiar tych typów baterii należy uznaćza porównywalny: AAA -
długośćok. 44,5 mm,średnica ok. 10,5 mm, zaśV* AA - wysokość: 25 mm,średnica: 14,5
mm. Różnica polega na kształcie, który wżaden sposób nie oddziałuje na komfort czy
bezpieczeństwo pacjenta. Powoływanie sięprzez odwołującego na wyrok Sądu Okręgowego
w Olsztynie (V Ga 61/10), stwierdzający,że niedopuszczenie do udziału w postępowaniu
przetargowym sprzętu zasilanego lepszymźródłem energii jest sprzeczne z zasadąuczciwej
konkurencji i równości wykonawców, nie może stanowićwystarczającego w niniejszej sprawie
dowodu na zarzut stawiany zamawiającemu. Przystępujący odniósł siętakże do powołanego
przez odwołującego wyroku Sąd Okręgowy w Olsztynie, uznając go za niezasadny. Wskazał
także, iżtreśćSIWZ w zakresie parametrów technicznych pomp insulinowych spełnia kryteria
określone przez Polskie Towarzystwo Diabetologiczne. Kwestia doboru zasilania pomp
określonym rodzajem baterii, to decyzja zamawiającego uargumentowana względami
praktycznymi i przede wszystkim bezpieczeństwem pacjentów i w tym zakresie powołał wyrok
Sądu Okręgowego w Szczecinie, sygn. VIII Ga 136/09. Odnośnie zarzutu dotyczącego
nieograniczonej ilości wypełnieńdrenów w ciągu doby, automatycznego rozpoznawania przez
pompęilości insuliny znajdującej sięw zbiorniczku, wskazał,że nie został on przez
odwołującego uzasadniony. Podniósł,że podczas standardowej eksploatacji sprzętu dochodzi
do sytuacji, które będąwymagały zmiany zestawu infuzyjnego, która w swojej procedurze
wymaga wypełnienia drenu i wyrównania ciśnienia w strzykawce. Dlatego nieograniczona
ilośćwypełnieńdrenu w ciągu doby ma ogromne znaczenie dla bezpieczeństwa pacjenta,
kiedy w różnych okolicznościach musi dokonaćzmiany zestawu infuzyjnego (np. nieumyślne
wyrwanie wkłucia, obluzowanie wkłucia, rozszczelnienie zestawu, niedrożnośćkaniuli
zestawu infuzyjnego, zainfekowanie zestawu infuzyjnego przed jego założeniem,
zablokowanie pracy pompy, w przypadku pojawienia sięistotnych przerw - powietrze w drenie
lub w zbiorniku na insulinę). Precyzyjne, automatyczne obliczanie przez pompęilości insuliny
w zbiorniku znacznie zwiększa bezpieczeństwo pacjenta, związane z informacjąo
konieczności uzupełnienia insuliny z odpowiednim wyprzedzeniem, tak aby nie doszło do
sytuacji, kiedy pacjent nie ma możliwości uzupełnienia zapasu insuliny, a pompa komunikuje
jej brak. Funkcja automatycznego rozpoznawania ilości insuliny w zbiorniku eliminuje ryzyko
związane z pominięciem ręcznego wprowadzenia tej informacji do pompy przez pacjenta. Co
do zarzutu odnoszącego siędo wymogu minimalnego okresu czasowej zmiany bazy <30 min.
Uzasadnienie zarzutu dotyczącego powyższego kryterium zostało przez odwołującego
ograniczone do przytoczenia opracowania lek. Andrzeja Gwareckiego, jednakże jego analiza
nie przynosi, według odwołującego, odpowiedzi na pytanie o przyczyny postawienia tego
zarzutu. Wskazał,że możliwośćprecyzyjnego sterowania czasem programowania wlewu
podstawowego w opcji czasowej zmiany bazy w przypadku dzieci ma z klinicznego punktu
widzenia ogromne znaczenie. Im większa wrażliwośćpacjenta na insulinę, tym interwał
przyrostu dawki określony w czasie ma większe znaczenie. Ponadto odwołał siędo
stanowiska Sekcji Pediatrycznej PTD (powoływana wyżej Specyfikacja pomp insulinowych dla
dzieci. Wytyczne Sekcji Pediatrycznej PTD na rok 2011 - pkt 30), zgodnie z którym parametr
„minimalny okres czasowej zmiany bazy mniejszy lub równy 30 min." jest wymagany lub
dodatkowo punktowany. Odnośnie zarzutu w zakresie wymogu możliwości używania wkłuć
innych producentów w pompach biorących udział w ofercie, to jest to wymóg dodatkowo
punktowany, ale jego niespełnienie nie powoduje odrzucenia oferty. Podniósł,że pompy
stosowane przez przystępującego nie posiadająmożliwości używania wkłućinnych
producentów, zatem odwołujący bezzasadnie podnosi,że wymóg ten został sformułowany
przeciwko niemu. W zakresie zarzutu dotyczącego funkcji systemu ciągłego monitorowania
glikemii (CGM), przystępujący podniósł,że powołane opracowanie pochodzi z maja 2008 r., tj.
niemalże trzy lata przed ogłoszeniem dokonanym przez zamawiającego w niniejszym
postępowaniu. Postęp techniczny, który ma miejsce równieżw medycynie, w szczególności w
zakresie wyrobów medycznych powoduje,że opisane w cytowanym przez odwołującego
opracowaniu wady monitoringu glikemii nie występująjużobecnie. Sprzęt prawidłowo
kalibrowany (2-3 razy na dobę) wskazuje wyniki wiarygodne, na bazie których pacjent może
wyciągaćwnioski terapeutyczne mające wpływ na poprawęjego zdrowia. Kalibracja jest zaś
czynnościąprostąi niewymagającąspecjalnych umiejętności. Dzięki zastosowaniu systemu
ciągłego monitorowania glikemii pacjent może mierzyćpoziom cukru dwa trzy razy na dobę,
nie zaśkilkanaście razy. W krajach Unii Europejskiej CGM zarejestrowany jest bez
ograniczeńwiekowych, posiada równieżznak CE. W Polsce system monitorowania glikemii
funkcjonuje od 2000 r. i od tego właśnie roku zarejestrowany był do użytku przez pacjentów z
cukrzycąbez ograniczeńwiekowych. Zastosowanie systemu ciągłego monitorowania glikemii
zwiększa bezpieczeństwo pacjentów z cukrzycąinsulinozależną, w szczególności dzieci oraz
osób pozbawionych objawów zwiastujących hipoglikemię. Idea CGM nie polega jednak na
wyeliminowaniu zastosowania gleukometru, lecz ma na celu uświadomienie pacjentowi oraz
jego opiekunom trendów zmian glikemii i dzięki temu szybszej reakcji w przypadku zagrożenia
hipo- lub hiperglikemią. Ponadto zamawiający postawił ten wymóg w pakietach dla dzieci z
niedocukrzeniami nocnymi lub niesygnalizującymi objawów niedocukrzenia. Ma to szczególne
znaczenie dla bezpieczeństwa tych dzieci. Zamawiający dopuszcza składanie ofert
częściowych i ofert na wybrane pakiety. Co do programu komputerowego, to zarzut nie został
przez odwołującego w ogóle uzasadniony. Przystępujący stwierdził,że programy
komputerowe zawierające szczegółowe parametry ustawieńpracy pompy pozwalająna
wnikliwąanalizęprzebiegu leczenia dzięki zastosowaniu szeregu raportów. Oprogramowanie
może pozwalaćna archiwizacjęwszystkich danych z pamięci pompy z okresu 3 miesięcy, na
przechowywanie wszystkich raportów niezależnie od upływu czasu, co umożliwia obserwację
zmian dotyczących zapotrzebowania na insulinęzwiązanych z rozwojem dziecka oraz w
sytuacjach nietypowych takich jak: dodatkowe choroby, wysiłek fizyczny, podróże ze zmianą
stref czasowych. Dzięki historii wypełnieńdrenu możliwe jest sprawdzenie z jaką
częstotliwościąpacjent wypełnia dren, zmienia zestaw infuzyjny i czy nie wykorzystuje tej
opcji niezgodnie z zaleceniami terapeutycznymi. Bez możliwości wglądu do historii wypełnień
drenu pacjent (dziecko) mógłby podawaćbolusy poprzez funkcje wypełnieńdrenu, nie
wliczane do dawki dobowej, zaślekarz nie byłby w stanie tego sprawdzić. Zakwestionowane
przez odwołującego kryteria służązatem poprawie jakościżycia pacjenta chorego na
cukrzycę, co nie może pozostaćbez wpływu na ocenęzasadności ich zawarcia w treści
SIWZ. Zgłoszenie przystąpienia zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 28 lutego 2011r. podpisanego przez prokurenta
samoistnego, którego prokura została ujawniona w KRS załączonym do przystąpienia. Kopia
przystąpienia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu faksem w dniu 28 lutego
2011r.
W dniu 4 marca 2011r. zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie wnosząc o oddalenie
odwołania i zasądzenie kosztów postępowania, zgodnie z rachunkiem, który złożył na
rozprawie. W uzasadnieniu zamawiający powołał stanowisko dotyczące charakteru i
przebiegu leczenia cukrzycy typu I u dzieci oraz wymogów diagnozowania, leczenia i
monitorowania stanu pacjenta oraz skutków związanych z brakiem reżimu leczenia
opracowane na potrzeby zamawiającego przez prof. dr hab. n. med. PrzemysławęJarosz –
Chobot. Zamawiający powołał sięna opracowanie siwz w oparciu o wytyczne Polskiego
Towarzystwa Diabetologicznego i podniósł,że wymogi siwz sąuzasadnione jego
obiektywnymi potrzebami i nie mogąbyćdostosowane poprzez obniżenie do potrzeb
wszystkich wykonawców. Wskazał,że nie może zaniżaćwymogów technicznych i jakości
dostarczanego sprzętu poza obowiązujące standardy. Odnosząc siędo zarzutu
odwołującego w odniesieniu do wymogu zasilania pompy z baterii ogólnodostępnych.
Podkreślił, ze w siwz nie opisał rodzaju baterii, ale jej szerokądostępność. Wskazał na
wymogi kliniczne zezwalające na odłączenie pompy jedynie na krótki okres do 2 godzin,
gdyżpreparaty insulinowe stosowane w pompach mająkrótki okres działania, a brak insuliny
w organizmie jest zagrożeniem dla zdrowia iżycia chorego. Wskazał na aktywnośćruchową
dzieci, potrzebęich adaptacji do grupy rówieśników, podniósł,że nie zapewnia tego bateria,
której dostępnośćmoże wahaćsiędo 72 godz. w okresachświątecznych, a wskazał na
nieprzewidywalnośćdostawy w sytuacjach szczególnych jak strajk, powodzie, z tego
względu zamawiający uważa, ze nie daje to poczucia komfortu terapii. Ładowarka jestściśle
dostosowana do rodzaju baterii i trudna do zdobycia w przypadku uszkodzenia, czy utraty już
posiadanej, a nadto nieporęczna dla dziecka. Wskazał,że pompy 3 producentów (Cosmo,
Medtronic i Roche) sąprzez niego używane i pracująna bateriach ogólnodostępnych, a na
rynku obecnie sądwie firmy, które spełniająten warunek tj. Medtronic i Roche. Co do
zarzutu dotyczącego wymogu funkcji automatycznego rozpoznawania przez pompęinsuliny
w zbiorniczku, to wymóg ten jest uzasadniony, według zamawiającego bezpieczeństwem i
efektywnościąleczenia cukrzycy u dziecka. Wymóg służy zapewnieniu ciągłości pracy
pompy. Wskazano na to, ze mali pacjenci zapominająo sprawdzeniu insuliny w zbiorniczku,
a potrzebująjej duże ilości, a nadto insulina musi byćprzechowywana w lodówce. W
zakresie zarzutu wielokrotnego wypełnienia dreny, to jest to wymóg według zamawiającego
konieczny dla bezpieczeństwa zachowania ciągłości pracy pompy. U dzieci często spotyka
sięzatkanie drenu spowodowane krystalizacja insuliny, czy zaistnieniem pęcherzyków
powietrza w drenie, co wymaga wielokrotnego odpowietrzania i napełnienia drenu, może
dochodzićtakże do pomyłek w wypełnianiu drenu i konieczności powtórzenia zabiegu, a
także ma znaczenia w okresie nauki używania pompy. Wskazał,że oba wyżej opisane
wymogi spełniająużywane przez zamawiającego pompy producentów Cosmo. Medtronic i
Roche, a na rynku sąco najmniej dwie pompy spełniające wymogi tj. pompy Roche i
Medtronic. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wymogu funkcji minimalnego okresu
czasowej zmiany bazy
≤
30 minut, to zamawiający wymaga tej funkcji w pakiecie 1 i 2, z
uwagi na najwyższąwrażliwośćna insulinęu małych dzieci i liczbępodawanych jednostek
insuliny, natomiast w pakiecie 3 i 4 jest to funkcja dodatkowo punktowana, z uwagi na
możliwośćwystępowania mniejszego zapotrzebowania na insulinęi wysokiej wrażliwości na
insulinę. Co do powołanej przez odwołującego opinii lek. Med. Andrzeja Gawreckiego, to nie
jest on diabetologiem, ale internistąi nie specjalizuje sięw leczeniu cukrzycy u dzieci.
Wskazał,że wyżej opisany wymóg spełniająużywane przez zamawiającego pompy
producentów Cosmo. Medtronic i Roche, a na rynku sąco najmniej dwie pompy spełniające
wymogi tj. pompy Roche i Medtronic. W zakresie zarzutu dotyczącego wymogu możliwości
używania wkućinnych producentów pomp insulinowych, to zamawiający wskazał,że
postawił wymóg z uwagi na koszty jednostkowe wkuć, a dopuszczenie innych producentów
w tym wkućgenerycznych zmniejsza koszty wkuć. Co do zarzutu dotyczącego wymogu
ciągłego podskórnego monitoringu poziomu glikemii w czasie rzeczywisty, to zamawiający
wskazał, iżpostawił ten wymóg dla pomp mających zastosowanie u dzieci z
niedocukrzeniami nocnymi i/lub nie sygnalizującymi objawów niedocukrzenia, które jest
powikłaniem cukrzycowym i może nie byćprzez dziecko sygnalizowane. Monitoring
zmniejsza ilośćwkućdziennych, a zarówno pomiar gleukometrem jaki i CGM jest obarczony
błędem, ale znajomośćtych błędów i odpowiednie wyszkolenie pacjenta pozwalają
ostrzegaćpacjenta przed niedocukrzeniem czy hiperglikemią. System ten w Unii
Europejskiej może byćstosowany bez ograniczeńwiekowych, w niektórych państwach UE
jest refundowany i istniejąpotwierdzone badania wykazujące zalety korzystania z CGM.
Zamawiający wskazał na trzech zarejestrowanych w UE producentów systemu tj. Guardian
Real time, DexComSTS, Freestyle Navigator. Podał także,że pacjenci wyposażeni w CGM
dokonująbadańgleukometrem 2-3 razy na dobę, a niewyposażeni w ten system 10 i więcej
razy, co ma znaczenie dla komfortużycia. Nadto wymóg taki rekomenduje Polskie
Towarzystwo Diabetologiczne na rok 2011. Aktualnie pacjenci zamawiającego są
wyposażani w ten system zarówno na stałe, jak i w celach diagnostyki niedocukrzenia.
Podniósł,że przywołany przez odwołującego artykuł pochodzi od lekarza nie
specjalizującego sięani w leczeniu dzieci, ani cukrzycy. Nadto sam powołany przez
odwołującego lek. Med. Andrzej Gawrecki korzysta z tego systemu we własnym leczeniu.
Dodatkowo podkreślił,że wymóg zaoferowania systemu CGM jest możliwy do zaoferowania
przez dowolnego producenta, gdyżjest to system, który integruje sięz pompąinsulinowąi
jest oferowany przez co najmniej 3 producentów Medtronic, Abbott i Dexcom. W odniesieniu
do zarzutu dotyczącego wymogu programu komputerowego, to diagnostyka i komunikacja z
lekarzem drogąkomputerowąjest coraz powszechniejsza w medycynie, np. w kardiologii. Na
podstawie
informacji
przechowywanych
przez
program
komputerowym
można
przeprowadzićwnikliwąanalizęprzebiegu leczenia, oprogramowanie ma możliwość
generowania raportów z okresu 3 miesięcy wskazując na zmiany zapotrzebowania na
insulinę, sytuacje nietypowe, dotycządawkowania insuliny podstawowej i posiłkowej, ilości
posiłków, historii wypełnieńdrenu. Zamawiający korzysta obecnie z pomp trzech
producentów posiadających tęfunkcjonalność, a co najmniej dwóch aktualnie jest w stanie
zaoferowaćwymagane oprogramowanie. Zamawiający podniósł,że odwołujący nie
udowodnił stawianych zarzutów, a przywołane przez odwołującego orzecznictwo Izby nie
odnosi siędo przedmiotu zamówienia i jest ogólne. Zamawiający powołał wyroki Zespołów
Arbitrów z dnia 28 stycznia 2005r. sygn. akt UZP/ZO 0-135/05 i z 3 lutego 2005r. sygn. akt
UZ/ZO/0-153/05, oraz wytyczne Prezesa UZP dotyczące przesłanek zastosowania trybu
negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia lub
zamówienia z wolnej ręki, a także wyrok izby z 17 stycznia 2008r. sygn. akt KIO/UZP 80/07 i
wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie sygn. akt VIII Ga 136/09, wskazując, ze ma prawo
określićprzedmiot zamówienia w sposób odpowiadający jego obiektywnym potrzebom,
nawet stosując wysokie wymogi w stosunku do przedmiotu zamówienia, a także iżnie jest
naruszeniem konkurencji sytuacja, w której jeden podmiot nie może wziąćudziału w
postępowaniu,. Ale poza nim funkcjonująinne podmioty, które mogązłożyćoferty, przy czym
pod uwagęnależy braćnie tylko rynek lokalny, ale co najmniej rynek europejski. Jako
dowody powołał oświadczenie Andrzeja Gawreckiego, zestawienie parametrów pomp
Medtronic, Roche i odwołującego, wykaz przedstawicielstw firmy Dexcom, a także artykuły
branżowe.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, wytycznych Sekcji
Pediatrycznej Polskiego Towarzystwa Diabetologicznego na rok 2011, oświadczenia
Andrzeja Gawreckiego, artykułu „Zastosowanie ciągłego monitorowania glikemii u chorych
na cukrzycę– przegląd dostępnych systemów”, artykułu „Cukrzyca typu 1 u dzieci,
młodzieży i dorosłych”, artykułu „Zalecenia kliniczne dotyczące postępowania u chorych na
cukrzycę2011”, artykułu „Bezobjawowe niedocukrzenia i hiperglikemie rozpoznawane na
podstawie sytemu ciagłgo monitorowania glikemii u dzieci z dobrze wyrównanącukrzycą
typu 1”, pisma Agnieszki i Marka Słyk z dnia 10 czerwca 2010r., materiałów poglądowych
dotyczących systemu ciągłego monitorowania glikemii
Izba uznała porównanie cen z otwarcia ofert w postępowaniu Szpitala im. Rydygiera w
Toruniu przedłożone przez odwołującego za jego stanowisko w sprawie.
Izba uznała zestawienie parametrów technicznych pomp przedłożone przez zamawiającego,
opinięprawnąz dnia 3 marca 2011r., oraz pismo Roche Diagnostics z dnia 2 marca 2011r.
przedłożone przez zamawiającego za jego stanowisko w sprawie.
Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego tłumaczeńpoświadczonych z języka
angielskiego następujących dokumentów : informacji producenta Medtronic Diabetes
opublikowanego na stronie internetowej (złożonego przez odwołującego), oraz artykułów
„Ciągłe monitorowanie glikemii u młodzieży z cukrzycątypu 1”, „Zastosowanie ciągłego
monitorowania glikemii u małych dzieci z cukrzycątypu 1 : konsekwencje dla badań
behawioralnych”, „Leczenie za pomocąpompy z czujnikiem od momentu diagnozy dziecięcej
cukrzycy typu 1” i fragmentu pracy „Monitorowanie glikemii: samodzielne monitorowanie u
pacjentów poniżej 18 rokużycia” – złożone przez przystępującego z uwagi na
nieprzedłożenie dokumentu w oryginalnej wersji językowej. Tłumaczenie nawet sporządzone
przez tłumacza przysięgłego jest zawsze pochodnądokumentu oryginalnego i jest jedynie
ułatwieniem dla stron, tak aby mogły zapoznaćsięz treściądokumentu. Nie zmienia to
jednak faktu,że dowodem jest dokument w oryginalnej wersji językowej, a nie jego
tłumaczenia. Wobec braku zatem dowodu Izba pominęła przedłożone pisma.
Izba ustaliła,że
Zgodnie z pkt. A.I.1 siwz - opis przedmiotu zamówienia przedmiotem zamówienia są
dostawy pomp insulinowych dla dzieci w ilości wyszczególnionej w specyfikacjach
asortymentowo-cenowych stanowiących załącznik od nr 2.1 do 2.4 oraz o parametrach
technicznych opisanych w załączniku nr 3.1 do 3.4 do siwz. Zamawiający przedmiot
zamówienia podzielił na 4 Pakiety: Pakiet nr 1 - Pompy insulinowe dla dzieci poniżej 6 rokużycia (1), Pakiet nr 2 - Pompy insulinowe dla dzieci poniżej 6 rokużycia (2), Pakiet nr 3 -
Pompy insulinowe dla dzieci powyżej 6 rokużycia (1), Pakiet nr 4 - Pompy insulinowe dla
dzieci powyżej 6 rokużycia (2).
Zgodnie z pkt A.1.11. siwz wykonawcy zobowiązani byli dostarczyćpompy insulinowe
zgodne z wymaganymi parametrami technicznymi, kompletne, gotowe do pracy zgodnie ze
swoim przeznaczeniem, zamawiający wymagał także, aby wykonawca wraz z ofertą
dostarczył po jednej sztuce oferowanych pomp wraz z wyposażeniem celem porównania
zaoferowanych parametrów technicznych (pkt. A.I.13 siwz).
Do oferty należało załączyćwypełnione, podpisane i opieczętowane (pieczątkąfirmowąi
imienną) przez osobę/y uprawnioną/e do reprezentowania Wykonawcy specyfikacje
asortymentowo-cenowe (załączniki nr 2.1 do 2.4) (pkt. VIII.2 siwz), wypełnione, podpisane i
opieczętowane (pieczątkąfirmowąi imienną) przez osobę/y uprawnioną/e do
reprezentowania Wykonawcy parametry techniczne (załącznik nr 3.1 do 3.4) (pkt. VIII.3
siwz), dokumenty potwierdzające,że oferowany przedmiot zamówienia odpowiada
wymaganiom określonym w specyfikacji asortymentowo-cenowej- załącznik nr 2.1 do 2.4 tj.:
a) dokumenty wymagane przepisami ustawy o wyrobach medycznych z dnia 20 maja 2010 r.
– Dz. U. nr 107, poz. 679,
b) katalog lub firmowe materiały informacyjne zawierające opis i parametry techniczne
oferowanych pomp,
c) próbki zwrotne - po jednej sztuce oferowanych pomp wraz z wyposażeniem (pkt. VIII.5
siwz).
Zamawiający w pkt XIII. siwz wskazał,że kryterium oceny ofert poza cenąbędątakże
parametry techniczne o wadze 40%. Kryterium Parametry Techniczne – miały podlegać
ocenie w skali od 0 do 100 na podstawie charakterystyki parametrów technicznych
oferowanych pomp i zgodnie z opisem sposobu punktacji załącznik nr 3.1 do 3.4 (brak
któregokolwiek parametru wymaganego skutkowaćmiał odrzuceniem oferty) oraz
przedłożonych pomp.
Zgodnie z załącznikiem nr 3.1 pompa insulinowa dla dzieci poniżej 6 rokużycia
lub z zapotrzebowaniem na insulinę< 20 j – pompy z regulacjądawki bazy < 0,1 j. /godzinę
w ilości 31 zamawiający postawił następujące wymagania techniczne, kwestionowane przez
odwołującego :
W wierszu 4 tabeli wymagał zasilania pompy z baterii ogólnodostępnej w sprzedaży w Polsce
(siećsupermarketów, stacje benzynowe, kioski typu „Ruch”, sklepy ze sprzętem AGD i RTV,
apteki) - bez punktacji, w wierszu 20 - nieograniczonej ilości wypełnieńdrenów w ciągu doby-
bez punktacji, w wierszu 28 - automatycznego rozpoznawania przez pompęilości insuliny
znajdującej sięw zbiorniczku dodatkowy – wymóg punktowany TAK – 20 pkt., NIE – 0 pkt, w
wierszu 30 minimalny okres czasowej zmiany bazy
≤
30 min – bez punktacji. W załączniku nr 1
do załącznika nr 3.1. wskazał wymogi dotyczące programu komputerowego do sczytywania
pamięci pompy, w tym stosowane przeliczniki w kalkulatorach bolusów, historia wypełnień
drenu, sczytywanie parametrów z transmitera.
Zgodnie z załącznikiem nr 3.2 pompa insulinowa dla dzieci poniżej 6 rokużycia
lub z zapotrzebowaniem na insulinę< 20 j. - dla dzieci z niedocukrzeniami nocnymi i/lub
niesygnalizującymi objawów niedocukrzenia, – pompy z regulacjądawki bazy < 0,1 j.
/godzinęw ilości 31 zamawiający postawił następujące wymagania, kwestionowane przez
odwołującego :
W wierszu 4 wymagał zasilania pompy z baterii ogólnodostępnej w sprzedaży w Polsce (sieć
supermarketów, stacje benzynowe, kioski typu „Ruch”, sklepy ze sprzętem AGD i RTV, apteki)
- bez punktacji, w wierszu 20 - nieograniczonej ilości wypełnieńdrenów w ciągu doby- bez
punktacji, w wierszu 28 - automatycznego rozpoznawania przez pompęilości insuliny
znajdującej sięw zbiorniczku dodatkowy – parametr punktowany TAK – 20 pkt., NIE – 0 pkt,
w wierszu 30 - minimalny okres czasowej zmiany bazy
≤
30 min - bez punktacji, w wierszu 31 -
ciągłego monitorowania glikemii - bez punktacji, w wierszu 38 -3 transmiterów - bez punktacji.
W załączniku nr 1 do załącznika nr 3.2 do siwz postawił wymogi dotyczące programu
komputerowego do sczytywania pamięci pompy, w tym: stosowane przeliczniki w
kalkulatorach bolusów, historia wypełnieńdrenu, sczytywanie parametrów z transmitera.
Zgodnie z załącznikiem nr 3.3 pompa insulinowa dla dzieci powyżej 6 rokużycia, – pompy z
regulacjądawki bazy 0,1 j./godzinęw ilości 64 zamawiający postawił następujące
wymagania, kwestionowane przez odwołującego :
W wierszu 4 tabeli wymagał zasilania pompy z baterii ogólnodostępnej w sprzedaży w Polsce
(siećsupermarketów, stacje benzynowe, kioski typu „Ruch”, sklepy ze sprzętem AGD i RTV,
apteki) - bez punktacji, w wierszu 20 - nieograniczonej ilości wypełnieńdrenów w ciągu doby-
bez punktacji, w wierszu 28 - automatycznego rozpoznawania przez pompęilości insuliny
znajdującej sięw zbiorniczku dodatkowy – wymóg punktowany TAK – 20 pkt., NIE – 0 pkt, w
wierszu 30 minimalny okres czasowej zmiany bazy
≤
30 min – bez punktacji, w wierszu 36
możliwości używania wkłućinnych producentów w pompach biorących udział w ofercie –
parametr punktowany TAK – 10 pkt., NIE – 0 pkt. W załączniku nr 1 do załącznika nr 3.1.
wskazał wymogi dotyczące programu komputerowego do sczytywania pamięci pompy, w tym
stosowane przeliczniki w kalkulatorach bolusów, historia wypełnieńdrenu, sczytywanie
parametrów z transmitera.
Zgodnie z załącznikiem nr 3.4 pompa insulinowa dla dzieci powyżej 6 rokużycia dla dzieci z
niedocukrzeniami nocnymi i/lub niesygnalizującymi objawów niedocukrzenia – pompy z
regulacjądawki bazy 0,1 j. /godzinęw ilości ….. zamawiający postawił następujące
wymagania, kwestionowane przez odwołującego :
W wierszu 4 wymagał zasilania pompy z baterii ogólnodostępnej w sprzedaży w Polsce (sieć
supermarketów, stacje benzynowe, kioski typu „Ruch”, sklepy ze sprzętem AGD i RTV, apteki)
- bez punktacji, w wierszu 20 - nieograniczonej ilości wypełnieńdrenów w ciągu doby- bez
punktacji, w wierszu 28 - automatycznego rozpoznawania przez pompęilości insuliny
znajdującej sięw zbiorniczku dodatkowy – parametr punktowany TAK – 20 pkt., NIE – 0 pkt,
w wierszu 30 - minimalny okres czasowej zmiany bazy
≤
30 min - bez punktacji, w wierszu 31 -
ciągłego monitorowania glikemii - bez punktacji, w wierszu 38 - 7 transmiterów - bez
punktacji. W załączniku nr 1 do załącznika nr 3.2 do siwz postawił wymogi dotyczące
programu komputerowego do sczytywania pamięci pompy, w tym: stosowane przeliczniki w
kalkulatorach bolusów, historia wypełnieńdrenu, sczytywanie parametrów z transmitera.
W specyfikacji pomp insulinowych dla dzieci wytycznych Sekcji Pediatrycznej Polskiego
Towarzystwa Diabetologicznego na rok 2011 wskazano wymogi konieczne m. In. Czasową
zmianębazy /dawki podstawowej u dzieci poniżej 6 rokużycia możliwe procentowe
zwiększenie lub zmniejszenie dawki bazowej, przynajmniej co 30 minut, u dzieci powyżej 6
rokużycia możliwe procentowe zwiększenie lub zmniejszenie dawki bazowej, przynajmniej
co 1 godzinę, pamięćpompy : historia bolusów, alarmów, dawki, dobowej, czasowej zmiany
bazy, wypełnieńdrenów – minimum 90 dni za pomocąprogramu komputerowego przez
czytnik, firma dostarcza gratis program i urządzenia konieczne do sczytywania danych przez
komputer ośrodkowi diabetologicznemu prowadzącemu terapię(linki) – wymogi dotyczące
programu komputerowego w załączniku 1, bezpośrednio z pompy – aktualne dawki w bazie,
minimum ostatnie 20 bolusów (dawki i rodzaj),średnie dawki dobowe z ostatnich 14 dni,
historia wypełnieńdrenów, automatyczne wypełnienie drenu – tak – nieograniczona ilość
wypełnieńdrenów w ciągu doby, baterie zasilanie pompy – ogólnodostępne baterie (w
powszechnie dostępnych placówkach handlowych tj. sieciach supermarketów, stacjach
paliw, kioskach typu ruch, sklepach ze sprzętem AGD i RTV, aptekach. W załączniku nr 1
wskazano wymogi dotyczące programu komputerowego do sczytywania pamięci pompy w
tym :
aktualne bazy (wszystkie możliwe z jednego sczytania pompy, na wykresach lub w
tabelach dokładna dawka – z dokładnościąpodawania bazy przez pompę), stosowane
wartości przeliczników z ustalonymi przedziałami czasu w kalkulatorach bolusów, historia
bolusów (dokładnie podany rodzaj bolusa, dawka i godzina ich podania), historia wypełnień
drenu, wykresy dzienne, na których musząbyćprzedstawione: stosowana w tym dniu baza
podstawowa, czasowa zmiana bazy -wskazane oznaczenie innym kolorem, zaznaczenie
momentu zatrzymania i włączenia pompy, zaznaczenie momentu wypełnieńdrenu,
wszystkie podane bolusy z rozróżnieniem rodzaju i oznaczeniem czasu podania bolusa
przedłużonego– wskazane zaznaczenie bolusów innymi kolorami, historia alarmów,
udostępnienie programu pacjentom nażyczenie bezpłatnie. Ponadto PTD zarekomendowało
opcje dodatkowe tj. automatyczna informacja o stanie ilości insuliny w pompie, alarmy
przypominające bolusy lub pomiary glikemii w czasie ustalonym przez użytkownika, czasowa
zmiana bazy w przedziałach czasowych co 30 minut u dzieci powyżej 6 rokużycia, a w
pakiecie dla osób z nawracającymi niedocukrzeniami z funkcja dodatkowąobowiązkowo –
ciągły pomiar glikemii, 1 transmiter na każde 5/10 pomp oraz 2 sensory do każdej pompy.
Wskazano także zalecenia kryteriów oceny ofert tj. 60% cena i 40% funkcje dodatkowe.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła sięokoliczności mogących skutkowaćodrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba uznała,że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia jako dostawca pomp
insulinowych, będących przedmiotem zamówienia, który jest zainteresowany udziałem w
postępowaniu i może ponieśćszkodęw przypadku niemożliwości złożenia oferty w
postępowaniu. W ocenie Izby przesłanka materialno prawna odwołania z art. 79 ust. 1
ustawy została wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia we wszystkich 4 pakietach w sposób naruszający zasadęuczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez nieuzasadnione względami
obiektywnymi preferowanie jednego producenta tj. Medtronic Diabetes.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący zaniechał ciążącego na nim obowiązku
uprawdopodobnienia twierdzonego faktu, iżprzedmiot zamówienia może utrudniaćuczciwą
konkurencję. Art. 29 ust. 2 ustawy stanowi bowiem wyraźnie,że naruszenie ustawy Prawo
zamówieńpublicznych ma miejsce wtedy, gdy zamawiający złamie zakaz opisu przedmiotu
zamówienia w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. Zatem odwołujący
powinien uprawdopodobnićokoliczność,że do takiego utrudnienia doszło. Jednakże w
przedmiotowej sprawie odwołujący poprzestał na swoich twierdzenia oraz twierdzeniach
dwóch reprezentantówśrodowiska medycznego, które uznał za własne włączając je w treść
odwołania. Nie poparł tych twierdzeńjednakżadnymi dowodami, gdyżza taki dowód nie
może byćuznane tłumaczenie informacji ze strony internetowej. Pomijając już
dopuszczalnośćdowodu z tłumaczenia bez przedłożenia dokumentu, z którego tego
tłumaczenia dokonano, to dowód z informacji ze strony internetowej bez wskazania daty
pozyskania informacji ze strony internetowej, szczegółowego oznaczeniaścieżki dostępu do
miejsca na stronie internetowej, na której siętaki dokument znajduje, jest w ogóle
nieprzydatny, w celu udowodnienia,że Medtronic nie rekomenduje swojego urządzenia CGM
dla dzieci poniżej 7 rokużycia. Izba wielokrotnie jużwypowiadała siętakże co do
wiarygodności dokumentu w postaci wydruku ze strony internetowej wskazując, na znikomą
wartośćdowodowąz uwagi na brak prawnych uregulowańco do obowiązku zamieszczania
informacji prawdziwych na stronach prywatnych, czy obowiązku zamieszczania informacji
stanowiących pełnąinformacjęo oferowanych towarach czyświadczonych usługach i ich
technicznych czy technologicznych aspektach. Za dowód nie może byćtakże uznana
informacja sporządzona przez odwołującego na temat cen zaoferowanych w postępowaniu o
zamówienie publiczne dla Szpitala im. Rydygiera w Toruniu, jest to wyłącznie notatka
sporządzona przez odwołującego, dla jego własnych potrzeb i nie potwierdzona przez
podmiot, który zorganizował powołane postępowanie o zamówienie publiczne. Odwołujący
chcąc uprawdopodobnićtwierdzenie o sporządzeniu siwz w sposób sprzeczny z treściąart.
29 ust. 2 ustawy powinien był co najmniej przedstawićwłasnądokumentacjętechniczną, co
do kwestionowanych postanowieńsiwz i wykazać,że nie jest w stanie tych wymogów
spełnić. Niestety odwołujący w tym zakresie poprzestał na jedynie twierdzeniach. Izba
pragnie podkreślić,że odwołujący nie zaprzeczył twierdzeniu zamawiającego,że w
postępowaniu mogąbraćudział co najmniej dwaj producenci pomp insulinowych tj.
Medtronic Diabetes i Roche Diagnostics. Nie poparł takżeżadnym dowodem swojego
twierdzenia,że firma Roche Diagnostics nie uzyskałażadnego zamówienia publicznego na
pompy insulinowe na podstawie siwz zawierających analogiczne warunki, jak w
przedmiotowym postępowaniu, a jej udział ma służyćjedynie zapewnieniu wrażenia fikcyjnej
konkurencyjności, czyli jak wyraził sięodwołujący „na rybkę”. Izba wskazuje,że zakres jej
kognicji jest ograniczony zarzutami odwołania, a także orzeka w konkretnym stanie
faktycznym i na różnych etapach postępowania, zatem nie dysponuje takimi informacjami z
urzędu. Ponadto wedle wiedzy Izby dotychczasowe odwołania w postępowaniach na pompy
insulinowe koncentrowały sięna zarzucie ograniczenia konkurencji przez wymóg
zastosowania baterii ogólnodostępnych, a nie na wszystkich kwestionowanych w
przedmiotowym postępowaniu wymaganiach zamawiającego. Izba wskazuje na treśćart.
190 ust. 1 ustawy, który stanowi o obowiązku dowodzenia faktów, z których wywodzi się
skutki prawne. Przepis ten także stanowi o zasadzie bezpośredniości dowodów. Art. 190 ust.
3 ustawy wskazuje na niezamknięty katalog dowodów, które ma strona możliwośćpowołać
przed Izbą. Odnosząc siętreści art. 29 ust. 2 ustawy, aby wykazaćnaruszenie tego przepisu
wykonawca musi wykazać, albo,że znaczna częśćwykonawców lub wszyscy (znani
odwołującemu) poza jednym wykonawcąnie mogązłożyćoferty w postępowaniu, z uwagi na
określone wymagania zawarte w opisie przedmiotu zamówienia, alboże dany wymóg nie
jest uzasadniony obiektywnymi potrzebami zamawiającego.
Odnosząc sięzatem do poszczególnych wymogów siwz zakwestionowanych przez
odwołującego w ramach zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy i art. 7 ust. 1 ustawy.
Zarzut postawienia wymogu zasilania za pomocąbaterii ogólniedostępnych.
Zarzut ten został podniesiony przez odwołującego, jako wymóg nie uzasadniony
obiektywnymi potrzebami zamawiającego. Izba nie podziela tego stanowiska odwołującego.
Wbrew twierdzeniom odwołującego na rozprawie Izba nie jest związana ani orzeczeniem
Izby wydanym w innej sprawie i pomiędzy innymi stronami, nawet jeśli odwołujący i
przystępujący sąto te same podmioty, co w niniejszym postępowaniu, to zamawiający nie
jest tożsamy, ani także orzeczeniem sądu okręgowego wydanym na skutek skargi wniesionej
w innym postępowaniu niżbędące przedmiotem niniejszego rozpoznania. Powaga rzeczy
osądzonej zachodzi jedynie wobec stron tego postępowania i wiąże strony i sąd, który je
wydał. Nadto związanie wyrokiem wynikające z art. 365 par 1 kpc odnosi sięjedynie do
sentencji wyroku, a nie do uzasadnienia, z którego to odwołujący ma zamiar wywieśćdla
siebie korzystne skutki prawne. Izba zwraca uwagęodwołującego także na fakt, iżprzy
analogicznym jak w przypadku Sądu Okręgowego w Olsztynie stanie faktycznym, Sąd
Okręgowy w Szczecinie zajął odmienne stanowisko. Z tego względu sam fakt wydania
orzeczenia korzystnego dla odwołującego nie może przesądzaćo zasadności jego
roszczenia w przedmiotowej sprawie. Odwołujący nie pokusił sięo wykazanie, iżpomimo
tego,że zastosowany przez niego sposób zasilania oparty o baterie ½ AA, mimo nie
spełniania warunku ogólnodostępności w rozumieniu siwz, gwarantuje ciągłośćdziałania
pompy w przypadku wyczerpania siębaterii i niemożności jej naładowania. Odwołujący sam
w odwołaniu wskazał,że maksymalny czas dostawy baterii, to do 72 h, ale jedynie twierdził,że pacjenci woląnabywaću niego baterie,że kurier dociera w ciągu 24h,że można kupić
baterie w niektórych aptekach iże system alarmowy zasilania pompy oferowanej przez
odwołującego rzeczywiście działa w ten sposób,że powiadamia pacjenta na 2 – 3 dni przed
wyczerpaniem siębaterii. Tym samym odwołujący wżaden sposób nie wykazał,że obawy
zamawiającego przed zaopatrzeniem pacjentów w pompy z takimźródłem zasilania są
gołosłowne, nieuzasadnione, czy nie wynikająz obiektywnych przesłanek. Na odwołującym
ciążył w tym zakresie obowiązek uprawdopodobnienia podnoszonych okoliczności, czego
odwołujący zaniechał, a zamawiający zaprzeczył okolicznościom twierdzonym przez
odwołującego. Z tego względu Izba nie znalazła podstaw dla uwzględnienia odwołania w tym
zarzucie.
Zarzut dotyczący wymogu nieograniczonej ilości wypełnieńdrenów w ciągu doby
Zarzut ten nie został przez odwołującego uprawdopodobniony. Odwołujący wskazywał w
odwołaniu na to,że jest to wymóg nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami zamawiającego.
Wskazał,że dla leczenia i diagnostyki pacjenta wymóg jest zbędny i przytoczył stanowisko
lekarza Andrzeja Gawreckiego. Izba uznała stanowisko lekarza za stanowisko własne
odwołującego, gdyżnie zostało ono powołane jako dowód w sprawie, nie jest pełnym
artykułem autorstwa wskazanej w odwołaniu osoby, a nadto zamawiający przedstawił
przeciwko twierdzeniom w nim zawartym stanowisko lekarza Andrzeja Gawreckiego, który
stwierdza, iżnie jest specjalistądiabetologiem, mającym równieżspecjalizacjęz zakresu
pediatrii. Tezy zawarte w powołanym stanowisku odnosząsiędo osób dorosłych, a nadto
zostały
wykorzystane
bez
wiedzy
i
zgody
autora.
Podważa
to
wiarygodność
zaprezentowanego stanowiska. Nadto odwołujący nawet nie wykazał,że sam tej opcji nie
oferuje, aniże jedynym wedle jego wiedzy oferującym takie rozwiązanie jest przystępujący. Nie
zaprzeczył także okoliczności podniesionej przez zamawiającego,że taka funkcjonalność
posiada równieżpompa oferowana przez Roche Diagnostics. Izba nie znalazła podstaw dla
odmowy wiary twierdzeniom zamawiającego,że funkcjonalnośćta zapewnia bezpieczeństwo
pacjentowi, który może ponownie wypełnićdren w przypadku popełnienia błędu, a także daje
możliwośćprzeprowadzenia szkolenia pacjenta z obsługi pompy. Z tych względów Izba nie
uwzględniła zarzutu.
Zarzut dotyczący wymogu automatycznego rozpoznawania przez pompęilości insuliny
znajdującej sięw zbiorniczku
Izba równieżnie znalazła podstaw do uwzględnienia tego zarzutu, z tych samych
okoliczności, które wskazała w punkcie poprzedzającym. Nadto zarzut ten jest
nieuzasadniony także z tego powodu, ze niespełnienie tego parametru nie uniemożliwia
złożenia ważnej oferty, a jedynie jest dodatkowo punktowany, co w przypadku współistnienia
dwóch kryteriów ceny i parametrów technicznych nie pozwala Izbie na uznanie,że
niezaoferowanie tej funkcjonalności przy jednoczesnym podkreślaniu przez odwołującego
znacznie niższej ceny oferowanych przez niego pomp, mogłoby przesądzaćo
wyeliminowaniu odwołującego z postępowania.
Zarzut dotyczący wymogu minimalnego okresu czasowej zmiany bazy
≤
30 min
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przede wszystkim stanowisko odwołującego
przedstawione w formie cytatu z artykułu lek. med. Andrzeja Gawreckiego nie neguje
zasadności postawienia wymogu wyposażenia pompy w funkcjonalnośćczasowej zmiany
bazy jako takiego, wręcz autor stwierdza,że nie korzystanie z tej funkcjonalności jest błędem.
W jego opracowaniu pojawia siętakże wskazanie okoliczności, które uzasadniajączasową
zmianębazy. Przy czym Izba zauważa,że okoliczności te jedynie w części można odnieśćdo
dzieci i na pewno opracowanie nie zostało przygotowane w tym celu, skoro mowa w nim o
spożywaniu alkoholu, imprezach, pracy biurowej czy okresie egzaminacyjnym, która, albo
dotycząwyłącznie dorosłych, albo częściej odnosząsiędo tej grupy pacjentów. Ponadto
zamawiający jako wymóg konieczny określił tęfunkcjonalnośćw pakietach 1 i 2, natomiast w
pakiecie 3 i 4 jest to jedynie funkcja dodatkowo punktowana. Izba zatem nie znalazła podstaw
do przyjęcia,że w pakietach 3 i 4 zamawiający uniemożliwił odwołującemu złożenie oferty.
Izba stwierdza,że poza przytoczeniem czasów działania insulin, odwołujący nie wskazał,że
chodzi tu o insuliny używane w pompach insulinowych, stąd nie sposób wyprowadzićwniosku,że podane czasy dotycząwłaśnie insulin stosowanych w pompach, a nie wszystkich insulin
funkcjonujących w leczeniu pacjentów, w tym insulin długodziałających. Izba dała wiarę
wyjaśnieniom zamawiającego,że parametr ten ma istotne znaczenie u dzieci poniżej 6 rokużycia z uwagi na najwyższąwrażliwośćna insulinęmałych dzieci i ilośćpodawanych im
jednostek. To stanowisko potwierdza także oświadczenie lek. med. Andrzeja Gawreckiego,
załączone do odpowiedzi na odwołanie, który stwierdza,że w przypadku dorosłych taki okres
zmiany bazy nie ma znaczenia, ale wskazuje na swoje doświadczenieżyciowe,że w
przypadku dzieci ma to znaczenie. Biorąc pod uwagę,że to na odwołującym ciążył obowiązek
uprawdopodobnienia,że parametr ten jestżądany wyłącznie w celu wyeliminowania jego
produktu, Izba stwierdza,że z przedłożonego przez odwołującego materiału dowodowego
uprawdopodobnienie takiej tezy nie wynika i z tego względu zarzut nie potwierdził się.
Zarzut dotyczący wymogu zapewnienia możliwości używania wkłućinnych producentów w
pompach biorących udział w ofercie
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut odnosi siędo pakietu nr 3. Odwołujący wskazał
na to,że przyjęte przez niego rozwiązanie techniczne – lewoskrętny gwint uniemożliwia
spełnienie tego wymogu. Jednakże nie wykazał,że takieżądanie zamawiającego nie jest
obiektywnie uzasadnione. Nadto nie odniósł siędo twierdzenia zamawiającego i
przystępującego,że równieżprzystępujący nie oferuje tej funkcjonalności. Ponadto Izba nie
znalazła podstaw do uznania,że postawienie tego wymogu utrudnia konkurencjęskoro jest to
parametr dodatkowy, za który oferty otrzymujądodatkowe punkty, co przy podnoszonej niskiej
cenie pomp odwołującego, nie daje podstaw do przyjęcia,że na skutek niezaoferowania tej
funkcjonalności nie mógłby uzyskaćzamówienia. Izba dała wiaręwyjaśnieniom
zamawiającego podyktowany potrzebązapewnienia większej dostępności pomp, co można
osiągnąćnp. poprzez redukowanie kosztów ich eksploatacji i w miejsce wkućoryginalnych
drogich, kupowaćzamienniki tańsze innych producentów. W ocenie Izby jest to obiektywna
potrzeba zamawiającego, zgodna z celem postępowania. Izba nie zalazła podstaw do
uwzględnienia zarzutu.
Zarzut dotyczący wymogu ciągłego monitorowania glikemii i zaoferowania w pakiecie 2 trzech
transmiterów, a w pakiecie 4 siedmiu oraz zarzut dotyczący wymogu zaoferowania programu
komputerowego do sczytywania pamięci pompy, w tym stosowane przeliczniki w
kalkulatorach bolusów, historia wypełnieńdrenu, sczytywanie parametrów z transmitera.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący w celu uzasadnienia swego stanowiska
powołał w treści odwołania artykuł Anity Rogowicz-Frontczak, który wskazuje na błędy jakimi
obarczony jest pomiar dokonywany z zastosowaniem tego systemu, jak i na to,że ceny
sensorów sądrogie, co czyni sprzęt nieosiągalnym dla pacjenta, a także na okoliczność,że
CGM nie zastępuje pomiaru gleukometrem. Jednakże sam odwołujący za pośrednictwem
cytowanego artykułu przyznaje,że technologia może byćzintegrowana z pompąnp.
Medtronic Paradigm 722, jak i może dokonywaćpomiarów niezależnie, a także, iżdzięki
ciągłym pomiarom można sprawdzićwpływ poszczególnych posiłków na stężenie glukozy,
zwiększyćbezpieczeństwo podczas wysiłku fizycznego, daje możliwośćzareagowania na
niski lub wysoki cukier wcześniej. Zatem sąto okoliczności, które zamawiający powoływał
jako uzasadniająceżądanie. Z opracowańprzedłożonych przez zamawiającego wynika,że
jest co najmniej 3 producentów tego systemu czy to w formie zintegrowanej czy osobnego
urządzenia, a zatem istnieje możliwośćzakupu i zaoferowania tego systemu wraz z pompą
przez odwołującego. Izba stwierdza także, iżw opracowaniach przedłożonych przez
zamawiającego badania efektywności diagnostycznej i terapeutycznej CGM wykonywano u
dzieci w wieku od 2,5 do – 18 lat, co wskazuje,że metoda ta jest stosowana u dzieci poniżej
7 rokużycia. Izba za wiarygodny uznała dowód przedłożony przez zamawiającego z listu
Agnieszki i Marka Słyk do WOŚP, w którym rodzice dziecka cukrzycowego wyposażonego w
pompęinsulinowąwskazująna przydatnośćsystemu CGM. Wymóg ten nie został
postawiony we wszystkich pakietach, a jedynie w pakietach 2 i 4, gdzie zamawiający ma
zamiar zakupićpompy dla dzieci z niedocukrzeniami. Zatem w pakietach 1 i 3 odwołujący
bez przeszkód ze strony tego wymogu może zaoferowaćswojąpompę. W zakresie
natomiast pakietów 2 i 4 twierdzenia odwołującego nie zostały w ocenie Izby
uprawdopodobnione, natomiast zamawiający wykazał zobiektywizowane przyczyny
zastosowania systemu. Odwołujący zarzut dotyczący wymogów z zakresie programu
komputerowego powiązał z zarzutem dostarczenia systemu CGM i uzasadnił
bezzasadnościątego wymogu, wobec powyższego Izba stwierdza,że niepotwierdzenie się
zarzutów dotyczących wymogu dostarczenia CGM, powoduje, iżrównieżzarzut dotyczący
wymogu dostarczenia oprogramowania komputerowego nie zasługuje na uwzględnienie.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 3 pkt. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) oraz Izba uwzględniła koszty
zamawiającego z tytułu zastępstwa prawnego i kosztu dojazdu na rozprawęw kwocie
721,50zł. nie uwzględniając wniosku o doliczenie kosztów podróży powrotnej z siedziby Izby
do dworca PKP oraz z dworca PKP do Gliwic z uwagi na to, iżIzba uwzględnia koszty na
podstawie przedłożonych rachunków, a co za tym idzie, koszty rzeczywiście poniesione, a
nie przyszłe (§ 5 ust. 3 pkt 1 cyt. Rozporządzenia).
Przewodniczący :
………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
