rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-03-15
rok: 2011
data dokumentu: 2011-03-15
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO/420/11
KIO/420/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2011 r. przez Przedsiębiorstwo Handlu
Zagranicznego Bartimpex S.A., Al. Szucha 9, 00-580 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez System Gazociągów Tranzytowych EuRoPol GAZ S.A., Al. Stanów
Zjednoczonych 61, 04-028 Warszawa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2011 r. przez Przedsiębiorstwo Handlu
Zagranicznego Bartimpex S.A., Al. Szucha 9, 00-580 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez System Gazociągów Tranzytowych EuRoPol GAZ S.A., Al. Stanów
Zjednoczonych 61, 04-028 Warszawa
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Handlu Zagranicznego
Bartimpex S.A., Al. Szucha 9, 00-580 Warszawa i: zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy), uiszczonąprzez Przedsiębiorstwo Handlu Zagranicznego
Bartimpex S.A., Al. Szucha 9, 00-580 Warszawa tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/420/11
U z a s a d n i e n i e
System Gazociągów Tranzytowych EuRoPol GAZ S.A. z siedzibąw Warszawie
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie negocjacji z ogłoszeniem postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na: „Przygotowanie i i wykonanie inspekcji
wewnętrznej tłokami pomiarowymi gazociągu DN 1400 relacji Kondaratiuki - Mallnov”.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej:
„ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym UE z dnia 23 lutego 2011 r., pod nr: 2011/S 37-060867.
W postępowaniu tym wykonawca Przedsiębiorstwo Handlu Zagranicznego Bartimpex
S.A. z siedzibąw Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 28 lutego 2011 r. złożył odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, którego kopia została przekazana Zamawiającemu
w dniu 3 marca 2011 r.
Złożone odwołanie dotyczy postanowieńogłoszenia o zamówieniu co do wymogu
dotyczącego zdolności technicznej (ust. 2 i ust. 4 pkt III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu).
W treści odwołania wskazano także,że jest ono złożone wobec treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia nr ZP/SGT-36/2011 opublikowanej na stronie internetowej z dnia
18 lutego 2011 r. W tym zakresie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
art. 29 ust. 1 i 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający uczciwąkonkurencję. Odwołujący wniósł o wykreślenie
wskazanych punktów treści ogłoszenia o zamówieniu.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł,że zaproponowany przez
Zamawiającego sposób oparty na normie narodowej amerykańskiej w sposób istotny
ogranicza dostęp do zamówienia wykonawcom, którzy posiadająpersonel wykwalifikowany
i certyfikowany według innych norm lub przepisów regulujących weryfikacjężądanego
poziomu kwalifikacji przy wykonywaniu przewidzianego zamówieniem zadania. Podkreślił
też,że
wskazana
norma
nie
jest
przepisem
obligatoryjnym
obowiązującym
w Rzeczypospolitej Polskiej.
Pismem z dnia 10 marca 2011 r. Zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie,
w której wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów postępowania na jego rzecz.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał na następujące kwestie:
1) Odwołanie powinno byćoddalone z uwagi na brak po stronie Odwołującego
interesu, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Podkreślił,że Odwołujący
w wystarczający sposób nie wykazał tego interesu, a treśćodwołania wskazuje
jakby Odwołujący występował z nim w obronie potencjalnych wykonawców.
Interes ten nie został skonkretyzowany po stronie Odwołującego.
2) Treśćodwołania narusza dyspozycjęart. 180 ust. 3 ustawy Pzp oraz § 4 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie
regulaminu
postępowania
przy
rozpoznawaniu
odwołań
poprzez
brak
sprecyzowania w odwołaniu czynności Zamawiającego, której dotyczy oraz której
zarzuca Odwołujący niezgodnośćz przepisami jak równieżokoliczności
faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania. Zamawiający podniósł,że w
treści odwołania wskazano, iżjest ono złożone wobec treści Specyfikacji,
tymczasem Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu jeszcze nie opracował
i nie opublikował Specyfikacji. Odwołujący podkreślił także,że w treści odwołania
nie wskazano identyfikacji Dziennika Urzędowego UE, w którym ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane.
3) Zamawiający podniósł,że nie naruszył przepisów ustawy Pzp, formułując wymóg
odnoszący siędo certyfikowania personelu wykonawcy. Podkreślił,że nie
wymagał, aby personel był zatrudniony przez wykonawcę, użycie określenia
„dysponuje” dopuszcza możliwośćwypożyczenia personelu, jeśli wykonawca jest
zainteresowany uzyskaniem zamówienia, a nie posiada personelu zżądanymi
kwalifikacjami, dopuszcza on także możliwośćposłużenia siępodwykonawcami,
którzy legitymująsięwymaganymi kwalifikacjami
4) Określone przez Zamawiającego wymagania co do kwalifikacji personelu, który
będzie brał udział w realizacji zamówienia nie naruszajążadnego przepisu ustawy
Pzp, w szczególności przepisów dotyczących opis przedmiotu zamówienia , w
tym równieżnie naruszająart. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
5) Zamawiający podkreślił,że Odwołujący nie wskazał jakimi potencjalnie innymi
normami mogącharakteryzowaćsięosoby wykonujące zamówienie. Wskazał,że
na Odwołującym ciąży obowiązek wykazania utrudnienia uczciwej konkurencji.
Zdaniem Zamawiającego podana norma amerykańska jest powszechnie
stosowanąw Europie. Podkreślił,że norma ta jest zalecana przez Pipeline
Operators Forum – międzynarodowąorganizacjęzrzeszającąnajwiększych
właścicieli i / lub operatorów sieci przesyłowych takich jak: BP, Statoil, Grasico,
DONG, OMV, MOL, Total, Stell, Gasunie, EON, GdF Suez i inne. Organizacja ta
została powołana m.in. do wymiany doświadczeńw zakresie integralności
rurociągów i wypracowania najlepszych praktyk w celu poprawy jakości
zarządzana integralnościąrurociągu na każdym poziomie, w tym na poziomie
ochrony ludzi,środowiska, reputacji branży rurociągowej na całymświecie.
Zamawiający powołał sięna dokument stworzony przez tęorganizacjędotyczący
specyfikacji i wymagańprzy inspekcji tłokiem inteligentnym („Specyfications ad
requirements for inteligent pig insection of pieline”, Version 2009) i dostępny na
stronach internetowych tej organizacji. Na str. 5 tej Specyfikacji wskazuje sięna
normęamerykańskąco do kwalifikacji personelu. Posługiwanie sięwskazaną
normą
przez
tę
organizację
zrzeszającą
wielkie
międzynarodowe
przedsiębiorstwa wskazuje na jej powszechnośći pewien standard. Podkreślił,że
wskazana organizacja nie posługuje siężadnąinnąnormądo wykonywania tego
typu badań, która mogłaby byćuznana za porównywalnąi prowadzącądo
osiągnięcia takich samych celów.
6) Zamawiający wskazał,że jeśli niektóre podmioty nie sąw stanie sprostać
określonym wymaganiom Zamawiającego to nie może to byćkwalifikowane jako
naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Powołał siętutaj na orzecznictwo KIO.
7) Zwrócił uwagęna to,że na terenie RP nie obowiązujeżadna norma odnosząca
siędo przeprowadzania badańna gazociągu. Zamawiający, biorąc pod uwagę
pracęgazociągu, bezpieczeństwa ludzi iśrodowiska wykorzystał inne standardy
obowiązuje w tym zakresie, tj. normęamerykańską. Wskazał,że wyniki badańza
pomocątłoka inteligentnego musząbyćwłaściwie zinterpretowane i opisane, co
zapewni personel o odpowiednich kwalifikacjach. Wskazuje,że badania te
dotyczągazociągu jamalskiego, właścicielem odcinka którego na terenie Polski
jest właśnie Zamawiający, tym bardziej pewne standardy w tym zakresie powinny
miećzastosowanie. Podniósł,że przeprowadzenie badańwedług przyjętych
standardów nie pozostanie bez wpływu na możliwośćpotwierdzenia przez
Zamawiającego certyfikatu bezpieczeństwa integralności gazociągu jamalskiego.
8) Wskazał,że także inne jednostki - operatorzy i / lub właściciele gazociągów, gdzie
wykonywane sąbadania tłokiem inteligentnym, stosująw praktyce tego rodzaju
postanowienia. Wskazał tu na E.ON Rurgas.
9) Podkreślił,że określenie wymogów co do kwalifikacji personelu do realizacji
zamówienia nie wskazuje nażadnego konkretnego wykonawcęzamówienia.
Wskazał,że normami podanymi w ogłoszeniu kwalifikująsięinne podmioty
realizujące usługębadania gazociągu za pomocątłoka inteligentnego,
przykładowo wskazał tu na: General Elektric z siedzibąw Wielkiej Brytanii, Rosen
z siedzibąw Niemczech i T.D. Williamson z siedzibąw USA.
10) Brak wskazania konkretnej normy, według której dokonywane będzie badanie, a
następnie interpretowany i opisywany rezultat tego typu badania, może prowadzić
do nierównego traktowania wykonawców. Wprowadzenie różnych sposobów
realizacji zamówienia przy jedynym cenowym kryterium oceny ofert, może
prowadzićdo zaoferowania przez wykonawców usługi badania gazociągu tłokiem
inteligentnym ale przy wykorzystaniu różnych metod.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu rozprawy, ustaliła i zaważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła,że Odwołujący ma interes w złożeniu
niniejszegośrodka ochrony prawnej. W odwołaniu kwestionuje on – choćprzyznaćnależy,że mało precyzyjnie, przywołując w tym zakresie postanowienia Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia - treśćogłoszenia o zamówieniu, która narusza określone normy
prawa krajowego i wpływa na jego sytuacjęzwiązanąz uzyskaniem przedmiotowego
zamówienia publicznego. Tym samym zatem w sposób pośredni wskazuje na pewnego
rodzaju utrudnienia w możliwości uzyskania przez niego zamówienia i jego realizacji,
narażając go tym samym na poniesienie szkody.
Rozpoznając odwołanie Izba uznała je za niezasadne.
Izba uwzględniła w ramach materiału dowodowego dokumentacjępostępowania o
zamówienie publiczne, nadesłanądo akt sprawy przez Zamawiającego w kopii potwierdzonej
za zgodnośćz oryginałem oraz dokumenty załączone do odpowiedzi na odwołanie
Zamawiającego, a także wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożone do
Zamawiającego
Izba ustaliła,że Zamawiający, wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego dotyczy złożone odwołanie, w trybie negocjacji z ogłoszeniem, określił
w ogłoszeniu o zamówieniu (pkt III.2.3) ppkt 2) i 4)) wymóg dysponowania (aktualnie, bądźw
przyszłości) personelem wykwalifikowanym i certyfikowanym zgodnie z ANSI/ASNT-ILI-PQ-
2005 w zakresie operowania tłokiem magnetycznym oraz analizy danych w technologii MFL.
Na potwierdzenie spełniania tego wymogu oczekiwał od wykonawców przedłożenia wykazu
personelu, który będzie brał udział w realizacji zamówienia z poziomem kwalifikacji w oparciu
o wskazanąnormęoraz numerem certyfikatu.
Jednocześnie w trakcie trwania postępowania odwoławczego (pomiędzy czynnością
złożenia odwołania do Prezesa KIO, a wyznaczonym terminem posiedzenia z udziałem stron
i rozprawy) w dniu 11 marca 2011 r. upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w przedmiotowym postępowaniu. W tym terminie do Zamawiającego wpłynęły
wnioski trzech wykonawców:
1) Konsorcjum PHZ Bartimpex i ZAO MPO SPECNIEFTIEGAZ,
2) Gazobudowa Sp. z o.o.
3) Rosen Europe Bv.
Z treści wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, złożonego przez
Odwołującego wynika,że wykonawca ten zaoferował personel kwalifikujący sięcertyfikatami
ISO 9712, wydanymi na podstawie normy europejskiej EN 473.
Biorąc pod uwagęzebrany w sprawie materiał dowodowy Izba ustaliła,że
Odwołujący pomimo ciążącego na nim ciężaru dowodowego, nie udowodnił,że Zamawiający
dopuścił sięokreślonego rodzaju naruszenia w zakresie przepisów ustawy Pzp, formułując
wymóg kwalifikowania sięprzez personel przeznaczony do realizacji zamówienia
certyfikatem wydanym zgodnie z normąANSI/ASNT-ILI-PQ-2005.
Przywoływany przez Odwołującego jako podstawa naruszenia - art. 29 ust. 1 i 2
ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - nie mógł byćnaruszony przez
Zamawiającego na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jak
bowiem wynika z dokumentacji postępowania jest ono prowadzone w trybie negocjacji z
ogłoszeniem. Postępowanie takie prowadzone jest – zgodnie z przepisami ustawy Pzp – na
kilku etapach:
−
ogłoszenie o zamówieniu,
−
składnie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
−
ocena spełniania warunków udziału przez wykonawcęna podstawie
wniosków,
−
składanie ofert wstępnych na podstawie SIWZ,
−
negocjacje z wykonawcami co do doprecyzowania opisu przedmiotu
zamówienia
−
składanie ofert
−
badanie i ocena ofert i wybór oferty najkorzystniejszej.
Na etapie publikacji ogłoszenia o zamówieniu, którego treśćde facto była
kwestionowana przez Odwołującego w odwołaniu, Specyfikacja Istotnych Warunków
Zamówienia nie jest jeszcze udostępniana. Dopiero w specyfikacji zaś, zgodnie z art. 36 ust.
1 pkt 3 ustawy Pzp powinien znaleźćsięopis przedmiotu zamówienia. W ogłoszeniu o
zamówieniu publikowanym w negocjacjach z ogłoszeniem, stosownie do art. 40 pkt 4) i art.
48 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, mających odpowiednie zastosowanie zgodnie z art. 56 ust. 1
ustawy Pzp, powinien znaleźćsięjedynie określenie przedmiotu zamówienia z podaniem
wielkości lub wielkości zamówienia oraz informacji o możliwości składania ofert częściowych.
Biorąc pod uwagępowyższe stwierdzićnależy,że opis zamówienia, o którym mowa w art.
29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, jest czymśinnym niżokreślenie przedmiotu zamówienia, które
powinno znajdowaćsięw ogłoszeniu o zamówieniu. W ogłoszeniu o zamówieniu
Zamawiający wskazuje w sposób skrótowy, co stanowi przedmiot zamówienia, zaśdopiero
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia wskazuje szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia według reguł określonych w art. 29 i następne ustawy Pzp.
Odwołujący w odwołaniu nie wskazał naruszenia jakiekolwiek innego przepisu ustawy
Pzp oprócz wskazanego naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem
zasady uczciwej konkurencji. Tym samym zatem literalnie opisany zarzut naruszenia przez
czynności Zamawiającego art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp nie znajduje potwierdzenia w ocenie
Izby.
Odnosząc sięjednak do kwestii zasadniczej, która stanowi przedmiot odwołania, a
nie została w sposób właściwy wyartykułowana w jego treści, tj. wprowadzenia do wymogów
podmiotowych zamówienia warunku odnoszącego siędo kwalifikacji personelu niezbędnego
do realizacji zamówienia w postaci certyfikacji w oparciu o normęamerykańską, Izba
stwierdziła,że Odwołujący nie wykazał, iżwskazane postanowienia ogłoszenia o
zamówieniu naruszająprzepisy ustawy Pzp. Z jednej bowiem strony Zamawiający wykazał
potrzebępowoływania sięna wskazanąnormęamerykańską(koniecznośćdochowania
określonych standardów, istotnośćprowadzonych badańi oceny ich wyników dla
bezpieczeństwa ludzi,środowiska i samego gazociągu, brak innego rodzaju normy, którąw
tym zakresie mógłby posłużyćsięZamawiający). Z drugiej zaśstrony Odwołujący nie
wykazał,że liczba specjalistów oczekiwanych przez Zamawiającego do realizacji niniejszego
zamówienia jest w jakiśsposób ograniczona na rynku, dysponująnimi określone firmy bez
możliwości ich udostępnienia Odwołującemu, czy teżsposób certyfikowania tych osób
stanowi jakąśprocedurędostępnąwyłącznie konkretnemu wykonawcy, czy grupie
wykonawców, co ewentualnie mogłoby prowadzićdo naruszenia uczciwej konkurencji.
Z tych teżwzględów Izba nie mogła pozytywnie rozstrzygnąćodwołania, zgodnie zżądaniem Odwołującego zmodyfikowanym przez niego w toku rozprawy, (tj. aby
Zamawiający dokonał oceny jego wniosku w sposób nieformalistyczny, tzn. poprzez
przyjęcie personelu, który jest certyfikowany w oparciu o normęEN 473, a w sytuacji gdyby
to nie było możliwe, aby Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie postępowanie).
Tym samym Izba stwierdziła,że Zamawiający, dokonując wyboru oferty
Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej w wyniku przeprowadzonej aukcji
elektronicznej w zakresie części nr 45 zamówienia, nie dopuścił sięnaruszenia przepisów
ustawy Pzp, wskazanych w treści odwołania.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, obciążając nimi Odwołującego, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Do kosztów postępowania odwoławczego zaś, stosownie do § 3 pkt 1)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zalicza siękoszy wpisu
uiszczonego w należnej wysokości od złożonego odwołania..
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Handlu Zagranicznego
Bartimpex S.A., Al. Szucha 9, 00-580 Warszawa i: zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy), uiszczonąprzez Przedsiębiorstwo Handlu Zagranicznego
Bartimpex S.A., Al. Szucha 9, 00-580 Warszawa tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/420/11
U z a s a d n i e n i e
System Gazociągów Tranzytowych EuRoPol GAZ S.A. z siedzibąw Warszawie
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie negocjacji z ogłoszeniem postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na: „Przygotowanie i i wykonanie inspekcji
wewnętrznej tłokami pomiarowymi gazociągu DN 1400 relacji Kondaratiuki - Mallnov”.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej:
„ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym UE z dnia 23 lutego 2011 r., pod nr: 2011/S 37-060867.
W postępowaniu tym wykonawca Przedsiębiorstwo Handlu Zagranicznego Bartimpex
S.A. z siedzibąw Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 28 lutego 2011 r. złożył odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, którego kopia została przekazana Zamawiającemu
w dniu 3 marca 2011 r.
Złożone odwołanie dotyczy postanowieńogłoszenia o zamówieniu co do wymogu
dotyczącego zdolności technicznej (ust. 2 i ust. 4 pkt III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu).
W treści odwołania wskazano także,że jest ono złożone wobec treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia nr ZP/SGT-36/2011 opublikowanej na stronie internetowej z dnia
18 lutego 2011 r. W tym zakresie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
art. 29 ust. 1 i 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający uczciwąkonkurencję. Odwołujący wniósł o wykreślenie
wskazanych punktów treści ogłoszenia o zamówieniu.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł,że zaproponowany przez
Zamawiającego sposób oparty na normie narodowej amerykańskiej w sposób istotny
ogranicza dostęp do zamówienia wykonawcom, którzy posiadająpersonel wykwalifikowany
i certyfikowany według innych norm lub przepisów regulujących weryfikacjężądanego
poziomu kwalifikacji przy wykonywaniu przewidzianego zamówieniem zadania. Podkreślił
też,że
wskazana
norma
nie
jest
przepisem
obligatoryjnym
obowiązującym
w Rzeczypospolitej Polskiej.
Pismem z dnia 10 marca 2011 r. Zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie,
w której wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów postępowania na jego rzecz.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał na następujące kwestie:
1) Odwołanie powinno byćoddalone z uwagi na brak po stronie Odwołującego
interesu, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Podkreślił,że Odwołujący
w wystarczający sposób nie wykazał tego interesu, a treśćodwołania wskazuje
jakby Odwołujący występował z nim w obronie potencjalnych wykonawców.
Interes ten nie został skonkretyzowany po stronie Odwołującego.
2) Treśćodwołania narusza dyspozycjęart. 180 ust. 3 ustawy Pzp oraz § 4 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie
regulaminu
postępowania
przy
rozpoznawaniu
odwołań
poprzez
brak
sprecyzowania w odwołaniu czynności Zamawiającego, której dotyczy oraz której
zarzuca Odwołujący niezgodnośćz przepisami jak równieżokoliczności
faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania. Zamawiający podniósł,że w
treści odwołania wskazano, iżjest ono złożone wobec treści Specyfikacji,
tymczasem Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu jeszcze nie opracował
i nie opublikował Specyfikacji. Odwołujący podkreślił także,że w treści odwołania
nie wskazano identyfikacji Dziennika Urzędowego UE, w którym ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane.
3) Zamawiający podniósł,że nie naruszył przepisów ustawy Pzp, formułując wymóg
odnoszący siędo certyfikowania personelu wykonawcy. Podkreślił,że nie
wymagał, aby personel był zatrudniony przez wykonawcę, użycie określenia
„dysponuje” dopuszcza możliwośćwypożyczenia personelu, jeśli wykonawca jest
zainteresowany uzyskaniem zamówienia, a nie posiada personelu zżądanymi
kwalifikacjami, dopuszcza on także możliwośćposłużenia siępodwykonawcami,
którzy legitymująsięwymaganymi kwalifikacjami
4) Określone przez Zamawiającego wymagania co do kwalifikacji personelu, który
będzie brał udział w realizacji zamówienia nie naruszajążadnego przepisu ustawy
Pzp, w szczególności przepisów dotyczących opis przedmiotu zamówienia , w
tym równieżnie naruszająart. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
5) Zamawiający podkreślił,że Odwołujący nie wskazał jakimi potencjalnie innymi
normami mogącharakteryzowaćsięosoby wykonujące zamówienie. Wskazał,że
na Odwołującym ciąży obowiązek wykazania utrudnienia uczciwej konkurencji.
Zdaniem Zamawiającego podana norma amerykańska jest powszechnie
stosowanąw Europie. Podkreślił,że norma ta jest zalecana przez Pipeline
Operators Forum – międzynarodowąorganizacjęzrzeszającąnajwiększych
właścicieli i / lub operatorów sieci przesyłowych takich jak: BP, Statoil, Grasico,
DONG, OMV, MOL, Total, Stell, Gasunie, EON, GdF Suez i inne. Organizacja ta
została powołana m.in. do wymiany doświadczeńw zakresie integralności
rurociągów i wypracowania najlepszych praktyk w celu poprawy jakości
zarządzana integralnościąrurociągu na każdym poziomie, w tym na poziomie
ochrony ludzi,środowiska, reputacji branży rurociągowej na całymświecie.
Zamawiający powołał sięna dokument stworzony przez tęorganizacjędotyczący
specyfikacji i wymagańprzy inspekcji tłokiem inteligentnym („Specyfications ad
requirements for inteligent pig insection of pieline”, Version 2009) i dostępny na
stronach internetowych tej organizacji. Na str. 5 tej Specyfikacji wskazuje sięna
normęamerykańskąco do kwalifikacji personelu. Posługiwanie sięwskazaną
normą
przez
tę
organizację
zrzeszającą
wielkie
międzynarodowe
przedsiębiorstwa wskazuje na jej powszechnośći pewien standard. Podkreślił,że
wskazana organizacja nie posługuje siężadnąinnąnormądo wykonywania tego
typu badań, która mogłaby byćuznana za porównywalnąi prowadzącądo
osiągnięcia takich samych celów.
6) Zamawiający wskazał,że jeśli niektóre podmioty nie sąw stanie sprostać
określonym wymaganiom Zamawiającego to nie może to byćkwalifikowane jako
naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Powołał siętutaj na orzecznictwo KIO.
7) Zwrócił uwagęna to,że na terenie RP nie obowiązujeżadna norma odnosząca
siędo przeprowadzania badańna gazociągu. Zamawiający, biorąc pod uwagę
pracęgazociągu, bezpieczeństwa ludzi iśrodowiska wykorzystał inne standardy
obowiązuje w tym zakresie, tj. normęamerykańską. Wskazał,że wyniki badańza
pomocątłoka inteligentnego musząbyćwłaściwie zinterpretowane i opisane, co
zapewni personel o odpowiednich kwalifikacjach. Wskazuje,że badania te
dotyczągazociągu jamalskiego, właścicielem odcinka którego na terenie Polski
jest właśnie Zamawiający, tym bardziej pewne standardy w tym zakresie powinny
miećzastosowanie. Podniósł,że przeprowadzenie badańwedług przyjętych
standardów nie pozostanie bez wpływu na możliwośćpotwierdzenia przez
Zamawiającego certyfikatu bezpieczeństwa integralności gazociągu jamalskiego.
8) Wskazał,że także inne jednostki - operatorzy i / lub właściciele gazociągów, gdzie
wykonywane sąbadania tłokiem inteligentnym, stosująw praktyce tego rodzaju
postanowienia. Wskazał tu na E.ON Rurgas.
9) Podkreślił,że określenie wymogów co do kwalifikacji personelu do realizacji
zamówienia nie wskazuje nażadnego konkretnego wykonawcęzamówienia.
Wskazał,że normami podanymi w ogłoszeniu kwalifikująsięinne podmioty
realizujące usługębadania gazociągu za pomocątłoka inteligentnego,
przykładowo wskazał tu na: General Elektric z siedzibąw Wielkiej Brytanii, Rosen
z siedzibąw Niemczech i T.D. Williamson z siedzibąw USA.
10) Brak wskazania konkretnej normy, według której dokonywane będzie badanie, a
następnie interpretowany i opisywany rezultat tego typu badania, może prowadzić
do nierównego traktowania wykonawców. Wprowadzenie różnych sposobów
realizacji zamówienia przy jedynym cenowym kryterium oceny ofert, może
prowadzićdo zaoferowania przez wykonawców usługi badania gazociągu tłokiem
inteligentnym ale przy wykorzystaniu różnych metod.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu rozprawy, ustaliła i zaważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła,że Odwołujący ma interes w złożeniu
niniejszegośrodka ochrony prawnej. W odwołaniu kwestionuje on – choćprzyznaćnależy,że mało precyzyjnie, przywołując w tym zakresie postanowienia Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia - treśćogłoszenia o zamówieniu, która narusza określone normy
prawa krajowego i wpływa na jego sytuacjęzwiązanąz uzyskaniem przedmiotowego
zamówienia publicznego. Tym samym zatem w sposób pośredni wskazuje na pewnego
rodzaju utrudnienia w możliwości uzyskania przez niego zamówienia i jego realizacji,
narażając go tym samym na poniesienie szkody.
Rozpoznając odwołanie Izba uznała je za niezasadne.
Izba uwzględniła w ramach materiału dowodowego dokumentacjępostępowania o
zamówienie publiczne, nadesłanądo akt sprawy przez Zamawiającego w kopii potwierdzonej
za zgodnośćz oryginałem oraz dokumenty załączone do odpowiedzi na odwołanie
Zamawiającego, a także wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożone do
Zamawiającego
Izba ustaliła,że Zamawiający, wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego dotyczy złożone odwołanie, w trybie negocjacji z ogłoszeniem, określił
w ogłoszeniu o zamówieniu (pkt III.2.3) ppkt 2) i 4)) wymóg dysponowania (aktualnie, bądźw
przyszłości) personelem wykwalifikowanym i certyfikowanym zgodnie z ANSI/ASNT-ILI-PQ-
2005 w zakresie operowania tłokiem magnetycznym oraz analizy danych w technologii MFL.
Na potwierdzenie spełniania tego wymogu oczekiwał od wykonawców przedłożenia wykazu
personelu, który będzie brał udział w realizacji zamówienia z poziomem kwalifikacji w oparciu
o wskazanąnormęoraz numerem certyfikatu.
Jednocześnie w trakcie trwania postępowania odwoławczego (pomiędzy czynnością
złożenia odwołania do Prezesa KIO, a wyznaczonym terminem posiedzenia z udziałem stron
i rozprawy) w dniu 11 marca 2011 r. upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w przedmiotowym postępowaniu. W tym terminie do Zamawiającego wpłynęły
wnioski trzech wykonawców:
1) Konsorcjum PHZ Bartimpex i ZAO MPO SPECNIEFTIEGAZ,
2) Gazobudowa Sp. z o.o.
3) Rosen Europe Bv.
Z treści wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, złożonego przez
Odwołującego wynika,że wykonawca ten zaoferował personel kwalifikujący sięcertyfikatami
ISO 9712, wydanymi na podstawie normy europejskiej EN 473.
Biorąc pod uwagęzebrany w sprawie materiał dowodowy Izba ustaliła,że
Odwołujący pomimo ciążącego na nim ciężaru dowodowego, nie udowodnił,że Zamawiający
dopuścił sięokreślonego rodzaju naruszenia w zakresie przepisów ustawy Pzp, formułując
wymóg kwalifikowania sięprzez personel przeznaczony do realizacji zamówienia
certyfikatem wydanym zgodnie z normąANSI/ASNT-ILI-PQ-2005.
Przywoływany przez Odwołującego jako podstawa naruszenia - art. 29 ust. 1 i 2
ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - nie mógł byćnaruszony przez
Zamawiającego na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jak
bowiem wynika z dokumentacji postępowania jest ono prowadzone w trybie negocjacji z
ogłoszeniem. Postępowanie takie prowadzone jest – zgodnie z przepisami ustawy Pzp – na
kilku etapach:
−
ogłoszenie o zamówieniu,
−
składnie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
−
ocena spełniania warunków udziału przez wykonawcęna podstawie
wniosków,
−
składanie ofert wstępnych na podstawie SIWZ,
−
negocjacje z wykonawcami co do doprecyzowania opisu przedmiotu
zamówienia
−
składanie ofert
−
badanie i ocena ofert i wybór oferty najkorzystniejszej.
Na etapie publikacji ogłoszenia o zamówieniu, którego treśćde facto była
kwestionowana przez Odwołującego w odwołaniu, Specyfikacja Istotnych Warunków
Zamówienia nie jest jeszcze udostępniana. Dopiero w specyfikacji zaś, zgodnie z art. 36 ust.
1 pkt 3 ustawy Pzp powinien znaleźćsięopis przedmiotu zamówienia. W ogłoszeniu o
zamówieniu publikowanym w negocjacjach z ogłoszeniem, stosownie do art. 40 pkt 4) i art.
48 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, mających odpowiednie zastosowanie zgodnie z art. 56 ust. 1
ustawy Pzp, powinien znaleźćsięjedynie określenie przedmiotu zamówienia z podaniem
wielkości lub wielkości zamówienia oraz informacji o możliwości składania ofert częściowych.
Biorąc pod uwagępowyższe stwierdzićnależy,że opis zamówienia, o którym mowa w art.
29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, jest czymśinnym niżokreślenie przedmiotu zamówienia, które
powinno znajdowaćsięw ogłoszeniu o zamówieniu. W ogłoszeniu o zamówieniu
Zamawiający wskazuje w sposób skrótowy, co stanowi przedmiot zamówienia, zaśdopiero
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia wskazuje szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia według reguł określonych w art. 29 i następne ustawy Pzp.
Odwołujący w odwołaniu nie wskazał naruszenia jakiekolwiek innego przepisu ustawy
Pzp oprócz wskazanego naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem
zasady uczciwej konkurencji. Tym samym zatem literalnie opisany zarzut naruszenia przez
czynności Zamawiającego art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp nie znajduje potwierdzenia w ocenie
Izby.
Odnosząc sięjednak do kwestii zasadniczej, która stanowi przedmiot odwołania, a
nie została w sposób właściwy wyartykułowana w jego treści, tj. wprowadzenia do wymogów
podmiotowych zamówienia warunku odnoszącego siędo kwalifikacji personelu niezbędnego
do realizacji zamówienia w postaci certyfikacji w oparciu o normęamerykańską, Izba
stwierdziła,że Odwołujący nie wykazał, iżwskazane postanowienia ogłoszenia o
zamówieniu naruszająprzepisy ustawy Pzp. Z jednej bowiem strony Zamawiający wykazał
potrzebępowoływania sięna wskazanąnormęamerykańską(koniecznośćdochowania
określonych standardów, istotnośćprowadzonych badańi oceny ich wyników dla
bezpieczeństwa ludzi,środowiska i samego gazociągu, brak innego rodzaju normy, którąw
tym zakresie mógłby posłużyćsięZamawiający). Z drugiej zaśstrony Odwołujący nie
wykazał,że liczba specjalistów oczekiwanych przez Zamawiającego do realizacji niniejszego
zamówienia jest w jakiśsposób ograniczona na rynku, dysponująnimi określone firmy bez
możliwości ich udostępnienia Odwołującemu, czy teżsposób certyfikowania tych osób
stanowi jakąśprocedurędostępnąwyłącznie konkretnemu wykonawcy, czy grupie
wykonawców, co ewentualnie mogłoby prowadzićdo naruszenia uczciwej konkurencji.
Z tych teżwzględów Izba nie mogła pozytywnie rozstrzygnąćodwołania, zgodnie zżądaniem Odwołującego zmodyfikowanym przez niego w toku rozprawy, (tj. aby
Zamawiający dokonał oceny jego wniosku w sposób nieformalistyczny, tzn. poprzez
przyjęcie personelu, który jest certyfikowany w oparciu o normęEN 473, a w sytuacji gdyby
to nie było możliwe, aby Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie postępowanie).
Tym samym Izba stwierdziła,że Zamawiający, dokonując wyboru oferty
Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej w wyniku przeprowadzonej aukcji
elektronicznej w zakresie części nr 45 zamówienia, nie dopuścił sięnaruszenia przepisów
ustawy Pzp, wskazanych w treści odwołania.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, obciążając nimi Odwołującego, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Do kosztów postępowania odwoławczego zaś, stosownie do § 3 pkt 1)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zalicza siękoszy wpisu
uiszczonego w należnej wysokości od złożonego odwołania..
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
