rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-03-18
rok: 2011
data dokumentu: 2011-03-18
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 443/11
KIO 443/11
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik Członkowie: Magdalena Grabarczyk, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Paweł Nowosielski
Przewodniczący: Anna Chudzik Członkowie: Magdalena Grabarczyk, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez FERRIT s.r.o., 73911 Frydlant nad Ostravici Republika Czeska, ul. Harcovska
1476 od czynności zamawiającego Jastrzębska Spółka Węglowa S.A., 44-330 Jastrzębie
Zdrój, ul. Armii Krajowej 56,
przy udziale wykonawcy Becker-Warkop Sp. z o.o., 44-266 Świerklany, ul. Przemysłowa
11 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przez FERRIT s.r.o., 73911 Frydlant nad Ostravici Republika Czeska, ul. Harcovska
1476 od czynności zamawiającego Jastrzębska Spółka Węglowa S.A., 44-330 Jastrzębie
Zdrój, ul. Armii Krajowej 56,
przy udziale wykonawcy Becker-Warkop Sp. z o.o., 44-266 Świerklany, ul. Przemysłowa
11 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru
najkorzystniejszej oferty;
2. kosztami postępowania obciąża Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. i nakazuje:
1)
zaliczyć
na
rzecz
Urzędu
Zamówień
Publicznych
kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez FERRIT s.r.o. tytułem wpisu od odwołania;
2)
dokonaćwpłaty przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. na rzecz FERRIT
s.r.o. kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
……………………………….
Członkowie:
……………………………….
……………………………….
Sygn. akt KIO 443/11
UZASADNIENIE
Zamawiający – Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. – prowadzi postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego na Zakup wraz z dostawą 3 sztuk fabrycznie nowych
kompletnych kolejek podwieszanych z napędem spalinowym wraz z niezbędnym
wyposażeniem dla JSW S.A. KWK „Jas-Mos”.
W dniu 4 marca 2011 r. wykonawca FERRIT s.r.o. wniósł odwołanie wobec czynności
odrzucenia jego oferty oraz zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Becker-Warkop Sp.
z o.o., zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 89 ust 1 pkt 2 i 6, 87 ust 2 pkt
3 oraz art. 91 ust. 1 i 3a ustawy Pzp.
Odwołujący zakwestionował prawidłowośćodrzucenia jego oferty z powodu przyjęcia
w niej niewłaściwej stawki podatku VAT. Odwołujący podał,że w ofercie wskazał cenębrutto
za realizacjęcałego na kwotę7.313.900,00 zł, w tym 22% VAT, w tym:
−
cena (brutto) za kompletnąkolejkępodwieszanąspalinowąnr 1 typu DLZ210F wraz
z wymaganym wyposażeniem: 2.569.320,00 zł, VAT 22%,
−
cena (brutto) za kompletnąkolejkępodwieszanąspalinowąnr 2 typu DLZ210F wraz
z wymaganym wyposażeniem: 2.072.780,00 zł, VAT 22%,
−
cena brutto za kompletnąkolejkępodwieszanąspalinowąnr 3 typu DLZ210F wraz
z wymaganym wyposażeniem: 2.671.800,00 zł, VAT 22%.
Odwołujący podniósł,że w formularzu oferty (załącznik nr 2 do SIWZ) Zamawiający
nie przewidział możliwości podania przez wykonawcęceny w podziale na poszczególne
składniki, tj. cenęnetto, cenębrutto i podatek VAT. Formularz oferty został tak
skonstruowany,że wykonawca musiał wpisaćwartośćceny brutto, wraz z podatkiem VAT.
Odwołujący, mimoświadomości odrębnego rozliczenia podatku od towarów i usług
w przypadku wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów, wpisał odpowiedniąi zarazem
prawidłowąna dzieńskładania oferty stawkępodatku VAT, jednocześnie oświadczając,że
podanie ceny brutto nastąpiło jedynie poglądowo, dla ułatwienia Zamawiającemu oceny ofert
(oświadczenie zawarte w ofercie Odwołującego Załącznik nr 15 str. 57 oferty).
Zdaniem Odwołującego, w ofercie podana została prawidłowa stawka podatku VAT,
a zatem cena za wykonanie przedmiotu zamówienia jest właściwie obliczona i jest ona ceną,
jakąZamawiający powinien uwzględnićpodczas oceny ofert.
Odwołujący wskazał,że
przepis art. 91 ust 3a ustawy Pzp stanowi, iżw przypadku złożenia oferty, której wybór
prowadziłby do powstania obowiązku podatkowego zamawiającego zgodnie z przepisami
ustawy o podatku od towarów i usług w zakresie dotyczącym wewnątrzwspolnotowego
nabycia towarów, zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej
ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek wpłacićzgodnie z obowiązującymi
przepisami. Celem cytowanego przepisu było uniknięcie uprzywilejowania wykonawców
zagranicznych, których oferty zawierającenębez należnego podatku od towarów i usług –
jednak przepis ten nie zabrania wykonawcy samodzielnego doliczenia wartości podatku
VAT, a jedynie wskazuje na uprawnienie zamawiającego, realizujące sięw sytuacji podania
przez wykonawcęceny netto. Jeżeli zatem wykonawca przestawił ofertęz cenązawierającą
należny podatek, zamawiający nie ma obowiązku jego doliczenia, tym bardziej,że doliczenie
podatku od towarów i usług ma nastąpićjedynie w celu oceny oferty zagranicznego
wykonawcy, a nie prowadzi do zmiany treści oferty (wyrok KIO z dnia 2 marca 2010 r., sygn.
akt. KIO/UZP 217/10). Zdaniem Odwołującego, Zamawiający winien także uwzględnić
złożone wraz z ofertąwyjaśnienie w zakresie podanej ceny brutto, bowiem jego obowiązkiem
jest ocena pełnej treści oferty, z uwzględnieniem wszelkich jej elementów (tak KIO w wyroku
z dnia 27 kwietnia 2010 r., sygn. akt. KIO/UZP 547/10).
Ponadto Odwołujący podniósł,że podane w ofercie ceny brutto, wraz z odpowiednią
stawkąpodatku VAT, pozwalająna obliczenie i jednoznaczne wskazanie ceny netto.
Obliczona w ten sposób cena netto za cały przedmiot zamówienia wynosi 5.995.000,00 zł,
w tym cena netto za kolejkęnr 1 to 2.106.000,00 zł, cena netto za kolejkęnr 2 to
1.699.000,00 zł, a cena netto za kolejkęnr 3 to 2.190.000,00 zł. Jeżeli zatem Zamawiający
przyjmuje,że ma obowiązek doliczenia odpowiedniej stawki podatku VAT, nawet
w przypadku wskazania przez wykonawcęzagranicznego ceny brutto, mógł obliczyćcenę
netto i doliczyćodpowiedni podatek, zgodnie z przepisem art. 91 ust 3a ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego błąd w obliczeniu ceny polega na zastosowaniu
nieprawidłowej stawki podatku VAT, tj. stawki sprzecznej z przepisami. Skoro zatem
wskazana stawka podatku VAT jest stawkąprawidłową, czyli takąjakąZamawiający
powinien sam doliczyćdo ceny netto, nie zachodzi błąd w obliczeniu ceny. Wobec
powyższego należy uznać,że oferta Odwołującego jest prawidłowa i nie zawiera błędu
w obliczeniu ceny, a zatem niezasadne jest jej odrzucenie na podstawie przepisu art. 89 ust
1 pkt 6 ustawy PZP.
Ponadto Odwołujący podniósł zarzut wyboru oferty Becker-Warkop sp. z o.o.
z naruszeniem prawa. Odwołujący wskazał,że pismem z dnia 21 grudnia 2010 r.
Zamawiający zwrócił siędo wykonawcy Becker-Warkop sp. z o.o. o wyjaśnienie treści oferty
w zakresie dokumentu „Charakterystyka techniczna istotnych elementów przedmiotu
zamówienia", podając jednocześnie,że przedstawione w tym dokumencie urządzenia nie
spełniająwymagańokreślonych przez Zamawiającego. W odpowiedzi wykonawca ten
pismem z dnia 28 grudnia 2010 r. dokonał niezgodnych z prawem zmian w ofercie, co było
przedmiotem badania przez KrajowąIzbęOdwoławcząna skutek odwołania złożonego
przez Odwołującego w dniu 21 stycznia 2011r. W uzasadnieniu wyroku z dnia 1 lutego
2011 r. (sygn. akt. KIO 126/11) Krajowa Izba Odwoławcza uznała,że Zamawiający naruszył
przepis art. 87 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i wskazała,że
wyjaśnienia składane przez wykonawców
w toku badania ofert nie mogąprowadzićdo zmiany treści oferty, jej rozszerzenia lub
ograniczenia. Izba podkreśliła także,że w razie wystąpienia omyłek w treści oferty,
zamawiający ma obowiązek omyłki takie poprawić, jednak: poprawieniu podlegająwyłącznie
niezgodności niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Dokonując analizy „nieścisłości"
zawartych w ofercie Becker-Warkop pod kątem ich istotności, KIO częściowo podzieliła
stanowisko Odwołującego,że każdy parametr przedmiotu zamówienia ujęty w SIWZ jest
istotny dla Zamawiającego, jak równieżdla samego przedmiotu zamówienia, bowiem gdyby
był nieistotny, nie zostałby ujęty w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W kwestii
wymaganej przez Zamawiającego nośności zawiesia szyny Izba wprost wskazała,że zmiana
parametru jest istotnązmianąprzedmiotu zamówienia – co jednocześnie prowadzi do
uznania oferty wykonawcy Becker-Warkop za niezgodnąz treściąSIWZ, o ile zamawiający
stwierdzi brak przesłanek zastosowania przepisu art. 87 ust 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał,że pismem z dnia 15 lutego 2011 r. Zamawiający poinformował
wykonawcęBecker-Warkop Sp. z o.o. o poprawieniu omyłek na podstawie przepisu art. 87
ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, z powołaniem sięna wyjaśnienia treści oferty dokonane przez
wykonawcępismem z dnia 28 grudnia 2010 r. oraz na dane zawarte w Dokumentacji
Techniczno Ruchowej, przedstawionej na rozprawie przed KIO w dniu 31 stycznia 2011 r. –
a wykonawca ten pismem z dnia 16 lutego 2011 r. wyraził zgodęna dokonanie tejże
poprawy. Zdaniem Odwołującego, poprawienie omyłek w ofercie ww. wykonawcy nastąpiło
z naruszeniem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, bowiem doprowadziło do istotnej
zmiany w treści oferty, poprzez zmianętechnicznych parametrów przedmiotu zamówienia
(pkt 2-5 pisma z dnia 15 lutego 2011r.) oraz innych oświadczeńwoli w zakresie sposobu
realizacji przedmiotu zamówienia (pkt 1 i 6 pisma z dnia 15 lutego 2011r.). Zamawiający
poprzez poprawienie błędów w ofercie Becker-Warkop dopuścił do istotnej zamiany treści
oferty, rozumianej jako wprowadzenie do niej treści nieobjętych pierwotnym oświadczeniem
woli wykonawcy. Istotne znaczenie ma w sprawie fakt,że sam Zamawiający przyznaje, iż
poprawienie omyłek było możliwe dopiero po złożeniu wyjaśnieńoraz przedstawieniu przez
wykonawcędodatkowych dokumentów (Dokumentacja Techniczno Ruchowa przedmiotu
zamówienia). Odwołujący podkreślił, iżw myśl ustalonej wykładni orzecznictwa
i piśmiennictwa – przez oczywistąomyłkępisarskąnależy rozumiećwidocznie mylną
pisownięwyrazu, ewidentny błąd gramatyczny, niezamierzone opuszczenie wyrazu lub jego
części, natomiast przez inne omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp należy
rozmiećtakie sytuacje, gdy w oparciu o zawartośćdokumentów oferty, istniejące w niej
dane, bez wytworzenia nowego oświadczenia wykonawcy, możliwe jest uzupełnienie
stwierdzonego braku, nieprowadzące jednak do istotnej zmiany treści oferty. Ponieważ
wświetle przepisu art. 87 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp niemożliwe jest poprawienie błędów
w ofercie Becker-Warkop, Zamawiający powinien był ofertęodrzucić, jako niezgodną
z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nieodrzucenie oferty stanowi
naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a wybór tej oferty narusza przepis art.
91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazanie odrzucenia oferty
wykonawcy Becker-Warkop Sp. z o.o. i dokonania wyboru oferty Odwołującego.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (punkt XVI Opis sposobu obliczenia
ceny) Zamawiający postanowił,że cenę należy ustalić jako cenę (brutto) za realizację całego
przedmiotu zamówienia i należy ująć w niej wszystkie koszty, których poniesienie niezbędne
jest dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. (…) Prawidłowe ustalenie stawki
podatku (VAT) należy do obowiązków Wykonawcy, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11
marca 2004 r. o podatku od towarów i usług.
W załączniku Nr 2 do SIWZ Zamawiający określił wzór formularza oferty, zgodnie
z którym wykonawcy mieli obowiązek wskazaćcenębrutto za realizacjęcałego przedmiotu
zamówienia oraz stawkępodatku VAT w % (w sposób analogiczny należało wskazaćcenę
za poszczególne kolejki wchodzące w skład przedmiotu zamówienia). We wzorze formularza
oferty nie przewidziano wpisania wartości netto wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący wypełnił formularz oferty, wpisując cenębrutto (7.313.900,00 zł) i podając
stawkępodatku VAT w wysokości 22% oraz w taki sam sposób wskazał cenęza
poszczególne kolejki wchodzące w skład przedmiotu zamówienia. Ponadto, na stronie 57
oferty (załącznik Nr 15) Odwołujący zamieścił oświadczenie o treści: Oświadczamy, że
w zamieszczonym w naszej ofercie stawki podatku VAT oraz ceny brutto wpisane zostały
jedynie poglądowo, tak aby Zamawiający dokonał oceny oferty zgodnie z art. 91 ust. 3a
ustawy Prawo zamówień publicznych. Niemniej jednak wybór naszej oferty prowadzić będzie
do powstania obowiązku podatkowego zamawiającego zgodnie z przepisami o podatku od
towarów i usług w zakresie dotyczącym wewnątrzwspólnotowego nabycia towaru.
W odniesieniu do kwestii niezgodności oferty Przystępującego z treściąSIWZ Izba
ustaliła,że wykonując wyrok KIO w sprawie o sygn. akt KIO 126/11, Zamawiający, na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, dokonał poprawienia omyłek w ofercie
Przystępującego, o czym zawiadomił wykonawcęw dniu 15 lutego 2011 r.
Zamawiający wskazał,że na podstawie udzielonych wyjaśnieńoraz przedstawionej
na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2010 r. Dokumentacji
Techniczno Ruchowej oferowanego przedmiotu zamówienia Zamawiający, dokonał
poprawienia innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia, w następujący sposób:
1. w Załączniku nr 1 do oferty pkt 5 lit. a:
Jest: Gwarancja ogólna – 24 licząc od dnia zakończenia dostawy (danej części
zamówienia) do Zamawiającego. Gwarancja obejmuje bezpłatne usunięcie wad
fizycznych spowodowanych przyczynami tkwiącymi w dostarczonej rzeczy ujawnionych
w okresie gwarancji np. wady konstrukcyjne, materiałowe oraz wykonawstwa.
Poprawiono na: Gwarancja ogólna – 24 m-ce licząc od dnia zakończenia dostawy (danej
części zamówienia) do Zamawiającego. Gwarancja obejmuje bezpłatne usunięcie wad
fizycznych spowodowanych przyczynami tkwiącymi w dostarczonej rzeczy ujawnionych
w okresie gwarancji np. wady konstrukcyjne, materiałowe oraz wykonawstwa.
2. w Załączniku nr 2 do oferty lit. A,B,C pkt III ppkt 3:
Jest: Nachylenie podłużne toru jezdnego 25 °.
Poprawiono na: Nachylenie podłużne toru jezdnego ±25 °.
3. w Załączniku nr 2 do oferty lit. A,B,C pkt III ppkt 8:
Jest: Nośność zawiesia szyny 40 [kN],
Poprawia sięna: Nośność zawiesia szyny 50 [kN].
4. w Załączniku nr 2 do oferty lit. A, B pkt HM ppkt 26 oraz lit. C pkt Uli ppkt 24:
Jest: Typ silnika hydraulicznego POCLAN (w przypadku zastosowania typu silnika
innego niż POCKLAN należy podać typ zastosowanego/równoważnego silnika
hydraulicznego).
Poprawia sięna: Typ silnika hydraulicznego POCKLAN.
5. w Załączniku nr 2 do oferty lit. A pkt V ppkt 7 lit. d), lit. B, C pkt V ppkt 6 lit. d):
Jest:
Ś
rednia otworów w uchwytach 50 mm
Poprawia sięna, cyt.:
Ś
rednica otworów w uchwytach 50 mm
6. w Załączniku nr 2 do oferty lit. A, B, C pkt VI ppkt 4:
Jest: 5 kpl. wszystkich wymaganych przepisami prawa dokumentów dla dostarczanego
przedmiotu zamówienia w formie drukowanej. Wymagamy/nie wymagamy* ww.
dokumentów na stanowisku pracy na dole kopalni, wobec powyższego wraz
z przedmiotem zamówienia dostarczymy*/nie dostarczymy* dodatkowo 4 komplety
wymaganych dokumentów z zalaminowanymi kartkami (niepotrzebne skreślić).
Poprawia sięna: 5 kpi. wszystkich wymaganych przepisami prawa dokumentów
dla dostarczanego przedmiotu zamówienia w formie drukowanej. Wymagamy*/nie
wymagamy* ww. dokumentów na stanowisku pracy na dole kopalni, wobec powyższego
wraz z przedmiotem zamówienia dostarczymy*/nie dostarczymy* dodatkowo 4 komplety
wymaganych dokumentów z zalaminowanymi kartkami.
23 lutego Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyniku postępowania wskazując,że jako najkorzystniejsza wybrana została oferta Przystępującego, natomiast oferta
Odwołującego została odrzucona ze względu na błędy w obliczeniu ceny.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła,że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ześrodków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodowaćponiesienie
przez niego szkody, w postaci nieuzyskania zamówienia, mimo oferty z najniższąceną.
Izba uwzględniła zarzut dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego, stwierdzając,że
brak było podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Jakkolwiek działanie wykonawcy było nieprawidłowe, wykonawca zagraniczny nie powinien
bowiem doliczaćdo ceny swojej oferty podatku VAT (czynnośćta – zgodnie z przepisem art.
91 ust. 3a ustawy Pzp została zastrzeżona dla Zamawiającego), to doliczenia tego podatku
nie można uznaćza błąd w obliczeniu ceny skutkujący odrzuceniem oferty.
Z formularza oferty Odwołującego oraz załączonego do niej oświadczenia
Zamawiający miał wiedzę, dlaczego i w jakim celu podatek VAT w wysokości 22% został do
ceny doliczony, a pominięcie tego oświadczenia, jako stanowiącego element oferty, byłoby
nieprawidłowe. Między stronami nie ma sporu co to tego,że zastosowana przez
Odwołującego stawka VAT 22% jest stawkąwłaściwą, tj. taką, jakądoliczyłby sam
Zamawiający na podstawie art. 91 ust. 3a ustawy Pzp. Zamawiający miał równieżwiedzę,że cena oferty Odwołującego została jużpowiększona o podatek VAT, który Zamawiający
miałby obowiązek wpłacićiże brak jest podstaw do potraktowania jej jako ceny netto
i doliczenia do niej kolejnych 22%.
Izba zwraca uwagę,że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
jest wybór najkorzystniejszej oferty. W niniejszym postępowaniu nie ma wątpliwości co do
tego,że oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza pod względem jedynego kryterium oceny
ofert, tj. kryterium ceny. Oferta ta – mimo bezpodstawnego doliczenia przez wykonawcędo
ceny oferty podatku VAT, który obciążałby Zamawiającego – nie była obarczona niemożliwą
do usunięcia wadą, a jej wyeliminowanie z postępowania nie miało oparcia w przepisach
prawa i było przejawem nieuzasadnionego formalizmu, prowadzącego do wyboru oferty
z wyższąceną(tj. oferty niebędącej ofertąnajkorzystniejszą), co jest sprzeczne z istotą
i celem postępowańo udzielenie zamówieńpublicznych.
Podkreślenia wymaga,że zgodnie z art. 91 ust. 3a ustawy Pzp, doliczenie do ceny
oferty podatku VAT, który w związku z wewnątrzwspólnotowym nabyciem towarów
prowadziłby do powstania obowiązku podatkowego zamawiającego, dokonywane jest
jedynie dla celów porównania i oceny ofert. Mimoże zgodnie z powyższym przepisem
doliczenia tego dokonuje Zamawiający, to nie ma sporu co do tego,że zostało ono dokonane
prawidłowo (w tym znaczeniu,że zastosowana została właściwa dla przedmiotu zamówienia
stawka podatku) i umożliwiało Zamawiającemu dokonanie oceny ofert zgodnie z zasadami
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Tak więc, chociażdziałanie
Odwołującego było bezpodstawne i niepotrzebne, to nie spowodowało takich
nieprawidłowości w ofercie, które powinny skutkowaćjej odrzuceniem.
Faktem jest,że cena bez podatku VAT nie została w ofercie wprost wyartykułowana,
jednakże zawierała sięw wartości przedstawionej w ofercie i była możliwa do określenia
wprost, a Zamawiający miał wszelkie informacje umożliwiające jej jednoznaczne ustalenie za
pomocąprostego działania matematycznego. Zdaniem Izby brak jest przeszkód do
skorzystania – w celu wyeliminowania wątpliwości – z wyjaśnieńtreści oferty w trybie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp, a następnie poprawienie w ofercie omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt
3. Dokonanie poprawienia takiej omyłki doprowadzi do wyraźnego określenia ceny ofertowej
bez podatku od towarów i usług, nie spowoduje natomiast istotnej zmiany treści oferty,
bowiem nie doprowadzi do zmiany wyrażonego w niej zobowiązania wykonawcy.
Izba nie uwzględniła natomiast zarzutów dotyczących niezgodności oferty
Przystępującego z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia. W ocenie Izby,
wszystkie stwierdzone niezgodności podlegały poprawieniu.
W odniesieniu do niezgodności z SIWZ parametru nośności zawiesia, Izba
stwierdziła,że dokumentacja przedłożona przez Przystępującego (DTR wraz z odwołującą
siędo niej decyzjąPrezesa Wyższego Urzędu Górniczego z 27 lutego 2009 r.) usunęła
wątpliwości co do tego,że ofertowany przedmiot zamówienia jest zgodny z wymaganiami
Zamawiającego. Wynika z niej,że sporny parametr wynosi 50 kN, a nie jak wskazano
w ofercie 40 kN. Poprawienie omyłki nie spowodowało istotnych zmian w treści oferty, nie
doprowadziło bowiem do zmianyżadnych istotnych elementów zobowiązania wykonawcy
przedstawionego w ofercie. Postępowanie odwoławcze wykazało,że przedmiot zamówienia
od początku spełniał wymagania Zamawiającego, a wpisanie innej wartości parametru było
wynikiem omyłki.
Brak jest równieżjakichkolwiek podstaw do kwestionowania prawidłowości
poprawienia pozostałych niezgodności, które zdaniem Izby były wynikiem omyłek przy
przygotowywaniu oferty i nie były istotne, a ich poprawienie ma marginalne znaczenie dla
treści oferty.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i pkt 2b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru
najkorzystniejszej oferty;
2. kosztami postępowania obciąża Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. i nakazuje:
1)
zaliczyć
na
rzecz
Urzędu
Zamówień
Publicznych
kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez FERRIT s.r.o. tytułem wpisu od odwołania;
2)
dokonaćwpłaty przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. na rzecz FERRIT
s.r.o. kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
……………………………….
Członkowie:
……………………………….
……………………………….
Sygn. akt KIO 443/11
UZASADNIENIE
Zamawiający – Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. – prowadzi postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego na Zakup wraz z dostawą 3 sztuk fabrycznie nowych
kompletnych kolejek podwieszanych z napędem spalinowym wraz z niezbędnym
wyposażeniem dla JSW S.A. KWK „Jas-Mos”.
W dniu 4 marca 2011 r. wykonawca FERRIT s.r.o. wniósł odwołanie wobec czynności
odrzucenia jego oferty oraz zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Becker-Warkop Sp.
z o.o., zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 89 ust 1 pkt 2 i 6, 87 ust 2 pkt
3 oraz art. 91 ust. 1 i 3a ustawy Pzp.
Odwołujący zakwestionował prawidłowośćodrzucenia jego oferty z powodu przyjęcia
w niej niewłaściwej stawki podatku VAT. Odwołujący podał,że w ofercie wskazał cenębrutto
za realizacjęcałego na kwotę7.313.900,00 zł, w tym 22% VAT, w tym:
−
cena (brutto) za kompletnąkolejkępodwieszanąspalinowąnr 1 typu DLZ210F wraz
z wymaganym wyposażeniem: 2.569.320,00 zł, VAT 22%,
−
cena (brutto) za kompletnąkolejkępodwieszanąspalinowąnr 2 typu DLZ210F wraz
z wymaganym wyposażeniem: 2.072.780,00 zł, VAT 22%,
−
cena brutto za kompletnąkolejkępodwieszanąspalinowąnr 3 typu DLZ210F wraz
z wymaganym wyposażeniem: 2.671.800,00 zł, VAT 22%.
Odwołujący podniósł,że w formularzu oferty (załącznik nr 2 do SIWZ) Zamawiający
nie przewidział możliwości podania przez wykonawcęceny w podziale na poszczególne
składniki, tj. cenęnetto, cenębrutto i podatek VAT. Formularz oferty został tak
skonstruowany,że wykonawca musiał wpisaćwartośćceny brutto, wraz z podatkiem VAT.
Odwołujący, mimoświadomości odrębnego rozliczenia podatku od towarów i usług
w przypadku wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów, wpisał odpowiedniąi zarazem
prawidłowąna dzieńskładania oferty stawkępodatku VAT, jednocześnie oświadczając,że
podanie ceny brutto nastąpiło jedynie poglądowo, dla ułatwienia Zamawiającemu oceny ofert
(oświadczenie zawarte w ofercie Odwołującego Załącznik nr 15 str. 57 oferty).
Zdaniem Odwołującego, w ofercie podana została prawidłowa stawka podatku VAT,
a zatem cena za wykonanie przedmiotu zamówienia jest właściwie obliczona i jest ona ceną,
jakąZamawiający powinien uwzględnićpodczas oceny ofert.
Odwołujący wskazał,że
przepis art. 91 ust 3a ustawy Pzp stanowi, iżw przypadku złożenia oferty, której wybór
prowadziłby do powstania obowiązku podatkowego zamawiającego zgodnie z przepisami
ustawy o podatku od towarów i usług w zakresie dotyczącym wewnątrzwspolnotowego
nabycia towarów, zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej
ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek wpłacićzgodnie z obowiązującymi
przepisami. Celem cytowanego przepisu było uniknięcie uprzywilejowania wykonawców
zagranicznych, których oferty zawierającenębez należnego podatku od towarów i usług –
jednak przepis ten nie zabrania wykonawcy samodzielnego doliczenia wartości podatku
VAT, a jedynie wskazuje na uprawnienie zamawiającego, realizujące sięw sytuacji podania
przez wykonawcęceny netto. Jeżeli zatem wykonawca przestawił ofertęz cenązawierającą
należny podatek, zamawiający nie ma obowiązku jego doliczenia, tym bardziej,że doliczenie
podatku od towarów i usług ma nastąpićjedynie w celu oceny oferty zagranicznego
wykonawcy, a nie prowadzi do zmiany treści oferty (wyrok KIO z dnia 2 marca 2010 r., sygn.
akt. KIO/UZP 217/10). Zdaniem Odwołującego, Zamawiający winien także uwzględnić
złożone wraz z ofertąwyjaśnienie w zakresie podanej ceny brutto, bowiem jego obowiązkiem
jest ocena pełnej treści oferty, z uwzględnieniem wszelkich jej elementów (tak KIO w wyroku
z dnia 27 kwietnia 2010 r., sygn. akt. KIO/UZP 547/10).
Ponadto Odwołujący podniósł,że podane w ofercie ceny brutto, wraz z odpowiednią
stawkąpodatku VAT, pozwalająna obliczenie i jednoznaczne wskazanie ceny netto.
Obliczona w ten sposób cena netto za cały przedmiot zamówienia wynosi 5.995.000,00 zł,
w tym cena netto za kolejkęnr 1 to 2.106.000,00 zł, cena netto za kolejkęnr 2 to
1.699.000,00 zł, a cena netto za kolejkęnr 3 to 2.190.000,00 zł. Jeżeli zatem Zamawiający
przyjmuje,że ma obowiązek doliczenia odpowiedniej stawki podatku VAT, nawet
w przypadku wskazania przez wykonawcęzagranicznego ceny brutto, mógł obliczyćcenę
netto i doliczyćodpowiedni podatek, zgodnie z przepisem art. 91 ust 3a ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego błąd w obliczeniu ceny polega na zastosowaniu
nieprawidłowej stawki podatku VAT, tj. stawki sprzecznej z przepisami. Skoro zatem
wskazana stawka podatku VAT jest stawkąprawidłową, czyli takąjakąZamawiający
powinien sam doliczyćdo ceny netto, nie zachodzi błąd w obliczeniu ceny. Wobec
powyższego należy uznać,że oferta Odwołującego jest prawidłowa i nie zawiera błędu
w obliczeniu ceny, a zatem niezasadne jest jej odrzucenie na podstawie przepisu art. 89 ust
1 pkt 6 ustawy PZP.
Ponadto Odwołujący podniósł zarzut wyboru oferty Becker-Warkop sp. z o.o.
z naruszeniem prawa. Odwołujący wskazał,że pismem z dnia 21 grudnia 2010 r.
Zamawiający zwrócił siędo wykonawcy Becker-Warkop sp. z o.o. o wyjaśnienie treści oferty
w zakresie dokumentu „Charakterystyka techniczna istotnych elementów przedmiotu
zamówienia", podając jednocześnie,że przedstawione w tym dokumencie urządzenia nie
spełniająwymagańokreślonych przez Zamawiającego. W odpowiedzi wykonawca ten
pismem z dnia 28 grudnia 2010 r. dokonał niezgodnych z prawem zmian w ofercie, co było
przedmiotem badania przez KrajowąIzbęOdwoławcząna skutek odwołania złożonego
przez Odwołującego w dniu 21 stycznia 2011r. W uzasadnieniu wyroku z dnia 1 lutego
2011 r. (sygn. akt. KIO 126/11) Krajowa Izba Odwoławcza uznała,że Zamawiający naruszył
przepis art. 87 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i wskazała,że
wyjaśnienia składane przez wykonawców
w toku badania ofert nie mogąprowadzićdo zmiany treści oferty, jej rozszerzenia lub
ograniczenia. Izba podkreśliła także,że w razie wystąpienia omyłek w treści oferty,
zamawiający ma obowiązek omyłki takie poprawić, jednak: poprawieniu podlegająwyłącznie
niezgodności niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Dokonując analizy „nieścisłości"
zawartych w ofercie Becker-Warkop pod kątem ich istotności, KIO częściowo podzieliła
stanowisko Odwołującego,że każdy parametr przedmiotu zamówienia ujęty w SIWZ jest
istotny dla Zamawiającego, jak równieżdla samego przedmiotu zamówienia, bowiem gdyby
był nieistotny, nie zostałby ujęty w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W kwestii
wymaganej przez Zamawiającego nośności zawiesia szyny Izba wprost wskazała,że zmiana
parametru jest istotnązmianąprzedmiotu zamówienia – co jednocześnie prowadzi do
uznania oferty wykonawcy Becker-Warkop za niezgodnąz treściąSIWZ, o ile zamawiający
stwierdzi brak przesłanek zastosowania przepisu art. 87 ust 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał,że pismem z dnia 15 lutego 2011 r. Zamawiający poinformował
wykonawcęBecker-Warkop Sp. z o.o. o poprawieniu omyłek na podstawie przepisu art. 87
ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, z powołaniem sięna wyjaśnienia treści oferty dokonane przez
wykonawcępismem z dnia 28 grudnia 2010 r. oraz na dane zawarte w Dokumentacji
Techniczno Ruchowej, przedstawionej na rozprawie przed KIO w dniu 31 stycznia 2011 r. –
a wykonawca ten pismem z dnia 16 lutego 2011 r. wyraził zgodęna dokonanie tejże
poprawy. Zdaniem Odwołującego, poprawienie omyłek w ofercie ww. wykonawcy nastąpiło
z naruszeniem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, bowiem doprowadziło do istotnej
zmiany w treści oferty, poprzez zmianętechnicznych parametrów przedmiotu zamówienia
(pkt 2-5 pisma z dnia 15 lutego 2011r.) oraz innych oświadczeńwoli w zakresie sposobu
realizacji przedmiotu zamówienia (pkt 1 i 6 pisma z dnia 15 lutego 2011r.). Zamawiający
poprzez poprawienie błędów w ofercie Becker-Warkop dopuścił do istotnej zamiany treści
oferty, rozumianej jako wprowadzenie do niej treści nieobjętych pierwotnym oświadczeniem
woli wykonawcy. Istotne znaczenie ma w sprawie fakt,że sam Zamawiający przyznaje, iż
poprawienie omyłek było możliwe dopiero po złożeniu wyjaśnieńoraz przedstawieniu przez
wykonawcędodatkowych dokumentów (Dokumentacja Techniczno Ruchowa przedmiotu
zamówienia). Odwołujący podkreślił, iżw myśl ustalonej wykładni orzecznictwa
i piśmiennictwa – przez oczywistąomyłkępisarskąnależy rozumiećwidocznie mylną
pisownięwyrazu, ewidentny błąd gramatyczny, niezamierzone opuszczenie wyrazu lub jego
części, natomiast przez inne omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp należy
rozmiećtakie sytuacje, gdy w oparciu o zawartośćdokumentów oferty, istniejące w niej
dane, bez wytworzenia nowego oświadczenia wykonawcy, możliwe jest uzupełnienie
stwierdzonego braku, nieprowadzące jednak do istotnej zmiany treści oferty. Ponieważ
wświetle przepisu art. 87 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp niemożliwe jest poprawienie błędów
w ofercie Becker-Warkop, Zamawiający powinien był ofertęodrzucić, jako niezgodną
z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nieodrzucenie oferty stanowi
naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a wybór tej oferty narusza przepis art.
91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazanie odrzucenia oferty
wykonawcy Becker-Warkop Sp. z o.o. i dokonania wyboru oferty Odwołującego.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (punkt XVI Opis sposobu obliczenia
ceny) Zamawiający postanowił,że cenę należy ustalić jako cenę (brutto) za realizację całego
przedmiotu zamówienia i należy ująć w niej wszystkie koszty, których poniesienie niezbędne
jest dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. (…) Prawidłowe ustalenie stawki
podatku (VAT) należy do obowiązków Wykonawcy, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11
marca 2004 r. o podatku od towarów i usług.
W załączniku Nr 2 do SIWZ Zamawiający określił wzór formularza oferty, zgodnie
z którym wykonawcy mieli obowiązek wskazaćcenębrutto za realizacjęcałego przedmiotu
zamówienia oraz stawkępodatku VAT w % (w sposób analogiczny należało wskazaćcenę
za poszczególne kolejki wchodzące w skład przedmiotu zamówienia). We wzorze formularza
oferty nie przewidziano wpisania wartości netto wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący wypełnił formularz oferty, wpisując cenębrutto (7.313.900,00 zł) i podając
stawkępodatku VAT w wysokości 22% oraz w taki sam sposób wskazał cenęza
poszczególne kolejki wchodzące w skład przedmiotu zamówienia. Ponadto, na stronie 57
oferty (załącznik Nr 15) Odwołujący zamieścił oświadczenie o treści: Oświadczamy, że
w zamieszczonym w naszej ofercie stawki podatku VAT oraz ceny brutto wpisane zostały
jedynie poglądowo, tak aby Zamawiający dokonał oceny oferty zgodnie z art. 91 ust. 3a
ustawy Prawo zamówień publicznych. Niemniej jednak wybór naszej oferty prowadzić będzie
do powstania obowiązku podatkowego zamawiającego zgodnie z przepisami o podatku od
towarów i usług w zakresie dotyczącym wewnątrzwspólnotowego nabycia towaru.
W odniesieniu do kwestii niezgodności oferty Przystępującego z treściąSIWZ Izba
ustaliła,że wykonując wyrok KIO w sprawie o sygn. akt KIO 126/11, Zamawiający, na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, dokonał poprawienia omyłek w ofercie
Przystępującego, o czym zawiadomił wykonawcęw dniu 15 lutego 2011 r.
Zamawiający wskazał,że na podstawie udzielonych wyjaśnieńoraz przedstawionej
na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2010 r. Dokumentacji
Techniczno Ruchowej oferowanego przedmiotu zamówienia Zamawiający, dokonał
poprawienia innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia, w następujący sposób:
1. w Załączniku nr 1 do oferty pkt 5 lit. a:
Jest: Gwarancja ogólna – 24 licząc od dnia zakończenia dostawy (danej części
zamówienia) do Zamawiającego. Gwarancja obejmuje bezpłatne usunięcie wad
fizycznych spowodowanych przyczynami tkwiącymi w dostarczonej rzeczy ujawnionych
w okresie gwarancji np. wady konstrukcyjne, materiałowe oraz wykonawstwa.
Poprawiono na: Gwarancja ogólna – 24 m-ce licząc od dnia zakończenia dostawy (danej
części zamówienia) do Zamawiającego. Gwarancja obejmuje bezpłatne usunięcie wad
fizycznych spowodowanych przyczynami tkwiącymi w dostarczonej rzeczy ujawnionych
w okresie gwarancji np. wady konstrukcyjne, materiałowe oraz wykonawstwa.
2. w Załączniku nr 2 do oferty lit. A,B,C pkt III ppkt 3:
Jest: Nachylenie podłużne toru jezdnego 25 °.
Poprawiono na: Nachylenie podłużne toru jezdnego ±25 °.
3. w Załączniku nr 2 do oferty lit. A,B,C pkt III ppkt 8:
Jest: Nośność zawiesia szyny 40 [kN],
Poprawia sięna: Nośność zawiesia szyny 50 [kN].
4. w Załączniku nr 2 do oferty lit. A, B pkt HM ppkt 26 oraz lit. C pkt Uli ppkt 24:
Jest: Typ silnika hydraulicznego POCLAN (w przypadku zastosowania typu silnika
innego niż POCKLAN należy podać typ zastosowanego/równoważnego silnika
hydraulicznego).
Poprawia sięna: Typ silnika hydraulicznego POCKLAN.
5. w Załączniku nr 2 do oferty lit. A pkt V ppkt 7 lit. d), lit. B, C pkt V ppkt 6 lit. d):
Jest:
Ś
rednia otworów w uchwytach 50 mm
Poprawia sięna, cyt.:
Ś
rednica otworów w uchwytach 50 mm
6. w Załączniku nr 2 do oferty lit. A, B, C pkt VI ppkt 4:
Jest: 5 kpl. wszystkich wymaganych przepisami prawa dokumentów dla dostarczanego
przedmiotu zamówienia w formie drukowanej. Wymagamy/nie wymagamy* ww.
dokumentów na stanowisku pracy na dole kopalni, wobec powyższego wraz
z przedmiotem zamówienia dostarczymy*/nie dostarczymy* dodatkowo 4 komplety
wymaganych dokumentów z zalaminowanymi kartkami (niepotrzebne skreślić).
Poprawia sięna: 5 kpi. wszystkich wymaganych przepisami prawa dokumentów
dla dostarczanego przedmiotu zamówienia w formie drukowanej. Wymagamy*/nie
wymagamy* ww. dokumentów na stanowisku pracy na dole kopalni, wobec powyższego
wraz z przedmiotem zamówienia dostarczymy*/nie dostarczymy* dodatkowo 4 komplety
wymaganych dokumentów z zalaminowanymi kartkami.
23 lutego Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyniku postępowania wskazując,że jako najkorzystniejsza wybrana została oferta Przystępującego, natomiast oferta
Odwołującego została odrzucona ze względu na błędy w obliczeniu ceny.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła,że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ześrodków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodowaćponiesienie
przez niego szkody, w postaci nieuzyskania zamówienia, mimo oferty z najniższąceną.
Izba uwzględniła zarzut dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego, stwierdzając,że
brak było podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Jakkolwiek działanie wykonawcy było nieprawidłowe, wykonawca zagraniczny nie powinien
bowiem doliczaćdo ceny swojej oferty podatku VAT (czynnośćta – zgodnie z przepisem art.
91 ust. 3a ustawy Pzp została zastrzeżona dla Zamawiającego), to doliczenia tego podatku
nie można uznaćza błąd w obliczeniu ceny skutkujący odrzuceniem oferty.
Z formularza oferty Odwołującego oraz załączonego do niej oświadczenia
Zamawiający miał wiedzę, dlaczego i w jakim celu podatek VAT w wysokości 22% został do
ceny doliczony, a pominięcie tego oświadczenia, jako stanowiącego element oferty, byłoby
nieprawidłowe. Między stronami nie ma sporu co to tego,że zastosowana przez
Odwołującego stawka VAT 22% jest stawkąwłaściwą, tj. taką, jakądoliczyłby sam
Zamawiający na podstawie art. 91 ust. 3a ustawy Pzp. Zamawiający miał równieżwiedzę,że cena oferty Odwołującego została jużpowiększona o podatek VAT, który Zamawiający
miałby obowiązek wpłacićiże brak jest podstaw do potraktowania jej jako ceny netto
i doliczenia do niej kolejnych 22%.
Izba zwraca uwagę,że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
jest wybór najkorzystniejszej oferty. W niniejszym postępowaniu nie ma wątpliwości co do
tego,że oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza pod względem jedynego kryterium oceny
ofert, tj. kryterium ceny. Oferta ta – mimo bezpodstawnego doliczenia przez wykonawcędo
ceny oferty podatku VAT, który obciążałby Zamawiającego – nie była obarczona niemożliwą
do usunięcia wadą, a jej wyeliminowanie z postępowania nie miało oparcia w przepisach
prawa i było przejawem nieuzasadnionego formalizmu, prowadzącego do wyboru oferty
z wyższąceną(tj. oferty niebędącej ofertąnajkorzystniejszą), co jest sprzeczne z istotą
i celem postępowańo udzielenie zamówieńpublicznych.
Podkreślenia wymaga,że zgodnie z art. 91 ust. 3a ustawy Pzp, doliczenie do ceny
oferty podatku VAT, który w związku z wewnątrzwspólnotowym nabyciem towarów
prowadziłby do powstania obowiązku podatkowego zamawiającego, dokonywane jest
jedynie dla celów porównania i oceny ofert. Mimoże zgodnie z powyższym przepisem
doliczenia tego dokonuje Zamawiający, to nie ma sporu co do tego,że zostało ono dokonane
prawidłowo (w tym znaczeniu,że zastosowana została właściwa dla przedmiotu zamówienia
stawka podatku) i umożliwiało Zamawiającemu dokonanie oceny ofert zgodnie z zasadami
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Tak więc, chociażdziałanie
Odwołującego było bezpodstawne i niepotrzebne, to nie spowodowało takich
nieprawidłowości w ofercie, które powinny skutkowaćjej odrzuceniem.
Faktem jest,że cena bez podatku VAT nie została w ofercie wprost wyartykułowana,
jednakże zawierała sięw wartości przedstawionej w ofercie i była możliwa do określenia
wprost, a Zamawiający miał wszelkie informacje umożliwiające jej jednoznaczne ustalenie za
pomocąprostego działania matematycznego. Zdaniem Izby brak jest przeszkód do
skorzystania – w celu wyeliminowania wątpliwości – z wyjaśnieńtreści oferty w trybie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp, a następnie poprawienie w ofercie omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt
3. Dokonanie poprawienia takiej omyłki doprowadzi do wyraźnego określenia ceny ofertowej
bez podatku od towarów i usług, nie spowoduje natomiast istotnej zmiany treści oferty,
bowiem nie doprowadzi do zmiany wyrażonego w niej zobowiązania wykonawcy.
Izba nie uwzględniła natomiast zarzutów dotyczących niezgodności oferty
Przystępującego z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia. W ocenie Izby,
wszystkie stwierdzone niezgodności podlegały poprawieniu.
W odniesieniu do niezgodności z SIWZ parametru nośności zawiesia, Izba
stwierdziła,że dokumentacja przedłożona przez Przystępującego (DTR wraz z odwołującą
siędo niej decyzjąPrezesa Wyższego Urzędu Górniczego z 27 lutego 2009 r.) usunęła
wątpliwości co do tego,że ofertowany przedmiot zamówienia jest zgodny z wymaganiami
Zamawiającego. Wynika z niej,że sporny parametr wynosi 50 kN, a nie jak wskazano
w ofercie 40 kN. Poprawienie omyłki nie spowodowało istotnych zmian w treści oferty, nie
doprowadziło bowiem do zmianyżadnych istotnych elementów zobowiązania wykonawcy
przedstawionego w ofercie. Postępowanie odwoławcze wykazało,że przedmiot zamówienia
od początku spełniał wymagania Zamawiającego, a wpisanie innej wartości parametru było
wynikiem omyłki.
Brak jest równieżjakichkolwiek podstaw do kwestionowania prawidłowości
poprawienia pozostałych niezgodności, które zdaniem Izby były wynikiem omyłek przy
przygotowywaniu oferty i nie były istotne, a ich poprawienie ma marginalne znaczenie dla
treści oferty.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i pkt 2b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
