rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-03-09
rok: 2011
data dokumentu: 2011-03-09
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 407/11
KIO 407/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 28 lutego 2011 r. przez Inwestycje Usługi Remonty „DEK” J. Deszcz J. Karcz Sp.
Jawna, ul. Pogorska 26B, 32-500 Chrzanów w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego, którym jest Gmina Liszki, 32-060 Liszki 230
w dniu 28 lutego 2011 r. przez Inwestycje Usługi Remonty „DEK” J. Deszcz J. Karcz Sp.
Jawna, ul. Pogorska 26B, 32-500 Chrzanów w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego, którym jest Gmina Liszki, 32-060 Liszki 230
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
dokonanie powtórnego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Liszki, 32-060 Liszki 230 i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
Inwestycje Usługi Remonty „DEK” J. Deszcz J. Karcz Sp. Jawna, ul.
Pogorska 26B, 32-500 Chrzanów stanowiący koszty postępowania
odwoławczego,
2)
dokonać wpłaty kwoty 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Gminę Liszki, 32-060 Liszki 230 na rzecz
Inwestycje Usługi Remonty „DEK” J. Deszcz J. Karcz Sp. Jawna,
ul. Pogorska 26B, 32-500 Chrzanów stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Liszki, 32-060 Liszki 230 prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „Przebudowę drogi gminnej nr G000001 w zakresie: remont
jezdni drogi gminnej wraz z budową chodnika, wraz z odwodnieniem w miejscowości Rączna, Ściejowice, Jeziorzany gm. Liszki”, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych
z dnia 20 stycznia 2011 r. pod pozycją9668.
Dnia 22 lutego 2011 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania, tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej, która została złożona
przez Zakład Gospodarki Komunalnej sp. z o.o., ul. Wodna 4; 30-556 Kraków oraz
o odrzuceniu, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień
publicznych – m.in. oferty wykonawcy Inwestycje Usługi Remonty DEK J. Deszcz J. Karcz
sp. j., ul. Pogórska 36B, 32-500 Chrzanów.
Zdaniem Zamawiającego, oferta wykonawcy DEK nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, ponieważnie zawiera w kosztorysie ofertowym zmiany
dotyczącej pozycji 50 i 51 przedmiaru robót.
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięwykonawca Inwestycje Usługi Remonty
DEK
J. Deszcz J. Karcz sp. j., ul. Pogórska 36B, 32-500 Chrzanów (zwany dalej „Odwołującym”)
i dnia 28 lutego 2010 roku wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na
odrzuceniu oferty Odwołującego się. Zamawiającemu zarzucił naruszenie:
1. Art. 87 ust 1 ustawy Pzp, przez niezastosowanie instytucji wyjaśnieńw sytuacji, gdy
Zamawiający powziął jak wynika z rozstrzygnięcia, wątpliwośćco do treści kosztorysu
ofertowego.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego
siępomimo,że oferta Odwołującego sięodpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i wżadnym miejscu nie pozostaje z s.i.w.z. ani z późniejszymi
odpowiedziami sprzeczna.
3. Art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, przez wybór oferty, która nie była najkorzystniejsza w oparciu
o ustalone kryterium ceny.
W związku z powyższymi naruszeniami Odwołujący wniósł o:
1. Uwzględnienie odwołania w całości.
2. Nakazanie Zamawiającemu:
a) równego traktowania wszystkich wykonawców ubiegających sięo to zamówienie
publiczne w sposób zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji,
b) unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
c) unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Zakład Gospodarki
Komunalnej sp. z o.o. jako,że nie jest to oferta najkorzystniejsza,
d) dokonania ponownej oceny oferty Odwołującego sięjako ważnej i zgodnej z s.i.w.z.,
e) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej przy uwzględnieniu jedynego kryterium to
jest ceny.
3. Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
Odwołujący wskazał, iżma interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważjego
interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku na skutek odrzucenia przez
Zamawiającego oferty Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu. Oferta złożona przez
Odwołującego jest ofertąnajkorzystniejszą, według kryteriów oceny ofert wskazanych w
s.i.w.z.,
a
zatem
w przypadku uwzględnienia odwołania Odwołujący winien zostaćwybrany do realizacji
przedmiotu zamówienia.
Uzasadniając Odwołujący podniósł, co następuje.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający odrzucił ofertęOdwołującego, gdyżnie
zastąpił wprowadzonego przez Zamawiającego w pozycji 50 i 51 zapisu bliżej nieokreślonym
zwrotem wskazującym wprost na zastosowanie frezu, a nie o fakt, iżpozycja ta w cenie nie
zawiera uwzględnienia użycia frezu.
Odwołujący stwierdził, iżjego oferta odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a także uwzględnia wnioski płynące z udzielonych odpowiedzi, pomimoże były
one nieprecyzyjne. Nadto z ostrożności podniósł, iżnawet w przypadku nieuwzględnienia
określonych zmian w kosztorysie ofertowym, które nie wpływająna cenę, to nie może dojść
do odrzucenia oferty.
W pierwszej kolejności Odwołujący odniósł siędo faktu, iżZamawiający nie
zakomunikował swojego zamiaru zmiany kosztorysu ofertowego w sposób prawidłowy. Po
pierwsze jużw samym rozstrzygnięciu Zamawiający podpierał siędwoma zestawami
odpowiedzi, co utrudnia ocenęzamiaru Zamawiającego.
Jako podstawowąwskazuje Zamawiający odpowiedźna pytanie 7. W odpowiedzi tej
Zamawiający wskazywał jedynie, iż: „korę asfaltową należy wykorzystać do utwardzenia
pobocza”.
W odpowiedzi zaśna pytanie 9 dotyczącego jedynie określenia, która pozycja
kosztorysu dotyczy poboczy odpowiedźbrzmiała: „Zamiast wykonania poboczy ze żwiru
należy je umocnić materiałem z frezowania. Ilość materiału z frezowania jest równa ilości
materiału potrzebnego do umocnienia pobocza podanego w poz. 50 i 51”.śaden z powyższych zapisów nie nakazuje zmiany nazwy lub treści kosztorysu, a
jedynie wykorzystanie w trakcie faktycznej realizacji prac kory asfaltowej, a także
uwzględnienia wartości (jakoże chodzi o kosztorys) tej zmiany w kosztorysie ofertowym.
Odwołujący stwierdził,że takiej czynności dokonał, a jego oferta uwzględnia wykorzystanie
kory asfaltowej.
W trakcie postępowania Zamawiający zmieniał i załączał na stronie nowe treści
kosztorysu ofertowego i pomimo własnych odpowiedzi, treści tej w przedmiotowym zakresie
nie dostosował. Załączając zaśkolejne formularze omyłkowo umieszczał stary wzór, by
dopiero w terminie przed składaniem ofert, zamieścićaktualny kosztorys także nie
zawierający opisanej pozycji.
Konsekwencjąnieprawidłowej komunikacji informacji przez Zamawiającego, a
następnie takżeścisłej interpretacji jego zamiarów jest z pewnościątak duża ilośćofert
odrzuconych. Zamawiający nie wskazywał, na czym ta zmiana miała polegać, nie nakazywał
dopisywania pozycji w kosztorysie, a jedynie uwzględnićfakt wykorzystania frezu.
Na podstawie zapisów zawartych w s.i.w.z. Zamawiający, jako istotny wprowadził
wykonawcom wymóg podania kwoty całkowitej wynagrodzenia mającej charakter ceny
kosztorysowej, natomiast brak było szczegółowej instrukcji do wypełnienia kosztorysu w tym
do nakazania, aby zmienićnazwy pozycji.
Koniecznośćnaniesienia dodatkowej pozycji lub zmiany jej treści w kosztorysie
ofertowym nie stało sięelementem s.i.w.z., w efekcie brak zmiany jej treści nie skutkuje
niezgodnością
z s.i.w.z.
Kopię odwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 25 lutego 2011 roku.
Zamawiający, dnia 2 marca 2011 roku wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego - dnia 7 marca 2011
roku zgłosił przystąpienie wykonawca: Zakład Gospodarki Komunalnej sp. z o.o., ul. Wodna
4;
30-556 Kraków.
Zamawiający, dnia 9 marca 2011 roku wniósł odpowiedźna odwołanie, w której
wniósł
o oddalenie odwołania w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron złożone podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła nie dopuścić Zakładu Gospodarki Komunalnej
sp. z o.o., ul. Wodna 4; 30-556 Kraków w charakterze przystępującego do postępowania
odwoławczego - po stronie Zamawiającego z uwagi na niedochowanie terminu określonego
przepisem art. 185 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie
przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Istotnym dla rozstrzygnięcia w przedmiotowym postępowaniu jest ustalenie charakteru
wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia, w ocenie Izby, wskazuje na ryczałtowy
charakter wynagrodzenia. Za takim rozumowaniem przemawiają następujące postanowienia
s.i.w.z.:
- oferowana cena powinna być sporządzona w oparciu o niniejszą s.i.w.z. i winna
obejmować wszystkie koszty związane z realizacją całego przedmiotu zamówienia (dział XII
ust. 1 s.i.w.z.),
- cena powinna obejmować wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotowego
zamówienia (dział XII ust. 2 s.i.w.z.),
- cenę ofertową należy wyliczyć według kalkulacji własnej. […]. Tak więc kwota winna
zawierać
wszystkie
nieprzewidziane
wydatki
oraz
różnorakie
ryzyko
związane
z koniecznością wykonania całości prac objętych umową (dział XII ust. 6 s.i.w.z.),
- […]. Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności względem wykonawcy z tytułu błędnego
skalkulowania ceny lub pominięcia elementów niezbędnych do wykonania umowy. […]
(dział XII ust. 7 s.i.w.z.).
Zamawiający we wzorze umowy zawarł stwierdzenia, iż „Strony ustalają wynagrodzenie
wykonawcy, jako wynagrodzenie kosztorysowe w kwocie: …. […]” (§ 6 ust. 1) oraz
„Wynagrodzenie zostanie zapłacone w oparciu o faktury częściowe za wykonanie robót
zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym” (§ 6 ust. 4) i „Podstawą do wystawienia
faktury jest protokół częściowego odbioru robót potwierdzony przez Kierownika Budowy
i Inspektora Nadzoru” (§ 6 ust. 5), które mogłyby wskazywać na charakter kosztorysowy
wynagrodzenia, jednakże w ocenie Izby charakter wynagrodzenia jest ryczałtowy.
Określenie przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
rodzaju wynagrodzenia: ryczałtowego albo kosztorysowego, ma niezwykle istotne znaczenie
szczególnie w umowach o roboty budowlane. Zapłata wynagrodzenia stanowi bowiem jeden
z głównych obowiązków Zamawiającego. Instytucja wynagrodzenia jest elementem
przedmiotowo istotnym umowy w sprawie zamówienia publicznego. Na podstawie przepisu
art. 14 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 ze zm.). W umowie o dzieło
uregulowanej w k.c. wskazano dwa podstawowe rodzaje wynagrodzenia: wynagrodzenie
ryczałtowe (art. 628 k.c.), oraz wynagrodzenie kosztorysowe (art. 629-631 k.c.).
Istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest określenie tego wynagrodzenia z góry, bez
przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytwarzania dzieła. Wynagrodzenie to jest
niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztu prac. Zgodnie z wyrokiem Sądu
Najwyższego z dnia 20 listopada 1998 r., sygn. akt: II CRN 913/97, ryczałt polega na
umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub
dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie domagać się wynagrodzenia
wyższego. Wynagrodzenie ryczałtowe oznacza wynagrodzenie za całość dzieła w jednej
sumie pieniężnej lub wartości globalnej. Rozliczenia stron w przypadku zastosowania
ryczałtowego charakteru wynagrodzenia w żaden sposób nie opierają się na cenach
jednostkowych oraz faktycznie wykonanych świadczeniach. Zatem jeżeli cena, jaka została
zastosowana w postępowaniu jest ceną ryczałtową - to wykonawca, a nie Zamawiający ponosi
ryzyko, co do poprawności kalkulacji ceny adekwatnej do rozmiaru przedmiotu zamówienia.
Z charakteru wynagrodzenia ryczałtowego wynika bowiem, że uwzględnia ono wszystkie
koszty związane z wykonaniem robót określonych dokumentacją przetargową oraz
specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót. Należy przyjąć, że ryczałt należy się
w umówionej wysokości i uprawniony do jego otrzymania w zasadzie nie może żądać jego
podwyższenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru
lub kosztów prac.
Natomiast wynagrodzenie kosztorysowe de facto ustalane jest dopiero na podstawie
kosztorysu powykonawczego, a więc po zakończeniu i odbiorze robót zleconych w umowie.
Tym samym, w ocenie Izby w przedmiotowym postępowaniu mamy doczynienia
z ryczałtowych charakterem wynagrodzenia, a co za tym idzie kosztorys ofertowy, stanowi
jedynie materiał pomocniczy i informacyjny. Błędy zawarte w kosztorysie ofertowym nie
stanowią podstawy do odrzucenia oferty. Istotne jest bowiem oświadczenie wykonawcy,
złożone w ofercie, iż wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia w pełnym
rzeczowym zakresie objętym specyfikacją istotnych warunków zamówienia (pkt 1 Oferty).
W zakresie obejmującym powyższe oświadczenie znajdują się również modyfikacje treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokonane przez Zamawiającego, jak
i wyjaśnienia, co do treści s.i.w.z., jako obowiązujące, zgodnie z działem XIV pkt 3 s.i.w.z.,
w którym Zamawiający wskazał, iż „W przypadku rozbieżności pomiędzy treścią niniejszej
s.i.w.z., a treścią udzielonych odpowiedzi, jako obowiązującą należy przyjąć treść pisma
zawierającego późniejsze oświadczenie zamawiającego.”.
W ocenie Izby odpowiedzi, których udzielił Zamawiający na etapie ogłoszenia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, powodowały konieczność zastosowania określonego,
innego niż pierwotnie, rozwiązania. W treści udzielonych odpowiedzi Zamawiający jednakże
nie nałożył obowiązku zmodyfikowania przedmiaru, a co za tym idzie kosztorysu (poz. 50
i 51), wskazywał jedynie na konieczność zastosowania innego rozwiązania. Ewentualne
wątpliwości Zamawiającego, co do treści kosztorysu mogły powodować wszczęcie procedury
określonej przepisem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, chociaż kosztorys traktowany jako dokument
o charakterze informacyjnym takiej procedury nie wymaga. Wyjaśnienia uzyskane w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp mogłyby stanowić podstawę do dokonania poprawy kosztorysu
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jednakże jak już wcześniej to zostało stwierdzone,
kosztorys nie posiada statusu oferty, tym samym takich czynności Zamawiający wykonywać
nie musiał.
W wyroku z dnia 16 marca 2010 roku o sygn. akt KIO/UZP 139/10 Krajowa Izba
Odwoławcza wskazała, z czym należy się zgodzić, iż „W umowie na roboty budowlane przy
ustaleniu wynagrodzenia umownego, jako wynagrodzenia ryczałtowego, kosztorysy ofertowe
pełnią jedynie charakter pomocniczy i informacyjny. Jeżeli zamawiający wyraźnie wskazał, że
cena ofertowa powinna uwzględniać wszelkie niezbędne koszty do wykonania zamówienia,
a ofertę należy opracować ,,w oparciu o dokumentację techniczną i opis przedmiotu
zamówienia” - brak załączenia do oferty kosztorysu dla części branży drogowej - jest
uchybieniem wyłącznie co do formy, a nie co do treści oferty, a w konsekwencji oferta nie
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W sytuacji, gdy cena oferty jest ceną ryczałtową, kosztorys, który należy załączyć do oferty, co
do zasady nie jest treścią oferty - bowiem nie wynika z niego zakres świadczenia
wykonawcy.”.
Reasumując, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający bezpodstawnie dokonał
czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym, na podstawie przepisu art. 192 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty
Odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł.
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
dokonanie powtórnego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Liszki, 32-060 Liszki 230 i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
Inwestycje Usługi Remonty „DEK” J. Deszcz J. Karcz Sp. Jawna, ul.
Pogorska 26B, 32-500 Chrzanów stanowiący koszty postępowania
odwoławczego,
2)
dokonać wpłaty kwoty 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Gminę Liszki, 32-060 Liszki 230 na rzecz
Inwestycje Usługi Remonty „DEK” J. Deszcz J. Karcz Sp. Jawna,
ul. Pogorska 26B, 32-500 Chrzanów stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Liszki, 32-060 Liszki 230 prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „Przebudowę drogi gminnej nr G000001 w zakresie: remont
jezdni drogi gminnej wraz z budową chodnika, wraz z odwodnieniem w miejscowości Rączna, Ściejowice, Jeziorzany gm. Liszki”, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych
z dnia 20 stycznia 2011 r. pod pozycją9668.
Dnia 22 lutego 2011 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania, tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej, która została złożona
przez Zakład Gospodarki Komunalnej sp. z o.o., ul. Wodna 4; 30-556 Kraków oraz
o odrzuceniu, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień
publicznych – m.in. oferty wykonawcy Inwestycje Usługi Remonty DEK J. Deszcz J. Karcz
sp. j., ul. Pogórska 36B, 32-500 Chrzanów.
Zdaniem Zamawiającego, oferta wykonawcy DEK nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, ponieważnie zawiera w kosztorysie ofertowym zmiany
dotyczącej pozycji 50 i 51 przedmiaru robót.
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięwykonawca Inwestycje Usługi Remonty
DEK
J. Deszcz J. Karcz sp. j., ul. Pogórska 36B, 32-500 Chrzanów (zwany dalej „Odwołującym”)
i dnia 28 lutego 2010 roku wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na
odrzuceniu oferty Odwołującego się. Zamawiającemu zarzucił naruszenie:
1. Art. 87 ust 1 ustawy Pzp, przez niezastosowanie instytucji wyjaśnieńw sytuacji, gdy
Zamawiający powziął jak wynika z rozstrzygnięcia, wątpliwośćco do treści kosztorysu
ofertowego.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego
siępomimo,że oferta Odwołującego sięodpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i wżadnym miejscu nie pozostaje z s.i.w.z. ani z późniejszymi
odpowiedziami sprzeczna.
3. Art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, przez wybór oferty, która nie była najkorzystniejsza w oparciu
o ustalone kryterium ceny.
W związku z powyższymi naruszeniami Odwołujący wniósł o:
1. Uwzględnienie odwołania w całości.
2. Nakazanie Zamawiającemu:
a) równego traktowania wszystkich wykonawców ubiegających sięo to zamówienie
publiczne w sposób zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji,
b) unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
c) unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Zakład Gospodarki
Komunalnej sp. z o.o. jako,że nie jest to oferta najkorzystniejsza,
d) dokonania ponownej oceny oferty Odwołującego sięjako ważnej i zgodnej z s.i.w.z.,
e) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej przy uwzględnieniu jedynego kryterium to
jest ceny.
3. Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
Odwołujący wskazał, iżma interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważjego
interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku na skutek odrzucenia przez
Zamawiającego oferty Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu. Oferta złożona przez
Odwołującego jest ofertąnajkorzystniejszą, według kryteriów oceny ofert wskazanych w
s.i.w.z.,
a
zatem
w przypadku uwzględnienia odwołania Odwołujący winien zostaćwybrany do realizacji
przedmiotu zamówienia.
Uzasadniając Odwołujący podniósł, co następuje.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający odrzucił ofertęOdwołującego, gdyżnie
zastąpił wprowadzonego przez Zamawiającego w pozycji 50 i 51 zapisu bliżej nieokreślonym
zwrotem wskazującym wprost na zastosowanie frezu, a nie o fakt, iżpozycja ta w cenie nie
zawiera uwzględnienia użycia frezu.
Odwołujący stwierdził, iżjego oferta odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a także uwzględnia wnioski płynące z udzielonych odpowiedzi, pomimoże były
one nieprecyzyjne. Nadto z ostrożności podniósł, iżnawet w przypadku nieuwzględnienia
określonych zmian w kosztorysie ofertowym, które nie wpływająna cenę, to nie może dojść
do odrzucenia oferty.
W pierwszej kolejności Odwołujący odniósł siędo faktu, iżZamawiający nie
zakomunikował swojego zamiaru zmiany kosztorysu ofertowego w sposób prawidłowy. Po
pierwsze jużw samym rozstrzygnięciu Zamawiający podpierał siędwoma zestawami
odpowiedzi, co utrudnia ocenęzamiaru Zamawiającego.
Jako podstawowąwskazuje Zamawiający odpowiedźna pytanie 7. W odpowiedzi tej
Zamawiający wskazywał jedynie, iż: „korę asfaltową należy wykorzystać do utwardzenia
pobocza”.
W odpowiedzi zaśna pytanie 9 dotyczącego jedynie określenia, która pozycja
kosztorysu dotyczy poboczy odpowiedźbrzmiała: „Zamiast wykonania poboczy ze żwiru
należy je umocnić materiałem z frezowania. Ilość materiału z frezowania jest równa ilości
materiału potrzebnego do umocnienia pobocza podanego w poz. 50 i 51”.śaden z powyższych zapisów nie nakazuje zmiany nazwy lub treści kosztorysu, a
jedynie wykorzystanie w trakcie faktycznej realizacji prac kory asfaltowej, a także
uwzględnienia wartości (jakoże chodzi o kosztorys) tej zmiany w kosztorysie ofertowym.
Odwołujący stwierdził,że takiej czynności dokonał, a jego oferta uwzględnia wykorzystanie
kory asfaltowej.
W trakcie postępowania Zamawiający zmieniał i załączał na stronie nowe treści
kosztorysu ofertowego i pomimo własnych odpowiedzi, treści tej w przedmiotowym zakresie
nie dostosował. Załączając zaśkolejne formularze omyłkowo umieszczał stary wzór, by
dopiero w terminie przed składaniem ofert, zamieścićaktualny kosztorys także nie
zawierający opisanej pozycji.
Konsekwencjąnieprawidłowej komunikacji informacji przez Zamawiającego, a
następnie takżeścisłej interpretacji jego zamiarów jest z pewnościątak duża ilośćofert
odrzuconych. Zamawiający nie wskazywał, na czym ta zmiana miała polegać, nie nakazywał
dopisywania pozycji w kosztorysie, a jedynie uwzględnićfakt wykorzystania frezu.
Na podstawie zapisów zawartych w s.i.w.z. Zamawiający, jako istotny wprowadził
wykonawcom wymóg podania kwoty całkowitej wynagrodzenia mającej charakter ceny
kosztorysowej, natomiast brak było szczegółowej instrukcji do wypełnienia kosztorysu w tym
do nakazania, aby zmienićnazwy pozycji.
Koniecznośćnaniesienia dodatkowej pozycji lub zmiany jej treści w kosztorysie
ofertowym nie stało sięelementem s.i.w.z., w efekcie brak zmiany jej treści nie skutkuje
niezgodnością
z s.i.w.z.
Kopię odwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 25 lutego 2011 roku.
Zamawiający, dnia 2 marca 2011 roku wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego - dnia 7 marca 2011
roku zgłosił przystąpienie wykonawca: Zakład Gospodarki Komunalnej sp. z o.o., ul. Wodna
4;
30-556 Kraków.
Zamawiający, dnia 9 marca 2011 roku wniósł odpowiedźna odwołanie, w której
wniósł
o oddalenie odwołania w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron złożone podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła nie dopuścić Zakładu Gospodarki Komunalnej
sp. z o.o., ul. Wodna 4; 30-556 Kraków w charakterze przystępującego do postępowania
odwoławczego - po stronie Zamawiającego z uwagi na niedochowanie terminu określonego
przepisem art. 185 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie
przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Istotnym dla rozstrzygnięcia w przedmiotowym postępowaniu jest ustalenie charakteru
wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia, w ocenie Izby, wskazuje na ryczałtowy
charakter wynagrodzenia. Za takim rozumowaniem przemawiają następujące postanowienia
s.i.w.z.:
- oferowana cena powinna być sporządzona w oparciu o niniejszą s.i.w.z. i winna
obejmować wszystkie koszty związane z realizacją całego przedmiotu zamówienia (dział XII
ust. 1 s.i.w.z.),
- cena powinna obejmować wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotowego
zamówienia (dział XII ust. 2 s.i.w.z.),
- cenę ofertową należy wyliczyć według kalkulacji własnej. […]. Tak więc kwota winna
zawierać
wszystkie
nieprzewidziane
wydatki
oraz
różnorakie
ryzyko
związane
z koniecznością wykonania całości prac objętych umową (dział XII ust. 6 s.i.w.z.),
- […]. Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności względem wykonawcy z tytułu błędnego
skalkulowania ceny lub pominięcia elementów niezbędnych do wykonania umowy. […]
(dział XII ust. 7 s.i.w.z.).
Zamawiający we wzorze umowy zawarł stwierdzenia, iż „Strony ustalają wynagrodzenie
wykonawcy, jako wynagrodzenie kosztorysowe w kwocie: …. […]” (§ 6 ust. 1) oraz
„Wynagrodzenie zostanie zapłacone w oparciu o faktury częściowe za wykonanie robót
zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym” (§ 6 ust. 4) i „Podstawą do wystawienia
faktury jest protokół częściowego odbioru robót potwierdzony przez Kierownika Budowy
i Inspektora Nadzoru” (§ 6 ust. 5), które mogłyby wskazywać na charakter kosztorysowy
wynagrodzenia, jednakże w ocenie Izby charakter wynagrodzenia jest ryczałtowy.
Określenie przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
rodzaju wynagrodzenia: ryczałtowego albo kosztorysowego, ma niezwykle istotne znaczenie
szczególnie w umowach o roboty budowlane. Zapłata wynagrodzenia stanowi bowiem jeden
z głównych obowiązków Zamawiającego. Instytucja wynagrodzenia jest elementem
przedmiotowo istotnym umowy w sprawie zamówienia publicznego. Na podstawie przepisu
art. 14 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 ze zm.). W umowie o dzieło
uregulowanej w k.c. wskazano dwa podstawowe rodzaje wynagrodzenia: wynagrodzenie
ryczałtowe (art. 628 k.c.), oraz wynagrodzenie kosztorysowe (art. 629-631 k.c.).
Istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest określenie tego wynagrodzenia z góry, bez
przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytwarzania dzieła. Wynagrodzenie to jest
niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztu prac. Zgodnie z wyrokiem Sądu
Najwyższego z dnia 20 listopada 1998 r., sygn. akt: II CRN 913/97, ryczałt polega na
umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub
dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie domagać się wynagrodzenia
wyższego. Wynagrodzenie ryczałtowe oznacza wynagrodzenie za całość dzieła w jednej
sumie pieniężnej lub wartości globalnej. Rozliczenia stron w przypadku zastosowania
ryczałtowego charakteru wynagrodzenia w żaden sposób nie opierają się na cenach
jednostkowych oraz faktycznie wykonanych świadczeniach. Zatem jeżeli cena, jaka została
zastosowana w postępowaniu jest ceną ryczałtową - to wykonawca, a nie Zamawiający ponosi
ryzyko, co do poprawności kalkulacji ceny adekwatnej do rozmiaru przedmiotu zamówienia.
Z charakteru wynagrodzenia ryczałtowego wynika bowiem, że uwzględnia ono wszystkie
koszty związane z wykonaniem robót określonych dokumentacją przetargową oraz
specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót. Należy przyjąć, że ryczałt należy się
w umówionej wysokości i uprawniony do jego otrzymania w zasadzie nie może żądać jego
podwyższenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru
lub kosztów prac.
Natomiast wynagrodzenie kosztorysowe de facto ustalane jest dopiero na podstawie
kosztorysu powykonawczego, a więc po zakończeniu i odbiorze robót zleconych w umowie.
Tym samym, w ocenie Izby w przedmiotowym postępowaniu mamy doczynienia
z ryczałtowych charakterem wynagrodzenia, a co za tym idzie kosztorys ofertowy, stanowi
jedynie materiał pomocniczy i informacyjny. Błędy zawarte w kosztorysie ofertowym nie
stanowią podstawy do odrzucenia oferty. Istotne jest bowiem oświadczenie wykonawcy,
złożone w ofercie, iż wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia w pełnym
rzeczowym zakresie objętym specyfikacją istotnych warunków zamówienia (pkt 1 Oferty).
W zakresie obejmującym powyższe oświadczenie znajdują się również modyfikacje treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokonane przez Zamawiającego, jak
i wyjaśnienia, co do treści s.i.w.z., jako obowiązujące, zgodnie z działem XIV pkt 3 s.i.w.z.,
w którym Zamawiający wskazał, iż „W przypadku rozbieżności pomiędzy treścią niniejszej
s.i.w.z., a treścią udzielonych odpowiedzi, jako obowiązującą należy przyjąć treść pisma
zawierającego późniejsze oświadczenie zamawiającego.”.
W ocenie Izby odpowiedzi, których udzielił Zamawiający na etapie ogłoszenia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, powodowały konieczność zastosowania określonego,
innego niż pierwotnie, rozwiązania. W treści udzielonych odpowiedzi Zamawiający jednakże
nie nałożył obowiązku zmodyfikowania przedmiaru, a co za tym idzie kosztorysu (poz. 50
i 51), wskazywał jedynie na konieczność zastosowania innego rozwiązania. Ewentualne
wątpliwości Zamawiającego, co do treści kosztorysu mogły powodować wszczęcie procedury
określonej przepisem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, chociaż kosztorys traktowany jako dokument
o charakterze informacyjnym takiej procedury nie wymaga. Wyjaśnienia uzyskane w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp mogłyby stanowić podstawę do dokonania poprawy kosztorysu
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jednakże jak już wcześniej to zostało stwierdzone,
kosztorys nie posiada statusu oferty, tym samym takich czynności Zamawiający wykonywać
nie musiał.
W wyroku z dnia 16 marca 2010 roku o sygn. akt KIO/UZP 139/10 Krajowa Izba
Odwoławcza wskazała, z czym należy się zgodzić, iż „W umowie na roboty budowlane przy
ustaleniu wynagrodzenia umownego, jako wynagrodzenia ryczałtowego, kosztorysy ofertowe
pełnią jedynie charakter pomocniczy i informacyjny. Jeżeli zamawiający wyraźnie wskazał, że
cena ofertowa powinna uwzględniać wszelkie niezbędne koszty do wykonania zamówienia,
a ofertę należy opracować ,,w oparciu o dokumentację techniczną i opis przedmiotu
zamówienia” - brak załączenia do oferty kosztorysu dla części branży drogowej - jest
uchybieniem wyłącznie co do formy, a nie co do treści oferty, a w konsekwencji oferta nie
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W sytuacji, gdy cena oferty jest ceną ryczałtową, kosztorys, który należy załączyć do oferty, co
do zasady nie jest treścią oferty - bowiem nie wynika z niego zakres świadczenia
wykonawcy.”.
Reasumując, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający bezpodstawnie dokonał
czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym, na podstawie przepisu art. 192 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty
Odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
