rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-03-11
rok: 2011
data dokumentu: 2011-03-11
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO/404/11
KIO/404/11
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska Członkowie: Emil Kuriata, Sylwester Kuchnio Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska Członkowie: Emil Kuriata, Sylwester Kuchnio Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Pojazdy Szynowe
PESA Bydgoszcz S. A. Holding, ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz oraz ING
Lease Polska Sp. z o.o., Plac Trzech Krzyży 10/14, 00-499 Warszawa od czynności
Zamawiającego: Szybka Kolej Miejska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 125/127, 02-017
Warszawa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: NEWAG S.
A., ul. Wysiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz oraz Milenium Leasing Sp. z o.o., ul.śaryna 2A,
02-593 Warszawa zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego.
przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Pojazdy Szynowe
PESA Bydgoszcz S. A. Holding, ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz oraz ING
Lease Polska Sp. z o.o., Plac Trzech Krzyży 10/14, 00-499 Warszawa od czynności
Zamawiającego: Szybka Kolej Miejska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 125/127, 02-017
Warszawa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: NEWAG S.
A., ul. Wysiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz oraz Milenium Leasing Sp. z o.o., ul.śaryna 2A,
02-593 Warszawa zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S. A. Holding, ul. Zygmunta Augusta 11,
85-082 Bydgoszcz oraz ING Lease Polska Sp. z o.o., Plac Trzech Krzyży 10/14, 00-499
Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć
na
rzecz
Urzędu
Zamówień
Publicznych
wpis
w
wysokości
15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Pojazdy Szynowe
PESA Bydgoszcz S. A. Holding, ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz oraz
ING Lease Polska Sp. z o.o., Plac Trzech Krzyży 10/14, 00-499 Warszawa
stanowiący koszty postępowania odwoławczego,
2) dokonaćwpłaty kwoty 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia:
Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S. A. Holding, ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082
Bydgoszcz oraz ING Lease Polska Sp. z o.o., Plac Trzech Krzyży 10/14, 00-499
Warszawa na rzecz Szybkiej Kolei Miejskiej Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 125/127, 02-
017 Warszawa, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do treści art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………..
Członkowie
…………………..
…………………..
Sygn. akt KIO/404/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Szybka Kolej Miejska Sp. z o.o., 02-017 Warszawa, Al. Jerozolimskie
125/127, (zwany dalej: „Zamawiającym”) – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) (zwanej dalej również„ustawą
Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Leasing finansowy elektrycznych
zespołów trakcyjnych w liczbie 6 szt. wraz z trzyletnim okresem utrzymania”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 15 listopada 2010 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 listopada 2010 r. pod numerem 2010/S 225-344117.
Wartośćzamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: Pojazdy szynowe
PESA Bydgoszcz S. A. Holding, ING LEASE Polska Sp. z o.o., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-
082 Bydgoszcz (zwani dalej: „Odwołującym”) w dniu 25 lutego 2010 r. (data wpływu do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożyli odwołanie na czynnośćZamawiającego
polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
- art. 7 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp (bezprawne zaniechanie odrzucenia
oferty Wykonawcy);
- art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 1-3 ustawy Pzp (bezprawne poprawki oferty
Wykonawcy);
- art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp (bezprawny wybór najkorzystniejszej
oferty);
- innych przepisów przywołanych lub wynikających z odwołania.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:
- nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- nakazanie unieważnienia czynności poprawienia omyłek w ofercie Wykonawcy,
- nakazanie powtórzenia czynności ponownego badania i oceny ofert oraz nakazanie
odrzucenia oferty Wykonawcy.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący wskazał w odwołaniu w szczególności na
następujące okoliczności faktyczne:
Odwołujący wskazał, iżistota sprawy polega na tym,że Konsorcjum NEWAG-
Millennium złożyło ofertęniezgodnąz treściąSpecyfikacji. Doszło do bezprawnego
poprawienia oferty przez Zamawiającego. Niezgodnośćoferty ze Specyfikacjąjednak
pozostała w innych częściach oferty Konsorcjum NEWAG-Millennium. Odwołujący dodał, iż
usługi finansowe stanowiąspecyficzny przedmiot zamówienia. Zamawiający prowadzi
postępowanie, którego przedmiotem jest usługa leasingu finansowego sześciu elektrycznych
zespołów trakcyjnych (dalej EZT lub pojazdy) z trzyletnim okresem utrzymania. Leasing jest
usługąfinansową. Zamawiający otrzymuje więc „produkt finansowy", szczegółowo obliczany
według wymagańprzez siebie określonych. Na ostatecznącenęoferty ma wpływ szereg
czynników cenotwórczych, a jakakolwiek – nawet najmniejsza - zmiana założeńlub „wartości
bazowych" ma wpływ na pozostałe obliczenia, a więc na ostateczny kształt „produktu". Z
istoty leasingu wynika według Odwołującego,że błędnie obliczana cena może doprowadzić
do zaoferowania Zamawiającemu innego przedmiotu niżwymagany. Z art. 709 [1] k.c.
wynika,że essentialia negoti umowy leasingu stanowi obowiązek zapłaty przez
leasingobiorcęuzgodnionych rat. W przedmiotowym zamówieniu każda rata leasingu składa
sięz dwóch elementów składowych: (i) części kapitałowej oraz (ii) części odsetkowej
obliczonej na potrzeby przygotowania oferty według stopy referencyjnej WIBOR IM z 16
listopada 201 Or. z uwzględnieniem marży danego wykonawcy. Zamawiający zapłaci łącznie
120 takich rat. Te 120 rat leasingowych według kryterium kwotowego — SIWZ podzieliła na
trzy kategorie: (i) na „Pierwszą" ratęleasingowa, która, zgodnie z SIWZ, miała stanowić10%
podstawy wyliczenia rat leasingowych, (ii) na „Ostatnią" ratęleasingowa, która zgodnie z
SIWZ, miała stanowić20% podstawy wyliczenia rat leasingowych oraz (iii) na „Pozostałe"
raty leasingowe (raty od 2 do 119 włącznie). WysokośćPierwszej i Ostatniej raty, według
Odwołującego miała byćwskazana w dwóch dokumentach: (i) Szczegółowej Kalkulacji
Cenowej (dalej jako SKC) i Harmonogramie rat leasingowych (dalej jako: HRL lub
Harmonogram). Natomiast wysokośćpozostałych rat należało przedstawićwyłącznie w
Harmonogramie. Zamawiający, w opinii Odwołującego wymagał, aby Pierwsza i Ostatnia ze
120 rat leasingowych miały określonąwysokośćzależnąod podstawy wyliczenia rat
leasingowych oraz aby Pozostałe raty (od 2 do 119) Harmonogramu były skalkulowane
stosownie do wysokości Pierwszej i Ostatniej raty oraz innych wymogów określonych w
SIWZ. Oferta Wykonawcy, zdaniem Odwołującego zawierała niezgodności dotyczące
zarówno sposobu obliczenia, jak i wysokości każdej z kategorii rat leasingowych.
Wykonawca — wezwany do wyjaśnień— poinformował Zamawiającego,że doszło do
oczywistej omyłki pisarskiej podczas przepisywania kwoty wyjściowej, stanowiącej podstawę
do wyliczania rat leasingowych w ogóle. Na tej podstawie Zamawiający zmienił kwotę
podstawowąi dokonał matematycznego przeliczenia ceny jednego Pojazdu. Mimo tych
poprawek, w opinii Odwołującego nadal utrzymywała sięniezgodnośćze Specyfikacją
każdej ze 120 rat Harmonogramu. Oferta Wykonawcy powinna zatem podlegaćodrzuceniu.
W opinii Odwołującego w niniejszym stanie faktycznym trzy dokumenty mająznaczenie dla
stwierdzenia rozbieżności między usługąwymaganąprzez Zamawiającego a zaoferowaną
przez Wykonawcę: (i) specyfikacja istotnych warunków zamówienia, (ii) Szczegółowa
Kalkulacja Cenowa wraz z Harmonogramem rat oraz (iii) Formularz Oferty.
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia zawierała następujące zapisy:- sposób
obliczenia ceny mający prowadzićdo spełnienia warunków leasingu z Rozdziału III.2.2
SIWZ. Zamawiający, w opinii Odwołującego precyzyjnie określił sposób obliczania ceny
zamówienia, tak, aby została zaoferowana prawidłowa cena za przedmiot zamówienia.
Dokonał tego w pkt XIX.l SIWZ - „Sposób obliczania ceny", wyznaczając osiem,
szczegółowych „kroków" kalkulowania ceny. Tak przeprowadzone działania i ich wyniki miały
byćzgodne z warunkami, które Zamawiający wyznaczył w pkt III SIWZ ust. 2 „Opis
przedmiotu zamówienia" - „Warunki leasingu". Specyfikacja w Rozdziale XVI. l określała, jaki
zbiór dokumentów tworzył Ofertę. Chodziło m.in. Formularz Oferty, SzczegółowąKalkulację
Cenowąoraz o Harmonogram rat leasingowych. Ponadto według Odwołującego drugi
zestaw
istotnych dokumentów obejmuje SzczegółowąKalkulacjęCenowąoraz
Harmonogram rat leasingowych. W Szczegółowej Kalkulacji Cenowej uszczegółowiono
składniki cenotwórcze zarówno dla jednego pojazdu, jak i wszystkich sześciu pojazdów.
Zgodnie z art. 12 ust. 3 wzoru umowy leasingu, Szczegółowa Kalkulacja Cenowa ma
stanowićzałącznik do umowy i jej integralnączęść. W punkcie pierwszym SKC złożonej
przez Wykonawcę— zarówno cyfrowo, jak i słownie — podano wartośćnetto zakupu
wszystkich sześciu pojazdów (ew. ich wartośćrynkowąna dzieńskładania ofert) w
wysokości 163.523.460,96 zł. Z kolei w punkcie drugim SKC Wykonawca wyszczególnił
wartośćnetto zakupu jednego pojazdu - kwotę:27.253.910,16 zł. Cenaświadczeń
dodatkowych stanowi łącznie kwotę496 000,00 zł. Powyższe kwoty, w opinii Odwołującego-
zgodnie z wymogami pkt III SIWZ ust. 2 miały stanowićpodstawęwyliczenia rat
leasingowych. Wyliczenie Pierwszej i Ostatniej raty zostało dokonane w Szczegółowej
Kalkulacji Cenowej, w wysokościach 2.147.000,00 zł – Pierwsza rata (w pkt 4 poz. 2) oraz (ii)
4.294.000,00 zł - Ostatnia rata (w pkt 4 poz. 4). Tak podana wysokośćPierwszej i Ostatniej
raty leasingowej nie odpowiada wymogom SIWZ. Mianowicie zamiast 10 i 20% podstawy
wyliczenia rat leasingowych, stanowiąone odpowiednio: 1,31 % (nawet gdyby przyjąćże
Wykonawca popełnił omyłkęi podał wartośćPierwszej raty dla jednego pojazdu, to i tak
stanowiła by ona 7,88% podstawy, co jest niezgodne z SIWZ), oraz 15.76% tej podstawy dla
każdego elektrycznego zespołu trakcyjnego (liczonej według Szczegółowej Kalkulacji
Cenowej Wykonawcy).
Ponadto rola Harmonogramu w przygotowaniu oferty powinna byćanalizowana dwojako. Po
pierwsze, sporządzenie prawidłowego Harmonogramu - zgodnie z pkt XIX SIWZ ust. 1 poz.
7) - było jednym z ośmiu kroków niezbędnych do obliczenia ceny. Po drugie, Harmonogram
stanowi integralnączęśćumowy. Tym samym to Harmonogram wyznaczał essentialia negoti
umowy leasingu, a więc raty leasingowe. W realiach postępowania, Harmonogram wyznacza
wysokośćkażdej ze 120 rat leasingowych. W Harmonogramie należało wskazać(i)
szacowany termin płatności, (ii) wysokośćposzczególnych rat leasingowych, z podziałem na
jej częśćkapitałowąoraz częśćodsetkową. Analiza HRL konsorcjum NEWAG-Millennium
prowadzi do wniosku,że kwota podana jako suma w zakresie pozycji „rata leasingowałą
cznie" odpowiada wartości zakupu jednego Pojazdu zaprezentowanej w punkcie drugim
Szczegółowej Kalkulacji Cenowej i wynosi 27.253.910,16 zł. Trzecim istotnym dokumentem,
w opinii Odwołującego jest Formularz Ofertowy. To niezgodnośćFormularza Ofertowego ze
SzczegółowąKalkulacjąCenowązrodziła wątpliwości Zamawiającego, które skutkowały
zażądaniem od NEWAG-Millennium wyjaśnień. Składniki cenotwórcze wynikające ze
Szczegółowej Kalkulacji Cenowej wykazywały niezgodności z kwotami podanymi w
Formularzu Oferty. Mianowicie kwoty podane w punkcie trzecim pod pozycjami 1), 2) oraz 3)
Formularza Ofertowego były niezgodne z punktami: pierwszym, drugim, trzecim
Szczegółowej Kalkulacji Cenowej. Aby usunąćte wątpliwości, Zamawiający — pismem z 3
lutego 2011r. — wezwał Wykonawcę- w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp - do złożenia
wyjaśnień. Zamawiający wskazał,że podstawa wyliczenia rat leasingowych w Formularzu
Oferty nie została obliczona prawidłowo, gdyżjednąpozycjęcenowąpomijała (chodziło o
cenępozostałychświadczeńdodatkowych). Kilka dni później, Wykonawca nadesłał
wyjaśnienia, w których oświadczył,że popełnił w ofercie jedynie oczywisty błąd pisarski.
Sprecyzował,że kwota podana w pkt 3 poz. 1) Formularza Oferty tj. łączna wartośćnetto
sześciu pojazdów powinna wynosić128.324.000 zł. Według zapewnienia Wykonawcy błąd
powstał wskutek błędnego wpisania cyfry 3 zamiast cyfry 2. Następnie, Zamawiający
oświadczeniem z 10 lutego 2011r. poprawił trzy omyłki w ofercie Wykonawcy. Mianowicie:
innąomyłkę, polegającąna niezgodności oferty z SIWZ w zakresie odstępu czasowego
określającego koniecznośćwykonania czynności obsługi dla poziomu P3, oczywistąomyłkę
pisarską(tę, którąodkrył Wykonawca); w pkt 3 poz. 1) Formularza Oferty Zamawiający
wpisał kwotę128.324.00,00 zł. Poprawienie tej „omyłki" otworzyło Zamawiającemu drogędo:
wyliczenia wartości jednego pojazdu na kwotę: 21.387.333,33 zł., co uczynił, poprawiając -
jużsamodzielnie - kolejną„omyłkę". Tym razem jużco do punktu drugiego Szczegółowej
Kalkulacji Cenowej. Na zakończenie, Zamawiający wezwał Wykonawcędo wyrażenia zgody
na poprawienie wszystkich omyłek, co ten uczynił pismem z 11 lutego 2011r. Według
Odwołującego niezgodności w ofercie Wykonawcy nie były omyłkami. Dowodzi tego w jego
opinii, intencjonalne postępowanie Wykonawcy. Z brzmienia art. 87 ust. 2 ustawy Pzp
wynika,że niezależnie od tego, czy sąto (i) oczywiste omyłki pisarskie, (ii) oczywiste omyłki
rachunkowe, czy też(iii) inne omyłki — w każdym przypadku chodzi jednak o omyłki. Tych
ostatnich nie powinno sięutożsamiaćz błędem, gdyżw reżimie prawa zamówień
publicznych sens prawny błędu wyraża sięw art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp oraz art. 84 k.c.
w zw. z art. 14 Pzp. W myśl tych przepisów, wskutek błędu w obliczeniu ceny oferty należy
odrzucićofertę(art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp), a w razie błędu co do treści czynności
prawnej można uchylićsięod skutków oświadczenia woli (art. 84§1 k.c. w zw. z art. 14 Pzp).
W ocenie Odwołujących, omyłka nie powinna teżpolegaćnaświadomym, intencjonalnym
postępowaniu wykonawcy. Jak trafnie wyjaśnia sięw najnowszym orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej, przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp odnosi siędo omyłki, a ta nie
może byćbłędem i nie może miećcharakteru zamierzonego. Odwołujący podzielił również
zapatrywanie wyrażone w wyroku z 18 maja 2010r., w którym Krajowa Izba Odwoławcza
wyjaśniła,że "omyłką" będzie niedokładnośćspowodowana niezawinionym błędem osoby
lub urządzenia technicznego, np. programu komputerowego. Omyłkąw tym znaczeniu nie
będzie celowe, chociażby wynikające z niewiedzy działanie człowieka. Kolizji między treścią
oferty Wykonawcy a SIWZ dowodzi przede wszystkim fakt,że Zamawiający, za zgodą
Wykonawcy, usuwał niezgodności w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp. Niezgodności
te nie polegały jednak na tym,że w ofercie Konsorcjum NEWAG-Millennium ujęto coś, co
było omyłką, a więc coś, co było niezgodne z myśląniedwuznacznie wyrażonąprzez
Wykonawcę. Potwierdzająto, w opinii Odwołującego dwa fakty. Po pierwsze, Wykonawca
przeprowadził tak pisarsko, jak i matematycznie prawidłowe czynności, które były jednakże
niezgodne z wymogami SIWZ. W punkcie drugim Szczegółowej Kalkulacji Cenowej zarówno
cyfrowo, jak i słownie przytoczył wartośćnetto zakupu jednego pojazdu. Wskazał kwotę
27.253.910 zł 16 gr. Ta kwota co do grosza odpowiada łącznej wartości netto wszystkich
sześciu pojazdów, a którąto wartośćKonsorcjum NEWAG-Millennium policzyło na
163.523.460 zł 96 gr (6 x 27.253.910,16 = 163.523.460, 96). Wartośćjednego Pojazdu
(27.253.910 zł 16 gr.) — wyszczególniona w pozycji pierwszej SKC – odzwierciedla, według
Odwołującego równieżłącznąwartośćkażdego z Pojazdów, wskazanąw ostatniej rubryce
Harmonogramu. Takiego stopnia zgodności nie można osiągnąćniechcący, a jedynie w
wynikuświadomego działania Wykonawcy obarczonego błędem. Drugąokolicznością
przemawiającąprzeciwko uznaniu wad oferty Wykonawcy za omyłki jest treśćwyjaśnień
samego Wykonawcy. W piśmie z 7 lutego 2011 nie on wskazał, jakoby w Szczegółowej
Kalkulacji Cenowej doszło do omyłki pisarskiej lub rachunkowej lub innej. Nie
zakwestionowałżadnego zapisu słownego. Działania matematycznego wynikającego z
Kalkulacji równieżnie podważył. Tak więc – jak sięzdaje - sam Wykonawca pośrednio
potwierdził Zamawiającemu,że w Szczegółowej Kalkulacji Cenowej omyłek nie było.
W ocenie Odwołującego, przytoczonej zgodności działańmatematycznych i zapisów
słownych Szczegółowej Kalkulacji Cenowej oraz Harmonogramu rat leasingowych nie
osiągnięto mimochodem. Warto teżpamiętać,że Zamawiający w punkcie trzecim Rozdziału
XIX SIWZ zaznaczył,że wykonawcy sązobowiązani do bardzo starannego zapoznania sięz
przedmiotem zamówienia, warunkami wykonania i wszystkimi czynnikami, mogącymi mieć
wpływ na wynik przetargu o szacunkowej wartości dochodzącej do 180 milionów złotych, a
Wykonawca udzielając wyjaśnieńznał jużtreśćkonkurencyjnej oferty. Według Odwołującego
Zamawiający nie miał dostatecznych podstaw ku temu, aby daćwiarę,że Wykonawca
popełnił oczywistąomyłkępisarską. Zamawiający nie miał teżpodstaw, aby w następstwie
uznania omyłki pisarskiej wyręczaćWykonawcęw obliczeniu wartości netto zakupu jednego
Pojazdu. Co więcej, Zamawiający nie był w stanie obliczyćtej wartości w taki sposób, aby
wynik zgadzał sięz wyjaśnieniami Wykonawcy. Przede wszystkim, z wezwania, które 3
lutego 2011r. Zamawiający skierował do Konsorcjum NEWAG Millennium nie wynika, aby
Zamawiający dostrzegł jakiekolwiek omyłki. Co więcej, Zamawiający wskazał nawet,że - w
jego ocenie - podstawa wyliczenia rat leasingowych zdefiniowana punktem III.2.1) SIWZ nie
zawiera prawidłowo określonej cenyświadczeńdodatkowych. Wezwanie Zamawiającego z 3
lutego 2011r. dowodzi zatem w opinii Odwołującego,żeżadna wada oferty Wykonawcy
oczywistąnie była. Gdyby była, to wezwanie byłoby zbędne lub jego treśćnie wskazywałaby
na innąprzyczynąrozbieżności. Także sekwencja zdarzeńna linii Zamawiający -
Wykonawca stawia pod znakiem zapytania konwalidacjęoferty Konsorcjum NEWAG-
Millennium. Odwołujący zauważył,że przed decyzjąo poprawieniu omyłek Zamawiający
dysponował dokumentem, w którym Wykonawca oświadcza,że w ofercie była tylko jedna,
oczywista omyłka. Omyłka pisarska. Miała ona polegaćna błędzie przy wpisywaniu kwoty
128.324.000,00 zł do rubryki 3.1 Formularza Oferty. Zamawiający zaakceptował wyjaśnienia
Wykonawcy, mimo,że taka omyłka wcześniej była dla niego niewidoczna i na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy sprostował „oczywistąomyłkępisarską". Zmienił punkt 3.1
Formularza Ofertowego oraz zmodyfikował punkt 3.1. SKC wpisując w nich kwotę
123.324.000,00 zł. Ten ostatni zabieg doprowadza jednak do niezgodności między: (i) łączną
cenąpojazdów z punktu pierwszego SKC, która po poprawkach wynosi 128.324.00,00 zł a
(ii) cenąza jeden pojazd wyszczególnionąw punkcie drugim tej samej Kalkulacji. Wynika to
z prostego równania: 128.324.000,00: 6 (ilośćpojazdów) ¥= 27.253.910,16 zł. Gdyby na tym
poprzestać, to cena oferty byłaby obliczona błędnie w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp, bowiem w myśl Rozdziału XIX punkt 2 SIWZ suma cen jednostkowych sześciu
pojazdów musi dawaćwartośćzakupu wszystkich sześciu pojazdów. Ofertęnależałoby
odrzucić. Według Odwołującego Zamawiający pozbył siętej niezgodności poprzez
poprawienie kolejnej omyłki. Tym razem zmienia punkt drugi Szczegółowej Kalkulacji
Cenowej i zapisał w nim kwotę21.387.333,33 zł. Usunął tym samym niezgodnośćmiędzy: (i)
punktami 3.1. Formularza Oferty i pkt 1 Szczegółowej Kalkulacji Cenowej a (ii) pkt 2
Szczegółowej Kalkulacji Cenowej. To działanie Zamawiającego jednak tylko pozornie
usunęło dysonans. Osłabiło teżwiarygodnośćtezy o zaistnieniu omyłki pisarskiej, Usunięcie
niezgodności punktów pierwszego i drugiego SKC nie nastąpiło. O ile bowiem
128.324.000,00 zł podzielone przez 6 daje 21.387.33,33 zł (123^324^0000 PLN: 6 =
21.387.33,33), to jednak działanie odwrotne nie daje sumy, którąZamawiający wpisał w
pozycjędrugąSKC. Otóż6 x 21.387.33,333 = 128.323.99,98 zł. Logicznąkonsekwencją
przeprowadzenia obu działańpowinno byćnabranie wątpliwości co do zaistnienia omyłki
pisarskiej. Cena sześciu pojazdów musi byćsześciokrotnościąceny jednego pojazdu.
Niezgodnośćoferty ze Specyfikacjąistnieje mimo bezprawnego poprawiania wad oferty
NEWAG-Millennium. Zmiany Zamawiającego problem nieco zamaskowały i przesunęły na
innąpłaszczyznę. Poprawiona wartośćceny jednego Pojazdu nie tylko nie dała łącznej
wartości wszystkich sześciu Pojazdów, lecz pozostała w sprzeczności z kwotami rat
leasingowych, wyszczególnionymi w Harmonogramie. Jeżeli wartośćzakupu jednego
pojazdu wynosiła 21.387.33,33 zł, to oznacza,żeżadna z rat leasingowych podana w
Harmonogramie cenowym nie jest obliczona prawidłowo. Dotyczy to tak Pierwszej, Ostatniej,
jak i Pozostałych rat. Zdaniem Odwołujących wywołuje to dwa, współistniejące skutki. Po
pierwsze, pojawia siębłąd w obliczeniu ceny. Mamy bowiem do czynienia z niewykonaniem
instrukcji Zamawiającego, o których mowa w Rozdziale XIX punkt 7 i 8 SIWZ. Zgodnie z tymi
punktami, wykonawcy mieli obowiązek (i) sporządzićharmonogram rat leasingowych oraz (ii)
obliczyćcenęnetto pojazdów przez właściwe zsumowanie wszystkich elementów
cenotwórczych. Nie ma, zdaniem Odwołującego ani prawidłowego Harmonogramu, ani
właściwego zsumowania wszystkich elementów cenotwórczych. Drugi, równoległy skutek
polega na niezgodności oferty z warunkami leasingu, określonymi w punkcie III.2.1-4 SIWZ.
Skoro bowiem cena pojedynczego Pojazdu powinna byćinna, to podstawa wyliczenia rat
leasingowych - a więc (i) łączna wartośćzakupu wszystkich sześciu Pojazdów powiększona
o (ii) cenęświadczeńdodatkowych - równieżpowinna byćinna. Tym samym, Pierwsza rata,
którąwykonawca obliczył na kwotę2.147.000, 00 zł, nie jest równa 10% podstawy
wyliczenia rat leasingowych. Ponadto kwota Ostatniej raty podana w SKC w punkcie 4
podpunkt 4) przez Wykonawcęw wysokości 4.294.000,00 zł niezgodna jest z wysokością
Ostatniej raty podanej w innym miejscu w ofercie Wykonawcy tj. we wszystkich
Harmonogramach rat leasingowych oddzielnie dla każdego z pojazdów, gdzie wysokość
Ostatniej raty Wykonawca określił na kwotę4.311.434,82 zł dla każdego z pojazdów. Skoro
podstawądo rozliczeńz Wykonawcąjest harmonogram, przyjąćnależy, ze kwoty w
harmonogramie sąkwotami faktycznie oferowanymi przez Wykonawcę. WysokośćOstatniej
raty leasingowej podana przez Wykonawcę, tj. 4.311.434,82 zł nie stanowi 20% podstawy
wyliczenia rat leasingowych ani w odniesieniu do podanej przez Wykonawcęw ofercie
podstawy wyliczenia rat leasingowych, ani teżw odniesieniu do podstawy nowo obliczonej
przez Zamawiającego w wyniku poprawiania oferty Wykonawcy. Ponadto według
Odwołującego utrzymanie wyników postępowania przetargowego doprowadzi do stanu, w
którym zamówienie nie zostanie udzielone wykonawcy składającemu najkorzystniejszą
ofertę, a nadto może tworzyćprecedens, który zachwieje uczciwąkonkurencjąw
zamówieniach na usługi finansowe. Dystans dzielący ofertęOdwołujących i ofertę
konsorcjum NEWAG-Millennium, w czterech przypadkach, został nieprawidłowo ustalony.
Różnica punktowa między ofertami Wykonawcy a ofertąOdwołujących wynosi 3,07 punktu.
Na 100 punktów do zdobycia Konsorcjum NEWAG-Millennium uzyskało 92,37 pkt, a
Odwołujący — 89.30 pkt. Gdyby jednak Zamawiający prawidłowo dokonał analizy ofert i
uwzględnił wiedzę, którązdobył w swoim poprzednim przetargu z 2009 r., to w owych
czterech elementach oceny ofert rezultat oceny byłby na tyle korzystny dla Odwołującego,że
to jego oferta musiałaby zostaćuznana za najkorzystniejszą. W pierwszej kolejności trzeba
wskazaćna Kryterium 4 podkryterium 4 — cena utrzymania pojazdów w okresie trzech lat.
W przetargu organizowanym przez SKM w 2009r. na leasing finansowy czterech zespołów
trakcyjnych (RZP-351-1/09) Wykonawca wycenił koszt 3- letniej obsługi 4 sztuk pojazdów 4-
członowych na 1.640.000 zł (jeden milion sześćset czterdzieści tysięcy złotych). Obecnie, na
6 sztuk pojazdów 6-członowych podany przez Wykonawcęłączny koszt utrzymania
pojazdów wynosi 486.000 zł. Odwołujący podkreślił,że cena utrzymania pojazdów w okresie
trzech lat stanowiła nie tylko samodzielne, odrębne kryterium oceny ofert, lecz była również
składnikiem najistotniejszego „wagowo" kryterium -czyli współczynnika ceny zamówienia
(waga 55%), Innymi słowy jak wskazał Odwołujący, im niższącenę3-lethiego utrzymania
podało sięw Kryterium 4 podkryterium 3 (waga 3%), to lepszy wynik uzyskiwało sięrównież
w ramach kryterium współczynnika cenowego (55%). Drugim wadliwie ocenionym
elementem było Kryterium 4 podkryterium 3. Także i tutaj, w przetargu z 2009 r. na leasing
finansowy czterech czteroczłonowych zespołów trakcyjnych (RZP-351-1/09) Wykonawca
określił pracochłonnośćwykonywania czynności eksploatacyjnych jednego pojazdu na 8.982
(osiem tysięcy dziewięćset osiemdziesiąt dwie) roboczogodziny. Obecnie, pracochłonność
utrzymania jednego pojazdu 6-członowego wynosi u Wykonawcy 815,80 (osiemset
piętnaście 80/100) roboczogodziny. Odwołujący zauważył,że zgodnie z art. 10 Wzoru
Umowy, przez trzy lata Wykonawca zobowiązany będzie do wykonywania czynności
utrzymania pojazdu we własnym zakresie. Z upływem trzeciego roku, a więc jeszcze w
okresie spłat rat leasingowych wszelkie koszty utrzymania Pojazdów przejdąna
Zamawiającego. Oznacza to,że jeżeli szacunki i oferta w tym zakresie nie odpowiadają
rzeczywistości, to Wykonawca niesłusznie odnosi bezpośredniąkorzyśćpunktowąw
postępowaniu. W ocenie Odwołujących, zestawienie ofert w tych dwóch postępowaniach
powinno było skłonićZamawiającego do zażądania wyjaśnieńod Wykonawcy w trybie art. 90
ust. 1 Pzp. Niemniej jednak, Odwołujący nie czynił z tego zaniechania zarzutu, bowiem
oferta Wykonawcy powinna zostaći tak odrzucona bez konieczności wzywania do wyjaśnień
dotyczących kwestii rażąco niskiej ceny. Odwołujący nie mógł równieżprzemilczeć
poprawienia przez Zamawiającego omyłki Wykonawcy w zakresie kryterium 4 podkryterium
2. Chodzi o odstępy międzyutrzymaniowe. Zamawiający nie odtajnił w tej części oferty
Wykonawcy. Odwołujący zarzucająjednak w tym miejscu, iżzaniechanie ujawnienia
informacji zawartych w dokumencie Wykonawcy wskazanym w piśmie SKM z 27 stycznia.
2011 r.- naruszająart. 8 ust. 3 ustawy Pzp. i domaga sięnakazania Zamawiającemu
odtajnienia tych informacji. W orzecznictwie wskazuje się,że instytucja składania wyjaśnień
w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp nie może prowadzićdo obejścia prawa, co oznacza,że nie
jest dopuszczalne udzielenie wyjaśnień, które prowadziłyby do zmiany treści oferty w takim
zakresie,że nie mieściłby sięw kategorii omyłek niepowodujących istotnych zmian.
Zamawiający pismem z dnia 27 stycznia 2011 r. wezwał Wykonawcę- w trybie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp - do wyjaśnienia niezgodności między deklaracjąWykonawcy zawartąw ofercie,
a wartościami wynikającymi z bliżej niezidentyfikowanych dokumentów Wykonawcy. Wświetle treści pisma Wykonawcy z 31 stycznia 2011r. można stwierdzić,że Zamawiający:
Bez informacji Wykonawcy nie był w stanie sam ustalić, która wartośćjest prawidłowa. Nie
uzyskałżadnego wyjaśnienia co do przyczyn rozbieżności miedzy dokumentami. Nie uzyskałżadnej informacji o zaistnieniu omyłki. Nie miał zatem podstaw, by przyjąć,że do niej doszło.
W tym stanie rzeczy, dopuszczając siękorekty tej rozbieżności Zamawiający według
Odwołującego naruszył art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz wypaczył ocenęofert w zakresie
kryterium 4 podkryterium 2. Podsumowując tęczęśćargumentacji Odwołujący podkreślają,
iżZamawiający trafnie i zasadnie z gospodarczego punktu widzenia zdecydował sięna
kryterium oferty najkorzystniejszej, a nie oferty z najniższąceną. Wybór Zamawiającego nie
był chybiony, albowiem jego dobrze pojęty interes gospodarczy wymagał, aby miał wiedzę
nie tylko na temat ceny całościowej czy jednostkowej Pojazdu, ale równieżaby miałświadomośćrealnych kosztów, jakie będzie ponosił w związku z ich utrzymaniem.
Określenie 3 letnich kosztów utrzymania pojazdów pozwala Zamawiającemu na
optymalizacjętworzenia przyszłego budżetu jak i wydatkowaniaśrodków związanych z
utrzymaniem pojazdów. W perspektywie zawieranego kontraktu przyniesie to wymierne
korzyści, które byłyby nieosiągalne, gdyby miała decydowaćjedynie najniższa cena. Istota
problemu polega jednak na tym, iż– zdaniem Odwołującego - Zamawiający nie pozostał
konsekwentny w założonych regułach oceny ofert. Byćmoże - mając na względzie różnicę
cenową- zdecydował sięna zbyt liberalnąocenętak oferty, jak i wyjaśnieńkonsorcjum
NEWAG-Millennium. Deficyt zdystansowanego podejścia do oświadczeńtego Wykonawcy
nie tylko doprowadził do naruszenia prawa zamówieńpublicznych, lecz może tworzyć
precedens, który zagrozi uczciwej konkurencji w zamówieniach na usługi finansowe.
Odwołujący wskazał, iżpostępowanie Zamawiającego może okazaćsięryzykowne z
perspektywy szerszej niżwynik tego zamówienia. Na zakończenie rozważańOdwołujący
wskazałże mechanizm, który Wykonawca zastosował, a na który Zamawiający sięzgodził,
może być- systemem zmieniania ofert w zależności od tego, jaka sytuacja ukształtuje siępo
otwarciu ofert na usługi finansowe. Stanowiąone szczególny przedmiot zamówienia i
obejmująprodukt stricte pieniężny, którego nie wytwarza sięfizycznie, lecz „matematycznie".
Oto wykonawca przygotowuje ofertęna usługi finansowe. Mając możliwośćwypełnienia
dwóch dokumentów (np. formularza oferty i szczegółowej kalkulacji ceny), w jednym wpisuje
zgadzające sięze sobąwartości (suma przynajmniej dwóch elementów) dające kwotę
wyższą, a w drugim dokumencie – wartości niższe. Dla zwiększenia skuteczności można
dobraćtakie kwoty, które będąróżnićsięod siebie o jednostki. Na przykład: Kalkulacja A:
58.000.000 zł (pięćdziesiąt osiem milionów), Kalkulacja B: 48.000.000 zł (czterdzieści osiem
milionów). Według Odwołującego Zamawiającemu nie zgadzały sięrachunki, więc zwrócił
sięo wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Teraz, w zależności od sytuacji w
postępowaniu wykonawca dokonuje wyboru. Ma dwie możliwości: Jeżeli jest jedynym
podmiotem w postępowaniu lub inni wykonawcy dali cenęprzekraczającąkwotę58.000.000
zł wyjaśnia,że doszło do błędu podczas przepisywania; wszak „5" sąsiaduje na klawiaturze z
„4". W związku z tym, prosi Zamawiającego o poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej i
wpisanie 58.000.000 zł do kalkulacji B. A pozostałe zmiany, to jużkwestie rachunkowe, więc
pozostawia je Zamawiającemu do przeliczenia. Jeżeli natomiast konkurenci złożyli oferty
niższe niż58.000.000 zł, to Wykonawca wyjaśnia,że kwota 48.000.000 zł jest prawidłowa, i
prosi o jej uwzględnianie w ofercie i w kalkulacji A. Także i w tym przypadku, ewentualne
dalsze przeliczenia to kwestie rachunkowe.
Następnie Izba ustaliła,że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego
zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia:
NEWAG S. A., ul. Wysiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz oraz Milenium Leasing Sp. z o.o., ul.śaryna 2A, 02-593 Warszawa (zwani dalej: „Przystępującym”).
Pismem z dnia 8 marca 2011 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie, nie
zgadzając sięz zarzutami zawartymi w odwołaniu oraz wnosząc o oddalenie przedmiotowego
odwołania.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
Przystępującego złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania
ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Następnie Izba ustaliła,że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 1 marca 2011 r. zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia: NEWAG S. A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz oraz Milenium Leasing
Sp. z o.o., ul.śaryna 2A, 02-593 Warszawa (zwani dalej: „Przystępującym”).
Biorąc pod uwagęprzepis art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, Izba dopuściła do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia: NEWAG S. A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz oraz
Milenium Leasing Sp. z o.o., ul.śaryna 2A, 02-593 Warszawa, gdyżzgłosili przystąpienie w
terminie ustawowym (t.j. w dniu 1 marca 2011 r.), liczonym od daty otrzymania od
Zamawiającego kopii odwołania wraz z wezwaniem do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym, co miało miejsce w dniu 28 lutego 2011 r. Tym samym, zdaniem Izby,
zgłoszenie przystąpienia do przedmiotowego postępowania odwoławczego wświetle
powyższego przepisu należało uznaćza skuteczne.
Istotąsporu pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym jest prawidłowośćdokonanej
przez Zamawiającego oceny oferty Przystępującego, w konsekwencji której oferta
Przystępującego została uznana za najkorzystniejszą.
Dokonując
oceny
podniesionych
w
odwołaniu
zarzutów,
na
podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając stanowiska stron oraz
uczestnika postępowania, Izba stwierdziła,że odwołanie należało oddalić.
Przechodząc do szczegółowego omówienia zarzutów, w pierwszej kolejności Izba
rozpatrzyła zarzut nieuprawnionego dokonania poprawek w treści oferty Przystępującego
oraz naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1-3 ustawy Pzp a także w konsekwencji również
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego.
Następnie pozostawało do rozstrzygnięcia, czy wświetle informacji zawartych w
Szczegółowej Kalkulacji Cenowej Zamawiający uprawniony był do poprawienia omyłki
zawartej w formularzu ofertowym w pozycji - łączna wartośćnetto 6 pojazdów bezświadczeń
dodatkowych, t.j. poprawienia wartości 128.334.000,00 zł, na wartość128.324.000,00 zł.
Izba stwierdziła,że zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1-3 ustawy i w konsekwencji
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nie potwierdził sięw zebranym materiale
dowodowym. Izba dokonując analizy materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszej
sprawie, w tym przede wszystkim postanowieńSIWZ oraz treści oferty złożonej przez
Przystępującego a także treści pisma Zamawiającego z dnia 3 lutego 2011 r., odpowiedzi
Odwołującego z dnia 7 lutego 2011 r., oraz pisma Zamawiającego z dnia 10 lutego 2011 r.
informującego Przystępującego o poprawieniu omyłek w treści jego oferty stwierdziła,że w
niniejszym stanie faktycznym Zamawiający uprawniony był do poprawienia omyłek w treści
oferty, stąd nieuzasadniony jest wniosek Odwołującego, iżZamawiający był zobowiązany do
odrzucenia oferty Przystępującego z przyczyn wskazanych w treści odwołania.
Izba ustaliła w tym zakresie, iżw formularzu oferty Przystępującego wskazano w poz.
łączna wartość netto 6 pojazdów bez świadczeń dodatkowych kwotę: 128.334.000,00 zł, w
pozycji cena netto utrzymania pojazdów w okresie trzech lat, zgodnie z warunkami
określonymi w Rozdziale V załącznika nr 4 do SIWZ projekt umowy: 486.000,00 zł, zaś w
pozycji – podstawa wyliczania rat leasingowych (suma kwot wynikających z rozdziału XIX
ust. 1 p 1) i 2) SIWZ wskazano wartość: 128.820.000,00 zł.
Ponadto Izba ustaliła, iżw Szczegółowej Kalkulacji Cenowej w pkt 3 cena świadczeń
dodatkowych Przystępujący uwzględnił następujące informacje: 1. Cenęnetto (bez podatku
VAT) utrzymania pojazdów w okresie 3 lat (lub do osiągnięcia przebiegu 450.000 km, jeżeli
nastąpi wcześniej): 486.000,00 zł oraz cenępozostałychświadczeńdodatkowych (bez
podatku VAT) 10.000,00 zł.
Podstawąwyliczenia rat leasingowych była suma łącznej wartości netto 6 pojazdów
oraz cena wszystkichświadczeńdodatkowych (w tym równieżcena pozostałychświadczeń
dodatkowych w kwocie 10.000,00 zł wymieniona w Szczegółowej Kalkulacji Cenowej).
Następnie Izba ustaliła,że Zamawiający pismem z dnia 3 lutego 2011 r. na podstawie
art. 87 ustawy Pzp wystąpił do Przystępującego o złożenie wyjaśnieńdotyczących
rozbieżności treści formularza ofertowego oraz Szczegółowej Kalkulacji Cenowej. W
odpowiedzi na pismo Zamawiającego Przystępujący wyjaśnił, iżzaistniała pomyłka wynikała
z błędu pisarskiego, błędnie wpisano cyfrę„3” (128.334.000,00 zł) zamiast cyfry „2”
(128.324.000,00 zł).
Skład orzekający Izby nie podzielił stanowiska Odwołującego, iżwskazana
nieścisłośćw ofercie Przystępującego nie miała znamion omyłki pisarskiej. Nie można
zgodzićsię, z stwierdzeniem, iżów błąd w formularzu ofertowym wynikał zeświadomie
podejmowanych działańi był wyłącznie zamierzony. Odwołujący nie wykazał, aby działania
Przystępującego, w tym zakresie były celowe, opierając jedynie swojąargumentacjęna
twierdzeniach pośrednich.
Ponadto sam Odwołujący w treści odwołania wskazał, iżwyjaśnieniami z dnia 7
lutego 2011 r. „Wykonawca pośrednio potwierdził Zamawiającemu, że w Szczegółowej
kalkulacji omyłek nie było”. Tym samym należy stwierdzić, iżz jednej strony Odwołujący
wskazuje, iżw jego opinii w niniejszej sprawie nie wystąpiła jakakolwiek omyłka, z drugiej
strony opiera argumentacjęwyłącznie na twierdzeniach pośrednich.
Oceniając prawidłowośćdziałańZamawiającego Izba wzięła pod rozwagętreść
pisma Przystępującego z dnia 7 lutego 2011 r., w którym to wykonawca wyjaśnił, iż„podana
w pkt 3 poz. 1 łączna wartość netto 6 pojazdów bez świadczeń dodatkowych powinna
wynosić 128.324.000,00 zł Wartość wpisana w złożonym formularzu ofertowym w tej pozycji
wynosi 128.334.000,00 zł. Zaistniała pomyłka wynika z błędu pisarskiego – błędnie wpisane
cyfry „3” (128.334.000,00 zł) zamiast cyfry „2” (128.324.000,00 zł), a oczywistość tej omyłki
wynika również z porównania pozostałych pozycji oferty”. Ze złożonych przez
Przystępującego wyjaśnieńnie można zdaniem Izby wysnućtwierdzeń, iżowa nieścisłość
miała wyłącznie charakter zamierzony.
Izba dała wiaręwyjaśnieniom Przystępującego złożonym w piśmie z dnia 7 marca
2011 r., iż„iż osoba sporządzająca ofertę omyłkowo zamiast wartości 128.324.000,00 zł
wpisała wartość 128.334.000,00 zł. Oczywistość tej omyłki łatwo zweryfikować w świetle
pozostałych pozycji oferty oraz dokumentów załączonych do oferty, jako że wartość ta
stanowi sumę pozycji wartości łącznej netto 6 pojazdów bez świadczeń dodatkowych (w
szczególności odbiorów i szkoleń”.
W opinii Izby nie można wświetle przedstawionego stanu faktycznego wykluczać
sytuacji, w której wykonawca wypełniając szereg pozycji zarówno w formularzu ofertowym
oraz w Szczegółowej Kalkulacji Cenowej popełni omyłkępisarskąwpisując zamiast cyfry „2”
np. cyfrę„3”.
Ponadto Izba przywołuje w tym zakresie treśćart. 87 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z
którym zamawiający poprawia w ofercie:
1) oczywiste omyłki pisarskie,
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
- niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona.
Izba zauważa,że oczywistąomyłkąpisarskąjest omyłka widoczna, niezamierzona
niedokładność, błąd pisarski lub inna podobna usterka w tekście. Za oczywistąomyłkę
pisarskąuznaje siętakże omyłkę, która nie jest widoczna w treści samego formularza
ofertowego, jest jednak omyłkąwynikającąz porównania treści pozostałych dokumentów
stanowiących zawartośćoferty. Oczywista omyłka pisarska polega w szczególności na
niezamierzonym przekręceniu, opuszczeniu wyrazu, błędzie logicznym, pisarskim lub
mającym postaćinnej niedokładności przypadkowej. Oczywista omyłka pisarska powinna
byćmożliwa do poprawienia bez odwoływania siędo innych dokumentów. W zakresie tego
pojęcia mieszcząsięzatem tylko takiego rodzaju niedokładności, które widoczne sądla
każdego, bez przeprowadzania jakiejkolwiek dodatkowej dogłębnej analizy. Oznacza to,że
ich poprawienie nie wywołuje zmiany merytorycznej treści oświadczenia woli wykonawcy.
Oczywista omyłka pisarska jest wynikiem przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-
redakcyjnego. Poprawienie oczywistej omyłki nie może prowadzićdo wytworzenia nowej
treści oświadczenia woli.
W okolicznościach niniejszej sprawy, za uznaniem powyższej omyłki jako omyłki
pisarskiej przemawia fakt, iżw wyniku jej poprawienia nie ulegnie zmianie podstawa
wyliczania rat leasingowych, t.j. wartość128.820.000,00 zł wskazana w formularzu
ofertowym. Ponadto skład orzekający Izby uznał, iżfakt popełnienia ww. omyłki przez
Przystępującego można z łatwościąustalićna podstawie Szczegółowej Kalkulacji Cenowej
oraz wartości tam podanych, t.j. wartości 486.000,00 zł oraz 10.000,00 zł.
Ponadto nie można zgodzićsięz argumentacjąOdwołującego,że powyższego błędu
nie można zakwalifikowaćjako omyłki pisarskiej ze względu na specyfikęprzedmiotu
zamówienia jakim jest „Leasing finansowy elektrycznych zespołów trakcyjnych w liczbie 6
szt. wraz z trzyletnim okresem utrzymania”. Izba zauważa,że przepis art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp jest przepisem ogólnym i ma zastosowanie niezależnie od charakteru przedmiotu
zamówienia, jego wartości czy teżtrybu. Ustawodawca nie uzależnił stosowania powyższego
przepisu od rodzaju przedmiotu, i w tym zakresie nie przewidziałżadnych wyjątków. Zatem
zawężająca interpretacja Odwołującego wyłączająca możliwośćpoprawienia omyłek
pisarskich w przypadku zamówienia na leasing finansowy jest wświetle brzmienia art. 87
ust. 2 ustawy Pzp nieuprawniona.
Wświetle kategorycznego brzmienia art. 87 ust. 2 ustawy Pzp nie ma znaczenia
argumentacja Odwołującego, iż„Wezwanie Zamawiającego z dnia 3 lutego 2011 r. dowodzi
zatem, że żadna wada oferty Wykonawcy oczywistą nie była”. W ocenie Izby nie odbiera
równieżwaloru „oczywistości” owej omyłce fakt wystąpienia przez Zamawiającego o
wyjaśnienia w trybie art. 87 ustawy Pzp, skoro z innych dokumentów oraz formularza
ofertowego wynika, iżpodstawądo obliczania rat leasingowych była suma 128.820.000,00
zł. Izba zauważa, iżw wyniku poprawienia wskazanej omyłki nie zmieni sięrównież
oświadczenie woli Przystępującego dotyczące podstawy wyliczania rat leasingowych.
Ponadto do stwierdzenia przez Izbęnaruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp
niewystarczająca jest równieżargumentacja Odwołującego osadzająca sięw twierdzeniu, iż:
„wykonawcy są zobowiązani do bardzo starannego zapoznania się z przedmiotem
zamówienia, warunkami wykonania i wszystkimi czynnikami, mogącymi mieć wpływ na wynik
przetargu o szacunkowej wartości dochodzącej do 180 milionów złotych, a Wykonawca
udzielając wyjaśnień znał już treść konkurencyjnej oferty”. Podkreślenia wymaga, iżustawa
Pzp zobowiązuje Zamawiającego do prowadzenia postępowania z należytąstarannością, w
tym obliguje Zamawiającego do wyjaśniania treści złożonych przez wykonawców ofert, a w
przypadku pojawienia sięomyłek pisarskich, do dokonania ich poprawienia.
Niespójne jest równieżtwierdzenie Odwołującego stawiającego zarzuty naruszenia
art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, zważywszy, iżOdwołujący w treści odwołania przyznał, iż„nie
zarzuca ani Wykonawcy, ani Zamawiającemu złej woli, ani działania celowego”. Tym samym
w przedmiotowej sprawie logicznie rozumując wświetle danych zawartych w formularzu
ofertowym oraz Szczegółowej Kalkulacji Cenowej można stwierdzić, iżsporna wartość
wynosićbędzie 128.324.000,00 zł., co oznacza iżoświadczenie woli Przystępującego w
zakresie podstawy wyliczania rat leasingowych nie ulegnie zmianie. Zatem, reasumując, w
opinii Izby w zaistniałym stanie faktycznym zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp
nie znalazł potwierdzenia w zebranym przez Izbęmateriale dowodowym.
Przechodząc do omówienia dalszych zarzutów Izba stwierdza, iżZamawiający
dokonując badania i oceny ofert przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty, w każdym
indywidualnym przypadku, powinien zbadaćczy w złożonej ofercie nie została popełniona
omyłka możliwa do poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Izba zauważa,
iżprzepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zobowiązuje Zamawiającego do poprawienia w
ofercie omyłek, które spełniająpostawione w tym przepisie warunki, t.j. polegająna
niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia i nie powodująistotnych
zmian w treści oferty. Przywołany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp obliguje
Zamawiającego do poprawiania w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
omyłek w treści oferty, jeżeli zachodząłącznie dwie okoliczności: stwierdzona przez
Zamawiającego niezgodnośćtreści oferty ze SIWZ ma charakter omyłki i poprawienie tej
omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Zgodnie z tym przepisem Zamawiający
powinien poprawićw ofercie inne (niżoczywiste omyłki pisarskie i oczywiste omyłki
rachunkowe) omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, a dopiero w braku zgody
wykonawcy na ich poprawienie, może ofertęodrzucićna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagęniniejszy stan faktyczny Izba ustaliła,że Przystępujący w
załączonej do oferty Szczegółowej Kalkulacji Cenowej w poz. 2. – wartość netto (bez
podatku VAT) zakupu jednego pojazdu lub jego wartość rynkowa aktualna na dzień
składania ofert wskazał wartość: 27.253.910,16 zł.
Zamawiający pismem z dnia 10 lutego 2011 r. powołując dyspozycjęart. 87 ust. 2 pkt
3 i 2 ustawy Pzp poprawił omyłkędotyczącąwartości netto (bez podatku VAT) zakupu
jednego pojazdu lub jego wartość rynkowa aktualna na dzień składania ofert wynosi:
21.387.333,33 zł.
Biorąc pod uwagęiżpodstawa wyliczenia rat leasingowych a także cena oferty nie
podlegała zmianie, nie sposób nie uznać, iżwświetle zaistniałego stanu faktycznego, wolą
Przystępującego było wskazanie w Szczegółowej Kalkulacji Cenowej w poz. 2. – wartość
netto (bez podatku VAT) zakupu jednego pojazdu lub jego wartość rynkowa aktualna na
dzień składania ofert: 21.387.333,33 zł.
W opinii Izby, w konsekwencji poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej Zamawiający
równieżuprawniony był do poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z
SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, a w następstwie ich dokonania do
zwrócenia siędo wykonawcy o wyrażenie zgody na poprawienie omyłek w terminie 3 dni od
dnia otrzymania wezwania, co Odwołujący uczynił w piśmie z dnia 11 lutego 2011 r. Ponadto
nie ulega wątpliwości, iżczynności poprawienia powyższej omyłki Zamawiający dokonał
samodzielnie, przywołując jako podstawęprawnąart. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W ocenie
Izby błędy popełnione przez Przystępującego a polegające na wpisaniu kwoty 27.253.910,16
zł zamiast kwoty 21.387.333,33 zł nie spowodująistotnej zmiany oferty w stosunku do
wartości całej oferty. Biorąc równieżpod uwagęfakt, iżz okoliczności przedmiotowego
postępowania wynika zamiar złożenia przez Przystępującego oferty zgodnej z wymaganiami
Zamawiającego, a także okoliczność, iżdokonana zmiana nie spowoduje istotnej zmiany
treści oferty Przystępującego, biorąc równieżpod uwagę,że Zamawiający wświetle
zaistniałego stanu faktycznego samodzielnie dokonał poprawy takiej omyłki, Izba uznała,że
powyższe uchybienie stanowi omyłkępolegającąna niezgodności oferty z treściąSIWZ, nie
powodującej istotnej zmiany w treści oferty.
Na marginesie odnosząc sięrównieżdo argumentacji Odwołującego (zawartej w
piśmie z dnia 8 marca 2011 r.) powołującej sięna orzeczenie Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości z dnia 27 września 2002 r. w sprawie T-211/02 Tidal Signal Limited vs
Komisja Europejska, które wyjaśnia granice swobody Zamawiającego w poprawianiu omyłek
w ofertach, Izba zauważa iżUstawodawca, uchylając art. 88 ustawy Pzp, zrezygnował z
określenia katalogu zmian w treści oferty, które mogąnastąpićw wyniku poprawienia
omyłek, uznając,że dopuszczalnośćzastosowania przepisu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp należy
oceniaćw konkretnych okolicznościach sprawy, biorąc pod uwagęistotnośćzmian
wprowadzonych w treści oferty, a także intencje wykonawcy, składającego oświadczenie
woli. Jak podkreślono w publikacji Urzędu ZamówieńPublicznych, zatytułowanej „Prawo
zamówieńpublicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r.” pod red. J. Sadowego,
Warszawa 2008, str. 117 i nast. „Ustawa dopuszcza również poprawianie innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, i
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy). Poprawianie
omyłek na podstawie cyt. przepisu dotyczy omyłek niemających charakteru oczywistego
oraz niekoniecznie odnosi się do ceny, a więc może dotyczyć również innych elementów
złożonej oferty. (... ) Na podstawie cyt. przepisu można poprawić omyłkę, która nie powoduje
istotnych zmian w treści oferty. Dopuszczalne wydaje się dokonanie zmian w sytuacji, jeżeli
z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami
zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty, tj. nie
powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej
istotnych postanowień.".
Zdaniem Izby, niezgodnośćpolegającąna wskazaniu wartości 27.253.910,16 zł
zamiast 21.387.333,33 zł należy potraktowaćjako innąomyłkępolegającąna niezgodności
oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w
treści oferty. W opinii Izby Zamawiający dokonując ww. poprawki nie naruszył dyspozycji art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Co do zarzutu istnienia błędu w obliczeniu ceny, Izba wskazuje,że błędem w
obliczeniu ceny będzie obarczona taka oferta, z której w sposób jednoznaczny będzie
wynikał zamiar wykonaniaświadczenia za odmiennącenęaniżeli wskazano w ofercie;
będzie to oferta z której treści będzie wynikała sprzecznośćtego rodzaju,że niewątpliwe
będzie,że zaoferowana za wykonanie zamówienia cena nie jest tą, której wykonawca
oczekuje. Podkreślenia w tym miejscu wymaga,że błąd w obliczeniu ceny, którego nie
można poprawićna podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, to błąd,
którego poprawienie z obiektywnych względów jest niedopuszczalne, przykładowo z uwagi
na to,że taka korekta ingerowałaby w sposób nieuprawniony w treśćoświadczenia woli
wykonawcy, co zdaniem Izby nie ma miejsca w zaistniałym stanie faktycznym, gdyżomyłki
poprawione przez Zamawiającego wświetle art. 87 ust. 2 ustawy Pzp nosząznamiona
odpowiednio omyłki pisarskiej i innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści
oferty.
Mając powyższe na względzie Izba oddaliła równieżzarzut naruszenia art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp. Zatem w opinii Izby nie potwierdziły sięzarzuty naruszenia art. 87 ust. 2
pkt 1-3 ustawy Pzp oraz w konsekwencji równieżnaruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Izba rozpoznając zarzuty odwołania ustaliła, iżkluczowe znaczenie dla ich
rozstrzygnięcia, poza treściąoferty Przystępującego przyznaćnależy treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej zwaną: „SIWZ”). Odnosząc siędo zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Izba ustaliła, iżw myśl Rozdziału XIX SIWZ,
wskazano tok postępowania wykonawców, sposób w jaki miała zostaćobliczana cena.
I tak, do obliczenia ceny netto pojazdów, wykonawcy winni przyjąćnastępujący tok
postępowania:
1 ) określićwartośćzakupu wszystkich 6 pojazdów przez wykonawcę, a w przypadku, gdy
wykonawca jest ich właścicielem, ich wartośćrynkowa netto, aktualnąna dzieńskładania
ofert,
2) określićcenęświadczeńdodatkowych, w tym: gwarancji, utrzymania taboru w okresie 3
lat, szkoleńi odbiorów technicznych pojazdów,
3) obliczyćkwotępierwszej raty leasingowej,
4) obliczyćkapitał do spłaty w kwotach równych 118 miesięcznych rat oraz
5) obliczyćostatniąratęleasingową,
6) obliczyćkoszty finansowe leasingu dla stawki referencyjnej WIBOR IM obowiązującej w
dniu ogłoszenia postępowania,
7) sporządzićharmonogram rat leasingowych,
8) obliczyćcenęnetto pojazdów poprzez właściwe zsumowanie wyliczonych składników
cenotwórczych, za które Zamawiający zobowiązany jest zapłacić.
Ponadto Zamawiający w Rozdziale III „Opis przedmiotu zamówienia” zawarł
następujące zapisy:
1.
Zamówienie obejmuje leasing finansowy elektrycznych zespołów trakcyjnych w liczbie
6 (sześciu) szt. (zwanych dalej pojazdami) z 3 letnim okresem utrzymania.
2.
Warunki leasingu:
1) Pierwsza rata: 10% podstawy wyliczenia rat leasingowych określonej jako suma pkt 1 i 2
ustępu 1 rozdz. XVIII SIWZ,
2)
Liczba rat miesięcznych: 120,
3)
Ostatnia rata: 20% podstawy wyliczenia rat leasingowych,
4)
Stała wysokośćczęści kapitałowej raty leasingowej,
5)
Oprocentowanie zmienne - WIBOR 1M + marża.
3.
W ramach realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca zakupi we własnym zakresie
i na swój koszt pojazdy będące przedmiotem zamówienia.
Przypomnienia w tym miejscu wymaga, iżspecyfikacja jest dokumentem o
szczególnym znaczeniu w postępowaniu o zamówienie publiczne – z jednej strony wyznacza
wykonawcom ubiegającym sięo udzielenie zamówienia wymagania, które ma spełniać
oferta, by uczynićzadośćpotrzebom Zamawiającego, z drugiej zaś– granice, w jakich może
poruszaćsięZamawiający dokonując oceny złożonych ofert. Zamawiającemu nie wolno
oceniaćofert w sposób dowolny, lecz jedynie na podstawie sformułowanych w SIWZ zasad i
wymagań, co służy realizacji wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady równego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, a także związanej z nimi zasady
transparentności postępowania. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mająprawo
oczekiwać,że złożone przez nich oferty zostanąocenione wyłącznie w odniesieniu do
wyartykułowanych w SIWZ oraz wyjaśnieniach do niej wymagańZamawiającego, na
podstawie kryteriów oceny ofert w SIWZ zawartych. Jednocześnie należy wyrazićpogląd, iż
Zamawiający nie jest uprawniony, aby na etapie oceny ofert nadawaćpostanowieniom SIWZ
inne, niżpierwotnie ustalone znaczenie. Nie jest dopuszczalne także w toku badania ofert
doprecyzowywanie
przez
Zamawiającego
postanowień
SIWZ
oraz
formułowanie
dodatkowych wymagań, w treści SIWZ nie zawartych. Ocena ofert oparta o domniemane
wymagania prowadzićmoże do dowolności a w konsekwencji do złamania zasady równości i
uczciwej konkurencji oraz zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Zamawiający nie może oceniaćoferty w kategoriach zgodności lub
niezgodności ze swoimi intencjami, które nie zostały w sposób jasny dookreślone w SIWZ.
Opierając ocenęofert wyłącznie o swoje intencje doprowadzićmoże do dowolności, która
stoi w sprzeczności z zasadami zamówieńpublicznych wskazanymi w treści art. 7 ustawy
Pzp. Ustawodawca jasno określił co powinna zawieraćspecyfikacja, w której to Zamawiający
powinien wskazaćwykonawcom zasady, kryteria które będąstosowane przy ocenie
złożonych ofert. Zasada przejrzystości postępowania ma służyćwprowadzeniu jasnych,
klarownych reguł, dzięki którym wykonawcy będąmieli możliwośćzłożenia oferty w sposób
prawidłowy i zgodny z wymaganiami określonymi w SIWZ. Reasumując, stwierdzićnależyże Zamawiający zobowiązany jest do oceny ofert wyłącznie w oparciu o kryteria skazane w
SIWZ, a jakiekolwiek rozbieżności w zapisach specyfikacji nie mogąbyćinterpretowane na
niekorzyśćwykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Ponadto w związku z przyjętąw ustawie Pzp regułą, iżprzesłanek do odrzucenia
oferty, zawartych w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp nie można interpretowaćrozszerzająco należy
uznać,że przyczynąodrzucenia oferty może byćjej niezgodnośćz treściąSIWZ. Jednakże
oferta nieodpowiadająca treści SIWZ to taka, która sporządzona jest odmiennie niż
przewidująto postanowienia specyfikacji, a owa „nieodpowiedniość” może odnosićsię
wyłącznie do strony merytorycznej oferty, nie zaśdo jej formy. Zatem Zamawiający
dokonując oceny ofert pod kątem jej zgodności bądźniezgodności powinien w pierwszej
kolejności ocenić, czy wszystkie wymagane przez niego dokumenty majądla niego
znaczenie merytoryczne i jaki przewidziano sposób obliczania ceny.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy Izba dała wiarę
wyjaśnieniom Zamawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie, w którym podkreślono,że: „ w SIWZ (pkt XIX ust. 1 – sposób obliczania ceny) wskazano tok postępowania przy
obliczaniu ceny netto pojazdów. Wskazanie, że chodzi o tok postępowania zobowiązuje
wykonawców do zachowania kolejności działań, takiej jak wskazana przez zamawiającego i
uwzględniania skutków działania uprzedniego w następnym. Ustalono tym samym, że
podstawą do obliczania ceny netto pojazdu powinna być suma wartości netto wszystkich
pojazdów oraz ceny świadczeń dodatkowych. Na tej podstawie powinna zostać obliczona
kwota pierwszej raty leasingowej, kapitał do spłaty w równych 118 kolejnych ratach, ostatnia
rata leasingowa. Następnie po obliczeniu kosztów finansowych leasingu należało sporządzić
harmonogram rat leasingowych”. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej za zasadnością
argumentacji Zamawiającego przemawiajązapisy Rozdziału XIX SIWZ – t.j. sposobu
obliczania ceny, wskazując iżskoro Przystępujący zastosował siędo wskazanych w
specyfikacji reguł, to nie można mówić, iżjego oferta nie odpowiada treści SIWZ, zaś
przyjęcie przez Zamawiającego interpretacji Odwołującego nie będzie odpowiadało zapisom
specyfikacji i może w rezultacie prowadzićdo złamania podstawowych zasad, t.j. zasady
równości oraz uczciwej konkurencji. Wświetle brzmienia Rozdziału XIX SIWZ
niezrozumiałym jest przyjęcie odmiennego sposobu obliczania ceny, zakładającego m. in., iż
rata leasingowa jest obliczana po przyjęciu jako jej podstawy wartości netto jednego pojazdu.
Izba przychyliła siędo stanowiska Zamawiającego,że w specyfikacji nie wskazano
jednoznacznie, aby załącznik nr 5 (Szczegółowa Kalkulacja Cenowa) był podstawąobliczania
wysokości rat leasingowych. Nie przesądza o tym równieżtreść§ 12 ust. 3 wzoru umowy,
wedle którego: „wartość każdego z pojazdów wynosi ….. i wynika z oferty finansującego
stanowiącej załącznik nr 2 do umowy oraz ze Szczegółowej kalkulacji cenowej stanowiącej
załącznik nr 5 do SIWZ”, tym samym niezrozumiałe sąwywody Odwołującego, iżzałącznik nr
5 był podstawądo obliczania rat leasingowych.
Izba przypomina, iżrozdział XIX SIWZ wyraźnie wskazywał, iżpodstawęobliczania
rat leasingowych stanowiła wartośćnetto wszystkich pojazdów, zaśSzczegółowa Kalkulacja
Cenowa miała jedynie charakter pomocniczy, stanowiła prezentacjęwyników obliczeń, czego
nie wykluczająw swojej treści zapisy § 12 ust. 3 wzoru umowy. Stąd teżargumentacja
Odwołującego wświetle tak przedstawionego stanu faktycznego jest zdaniem Izby
niezasadna.
Odnosząc siędo zarzutu błędnego wyliczenia rat leasingowych, Izba przywołuje w
tym zakresie odpowiedźZamawiającego z dnia 18 stycznia 2011 r., w której to Zamawiający
wyjaśnił iż„w odpowiedzi na pytanie z dnia 14 stycznia 2011 r. Zamawiający nie modyfikował
SIWZ odnośnie wysokości ostatniej raty leasingowej. Ostatnia rata leasingowa zgodnie z
ogłoszeniem i SIWZ wynosi 20% podstawy wyliczenia rat leasingowych i zapis ten nie był
nigdy przez Zamawiającego modyfikowany i jest jak najbardziej obowiązujący. Natomiast w
wyniku modyfikacji art. 12 ust. 10 projektu umowy Zamawiający wykreślił ostatnie zdanie w
brzmieniu: Odsetki za ostatni okres płatne będą w terminie 7 dni po zakończeniu okresu
leasingu. Intencją Zamawiającego było, aby odsetki za ostatni okres były płatne zgodnie z
harmonogramem. Zatem odsetki za ostatni okres mogą być płatne razem z ostatnią ratą
leasingową, co Zamawiający dopuścił w odpowiedzi na pytanie II z dnia 14 stycznia 2011 r.,
jak również w innym zaproponowanym w harmonogramie terminie. Zamawiający nie
wyklucza możliwości płatności odsetek za ostatni okres w terminie płatności ostatniej raty, ani
tego nie nakazuje”. Zatem należy uznać, iżPrzystępujący w sposób prawidłowy wświetle
zapisów SIWZ oraz jej modyfikacji dokonał wyliczenia ostatniej raty leasingowej, jak również
wyliczenia pierwszej i pozostałych rat, co zostało potwierdzone w stanowiskach
Zamawiającego oraz Przystępującego wyrażonych w piśmie z dnia 8 marca 2011 r. oraz
piśmie z dnia 7 marca 2011 r.
Zatem wświetle niepotwierdzenia sięzarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła równieżzarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, t.j. zaniechania ujawnienia
informacji zawartych w dokumencie Przystępującego wskazanym w piśmie Zamawiającego z
dnia 27 stycznia 2011 r. Izba wskazuje, iżwyjaśnienia złożone przez Przystępującego w
zakresie objętym tajemnicąprzedsiębiorstwa a także nieujawnianie przez Zamawiającego
informacji w związku z poprawieniem omyłki w zakresie kryterium 4 podktyterium 2 są
konsekwencjązastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa na etapie składania ofert,
Odwołujący zaśinformacjęo zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie
Przystępującego mógł powziąćw dniu otwarcia ofert, t.j. w dniu 21 stycznia 2011 r. Od
otwarcia ofert Odwołujący mógł wnosićo odtajnienie części oferty objętej tajemnicą
przedsiębiorstwa oraz w konsekwencji mógłby skutecznie bronićswoich praw w zakresie
niezasadnego występowania o wyjaśnienia czy teżpoprawiania omyłek w tym zakresie.
Izba w pełni podzieliła stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 9 września 2010 r.,
sygn. akt KIO 1851/10, iżtermin na wniesienie odwołania w odniesieniu do tajemnicy
przedsiębiorstwa rozpoczyna swój bieg z momentem otwarcia ofert. W tym orzeczeniu Izba
powołała argumenty, które przemawiająza zasadnościąliczenia ww. terminu z momentem
otwarcia ofert, wskazując iż„w odniesieniu do tzw. odtajnienia oferty, przy obliczaniu terminu
na wniesienie odwołania związanego z zaniechaniem takiej czynności zasadniczą trudnością
jest określenie daty rozpoczęcia jego biegu. Powyższe związane jest z ogólnym brakiem w
ustawie jakiegokolwiek dookreślenia czy wskazania tego typu czynności, ich formy czy
stosownego momentu ich dokonania i poinformowania o powyższym wykonawców. Praktyka
odtajniania części ofert nie stanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa, a więc w sposób
nieuprawniony zastrzeganych przez wykonawców zamiast odrzucania tego typu ofert ustaliła
się dopiero po uchwale Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r., III CZP 74/05.
Sąd Najwyższy w swoim orzeczeniu wskazał jedynie na bezskuteczność zastrzeżenie
możliwości ujawniania informacji, które w rzeczywistości tajemnicą przedsiębiorstwa nie są i
w konsekwencji na jawność takich informacji na ogólnych zasadach dostępności np. do ofert
w postępowaniu. Nie wskazał natomiast na żadne czynności zamawiającego, tj. w jakim
czasie i w jaki sposób skuteczność owego zastrzeżenia ma weryfikować i jak winien
poinformować o tym wykonawców. Zamawiający nie jest więc w żaden sposób zobowiązany
do dokonywania jakichkolwiek formalnych czynności w tym zakresie, poza udostępnianiem
informacji, które tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowią niezależnie czy zostały
zastrzeżone przez wykonawcę. W szczególności zamawiający nie jest zobowiązany do
zawiadamiania o powyższym w ramach informacji o rozstrzygnięciu postępowania (brak tego
typu wymagań w zakresie normowania art. 92 Pzp), czyli zawiadomienie tego typu żadnych
informacji o tajemnicy przedsiębiorstwa i jej ocenie w sobie nie niesie. Jak słusznie zauważył
zamawiający na rozprawie – zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty nic nie
zmienia w tym przedmiocie. Tym samym należałoby przyjąć najwcześniejszy możliwy termin
w jakim zamawiający zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofertach mógł
zweryfikować, a wykonawcy mogli się o jego ustaleniach w tym przedmiocie oraz woli
dalszego postępowania z ofertą w tym zakresie dowiedzieć. Takim terminem w niniejszym
postępowaniu jest moment otwarcia ofert. Od tej chwili wykonawcy mogli zwrócić się do
zamawiającego o udostępnienie ofert konkurencji i w ten sposób sprawdzić w jaki sposób
zamawiający wskazaną tajemnicę przedsiębiorstwa w ofertach ocenił (ewentualna odmowa
udostępnienia zastrzeżonej części oferty z powołaniem się na jeszcze niedokonaną ocenę
charakteru zastrzeżonych informacji jest równoważne z respektowaniem zastrzeżenia).
Argumentami przemawiającymi za prawidłowością stanowiska przesądzającego o
konieczność jak najszybszego weryfikowania tajemnicy przedsiębiorstwa i decyzji
zamawiających w tym przedmiocie przez wykonawców, są ewentualne następstwa
procesowe zbyt późnego podjęcia tej kwestii na drodze odwołania, w szczególności dopiero
po wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. W takim przypadku (i momencie)
wykonawca składający odwołanie względem nieudostępniania oferty konkurenta i
jednocześnie w związku z nieznajomością jej treści nie mogąc sformułować poprawnego
zarzutu w stosunku do oferty wybranej, skazuje się na oddalenie odwołania w związku z
dyspozycją art. 192 ust. 2 Pzp. Potwierdzenie zarzutu naruszenia art. 8 ustawy nie będzie
miało w takiej sytuacji żadnego wpływu na wynik postępowania, choćby z tego względu, iż
nawet w wyniku następczego odtajnienia kwestionowanych informacji, wykonawca
pozbawiony już będzie możliwości wniesienia odwołania z ich wykorzystaniem, ze względu
na upływ terminu do zakwestionowania wyboru najkorzystniejszej oferty. W przeciwieństwie
do dyspozycji art. 182 ust. 3, termin odwołania na zasadach określonych w art. 182 ust. 1
(np. względem wyboru najkorzystniejszej oferty) liczy się od daty podjęcia czynności
(przesłania informacji o czynności), a nie powzięcia informacji o okolicznościach
stanowiących podstawę wniesienia odwołania”. Podzielono tak uzasadnione stanowisko KIO,
uznając zarazem,że argumentacja wyrażona w przytoczonym wyroku nie traci na
aktualności w odniesieniu do rozpatrywanej sprawy.
Tym samym należy uznać, iżtermin na wniesienie odwołania w zakresie zarzutu
naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp upływał w dniu 31 stycznia 2011 r., zatem powyższy
zarzut wświetle dyspozycji art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp jest zarzutem spóźnionym.
Co do zarzutów Odwołującego dotyczących prawidłowości dokonania przez
Zamawiającego oceny ofert w oparciu o wskazane w SIWZ kryteria (w szczególności
kryterium 4, podkryterium 3 i 4) warto zauważyć, iżwświetle dyspozycji art. 91 ust.1 i 2 ustawy
Pzp Zamawiający sam kształtuje kryteria oceny ofert, kryteria te powinny byćobiektywne i
uzasadnione opisanym w SIWZ przedmiotem zamówienia.
Izba wyraża pogląd, iżZamawiający wprowadzając dodatkowe kryteria oceny ofert
ma prawo oczekiwać,że wykonawcy w swoich ofertach, wykorzystająswojąwiedzęi
doświadczenie przy realizacji podobnych zamówień, i będąc w tym zakresie
profesjonalistami zaproponująZamawiającemu rozwiązania korzystniejsze w oparciu o
wskazane przez Zamawiającego w treści SIWZ wymagania. Zatem skoro Odwołujący nie
podważał na etapie specyfikacji jej ostatecznych zapisów w zakresie dotyczącym kryteriów
oceny ofert – w szczególności w podkryterium 3 i 4, nie może następnie wywodzićodnosząc
siędo postępowańprowadzonych przez Zamawiającego w poprzednich latach, iżdziałania
Zamawiającego w tym zakresie były niezgodne z przepisami ustawy Pzp, zaśargumentacja
Odwołującego,że „szacunki i oferta nie odpowiadają rzeczywistości” nie została poparta
konkretnymi dowodami.
Ponadto na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp Izba oddaliła wnioski dowodowe
Odwołującego, t.j.:
- „Znaczenie zmian wartości pierwszej i ostatniej dla porównywalności ofert”,
- symulacjędotyczącąhipotetycznej kalkulacji wyliczania rat leasingowych
Jak równieżwniosek dowodowy Zamawiającego:
- zestawienie trzech postępowań, w których brał udział Odwołujący
uznając, iżmająone wyłącznie charakter hipotetyczny, lub nie odnosząsiędo stanu
faktycznego niniejszej sprawy, i mogąbyćbrane pod uwagęwyłącznie jako stanowisko stron
w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym.
Przypomnienia wymaga, iżpostępowanie przed KrajowąIzbąOdwoławczątoczy sięz
uwzględnieniem zasad kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane sąw swoim
interesie wykazaćokoliczności mające znaczenie dla wykazania słuszności prezentowanego
przez nie stanowiska. Uwzględniając zatem kontradyktoryjny charakter postępowania oraz
wynikające art. 6 Kc zasady ciężaru dowodu, to strony dla wykazania trafności swego
stanowiska obowiązane sąbezspornie udowodnićokoliczności z których wywodząskutki
prawne, co – posiadając odpowiednią, zgodnąz brzmieniem tezy dowodowej – wiedzęmogą
uczynićwe własnym zakresie.
Krajowa Izba Odwoławcza nie wzięła pod uwagęargumentacji zawartej w złożonym
przez Odwołującego (reprezentowanego przez profesjonalnego pełnomocnika) piśmie z dnia
10 marca 2011 r., wskazując iżargumentacja oraz dowody na poparcie swoich twierdzeń
strony mogąprzedstawiaćdo czasu zamknięcia rozprawy. Zatem przedstawianie
argumentacji oraz dowodów po zamknięciu rozprawy wświetle dyspozycji art. 190 ust. 1
ustawy Pzp jest niedopuszczalne i nie może byćbrane przez Izbępod rozwagę.
Konkludując Izba stwierdziła,że zarzuty podniesione przez Odwołującego nie znajdują
uzasadnienia w przedstawionym Izbie materiale dowodowym i biorąc pod rozwagę
całokształt okoliczności niniejszej sprawy Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia
przedmiotowego odwołania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w tym także co do
uzasadnionych kosztów Zamawiającego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika na
podstawie § 3 pkt 2 b) niniejszego rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………..
Członkowie
…………………..
…………………..
1. Oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S. A. Holding, ul. Zygmunta Augusta 11,
85-082 Bydgoszcz oraz ING Lease Polska Sp. z o.o., Plac Trzech Krzyży 10/14, 00-499
Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć
na
rzecz
Urzędu
Zamówień
Publicznych
wpis
w
wysokości
15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Pojazdy Szynowe
PESA Bydgoszcz S. A. Holding, ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz oraz
ING Lease Polska Sp. z o.o., Plac Trzech Krzyży 10/14, 00-499 Warszawa
stanowiący koszty postępowania odwoławczego,
2) dokonaćwpłaty kwoty 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia:
Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S. A. Holding, ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082
Bydgoszcz oraz ING Lease Polska Sp. z o.o., Plac Trzech Krzyży 10/14, 00-499
Warszawa na rzecz Szybkiej Kolei Miejskiej Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 125/127, 02-
017 Warszawa, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do treści art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………..
Członkowie
…………………..
…………………..
Sygn. akt KIO/404/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Szybka Kolej Miejska Sp. z o.o., 02-017 Warszawa, Al. Jerozolimskie
125/127, (zwany dalej: „Zamawiającym”) – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) (zwanej dalej również„ustawą
Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Leasing finansowy elektrycznych
zespołów trakcyjnych w liczbie 6 szt. wraz z trzyletnim okresem utrzymania”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 15 listopada 2010 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 listopada 2010 r. pod numerem 2010/S 225-344117.
Wartośćzamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: Pojazdy szynowe
PESA Bydgoszcz S. A. Holding, ING LEASE Polska Sp. z o.o., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-
082 Bydgoszcz (zwani dalej: „Odwołującym”) w dniu 25 lutego 2010 r. (data wpływu do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożyli odwołanie na czynnośćZamawiającego
polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
- art. 7 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp (bezprawne zaniechanie odrzucenia
oferty Wykonawcy);
- art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 1-3 ustawy Pzp (bezprawne poprawki oferty
Wykonawcy);
- art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp (bezprawny wybór najkorzystniejszej
oferty);
- innych przepisów przywołanych lub wynikających z odwołania.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:
- nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- nakazanie unieważnienia czynności poprawienia omyłek w ofercie Wykonawcy,
- nakazanie powtórzenia czynności ponownego badania i oceny ofert oraz nakazanie
odrzucenia oferty Wykonawcy.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący wskazał w odwołaniu w szczególności na
następujące okoliczności faktyczne:
Odwołujący wskazał, iżistota sprawy polega na tym,że Konsorcjum NEWAG-
Millennium złożyło ofertęniezgodnąz treściąSpecyfikacji. Doszło do bezprawnego
poprawienia oferty przez Zamawiającego. Niezgodnośćoferty ze Specyfikacjąjednak
pozostała w innych częściach oferty Konsorcjum NEWAG-Millennium. Odwołujący dodał, iż
usługi finansowe stanowiąspecyficzny przedmiot zamówienia. Zamawiający prowadzi
postępowanie, którego przedmiotem jest usługa leasingu finansowego sześciu elektrycznych
zespołów trakcyjnych (dalej EZT lub pojazdy) z trzyletnim okresem utrzymania. Leasing jest
usługąfinansową. Zamawiający otrzymuje więc „produkt finansowy", szczegółowo obliczany
według wymagańprzez siebie określonych. Na ostatecznącenęoferty ma wpływ szereg
czynników cenotwórczych, a jakakolwiek – nawet najmniejsza - zmiana założeńlub „wartości
bazowych" ma wpływ na pozostałe obliczenia, a więc na ostateczny kształt „produktu". Z
istoty leasingu wynika według Odwołującego,że błędnie obliczana cena może doprowadzić
do zaoferowania Zamawiającemu innego przedmiotu niżwymagany. Z art. 709 [1] k.c.
wynika,że essentialia negoti umowy leasingu stanowi obowiązek zapłaty przez
leasingobiorcęuzgodnionych rat. W przedmiotowym zamówieniu każda rata leasingu składa
sięz dwóch elementów składowych: (i) części kapitałowej oraz (ii) części odsetkowej
obliczonej na potrzeby przygotowania oferty według stopy referencyjnej WIBOR IM z 16
listopada 201 Or. z uwzględnieniem marży danego wykonawcy. Zamawiający zapłaci łącznie
120 takich rat. Te 120 rat leasingowych według kryterium kwotowego — SIWZ podzieliła na
trzy kategorie: (i) na „Pierwszą" ratęleasingowa, która, zgodnie z SIWZ, miała stanowić10%
podstawy wyliczenia rat leasingowych, (ii) na „Ostatnią" ratęleasingowa, która zgodnie z
SIWZ, miała stanowić20% podstawy wyliczenia rat leasingowych oraz (iii) na „Pozostałe"
raty leasingowe (raty od 2 do 119 włącznie). WysokośćPierwszej i Ostatniej raty, według
Odwołującego miała byćwskazana w dwóch dokumentach: (i) Szczegółowej Kalkulacji
Cenowej (dalej jako SKC) i Harmonogramie rat leasingowych (dalej jako: HRL lub
Harmonogram). Natomiast wysokośćpozostałych rat należało przedstawićwyłącznie w
Harmonogramie. Zamawiający, w opinii Odwołującego wymagał, aby Pierwsza i Ostatnia ze
120 rat leasingowych miały określonąwysokośćzależnąod podstawy wyliczenia rat
leasingowych oraz aby Pozostałe raty (od 2 do 119) Harmonogramu były skalkulowane
stosownie do wysokości Pierwszej i Ostatniej raty oraz innych wymogów określonych w
SIWZ. Oferta Wykonawcy, zdaniem Odwołującego zawierała niezgodności dotyczące
zarówno sposobu obliczenia, jak i wysokości każdej z kategorii rat leasingowych.
Wykonawca — wezwany do wyjaśnień— poinformował Zamawiającego,że doszło do
oczywistej omyłki pisarskiej podczas przepisywania kwoty wyjściowej, stanowiącej podstawę
do wyliczania rat leasingowych w ogóle. Na tej podstawie Zamawiający zmienił kwotę
podstawowąi dokonał matematycznego przeliczenia ceny jednego Pojazdu. Mimo tych
poprawek, w opinii Odwołującego nadal utrzymywała sięniezgodnośćze Specyfikacją
każdej ze 120 rat Harmonogramu. Oferta Wykonawcy powinna zatem podlegaćodrzuceniu.
W opinii Odwołującego w niniejszym stanie faktycznym trzy dokumenty mająznaczenie dla
stwierdzenia rozbieżności między usługąwymaganąprzez Zamawiającego a zaoferowaną
przez Wykonawcę: (i) specyfikacja istotnych warunków zamówienia, (ii) Szczegółowa
Kalkulacja Cenowa wraz z Harmonogramem rat oraz (iii) Formularz Oferty.
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia zawierała następujące zapisy:- sposób
obliczenia ceny mający prowadzićdo spełnienia warunków leasingu z Rozdziału III.2.2
SIWZ. Zamawiający, w opinii Odwołującego precyzyjnie określił sposób obliczania ceny
zamówienia, tak, aby została zaoferowana prawidłowa cena za przedmiot zamówienia.
Dokonał tego w pkt XIX.l SIWZ - „Sposób obliczania ceny", wyznaczając osiem,
szczegółowych „kroków" kalkulowania ceny. Tak przeprowadzone działania i ich wyniki miały
byćzgodne z warunkami, które Zamawiający wyznaczył w pkt III SIWZ ust. 2 „Opis
przedmiotu zamówienia" - „Warunki leasingu". Specyfikacja w Rozdziale XVI. l określała, jaki
zbiór dokumentów tworzył Ofertę. Chodziło m.in. Formularz Oferty, SzczegółowąKalkulację
Cenowąoraz o Harmonogram rat leasingowych. Ponadto według Odwołującego drugi
zestaw
istotnych dokumentów obejmuje SzczegółowąKalkulacjęCenowąoraz
Harmonogram rat leasingowych. W Szczegółowej Kalkulacji Cenowej uszczegółowiono
składniki cenotwórcze zarówno dla jednego pojazdu, jak i wszystkich sześciu pojazdów.
Zgodnie z art. 12 ust. 3 wzoru umowy leasingu, Szczegółowa Kalkulacja Cenowa ma
stanowićzałącznik do umowy i jej integralnączęść. W punkcie pierwszym SKC złożonej
przez Wykonawcę— zarówno cyfrowo, jak i słownie — podano wartośćnetto zakupu
wszystkich sześciu pojazdów (ew. ich wartośćrynkowąna dzieńskładania ofert) w
wysokości 163.523.460,96 zł. Z kolei w punkcie drugim SKC Wykonawca wyszczególnił
wartośćnetto zakupu jednego pojazdu - kwotę:27.253.910,16 zł. Cenaświadczeń
dodatkowych stanowi łącznie kwotę496 000,00 zł. Powyższe kwoty, w opinii Odwołującego-
zgodnie z wymogami pkt III SIWZ ust. 2 miały stanowićpodstawęwyliczenia rat
leasingowych. Wyliczenie Pierwszej i Ostatniej raty zostało dokonane w Szczegółowej
Kalkulacji Cenowej, w wysokościach 2.147.000,00 zł – Pierwsza rata (w pkt 4 poz. 2) oraz (ii)
4.294.000,00 zł - Ostatnia rata (w pkt 4 poz. 4). Tak podana wysokośćPierwszej i Ostatniej
raty leasingowej nie odpowiada wymogom SIWZ. Mianowicie zamiast 10 i 20% podstawy
wyliczenia rat leasingowych, stanowiąone odpowiednio: 1,31 % (nawet gdyby przyjąćże
Wykonawca popełnił omyłkęi podał wartośćPierwszej raty dla jednego pojazdu, to i tak
stanowiła by ona 7,88% podstawy, co jest niezgodne z SIWZ), oraz 15.76% tej podstawy dla
każdego elektrycznego zespołu trakcyjnego (liczonej według Szczegółowej Kalkulacji
Cenowej Wykonawcy).
Ponadto rola Harmonogramu w przygotowaniu oferty powinna byćanalizowana dwojako. Po
pierwsze, sporządzenie prawidłowego Harmonogramu - zgodnie z pkt XIX SIWZ ust. 1 poz.
7) - było jednym z ośmiu kroków niezbędnych do obliczenia ceny. Po drugie, Harmonogram
stanowi integralnączęśćumowy. Tym samym to Harmonogram wyznaczał essentialia negoti
umowy leasingu, a więc raty leasingowe. W realiach postępowania, Harmonogram wyznacza
wysokośćkażdej ze 120 rat leasingowych. W Harmonogramie należało wskazać(i)
szacowany termin płatności, (ii) wysokośćposzczególnych rat leasingowych, z podziałem na
jej częśćkapitałowąoraz częśćodsetkową. Analiza HRL konsorcjum NEWAG-Millennium
prowadzi do wniosku,że kwota podana jako suma w zakresie pozycji „rata leasingowałą
cznie" odpowiada wartości zakupu jednego Pojazdu zaprezentowanej w punkcie drugim
Szczegółowej Kalkulacji Cenowej i wynosi 27.253.910,16 zł. Trzecim istotnym dokumentem,
w opinii Odwołującego jest Formularz Ofertowy. To niezgodnośćFormularza Ofertowego ze
SzczegółowąKalkulacjąCenowązrodziła wątpliwości Zamawiającego, które skutkowały
zażądaniem od NEWAG-Millennium wyjaśnień. Składniki cenotwórcze wynikające ze
Szczegółowej Kalkulacji Cenowej wykazywały niezgodności z kwotami podanymi w
Formularzu Oferty. Mianowicie kwoty podane w punkcie trzecim pod pozycjami 1), 2) oraz 3)
Formularza Ofertowego były niezgodne z punktami: pierwszym, drugim, trzecim
Szczegółowej Kalkulacji Cenowej. Aby usunąćte wątpliwości, Zamawiający — pismem z 3
lutego 2011r. — wezwał Wykonawcę- w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp - do złożenia
wyjaśnień. Zamawiający wskazał,że podstawa wyliczenia rat leasingowych w Formularzu
Oferty nie została obliczona prawidłowo, gdyżjednąpozycjęcenowąpomijała (chodziło o
cenępozostałychświadczeńdodatkowych). Kilka dni później, Wykonawca nadesłał
wyjaśnienia, w których oświadczył,że popełnił w ofercie jedynie oczywisty błąd pisarski.
Sprecyzował,że kwota podana w pkt 3 poz. 1) Formularza Oferty tj. łączna wartośćnetto
sześciu pojazdów powinna wynosić128.324.000 zł. Według zapewnienia Wykonawcy błąd
powstał wskutek błędnego wpisania cyfry 3 zamiast cyfry 2. Następnie, Zamawiający
oświadczeniem z 10 lutego 2011r. poprawił trzy omyłki w ofercie Wykonawcy. Mianowicie:
innąomyłkę, polegającąna niezgodności oferty z SIWZ w zakresie odstępu czasowego
określającego koniecznośćwykonania czynności obsługi dla poziomu P3, oczywistąomyłkę
pisarską(tę, którąodkrył Wykonawca); w pkt 3 poz. 1) Formularza Oferty Zamawiający
wpisał kwotę128.324.00,00 zł. Poprawienie tej „omyłki" otworzyło Zamawiającemu drogędo:
wyliczenia wartości jednego pojazdu na kwotę: 21.387.333,33 zł., co uczynił, poprawiając -
jużsamodzielnie - kolejną„omyłkę". Tym razem jużco do punktu drugiego Szczegółowej
Kalkulacji Cenowej. Na zakończenie, Zamawiający wezwał Wykonawcędo wyrażenia zgody
na poprawienie wszystkich omyłek, co ten uczynił pismem z 11 lutego 2011r. Według
Odwołującego niezgodności w ofercie Wykonawcy nie były omyłkami. Dowodzi tego w jego
opinii, intencjonalne postępowanie Wykonawcy. Z brzmienia art. 87 ust. 2 ustawy Pzp
wynika,że niezależnie od tego, czy sąto (i) oczywiste omyłki pisarskie, (ii) oczywiste omyłki
rachunkowe, czy też(iii) inne omyłki — w każdym przypadku chodzi jednak o omyłki. Tych
ostatnich nie powinno sięutożsamiaćz błędem, gdyżw reżimie prawa zamówień
publicznych sens prawny błędu wyraża sięw art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp oraz art. 84 k.c.
w zw. z art. 14 Pzp. W myśl tych przepisów, wskutek błędu w obliczeniu ceny oferty należy
odrzucićofertę(art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp), a w razie błędu co do treści czynności
prawnej można uchylićsięod skutków oświadczenia woli (art. 84§1 k.c. w zw. z art. 14 Pzp).
W ocenie Odwołujących, omyłka nie powinna teżpolegaćnaświadomym, intencjonalnym
postępowaniu wykonawcy. Jak trafnie wyjaśnia sięw najnowszym orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej, przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp odnosi siędo omyłki, a ta nie
może byćbłędem i nie może miećcharakteru zamierzonego. Odwołujący podzielił również
zapatrywanie wyrażone w wyroku z 18 maja 2010r., w którym Krajowa Izba Odwoławcza
wyjaśniła,że "omyłką" będzie niedokładnośćspowodowana niezawinionym błędem osoby
lub urządzenia technicznego, np. programu komputerowego. Omyłkąw tym znaczeniu nie
będzie celowe, chociażby wynikające z niewiedzy działanie człowieka. Kolizji między treścią
oferty Wykonawcy a SIWZ dowodzi przede wszystkim fakt,że Zamawiający, za zgodą
Wykonawcy, usuwał niezgodności w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp. Niezgodności
te nie polegały jednak na tym,że w ofercie Konsorcjum NEWAG-Millennium ujęto coś, co
było omyłką, a więc coś, co było niezgodne z myśląniedwuznacznie wyrażonąprzez
Wykonawcę. Potwierdzająto, w opinii Odwołującego dwa fakty. Po pierwsze, Wykonawca
przeprowadził tak pisarsko, jak i matematycznie prawidłowe czynności, które były jednakże
niezgodne z wymogami SIWZ. W punkcie drugim Szczegółowej Kalkulacji Cenowej zarówno
cyfrowo, jak i słownie przytoczył wartośćnetto zakupu jednego pojazdu. Wskazał kwotę
27.253.910 zł 16 gr. Ta kwota co do grosza odpowiada łącznej wartości netto wszystkich
sześciu pojazdów, a którąto wartośćKonsorcjum NEWAG-Millennium policzyło na
163.523.460 zł 96 gr (6 x 27.253.910,16 = 163.523.460, 96). Wartośćjednego Pojazdu
(27.253.910 zł 16 gr.) — wyszczególniona w pozycji pierwszej SKC – odzwierciedla, według
Odwołującego równieżłącznąwartośćkażdego z Pojazdów, wskazanąw ostatniej rubryce
Harmonogramu. Takiego stopnia zgodności nie można osiągnąćniechcący, a jedynie w
wynikuświadomego działania Wykonawcy obarczonego błędem. Drugąokolicznością
przemawiającąprzeciwko uznaniu wad oferty Wykonawcy za omyłki jest treśćwyjaśnień
samego Wykonawcy. W piśmie z 7 lutego 2011 nie on wskazał, jakoby w Szczegółowej
Kalkulacji Cenowej doszło do omyłki pisarskiej lub rachunkowej lub innej. Nie
zakwestionowałżadnego zapisu słownego. Działania matematycznego wynikającego z
Kalkulacji równieżnie podważył. Tak więc – jak sięzdaje - sam Wykonawca pośrednio
potwierdził Zamawiającemu,że w Szczegółowej Kalkulacji Cenowej omyłek nie było.
W ocenie Odwołującego, przytoczonej zgodności działańmatematycznych i zapisów
słownych Szczegółowej Kalkulacji Cenowej oraz Harmonogramu rat leasingowych nie
osiągnięto mimochodem. Warto teżpamiętać,że Zamawiający w punkcie trzecim Rozdziału
XIX SIWZ zaznaczył,że wykonawcy sązobowiązani do bardzo starannego zapoznania sięz
przedmiotem zamówienia, warunkami wykonania i wszystkimi czynnikami, mogącymi mieć
wpływ na wynik przetargu o szacunkowej wartości dochodzącej do 180 milionów złotych, a
Wykonawca udzielając wyjaśnieńznał jużtreśćkonkurencyjnej oferty. Według Odwołującego
Zamawiający nie miał dostatecznych podstaw ku temu, aby daćwiarę,że Wykonawca
popełnił oczywistąomyłkępisarską. Zamawiający nie miał teżpodstaw, aby w następstwie
uznania omyłki pisarskiej wyręczaćWykonawcęw obliczeniu wartości netto zakupu jednego
Pojazdu. Co więcej, Zamawiający nie był w stanie obliczyćtej wartości w taki sposób, aby
wynik zgadzał sięz wyjaśnieniami Wykonawcy. Przede wszystkim, z wezwania, które 3
lutego 2011r. Zamawiający skierował do Konsorcjum NEWAG Millennium nie wynika, aby
Zamawiający dostrzegł jakiekolwiek omyłki. Co więcej, Zamawiający wskazał nawet,że - w
jego ocenie - podstawa wyliczenia rat leasingowych zdefiniowana punktem III.2.1) SIWZ nie
zawiera prawidłowo określonej cenyświadczeńdodatkowych. Wezwanie Zamawiającego z 3
lutego 2011r. dowodzi zatem w opinii Odwołującego,żeżadna wada oferty Wykonawcy
oczywistąnie była. Gdyby była, to wezwanie byłoby zbędne lub jego treśćnie wskazywałaby
na innąprzyczynąrozbieżności. Także sekwencja zdarzeńna linii Zamawiający -
Wykonawca stawia pod znakiem zapytania konwalidacjęoferty Konsorcjum NEWAG-
Millennium. Odwołujący zauważył,że przed decyzjąo poprawieniu omyłek Zamawiający
dysponował dokumentem, w którym Wykonawca oświadcza,że w ofercie była tylko jedna,
oczywista omyłka. Omyłka pisarska. Miała ona polegaćna błędzie przy wpisywaniu kwoty
128.324.000,00 zł do rubryki 3.1 Formularza Oferty. Zamawiający zaakceptował wyjaśnienia
Wykonawcy, mimo,że taka omyłka wcześniej była dla niego niewidoczna i na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy sprostował „oczywistąomyłkępisarską". Zmienił punkt 3.1
Formularza Ofertowego oraz zmodyfikował punkt 3.1. SKC wpisując w nich kwotę
123.324.000,00 zł. Ten ostatni zabieg doprowadza jednak do niezgodności między: (i) łączną
cenąpojazdów z punktu pierwszego SKC, która po poprawkach wynosi 128.324.00,00 zł a
(ii) cenąza jeden pojazd wyszczególnionąw punkcie drugim tej samej Kalkulacji. Wynika to
z prostego równania: 128.324.000,00: 6 (ilośćpojazdów) ¥= 27.253.910,16 zł. Gdyby na tym
poprzestać, to cena oferty byłaby obliczona błędnie w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp, bowiem w myśl Rozdziału XIX punkt 2 SIWZ suma cen jednostkowych sześciu
pojazdów musi dawaćwartośćzakupu wszystkich sześciu pojazdów. Ofertęnależałoby
odrzucić. Według Odwołującego Zamawiający pozbył siętej niezgodności poprzez
poprawienie kolejnej omyłki. Tym razem zmienia punkt drugi Szczegółowej Kalkulacji
Cenowej i zapisał w nim kwotę21.387.333,33 zł. Usunął tym samym niezgodnośćmiędzy: (i)
punktami 3.1. Formularza Oferty i pkt 1 Szczegółowej Kalkulacji Cenowej a (ii) pkt 2
Szczegółowej Kalkulacji Cenowej. To działanie Zamawiającego jednak tylko pozornie
usunęło dysonans. Osłabiło teżwiarygodnośćtezy o zaistnieniu omyłki pisarskiej, Usunięcie
niezgodności punktów pierwszego i drugiego SKC nie nastąpiło. O ile bowiem
128.324.000,00 zł podzielone przez 6 daje 21.387.33,33 zł (123^324^0000 PLN: 6 =
21.387.33,33), to jednak działanie odwrotne nie daje sumy, którąZamawiający wpisał w
pozycjędrugąSKC. Otóż6 x 21.387.33,333 = 128.323.99,98 zł. Logicznąkonsekwencją
przeprowadzenia obu działańpowinno byćnabranie wątpliwości co do zaistnienia omyłki
pisarskiej. Cena sześciu pojazdów musi byćsześciokrotnościąceny jednego pojazdu.
Niezgodnośćoferty ze Specyfikacjąistnieje mimo bezprawnego poprawiania wad oferty
NEWAG-Millennium. Zmiany Zamawiającego problem nieco zamaskowały i przesunęły na
innąpłaszczyznę. Poprawiona wartośćceny jednego Pojazdu nie tylko nie dała łącznej
wartości wszystkich sześciu Pojazdów, lecz pozostała w sprzeczności z kwotami rat
leasingowych, wyszczególnionymi w Harmonogramie. Jeżeli wartośćzakupu jednego
pojazdu wynosiła 21.387.33,33 zł, to oznacza,żeżadna z rat leasingowych podana w
Harmonogramie cenowym nie jest obliczona prawidłowo. Dotyczy to tak Pierwszej, Ostatniej,
jak i Pozostałych rat. Zdaniem Odwołujących wywołuje to dwa, współistniejące skutki. Po
pierwsze, pojawia siębłąd w obliczeniu ceny. Mamy bowiem do czynienia z niewykonaniem
instrukcji Zamawiającego, o których mowa w Rozdziale XIX punkt 7 i 8 SIWZ. Zgodnie z tymi
punktami, wykonawcy mieli obowiązek (i) sporządzićharmonogram rat leasingowych oraz (ii)
obliczyćcenęnetto pojazdów przez właściwe zsumowanie wszystkich elementów
cenotwórczych. Nie ma, zdaniem Odwołującego ani prawidłowego Harmonogramu, ani
właściwego zsumowania wszystkich elementów cenotwórczych. Drugi, równoległy skutek
polega na niezgodności oferty z warunkami leasingu, określonymi w punkcie III.2.1-4 SIWZ.
Skoro bowiem cena pojedynczego Pojazdu powinna byćinna, to podstawa wyliczenia rat
leasingowych - a więc (i) łączna wartośćzakupu wszystkich sześciu Pojazdów powiększona
o (ii) cenęświadczeńdodatkowych - równieżpowinna byćinna. Tym samym, Pierwsza rata,
którąwykonawca obliczył na kwotę2.147.000, 00 zł, nie jest równa 10% podstawy
wyliczenia rat leasingowych. Ponadto kwota Ostatniej raty podana w SKC w punkcie 4
podpunkt 4) przez Wykonawcęw wysokości 4.294.000,00 zł niezgodna jest z wysokością
Ostatniej raty podanej w innym miejscu w ofercie Wykonawcy tj. we wszystkich
Harmonogramach rat leasingowych oddzielnie dla każdego z pojazdów, gdzie wysokość
Ostatniej raty Wykonawca określił na kwotę4.311.434,82 zł dla każdego z pojazdów. Skoro
podstawądo rozliczeńz Wykonawcąjest harmonogram, przyjąćnależy, ze kwoty w
harmonogramie sąkwotami faktycznie oferowanymi przez Wykonawcę. WysokośćOstatniej
raty leasingowej podana przez Wykonawcę, tj. 4.311.434,82 zł nie stanowi 20% podstawy
wyliczenia rat leasingowych ani w odniesieniu do podanej przez Wykonawcęw ofercie
podstawy wyliczenia rat leasingowych, ani teżw odniesieniu do podstawy nowo obliczonej
przez Zamawiającego w wyniku poprawiania oferty Wykonawcy. Ponadto według
Odwołującego utrzymanie wyników postępowania przetargowego doprowadzi do stanu, w
którym zamówienie nie zostanie udzielone wykonawcy składającemu najkorzystniejszą
ofertę, a nadto może tworzyćprecedens, który zachwieje uczciwąkonkurencjąw
zamówieniach na usługi finansowe. Dystans dzielący ofertęOdwołujących i ofertę
konsorcjum NEWAG-Millennium, w czterech przypadkach, został nieprawidłowo ustalony.
Różnica punktowa między ofertami Wykonawcy a ofertąOdwołujących wynosi 3,07 punktu.
Na 100 punktów do zdobycia Konsorcjum NEWAG-Millennium uzyskało 92,37 pkt, a
Odwołujący — 89.30 pkt. Gdyby jednak Zamawiający prawidłowo dokonał analizy ofert i
uwzględnił wiedzę, którązdobył w swoim poprzednim przetargu z 2009 r., to w owych
czterech elementach oceny ofert rezultat oceny byłby na tyle korzystny dla Odwołującego,że
to jego oferta musiałaby zostaćuznana za najkorzystniejszą. W pierwszej kolejności trzeba
wskazaćna Kryterium 4 podkryterium 4 — cena utrzymania pojazdów w okresie trzech lat.
W przetargu organizowanym przez SKM w 2009r. na leasing finansowy czterech zespołów
trakcyjnych (RZP-351-1/09) Wykonawca wycenił koszt 3- letniej obsługi 4 sztuk pojazdów 4-
członowych na 1.640.000 zł (jeden milion sześćset czterdzieści tysięcy złotych). Obecnie, na
6 sztuk pojazdów 6-członowych podany przez Wykonawcęłączny koszt utrzymania
pojazdów wynosi 486.000 zł. Odwołujący podkreślił,że cena utrzymania pojazdów w okresie
trzech lat stanowiła nie tylko samodzielne, odrębne kryterium oceny ofert, lecz była również
składnikiem najistotniejszego „wagowo" kryterium -czyli współczynnika ceny zamówienia
(waga 55%), Innymi słowy jak wskazał Odwołujący, im niższącenę3-lethiego utrzymania
podało sięw Kryterium 4 podkryterium 3 (waga 3%), to lepszy wynik uzyskiwało sięrównież
w ramach kryterium współczynnika cenowego (55%). Drugim wadliwie ocenionym
elementem było Kryterium 4 podkryterium 3. Także i tutaj, w przetargu z 2009 r. na leasing
finansowy czterech czteroczłonowych zespołów trakcyjnych (RZP-351-1/09) Wykonawca
określił pracochłonnośćwykonywania czynności eksploatacyjnych jednego pojazdu na 8.982
(osiem tysięcy dziewięćset osiemdziesiąt dwie) roboczogodziny. Obecnie, pracochłonność
utrzymania jednego pojazdu 6-członowego wynosi u Wykonawcy 815,80 (osiemset
piętnaście 80/100) roboczogodziny. Odwołujący zauważył,że zgodnie z art. 10 Wzoru
Umowy, przez trzy lata Wykonawca zobowiązany będzie do wykonywania czynności
utrzymania pojazdu we własnym zakresie. Z upływem trzeciego roku, a więc jeszcze w
okresie spłat rat leasingowych wszelkie koszty utrzymania Pojazdów przejdąna
Zamawiającego. Oznacza to,że jeżeli szacunki i oferta w tym zakresie nie odpowiadają
rzeczywistości, to Wykonawca niesłusznie odnosi bezpośredniąkorzyśćpunktowąw
postępowaniu. W ocenie Odwołujących, zestawienie ofert w tych dwóch postępowaniach
powinno było skłonićZamawiającego do zażądania wyjaśnieńod Wykonawcy w trybie art. 90
ust. 1 Pzp. Niemniej jednak, Odwołujący nie czynił z tego zaniechania zarzutu, bowiem
oferta Wykonawcy powinna zostaći tak odrzucona bez konieczności wzywania do wyjaśnień
dotyczących kwestii rażąco niskiej ceny. Odwołujący nie mógł równieżprzemilczeć
poprawienia przez Zamawiającego omyłki Wykonawcy w zakresie kryterium 4 podkryterium
2. Chodzi o odstępy międzyutrzymaniowe. Zamawiający nie odtajnił w tej części oferty
Wykonawcy. Odwołujący zarzucająjednak w tym miejscu, iżzaniechanie ujawnienia
informacji zawartych w dokumencie Wykonawcy wskazanym w piśmie SKM z 27 stycznia.
2011 r.- naruszająart. 8 ust. 3 ustawy Pzp. i domaga sięnakazania Zamawiającemu
odtajnienia tych informacji. W orzecznictwie wskazuje się,że instytucja składania wyjaśnień
w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp nie może prowadzićdo obejścia prawa, co oznacza,że nie
jest dopuszczalne udzielenie wyjaśnień, które prowadziłyby do zmiany treści oferty w takim
zakresie,że nie mieściłby sięw kategorii omyłek niepowodujących istotnych zmian.
Zamawiający pismem z dnia 27 stycznia 2011 r. wezwał Wykonawcę- w trybie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp - do wyjaśnienia niezgodności między deklaracjąWykonawcy zawartąw ofercie,
a wartościami wynikającymi z bliżej niezidentyfikowanych dokumentów Wykonawcy. Wświetle treści pisma Wykonawcy z 31 stycznia 2011r. można stwierdzić,że Zamawiający:
Bez informacji Wykonawcy nie był w stanie sam ustalić, która wartośćjest prawidłowa. Nie
uzyskałżadnego wyjaśnienia co do przyczyn rozbieżności miedzy dokumentami. Nie uzyskałżadnej informacji o zaistnieniu omyłki. Nie miał zatem podstaw, by przyjąć,że do niej doszło.
W tym stanie rzeczy, dopuszczając siękorekty tej rozbieżności Zamawiający według
Odwołującego naruszył art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz wypaczył ocenęofert w zakresie
kryterium 4 podkryterium 2. Podsumowując tęczęśćargumentacji Odwołujący podkreślają,
iżZamawiający trafnie i zasadnie z gospodarczego punktu widzenia zdecydował sięna
kryterium oferty najkorzystniejszej, a nie oferty z najniższąceną. Wybór Zamawiającego nie
był chybiony, albowiem jego dobrze pojęty interes gospodarczy wymagał, aby miał wiedzę
nie tylko na temat ceny całościowej czy jednostkowej Pojazdu, ale równieżaby miałświadomośćrealnych kosztów, jakie będzie ponosił w związku z ich utrzymaniem.
Określenie 3 letnich kosztów utrzymania pojazdów pozwala Zamawiającemu na
optymalizacjętworzenia przyszłego budżetu jak i wydatkowaniaśrodków związanych z
utrzymaniem pojazdów. W perspektywie zawieranego kontraktu przyniesie to wymierne
korzyści, które byłyby nieosiągalne, gdyby miała decydowaćjedynie najniższa cena. Istota
problemu polega jednak na tym, iż– zdaniem Odwołującego - Zamawiający nie pozostał
konsekwentny w założonych regułach oceny ofert. Byćmoże - mając na względzie różnicę
cenową- zdecydował sięna zbyt liberalnąocenętak oferty, jak i wyjaśnieńkonsorcjum
NEWAG-Millennium. Deficyt zdystansowanego podejścia do oświadczeńtego Wykonawcy
nie tylko doprowadził do naruszenia prawa zamówieńpublicznych, lecz może tworzyć
precedens, który zagrozi uczciwej konkurencji w zamówieniach na usługi finansowe.
Odwołujący wskazał, iżpostępowanie Zamawiającego może okazaćsięryzykowne z
perspektywy szerszej niżwynik tego zamówienia. Na zakończenie rozważańOdwołujący
wskazałże mechanizm, który Wykonawca zastosował, a na który Zamawiający sięzgodził,
może być- systemem zmieniania ofert w zależności od tego, jaka sytuacja ukształtuje siępo
otwarciu ofert na usługi finansowe. Stanowiąone szczególny przedmiot zamówienia i
obejmująprodukt stricte pieniężny, którego nie wytwarza sięfizycznie, lecz „matematycznie".
Oto wykonawca przygotowuje ofertęna usługi finansowe. Mając możliwośćwypełnienia
dwóch dokumentów (np. formularza oferty i szczegółowej kalkulacji ceny), w jednym wpisuje
zgadzające sięze sobąwartości (suma przynajmniej dwóch elementów) dające kwotę
wyższą, a w drugim dokumencie – wartości niższe. Dla zwiększenia skuteczności można
dobraćtakie kwoty, które będąróżnićsięod siebie o jednostki. Na przykład: Kalkulacja A:
58.000.000 zł (pięćdziesiąt osiem milionów), Kalkulacja B: 48.000.000 zł (czterdzieści osiem
milionów). Według Odwołującego Zamawiającemu nie zgadzały sięrachunki, więc zwrócił
sięo wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Teraz, w zależności od sytuacji w
postępowaniu wykonawca dokonuje wyboru. Ma dwie możliwości: Jeżeli jest jedynym
podmiotem w postępowaniu lub inni wykonawcy dali cenęprzekraczającąkwotę58.000.000
zł wyjaśnia,że doszło do błędu podczas przepisywania; wszak „5" sąsiaduje na klawiaturze z
„4". W związku z tym, prosi Zamawiającego o poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej i
wpisanie 58.000.000 zł do kalkulacji B. A pozostałe zmiany, to jużkwestie rachunkowe, więc
pozostawia je Zamawiającemu do przeliczenia. Jeżeli natomiast konkurenci złożyli oferty
niższe niż58.000.000 zł, to Wykonawca wyjaśnia,że kwota 48.000.000 zł jest prawidłowa, i
prosi o jej uwzględnianie w ofercie i w kalkulacji A. Także i w tym przypadku, ewentualne
dalsze przeliczenia to kwestie rachunkowe.
Następnie Izba ustaliła,że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego
zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia:
NEWAG S. A., ul. Wysiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz oraz Milenium Leasing Sp. z o.o., ul.śaryna 2A, 02-593 Warszawa (zwani dalej: „Przystępującym”).
Pismem z dnia 8 marca 2011 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie, nie
zgadzając sięz zarzutami zawartymi w odwołaniu oraz wnosząc o oddalenie przedmiotowego
odwołania.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
Przystępującego złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania
ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Następnie Izba ustaliła,że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 1 marca 2011 r. zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia: NEWAG S. A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz oraz Milenium Leasing
Sp. z o.o., ul.śaryna 2A, 02-593 Warszawa (zwani dalej: „Przystępującym”).
Biorąc pod uwagęprzepis art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, Izba dopuściła do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia: NEWAG S. A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz oraz
Milenium Leasing Sp. z o.o., ul.śaryna 2A, 02-593 Warszawa, gdyżzgłosili przystąpienie w
terminie ustawowym (t.j. w dniu 1 marca 2011 r.), liczonym od daty otrzymania od
Zamawiającego kopii odwołania wraz z wezwaniem do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym, co miało miejsce w dniu 28 lutego 2011 r. Tym samym, zdaniem Izby,
zgłoszenie przystąpienia do przedmiotowego postępowania odwoławczego wświetle
powyższego przepisu należało uznaćza skuteczne.
Istotąsporu pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym jest prawidłowośćdokonanej
przez Zamawiającego oceny oferty Przystępującego, w konsekwencji której oferta
Przystępującego została uznana za najkorzystniejszą.
Dokonując
oceny
podniesionych
w
odwołaniu
zarzutów,
na
podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając stanowiska stron oraz
uczestnika postępowania, Izba stwierdziła,że odwołanie należało oddalić.
Przechodząc do szczegółowego omówienia zarzutów, w pierwszej kolejności Izba
rozpatrzyła zarzut nieuprawnionego dokonania poprawek w treści oferty Przystępującego
oraz naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1-3 ustawy Pzp a także w konsekwencji również
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego.
Następnie pozostawało do rozstrzygnięcia, czy wświetle informacji zawartych w
Szczegółowej Kalkulacji Cenowej Zamawiający uprawniony był do poprawienia omyłki
zawartej w formularzu ofertowym w pozycji - łączna wartośćnetto 6 pojazdów bezświadczeń
dodatkowych, t.j. poprawienia wartości 128.334.000,00 zł, na wartość128.324.000,00 zł.
Izba stwierdziła,że zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1-3 ustawy i w konsekwencji
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nie potwierdził sięw zebranym materiale
dowodowym. Izba dokonując analizy materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszej
sprawie, w tym przede wszystkim postanowieńSIWZ oraz treści oferty złożonej przez
Przystępującego a także treści pisma Zamawiającego z dnia 3 lutego 2011 r., odpowiedzi
Odwołującego z dnia 7 lutego 2011 r., oraz pisma Zamawiającego z dnia 10 lutego 2011 r.
informującego Przystępującego o poprawieniu omyłek w treści jego oferty stwierdziła,że w
niniejszym stanie faktycznym Zamawiający uprawniony był do poprawienia omyłek w treści
oferty, stąd nieuzasadniony jest wniosek Odwołującego, iżZamawiający był zobowiązany do
odrzucenia oferty Przystępującego z przyczyn wskazanych w treści odwołania.
Izba ustaliła w tym zakresie, iżw formularzu oferty Przystępującego wskazano w poz.
łączna wartość netto 6 pojazdów bez świadczeń dodatkowych kwotę: 128.334.000,00 zł, w
pozycji cena netto utrzymania pojazdów w okresie trzech lat, zgodnie z warunkami
określonymi w Rozdziale V załącznika nr 4 do SIWZ projekt umowy: 486.000,00 zł, zaś w
pozycji – podstawa wyliczania rat leasingowych (suma kwot wynikających z rozdziału XIX
ust. 1 p 1) i 2) SIWZ wskazano wartość: 128.820.000,00 zł.
Ponadto Izba ustaliła, iżw Szczegółowej Kalkulacji Cenowej w pkt 3 cena świadczeń
dodatkowych Przystępujący uwzględnił następujące informacje: 1. Cenęnetto (bez podatku
VAT) utrzymania pojazdów w okresie 3 lat (lub do osiągnięcia przebiegu 450.000 km, jeżeli
nastąpi wcześniej): 486.000,00 zł oraz cenępozostałychświadczeńdodatkowych (bez
podatku VAT) 10.000,00 zł.
Podstawąwyliczenia rat leasingowych była suma łącznej wartości netto 6 pojazdów
oraz cena wszystkichświadczeńdodatkowych (w tym równieżcena pozostałychświadczeń
dodatkowych w kwocie 10.000,00 zł wymieniona w Szczegółowej Kalkulacji Cenowej).
Następnie Izba ustaliła,że Zamawiający pismem z dnia 3 lutego 2011 r. na podstawie
art. 87 ustawy Pzp wystąpił do Przystępującego o złożenie wyjaśnieńdotyczących
rozbieżności treści formularza ofertowego oraz Szczegółowej Kalkulacji Cenowej. W
odpowiedzi na pismo Zamawiającego Przystępujący wyjaśnił, iżzaistniała pomyłka wynikała
z błędu pisarskiego, błędnie wpisano cyfrę„3” (128.334.000,00 zł) zamiast cyfry „2”
(128.324.000,00 zł).
Skład orzekający Izby nie podzielił stanowiska Odwołującego, iżwskazana
nieścisłośćw ofercie Przystępującego nie miała znamion omyłki pisarskiej. Nie można
zgodzićsię, z stwierdzeniem, iżów błąd w formularzu ofertowym wynikał zeświadomie
podejmowanych działańi był wyłącznie zamierzony. Odwołujący nie wykazał, aby działania
Przystępującego, w tym zakresie były celowe, opierając jedynie swojąargumentacjęna
twierdzeniach pośrednich.
Ponadto sam Odwołujący w treści odwołania wskazał, iżwyjaśnieniami z dnia 7
lutego 2011 r. „Wykonawca pośrednio potwierdził Zamawiającemu, że w Szczegółowej
kalkulacji omyłek nie było”. Tym samym należy stwierdzić, iżz jednej strony Odwołujący
wskazuje, iżw jego opinii w niniejszej sprawie nie wystąpiła jakakolwiek omyłka, z drugiej
strony opiera argumentacjęwyłącznie na twierdzeniach pośrednich.
Oceniając prawidłowośćdziałańZamawiającego Izba wzięła pod rozwagętreść
pisma Przystępującego z dnia 7 lutego 2011 r., w którym to wykonawca wyjaśnił, iż„podana
w pkt 3 poz. 1 łączna wartość netto 6 pojazdów bez świadczeń dodatkowych powinna
wynosić 128.324.000,00 zł Wartość wpisana w złożonym formularzu ofertowym w tej pozycji
wynosi 128.334.000,00 zł. Zaistniała pomyłka wynika z błędu pisarskiego – błędnie wpisane
cyfry „3” (128.334.000,00 zł) zamiast cyfry „2” (128.324.000,00 zł), a oczywistość tej omyłki
wynika również z porównania pozostałych pozycji oferty”. Ze złożonych przez
Przystępującego wyjaśnieńnie można zdaniem Izby wysnućtwierdzeń, iżowa nieścisłość
miała wyłącznie charakter zamierzony.
Izba dała wiaręwyjaśnieniom Przystępującego złożonym w piśmie z dnia 7 marca
2011 r., iż„iż osoba sporządzająca ofertę omyłkowo zamiast wartości 128.324.000,00 zł
wpisała wartość 128.334.000,00 zł. Oczywistość tej omyłki łatwo zweryfikować w świetle
pozostałych pozycji oferty oraz dokumentów załączonych do oferty, jako że wartość ta
stanowi sumę pozycji wartości łącznej netto 6 pojazdów bez świadczeń dodatkowych (w
szczególności odbiorów i szkoleń”.
W opinii Izby nie można wświetle przedstawionego stanu faktycznego wykluczać
sytuacji, w której wykonawca wypełniając szereg pozycji zarówno w formularzu ofertowym
oraz w Szczegółowej Kalkulacji Cenowej popełni omyłkępisarskąwpisując zamiast cyfry „2”
np. cyfrę„3”.
Ponadto Izba przywołuje w tym zakresie treśćart. 87 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z
którym zamawiający poprawia w ofercie:
1) oczywiste omyłki pisarskie,
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
- niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona.
Izba zauważa,że oczywistąomyłkąpisarskąjest omyłka widoczna, niezamierzona
niedokładność, błąd pisarski lub inna podobna usterka w tekście. Za oczywistąomyłkę
pisarskąuznaje siętakże omyłkę, która nie jest widoczna w treści samego formularza
ofertowego, jest jednak omyłkąwynikającąz porównania treści pozostałych dokumentów
stanowiących zawartośćoferty. Oczywista omyłka pisarska polega w szczególności na
niezamierzonym przekręceniu, opuszczeniu wyrazu, błędzie logicznym, pisarskim lub
mającym postaćinnej niedokładności przypadkowej. Oczywista omyłka pisarska powinna
byćmożliwa do poprawienia bez odwoływania siędo innych dokumentów. W zakresie tego
pojęcia mieszcząsięzatem tylko takiego rodzaju niedokładności, które widoczne sądla
każdego, bez przeprowadzania jakiejkolwiek dodatkowej dogłębnej analizy. Oznacza to,że
ich poprawienie nie wywołuje zmiany merytorycznej treści oświadczenia woli wykonawcy.
Oczywista omyłka pisarska jest wynikiem przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-
redakcyjnego. Poprawienie oczywistej omyłki nie może prowadzićdo wytworzenia nowej
treści oświadczenia woli.
W okolicznościach niniejszej sprawy, za uznaniem powyższej omyłki jako omyłki
pisarskiej przemawia fakt, iżw wyniku jej poprawienia nie ulegnie zmianie podstawa
wyliczania rat leasingowych, t.j. wartość128.820.000,00 zł wskazana w formularzu
ofertowym. Ponadto skład orzekający Izby uznał, iżfakt popełnienia ww. omyłki przez
Przystępującego można z łatwościąustalićna podstawie Szczegółowej Kalkulacji Cenowej
oraz wartości tam podanych, t.j. wartości 486.000,00 zł oraz 10.000,00 zł.
Ponadto nie można zgodzićsięz argumentacjąOdwołującego,że powyższego błędu
nie można zakwalifikowaćjako omyłki pisarskiej ze względu na specyfikęprzedmiotu
zamówienia jakim jest „Leasing finansowy elektrycznych zespołów trakcyjnych w liczbie 6
szt. wraz z trzyletnim okresem utrzymania”. Izba zauważa,że przepis art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp jest przepisem ogólnym i ma zastosowanie niezależnie od charakteru przedmiotu
zamówienia, jego wartości czy teżtrybu. Ustawodawca nie uzależnił stosowania powyższego
przepisu od rodzaju przedmiotu, i w tym zakresie nie przewidziałżadnych wyjątków. Zatem
zawężająca interpretacja Odwołującego wyłączająca możliwośćpoprawienia omyłek
pisarskich w przypadku zamówienia na leasing finansowy jest wświetle brzmienia art. 87
ust. 2 ustawy Pzp nieuprawniona.
Wświetle kategorycznego brzmienia art. 87 ust. 2 ustawy Pzp nie ma znaczenia
argumentacja Odwołującego, iż„Wezwanie Zamawiającego z dnia 3 lutego 2011 r. dowodzi
zatem, że żadna wada oferty Wykonawcy oczywistą nie była”. W ocenie Izby nie odbiera
równieżwaloru „oczywistości” owej omyłce fakt wystąpienia przez Zamawiającego o
wyjaśnienia w trybie art. 87 ustawy Pzp, skoro z innych dokumentów oraz formularza
ofertowego wynika, iżpodstawądo obliczania rat leasingowych była suma 128.820.000,00
zł. Izba zauważa, iżw wyniku poprawienia wskazanej omyłki nie zmieni sięrównież
oświadczenie woli Przystępującego dotyczące podstawy wyliczania rat leasingowych.
Ponadto do stwierdzenia przez Izbęnaruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp
niewystarczająca jest równieżargumentacja Odwołującego osadzająca sięw twierdzeniu, iż:
„wykonawcy są zobowiązani do bardzo starannego zapoznania się z przedmiotem
zamówienia, warunkami wykonania i wszystkimi czynnikami, mogącymi mieć wpływ na wynik
przetargu o szacunkowej wartości dochodzącej do 180 milionów złotych, a Wykonawca
udzielając wyjaśnień znał już treść konkurencyjnej oferty”. Podkreślenia wymaga, iżustawa
Pzp zobowiązuje Zamawiającego do prowadzenia postępowania z należytąstarannością, w
tym obliguje Zamawiającego do wyjaśniania treści złożonych przez wykonawców ofert, a w
przypadku pojawienia sięomyłek pisarskich, do dokonania ich poprawienia.
Niespójne jest równieżtwierdzenie Odwołującego stawiającego zarzuty naruszenia
art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, zważywszy, iżOdwołujący w treści odwołania przyznał, iż„nie
zarzuca ani Wykonawcy, ani Zamawiającemu złej woli, ani działania celowego”. Tym samym
w przedmiotowej sprawie logicznie rozumując wświetle danych zawartych w formularzu
ofertowym oraz Szczegółowej Kalkulacji Cenowej można stwierdzić, iżsporna wartość
wynosićbędzie 128.324.000,00 zł., co oznacza iżoświadczenie woli Przystępującego w
zakresie podstawy wyliczania rat leasingowych nie ulegnie zmianie. Zatem, reasumując, w
opinii Izby w zaistniałym stanie faktycznym zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp
nie znalazł potwierdzenia w zebranym przez Izbęmateriale dowodowym.
Przechodząc do omówienia dalszych zarzutów Izba stwierdza, iżZamawiający
dokonując badania i oceny ofert przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty, w każdym
indywidualnym przypadku, powinien zbadaćczy w złożonej ofercie nie została popełniona
omyłka możliwa do poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Izba zauważa,
iżprzepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zobowiązuje Zamawiającego do poprawienia w
ofercie omyłek, które spełniająpostawione w tym przepisie warunki, t.j. polegająna
niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia i nie powodująistotnych
zmian w treści oferty. Przywołany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp obliguje
Zamawiającego do poprawiania w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
omyłek w treści oferty, jeżeli zachodząłącznie dwie okoliczności: stwierdzona przez
Zamawiającego niezgodnośćtreści oferty ze SIWZ ma charakter omyłki i poprawienie tej
omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Zgodnie z tym przepisem Zamawiający
powinien poprawićw ofercie inne (niżoczywiste omyłki pisarskie i oczywiste omyłki
rachunkowe) omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, a dopiero w braku zgody
wykonawcy na ich poprawienie, może ofertęodrzucićna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagęniniejszy stan faktyczny Izba ustaliła,że Przystępujący w
załączonej do oferty Szczegółowej Kalkulacji Cenowej w poz. 2. – wartość netto (bez
podatku VAT) zakupu jednego pojazdu lub jego wartość rynkowa aktualna na dzień
składania ofert wskazał wartość: 27.253.910,16 zł.
Zamawiający pismem z dnia 10 lutego 2011 r. powołując dyspozycjęart. 87 ust. 2 pkt
3 i 2 ustawy Pzp poprawił omyłkędotyczącąwartości netto (bez podatku VAT) zakupu
jednego pojazdu lub jego wartość rynkowa aktualna na dzień składania ofert wynosi:
21.387.333,33 zł.
Biorąc pod uwagęiżpodstawa wyliczenia rat leasingowych a także cena oferty nie
podlegała zmianie, nie sposób nie uznać, iżwświetle zaistniałego stanu faktycznego, wolą
Przystępującego było wskazanie w Szczegółowej Kalkulacji Cenowej w poz. 2. – wartość
netto (bez podatku VAT) zakupu jednego pojazdu lub jego wartość rynkowa aktualna na
dzień składania ofert: 21.387.333,33 zł.
W opinii Izby, w konsekwencji poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej Zamawiający
równieżuprawniony był do poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z
SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, a w następstwie ich dokonania do
zwrócenia siędo wykonawcy o wyrażenie zgody na poprawienie omyłek w terminie 3 dni od
dnia otrzymania wezwania, co Odwołujący uczynił w piśmie z dnia 11 lutego 2011 r. Ponadto
nie ulega wątpliwości, iżczynności poprawienia powyższej omyłki Zamawiający dokonał
samodzielnie, przywołując jako podstawęprawnąart. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W ocenie
Izby błędy popełnione przez Przystępującego a polegające na wpisaniu kwoty 27.253.910,16
zł zamiast kwoty 21.387.333,33 zł nie spowodująistotnej zmiany oferty w stosunku do
wartości całej oferty. Biorąc równieżpod uwagęfakt, iżz okoliczności przedmiotowego
postępowania wynika zamiar złożenia przez Przystępującego oferty zgodnej z wymaganiami
Zamawiającego, a także okoliczność, iżdokonana zmiana nie spowoduje istotnej zmiany
treści oferty Przystępującego, biorąc równieżpod uwagę,że Zamawiający wświetle
zaistniałego stanu faktycznego samodzielnie dokonał poprawy takiej omyłki, Izba uznała,że
powyższe uchybienie stanowi omyłkępolegającąna niezgodności oferty z treściąSIWZ, nie
powodującej istotnej zmiany w treści oferty.
Na marginesie odnosząc sięrównieżdo argumentacji Odwołującego (zawartej w
piśmie z dnia 8 marca 2011 r.) powołującej sięna orzeczenie Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości z dnia 27 września 2002 r. w sprawie T-211/02 Tidal Signal Limited vs
Komisja Europejska, które wyjaśnia granice swobody Zamawiającego w poprawianiu omyłek
w ofertach, Izba zauważa iżUstawodawca, uchylając art. 88 ustawy Pzp, zrezygnował z
określenia katalogu zmian w treści oferty, które mogąnastąpićw wyniku poprawienia
omyłek, uznając,że dopuszczalnośćzastosowania przepisu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp należy
oceniaćw konkretnych okolicznościach sprawy, biorąc pod uwagęistotnośćzmian
wprowadzonych w treści oferty, a także intencje wykonawcy, składającego oświadczenie
woli. Jak podkreślono w publikacji Urzędu ZamówieńPublicznych, zatytułowanej „Prawo
zamówieńpublicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r.” pod red. J. Sadowego,
Warszawa 2008, str. 117 i nast. „Ustawa dopuszcza również poprawianie innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, i
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy). Poprawianie
omyłek na podstawie cyt. przepisu dotyczy omyłek niemających charakteru oczywistego
oraz niekoniecznie odnosi się do ceny, a więc może dotyczyć również innych elementów
złożonej oferty. (... ) Na podstawie cyt. przepisu można poprawić omyłkę, która nie powoduje
istotnych zmian w treści oferty. Dopuszczalne wydaje się dokonanie zmian w sytuacji, jeżeli
z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami
zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty, tj. nie
powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej
istotnych postanowień.".
Zdaniem Izby, niezgodnośćpolegającąna wskazaniu wartości 27.253.910,16 zł
zamiast 21.387.333,33 zł należy potraktowaćjako innąomyłkępolegającąna niezgodności
oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w
treści oferty. W opinii Izby Zamawiający dokonując ww. poprawki nie naruszył dyspozycji art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Co do zarzutu istnienia błędu w obliczeniu ceny, Izba wskazuje,że błędem w
obliczeniu ceny będzie obarczona taka oferta, z której w sposób jednoznaczny będzie
wynikał zamiar wykonaniaświadczenia za odmiennącenęaniżeli wskazano w ofercie;
będzie to oferta z której treści będzie wynikała sprzecznośćtego rodzaju,że niewątpliwe
będzie,że zaoferowana za wykonanie zamówienia cena nie jest tą, której wykonawca
oczekuje. Podkreślenia w tym miejscu wymaga,że błąd w obliczeniu ceny, którego nie
można poprawićna podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, to błąd,
którego poprawienie z obiektywnych względów jest niedopuszczalne, przykładowo z uwagi
na to,że taka korekta ingerowałaby w sposób nieuprawniony w treśćoświadczenia woli
wykonawcy, co zdaniem Izby nie ma miejsca w zaistniałym stanie faktycznym, gdyżomyłki
poprawione przez Zamawiającego wświetle art. 87 ust. 2 ustawy Pzp nosząznamiona
odpowiednio omyłki pisarskiej i innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści
oferty.
Mając powyższe na względzie Izba oddaliła równieżzarzut naruszenia art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp. Zatem w opinii Izby nie potwierdziły sięzarzuty naruszenia art. 87 ust. 2
pkt 1-3 ustawy Pzp oraz w konsekwencji równieżnaruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Izba rozpoznając zarzuty odwołania ustaliła, iżkluczowe znaczenie dla ich
rozstrzygnięcia, poza treściąoferty Przystępującego przyznaćnależy treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej zwaną: „SIWZ”). Odnosząc siędo zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Izba ustaliła, iżw myśl Rozdziału XIX SIWZ,
wskazano tok postępowania wykonawców, sposób w jaki miała zostaćobliczana cena.
I tak, do obliczenia ceny netto pojazdów, wykonawcy winni przyjąćnastępujący tok
postępowania:
1 ) określićwartośćzakupu wszystkich 6 pojazdów przez wykonawcę, a w przypadku, gdy
wykonawca jest ich właścicielem, ich wartośćrynkowa netto, aktualnąna dzieńskładania
ofert,
2) określićcenęświadczeńdodatkowych, w tym: gwarancji, utrzymania taboru w okresie 3
lat, szkoleńi odbiorów technicznych pojazdów,
3) obliczyćkwotępierwszej raty leasingowej,
4) obliczyćkapitał do spłaty w kwotach równych 118 miesięcznych rat oraz
5) obliczyćostatniąratęleasingową,
6) obliczyćkoszty finansowe leasingu dla stawki referencyjnej WIBOR IM obowiązującej w
dniu ogłoszenia postępowania,
7) sporządzićharmonogram rat leasingowych,
8) obliczyćcenęnetto pojazdów poprzez właściwe zsumowanie wyliczonych składników
cenotwórczych, za które Zamawiający zobowiązany jest zapłacić.
Ponadto Zamawiający w Rozdziale III „Opis przedmiotu zamówienia” zawarł
następujące zapisy:
1.
Zamówienie obejmuje leasing finansowy elektrycznych zespołów trakcyjnych w liczbie
6 (sześciu) szt. (zwanych dalej pojazdami) z 3 letnim okresem utrzymania.
2.
Warunki leasingu:
1) Pierwsza rata: 10% podstawy wyliczenia rat leasingowych określonej jako suma pkt 1 i 2
ustępu 1 rozdz. XVIII SIWZ,
2)
Liczba rat miesięcznych: 120,
3)
Ostatnia rata: 20% podstawy wyliczenia rat leasingowych,
4)
Stała wysokośćczęści kapitałowej raty leasingowej,
5)
Oprocentowanie zmienne - WIBOR 1M + marża.
3.
W ramach realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca zakupi we własnym zakresie
i na swój koszt pojazdy będące przedmiotem zamówienia.
Przypomnienia w tym miejscu wymaga, iżspecyfikacja jest dokumentem o
szczególnym znaczeniu w postępowaniu o zamówienie publiczne – z jednej strony wyznacza
wykonawcom ubiegającym sięo udzielenie zamówienia wymagania, które ma spełniać
oferta, by uczynićzadośćpotrzebom Zamawiającego, z drugiej zaś– granice, w jakich może
poruszaćsięZamawiający dokonując oceny złożonych ofert. Zamawiającemu nie wolno
oceniaćofert w sposób dowolny, lecz jedynie na podstawie sformułowanych w SIWZ zasad i
wymagań, co służy realizacji wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady równego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, a także związanej z nimi zasady
transparentności postępowania. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mająprawo
oczekiwać,że złożone przez nich oferty zostanąocenione wyłącznie w odniesieniu do
wyartykułowanych w SIWZ oraz wyjaśnieniach do niej wymagańZamawiającego, na
podstawie kryteriów oceny ofert w SIWZ zawartych. Jednocześnie należy wyrazićpogląd, iż
Zamawiający nie jest uprawniony, aby na etapie oceny ofert nadawaćpostanowieniom SIWZ
inne, niżpierwotnie ustalone znaczenie. Nie jest dopuszczalne także w toku badania ofert
doprecyzowywanie
przez
Zamawiającego
postanowień
SIWZ
oraz
formułowanie
dodatkowych wymagań, w treści SIWZ nie zawartych. Ocena ofert oparta o domniemane
wymagania prowadzićmoże do dowolności a w konsekwencji do złamania zasady równości i
uczciwej konkurencji oraz zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Zamawiający nie może oceniaćoferty w kategoriach zgodności lub
niezgodności ze swoimi intencjami, które nie zostały w sposób jasny dookreślone w SIWZ.
Opierając ocenęofert wyłącznie o swoje intencje doprowadzićmoże do dowolności, która
stoi w sprzeczności z zasadami zamówieńpublicznych wskazanymi w treści art. 7 ustawy
Pzp. Ustawodawca jasno określił co powinna zawieraćspecyfikacja, w której to Zamawiający
powinien wskazaćwykonawcom zasady, kryteria które będąstosowane przy ocenie
złożonych ofert. Zasada przejrzystości postępowania ma służyćwprowadzeniu jasnych,
klarownych reguł, dzięki którym wykonawcy będąmieli możliwośćzłożenia oferty w sposób
prawidłowy i zgodny z wymaganiami określonymi w SIWZ. Reasumując, stwierdzićnależyże Zamawiający zobowiązany jest do oceny ofert wyłącznie w oparciu o kryteria skazane w
SIWZ, a jakiekolwiek rozbieżności w zapisach specyfikacji nie mogąbyćinterpretowane na
niekorzyśćwykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Ponadto w związku z przyjętąw ustawie Pzp regułą, iżprzesłanek do odrzucenia
oferty, zawartych w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp nie można interpretowaćrozszerzająco należy
uznać,że przyczynąodrzucenia oferty może byćjej niezgodnośćz treściąSIWZ. Jednakże
oferta nieodpowiadająca treści SIWZ to taka, która sporządzona jest odmiennie niż
przewidująto postanowienia specyfikacji, a owa „nieodpowiedniość” może odnosićsię
wyłącznie do strony merytorycznej oferty, nie zaśdo jej formy. Zatem Zamawiający
dokonując oceny ofert pod kątem jej zgodności bądźniezgodności powinien w pierwszej
kolejności ocenić, czy wszystkie wymagane przez niego dokumenty majądla niego
znaczenie merytoryczne i jaki przewidziano sposób obliczania ceny.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy Izba dała wiarę
wyjaśnieniom Zamawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie, w którym podkreślono,że: „ w SIWZ (pkt XIX ust. 1 – sposób obliczania ceny) wskazano tok postępowania przy
obliczaniu ceny netto pojazdów. Wskazanie, że chodzi o tok postępowania zobowiązuje
wykonawców do zachowania kolejności działań, takiej jak wskazana przez zamawiającego i
uwzględniania skutków działania uprzedniego w następnym. Ustalono tym samym, że
podstawą do obliczania ceny netto pojazdu powinna być suma wartości netto wszystkich
pojazdów oraz ceny świadczeń dodatkowych. Na tej podstawie powinna zostać obliczona
kwota pierwszej raty leasingowej, kapitał do spłaty w równych 118 kolejnych ratach, ostatnia
rata leasingowa. Następnie po obliczeniu kosztów finansowych leasingu należało sporządzić
harmonogram rat leasingowych”. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej za zasadnością
argumentacji Zamawiającego przemawiajązapisy Rozdziału XIX SIWZ – t.j. sposobu
obliczania ceny, wskazując iżskoro Przystępujący zastosował siędo wskazanych w
specyfikacji reguł, to nie można mówić, iżjego oferta nie odpowiada treści SIWZ, zaś
przyjęcie przez Zamawiającego interpretacji Odwołującego nie będzie odpowiadało zapisom
specyfikacji i może w rezultacie prowadzićdo złamania podstawowych zasad, t.j. zasady
równości oraz uczciwej konkurencji. Wświetle brzmienia Rozdziału XIX SIWZ
niezrozumiałym jest przyjęcie odmiennego sposobu obliczania ceny, zakładającego m. in., iż
rata leasingowa jest obliczana po przyjęciu jako jej podstawy wartości netto jednego pojazdu.
Izba przychyliła siędo stanowiska Zamawiającego,że w specyfikacji nie wskazano
jednoznacznie, aby załącznik nr 5 (Szczegółowa Kalkulacja Cenowa) był podstawąobliczania
wysokości rat leasingowych. Nie przesądza o tym równieżtreść§ 12 ust. 3 wzoru umowy,
wedle którego: „wartość każdego z pojazdów wynosi ….. i wynika z oferty finansującego
stanowiącej załącznik nr 2 do umowy oraz ze Szczegółowej kalkulacji cenowej stanowiącej
załącznik nr 5 do SIWZ”, tym samym niezrozumiałe sąwywody Odwołującego, iżzałącznik nr
5 był podstawądo obliczania rat leasingowych.
Izba przypomina, iżrozdział XIX SIWZ wyraźnie wskazywał, iżpodstawęobliczania
rat leasingowych stanowiła wartośćnetto wszystkich pojazdów, zaśSzczegółowa Kalkulacja
Cenowa miała jedynie charakter pomocniczy, stanowiła prezentacjęwyników obliczeń, czego
nie wykluczająw swojej treści zapisy § 12 ust. 3 wzoru umowy. Stąd teżargumentacja
Odwołującego wświetle tak przedstawionego stanu faktycznego jest zdaniem Izby
niezasadna.
Odnosząc siędo zarzutu błędnego wyliczenia rat leasingowych, Izba przywołuje w
tym zakresie odpowiedźZamawiającego z dnia 18 stycznia 2011 r., w której to Zamawiający
wyjaśnił iż„w odpowiedzi na pytanie z dnia 14 stycznia 2011 r. Zamawiający nie modyfikował
SIWZ odnośnie wysokości ostatniej raty leasingowej. Ostatnia rata leasingowa zgodnie z
ogłoszeniem i SIWZ wynosi 20% podstawy wyliczenia rat leasingowych i zapis ten nie był
nigdy przez Zamawiającego modyfikowany i jest jak najbardziej obowiązujący. Natomiast w
wyniku modyfikacji art. 12 ust. 10 projektu umowy Zamawiający wykreślił ostatnie zdanie w
brzmieniu: Odsetki za ostatni okres płatne będą w terminie 7 dni po zakończeniu okresu
leasingu. Intencją Zamawiającego było, aby odsetki za ostatni okres były płatne zgodnie z
harmonogramem. Zatem odsetki za ostatni okres mogą być płatne razem z ostatnią ratą
leasingową, co Zamawiający dopuścił w odpowiedzi na pytanie II z dnia 14 stycznia 2011 r.,
jak również w innym zaproponowanym w harmonogramie terminie. Zamawiający nie
wyklucza możliwości płatności odsetek za ostatni okres w terminie płatności ostatniej raty, ani
tego nie nakazuje”. Zatem należy uznać, iżPrzystępujący w sposób prawidłowy wświetle
zapisów SIWZ oraz jej modyfikacji dokonał wyliczenia ostatniej raty leasingowej, jak również
wyliczenia pierwszej i pozostałych rat, co zostało potwierdzone w stanowiskach
Zamawiającego oraz Przystępującego wyrażonych w piśmie z dnia 8 marca 2011 r. oraz
piśmie z dnia 7 marca 2011 r.
Zatem wświetle niepotwierdzenia sięzarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła równieżzarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, t.j. zaniechania ujawnienia
informacji zawartych w dokumencie Przystępującego wskazanym w piśmie Zamawiającego z
dnia 27 stycznia 2011 r. Izba wskazuje, iżwyjaśnienia złożone przez Przystępującego w
zakresie objętym tajemnicąprzedsiębiorstwa a także nieujawnianie przez Zamawiającego
informacji w związku z poprawieniem omyłki w zakresie kryterium 4 podktyterium 2 są
konsekwencjązastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa na etapie składania ofert,
Odwołujący zaśinformacjęo zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie
Przystępującego mógł powziąćw dniu otwarcia ofert, t.j. w dniu 21 stycznia 2011 r. Od
otwarcia ofert Odwołujący mógł wnosićo odtajnienie części oferty objętej tajemnicą
przedsiębiorstwa oraz w konsekwencji mógłby skutecznie bronićswoich praw w zakresie
niezasadnego występowania o wyjaśnienia czy teżpoprawiania omyłek w tym zakresie.
Izba w pełni podzieliła stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 9 września 2010 r.,
sygn. akt KIO 1851/10, iżtermin na wniesienie odwołania w odniesieniu do tajemnicy
przedsiębiorstwa rozpoczyna swój bieg z momentem otwarcia ofert. W tym orzeczeniu Izba
powołała argumenty, które przemawiająza zasadnościąliczenia ww. terminu z momentem
otwarcia ofert, wskazując iż„w odniesieniu do tzw. odtajnienia oferty, przy obliczaniu terminu
na wniesienie odwołania związanego z zaniechaniem takiej czynności zasadniczą trudnością
jest określenie daty rozpoczęcia jego biegu. Powyższe związane jest z ogólnym brakiem w
ustawie jakiegokolwiek dookreślenia czy wskazania tego typu czynności, ich formy czy
stosownego momentu ich dokonania i poinformowania o powyższym wykonawców. Praktyka
odtajniania części ofert nie stanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa, a więc w sposób
nieuprawniony zastrzeganych przez wykonawców zamiast odrzucania tego typu ofert ustaliła
się dopiero po uchwale Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r., III CZP 74/05.
Sąd Najwyższy w swoim orzeczeniu wskazał jedynie na bezskuteczność zastrzeżenie
możliwości ujawniania informacji, które w rzeczywistości tajemnicą przedsiębiorstwa nie są i
w konsekwencji na jawność takich informacji na ogólnych zasadach dostępności np. do ofert
w postępowaniu. Nie wskazał natomiast na żadne czynności zamawiającego, tj. w jakim
czasie i w jaki sposób skuteczność owego zastrzeżenia ma weryfikować i jak winien
poinformować o tym wykonawców. Zamawiający nie jest więc w żaden sposób zobowiązany
do dokonywania jakichkolwiek formalnych czynności w tym zakresie, poza udostępnianiem
informacji, które tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowią niezależnie czy zostały
zastrzeżone przez wykonawcę. W szczególności zamawiający nie jest zobowiązany do
zawiadamiania o powyższym w ramach informacji o rozstrzygnięciu postępowania (brak tego
typu wymagań w zakresie normowania art. 92 Pzp), czyli zawiadomienie tego typu żadnych
informacji o tajemnicy przedsiębiorstwa i jej ocenie w sobie nie niesie. Jak słusznie zauważył
zamawiający na rozprawie – zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty nic nie
zmienia w tym przedmiocie. Tym samym należałoby przyjąć najwcześniejszy możliwy termin
w jakim zamawiający zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofertach mógł
zweryfikować, a wykonawcy mogli się o jego ustaleniach w tym przedmiocie oraz woli
dalszego postępowania z ofertą w tym zakresie dowiedzieć. Takim terminem w niniejszym
postępowaniu jest moment otwarcia ofert. Od tej chwili wykonawcy mogli zwrócić się do
zamawiającego o udostępnienie ofert konkurencji i w ten sposób sprawdzić w jaki sposób
zamawiający wskazaną tajemnicę przedsiębiorstwa w ofertach ocenił (ewentualna odmowa
udostępnienia zastrzeżonej części oferty z powołaniem się na jeszcze niedokonaną ocenę
charakteru zastrzeżonych informacji jest równoważne z respektowaniem zastrzeżenia).
Argumentami przemawiającymi za prawidłowością stanowiska przesądzającego o
konieczność jak najszybszego weryfikowania tajemnicy przedsiębiorstwa i decyzji
zamawiających w tym przedmiocie przez wykonawców, są ewentualne następstwa
procesowe zbyt późnego podjęcia tej kwestii na drodze odwołania, w szczególności dopiero
po wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. W takim przypadku (i momencie)
wykonawca składający odwołanie względem nieudostępniania oferty konkurenta i
jednocześnie w związku z nieznajomością jej treści nie mogąc sformułować poprawnego
zarzutu w stosunku do oferty wybranej, skazuje się na oddalenie odwołania w związku z
dyspozycją art. 192 ust. 2 Pzp. Potwierdzenie zarzutu naruszenia art. 8 ustawy nie będzie
miało w takiej sytuacji żadnego wpływu na wynik postępowania, choćby z tego względu, iż
nawet w wyniku następczego odtajnienia kwestionowanych informacji, wykonawca
pozbawiony już będzie możliwości wniesienia odwołania z ich wykorzystaniem, ze względu
na upływ terminu do zakwestionowania wyboru najkorzystniejszej oferty. W przeciwieństwie
do dyspozycji art. 182 ust. 3, termin odwołania na zasadach określonych w art. 182 ust. 1
(np. względem wyboru najkorzystniejszej oferty) liczy się od daty podjęcia czynności
(przesłania informacji o czynności), a nie powzięcia informacji o okolicznościach
stanowiących podstawę wniesienia odwołania”. Podzielono tak uzasadnione stanowisko KIO,
uznając zarazem,że argumentacja wyrażona w przytoczonym wyroku nie traci na
aktualności w odniesieniu do rozpatrywanej sprawy.
Tym samym należy uznać, iżtermin na wniesienie odwołania w zakresie zarzutu
naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp upływał w dniu 31 stycznia 2011 r., zatem powyższy
zarzut wświetle dyspozycji art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp jest zarzutem spóźnionym.
Co do zarzutów Odwołującego dotyczących prawidłowości dokonania przez
Zamawiającego oceny ofert w oparciu o wskazane w SIWZ kryteria (w szczególności
kryterium 4, podkryterium 3 i 4) warto zauważyć, iżwświetle dyspozycji art. 91 ust.1 i 2 ustawy
Pzp Zamawiający sam kształtuje kryteria oceny ofert, kryteria te powinny byćobiektywne i
uzasadnione opisanym w SIWZ przedmiotem zamówienia.
Izba wyraża pogląd, iżZamawiający wprowadzając dodatkowe kryteria oceny ofert
ma prawo oczekiwać,że wykonawcy w swoich ofertach, wykorzystająswojąwiedzęi
doświadczenie przy realizacji podobnych zamówień, i będąc w tym zakresie
profesjonalistami zaproponująZamawiającemu rozwiązania korzystniejsze w oparciu o
wskazane przez Zamawiającego w treści SIWZ wymagania. Zatem skoro Odwołujący nie
podważał na etapie specyfikacji jej ostatecznych zapisów w zakresie dotyczącym kryteriów
oceny ofert – w szczególności w podkryterium 3 i 4, nie może następnie wywodzićodnosząc
siędo postępowańprowadzonych przez Zamawiającego w poprzednich latach, iżdziałania
Zamawiającego w tym zakresie były niezgodne z przepisami ustawy Pzp, zaśargumentacja
Odwołującego,że „szacunki i oferta nie odpowiadają rzeczywistości” nie została poparta
konkretnymi dowodami.
Ponadto na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp Izba oddaliła wnioski dowodowe
Odwołującego, t.j.:
- „Znaczenie zmian wartości pierwszej i ostatniej dla porównywalności ofert”,
- symulacjędotyczącąhipotetycznej kalkulacji wyliczania rat leasingowych
Jak równieżwniosek dowodowy Zamawiającego:
- zestawienie trzech postępowań, w których brał udział Odwołujący
uznając, iżmająone wyłącznie charakter hipotetyczny, lub nie odnosząsiędo stanu
faktycznego niniejszej sprawy, i mogąbyćbrane pod uwagęwyłącznie jako stanowisko stron
w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym.
Przypomnienia wymaga, iżpostępowanie przed KrajowąIzbąOdwoławczątoczy sięz
uwzględnieniem zasad kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane sąw swoim
interesie wykazaćokoliczności mające znaczenie dla wykazania słuszności prezentowanego
przez nie stanowiska. Uwzględniając zatem kontradyktoryjny charakter postępowania oraz
wynikające art. 6 Kc zasady ciężaru dowodu, to strony dla wykazania trafności swego
stanowiska obowiązane sąbezspornie udowodnićokoliczności z których wywodząskutki
prawne, co – posiadając odpowiednią, zgodnąz brzmieniem tezy dowodowej – wiedzęmogą
uczynićwe własnym zakresie.
Krajowa Izba Odwoławcza nie wzięła pod uwagęargumentacji zawartej w złożonym
przez Odwołującego (reprezentowanego przez profesjonalnego pełnomocnika) piśmie z dnia
10 marca 2011 r., wskazując iżargumentacja oraz dowody na poparcie swoich twierdzeń
strony mogąprzedstawiaćdo czasu zamknięcia rozprawy. Zatem przedstawianie
argumentacji oraz dowodów po zamknięciu rozprawy wświetle dyspozycji art. 190 ust. 1
ustawy Pzp jest niedopuszczalne i nie może byćbrane przez Izbępod rozwagę.
Konkludując Izba stwierdziła,że zarzuty podniesione przez Odwołującego nie znajdują
uzasadnienia w przedstawionym Izbie materiale dowodowym i biorąc pod rozwagę
całokształt okoliczności niniejszej sprawy Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia
przedmiotowego odwołania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w tym także co do
uzasadnionych kosztów Zamawiającego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika na
podstawie § 3 pkt 2 b) niniejszego rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………..
Członkowie
…………………..
…………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
