rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-03-18
rok: 2011
data dokumentu: 2011-03-18
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO/447/11
KIO/447/11
KIO/449/11
KIO/452/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2011 r. w Warszawie odwołańskierowanych
zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 marca 2011 r. do łącznego
rozpoznania, wniesionych przez:
A.
Comarch S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków - w dniu 4 marca 2011 r.
(sygn. akt: KIO/447/11),
B.
Bull Polska sp. z o.o., ul. Suwak 3, 02-676 Warszawa - w dniu 4 marca 2011 r. (sygn. akt:
KIO/449/11),
C.
Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów - w dniu 4 marca 2011 r.
(sygn. akt: KIO/452/11),
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego
Ministerstwo
Finansów,
Departament Finansów Resortu, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa,
przy udziale wykonawców:
-
Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w sprawach o sygn. akt KIO/447/11, KIO/449/11;
-
HP Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w sprawach o sygn. akt KIO/447/11, KIO/449/11, KIO/452/11;
-
DahliaMatic Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach o sygn.
akt KIO/449/11, KIO/452/11;
-
Infovide-Matrix S.A., ul. Prosta 51, 00-838
Warszawa zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt
KIO/452/11,
zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 marca 2011 r. do łącznego
rozpoznania, wniesionych przez:
A.
Comarch S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków - w dniu 4 marca 2011 r.
(sygn. akt: KIO/447/11),
B.
Bull Polska sp. z o.o., ul. Suwak 3, 02-676 Warszawa - w dniu 4 marca 2011 r. (sygn. akt:
KIO/449/11),
C.
Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów - w dniu 4 marca 2011 r.
(sygn. akt: KIO/452/11),
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego
Ministerstwo
Finansów,
Departament Finansów Resortu, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa,
przy udziale wykonawców:
-
Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w sprawach o sygn. akt KIO/447/11, KIO/449/11;
-
HP Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w sprawach o sygn. akt KIO/447/11, KIO/449/11, KIO/452/11;
-
DahliaMatic Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach o sygn.
akt KIO/449/11, KIO/452/11;
-
Infovide-Matrix S.A., ul. Prosta 51, 00-838
Warszawa zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt
KIO/452/11,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołania w pkt A, B, C i nakazuje:
-
unieważnienie
czynności
oceny
spełniania
warunków
udziału
w postępowaniu i przyznania oceny spełniania tych warunków,
-
powtórzenie czynności badania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu oraz oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
w zakresie wskazanym w uzasadnieniu.
2.
kosztami postępowania obciąża Ministerstwo Finansów, Departament Finansów
Resortu, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych kwotęw wysokości 45 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści pięćtysięcy złotych zero groszy), w tym:
A.
kwotęw wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczonąprzez Comarch S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków
tytułem wpisu od odwołania, stanowiącego koszty postępowania odwoławczego,
B.
kwotęw wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczonąprzez Bull Polska sp. z o.o., ul. Suwak 3, 02-676 Warszawa,
tytułem wpisu od odwołania, stanowiącego koszty postępowania odwoławczego,
C.
kwotęw wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczonąprzez Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów
tytułem wpisu od odwołania, stanowiącego koszty postępowania odwoławczego,
2) dokonaćwpłaty:
A. kwoty w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Ministerstwo Finansów, Departament Finansów
Resortu, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa na rzecz Comarch S.A.,
Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków stanowiącej koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez stronęz tytułu wpisu od odwołania
i wynagrodzenia pełnomocnika,
B. kwoty w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Ministerstwo Finansów, Departament Finansów
Resortu, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa na rzecz Bull Polska sp.
z o. o., ul. Suwak 3, 02-676 Warszawa stanowiącej koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez stronęz tytułu wpisu od odwołania
i wynagrodzenia pełnomocnika,
C. kwoty w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Ministerstwo Finansów, Departament Finansów
Resortu, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa na rzecz Asseco Poland
S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów stanowiącej koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez stronęz tytułu wpisu od odwołania
i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zmianami), na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO/447/11
Sygn. akt: KIO/449/11
Sygn. akt: KIO/452/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Ministerstwo Finansów, Departament Finansów Resortu z siedzibą
w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu ograniczonego na „zakup usługi utrzymania oraz rozwoju Informatycznego
Systemu Obsługi Budżetu Państwa Trezor”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2011/S 2-003031 w dniu 5 stycznia 2011 r.
W dniu 22 lutego 2011 r zamawiający przekazał wykonawcom zawiadomienie
o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach ich
spełnienia. Zamawiający poinformował także w tym dniu o wykluczeniu Comarch S.A., Bull
Polska sp. z o.o. z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Sygn. akt: KIO/ 447/11
Wykonawca: Comarch S.A. z siedzibąw Krakowie wniósł odwołanie wobec:
-
wykluczenia odwołującego z postępowania, pomimo iżdokumenty złożone we
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu potwierdzająspełnianie
warunków udziału w postępowaniu;
-
z ostrożności procesowej – wobec zaniechania wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnieńi/lub do uzupełnienia wniosku;
-
zaniechania zaproszenia odwołującego do składania ofert;
-
zaniechania przyznania odwołującemu punktów, zgodnie z postanowieniami
ogłoszenia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów:
1.
art. 7 ust. 1 Pzp, przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców;
2.
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, przez wykluczenie odwołującego z postępowania;
3.
z ostrożności procesowej - art. 26 ust. 4 Pzp, przez zaniechanie wezwania
odwołującego do złożenia wyjaśnieńoraz art. 26 ust. 3 Pzp, przez zaniechanie
wezwania odwołującego do uzupełnienia wniosku;
4.
art. 51 ust. 1, ust. 1a i ust. 2 Pzp, przez nieprzyznanie odwołującemu punktów zgodnie
z postanowieniami ogłoszenia oraz niezaproszenie odwołującego do składania ofert.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie:
1.
unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego;
2.
powtórzenia czynności oceny wniosków z udziałem wniosku odwołującego;
3.
z ostrożności procesowej - wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnieńi/lub do
uzupełnienia wniosku;
4.
przyznania odwołującemu punktów zgodnie z postanowieniami ogłoszenia;
5.
zaproszenia odwołującego do składania ofert.
Zamawiający jako podstawęwykluczenia odwołujacego wskazał, iżzłożone
dokumenty nie potwierdzająspełniania warunku udziału w postępowaniu „wobec
niewykazania możliwości faktycznego polegania na zasobach innych podmiotów - CA
Consulting
S.A.
oraz
Tata
Consultancy
Service
LTD".
Zamawiający
wyjaśnił,że „W przypadku udostępniania zasobów przez Tata Consultancy Service LTD oświadczenie
w imieniu ww. podmiotu zostało podpisane przez osobęo nazwisku Atul Ki pełniącąfunkcję
„Country Manager" TCS Ltd Branch In Poland (TCS Ltd Oddział w Polsce). Zgodnie z wiedzą
Zamawiającego
wynikającą
z
informacji
o
ww.
podmiocie
zarejestrowanym
w Krajowym Rejestrze Sądowym, osoba o tym nazwisku nie jest uprawniona do jego
reprezentacji".
Odwołujący wyjaśnił,że p. Atul K. jest dyrektorem oddziału w Polsce -Country
Manager TCS Ltd Oddział w Polsce. Jest wpisany w Krajowym Rejestrze Sądowym firmy
Tata Consultancy Services Limited Spółka Akcyjna Oddział w Polsce o numerze KRS
0000294009 w pozycji „Osoby reprezentujące zagranicznego przedsiębiorcęw oddziale".
Tym samym jest uprawniony do składania wszelkich oświadczeńwoli w imieniu spółki TATA
Consultancy Services Ltd., w tym do składania i przyjmowania wszelkich oświadczeń
i dokumentów, w tym także wiążącego oświadczenia w zakresie udostępnienia osób
oddanych do dyspozycji.
Wskazał, iżzgodnie z przepisem art. 39 pkt 4 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r.
o Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz. U. z 2007 r., Nr 168, poz. 1186) w dziale 2 rejestru
przedsiębiorców zamieszcza sięnastępujące dane - „oznaczenie osoby upoważnionej przez
przedsiębiorcęzagranicznego do reprezentowania go w oddziale". Podobny zakres wpisu
wynika z § 108 pkt 4 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 21 grudnia 2000 r.
w sprawie szczegółowego sposobu prowadzenia rejestrów wchodzących w skład Krajowego
Rejestru Sądowego oraz szczegółowej treści wpisów w tych rejestrach (Dz. U. Nr 117, poz.
1237), zgodnie z którym „w rubryce czwartej - osoby reprezentujące zagranicznego
przedsiębiorcę". Oczywistym jest zatem, iżosoba wpisana jako „osoba reprezentująca
zagranicznego przedsiębiorcęw oddziale" posiada pełne uprawnienia do reprezentowania
tego przedsiębiorcy. Skoro p. Atul K. jest wpisany do rejestru sądowego - to jest on
uprawniony do reprezentacji TATA Consultancy Services Ltd, gdyżtylko osoby skutecznie
umocowane do takiej reprezentacji wpisuje siędo rejestru sądowego. Podkreślił, iżpowyższy
pogląd został potwierdzony wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 października
2009 r. KIO/UZP 1236/09 KIO/UZP 1237/09.
Dodatkowo odwołujący podniósł,że w przypadku powzięcia wątpliwości co do
zakresu reprezentacji p. Atula K., zamawiający powinien wezwaćodwołującego do złożenia
wyjaśnień, ewentualnie - do uzupełnienia wniosku o dokumenty wykazujące uprawnienie p.
Atula K. do reprezentowania Tata Consultancy Services Limited.
Podkreślił, iżw ogłoszeniu zamawiający nie wymagał dołączenia do wniosku
dokumentów, z których wynikaćmiałoby uprawnienie danej osoby do składania oświadczeń
w imieniu podmiotu użyczającego swoje doświadczenie.
Odwołujący wskazał, iżpowinien otrzymać100 punktów w wyniku oceny złożonego
wniosku, a w związku z tym powinien zostaćzaproszony do składania ofert.
Wykonawcy Asseco Poland S.A.,. HP Polska Sp. z o.o., DahliaMatic Sp. z o.o., Oracle
Polska Sp. z o.o. zgłosili przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Wykonawca ESAProject Sp. z o.o. zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego, wskazując, iżswój interes w przystąpieniu upatruje
w tym,że został wykluczony na tej samej podstawie prawnej, co odwołujący.
Sygn. akt: KIO/ 449/11
Wykonawca Bull Polska sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie wniósł odwołanie wobec czynności
wykluczenia go z udziału w postępowaniu oraz zaniechania zaproszenia do składania ofert.
Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 51 ust. 1 i 2 Pzp
oraz innych przepisów wymienionych w treści odwołania.
Wskazał, iżpunktacja policzona zgodnie z treściąSekcji IV.1.2) ogłoszenia o zamówieniu
zapewnia mu ulokowanie wśród pięciu wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu,
podlegających zaproszeniu do złożenia oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i czynności
wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu,
2.
powtórzenia czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
3.
powtórzenia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z uwzględnieniem
wniosku odwołującego.
Zamawiający wykluczył odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, gdyż„Wykonawca
nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu", ponieważnie wykazał możliwości
faktycznego polegania na zasobach innych podmiotów, gdyż„nie załączonożadnych dokumentów
potwierdzających uprawnienie do przekazania zasobów przez osoby, które podpisały ww. zobowiązania".
Odwołujący wyjaśnił,że kierując sięprzepisem art. 26 ust. 2b zdanie drugie Pzp oraz treścią
ogłoszenia o zamówieniu załączył do wniosku zobowiązania czterech podmiotów do udostępnienia
zasobów:
a)
AMG.net S.A. z siedzibąw Łodzi - w zakresie osób zdolnych do wykonania zamówienia;
b)
Bull S.A.S. z siedzibąw Les Clayes-sous-Bois, Francja - w zakresie wiedzy i doświadczenia,
potencjału technicznego oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia;
c)
DahliaMatic sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie - w zakresie wiedzy i doświadczenia, potencjału
technicznego oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia;
d)
SITRONICS IT z siedzibąw Kijowie, Ukraina - w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz osób
zdolnych do wykonania zamówienia.
Zgodnie z sekcjąIII.2.2) ogłoszenia o zamówieniu „Zdolnośćekonomiczna i finansowa" pkt 3,
„Jeżeli wykonawca wykazując spełnienie warunku, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, polega na zdolnościach finansowych i ekonomicznych innych podmiotów na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ww. ustawy, wymaga sięprzedłożenia informacji, o których mowa
w ust. 1 i 2 dotyczących tych podmiotów". Odwołujący wyjaśnił,że nie korzystał z zasobów podmiotów
trzecich w zakresie warunku, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp, w związku z czym ten punkt nie
miał do niego zastosowania.
Analogicznego wymagania, w przypadku zdolności technicznej wykonawców (sekcja III.2.3)
ogłoszenia), zamawiający nie postawił.
Odwołujący wskazał,że dokumenty potwierdzające umocowanie osób składających
„zobowiązania" podmiotu trzeciego w trybie art. 26 ust. 2b Pzp sąwtórnymi dokumentami w stosunku do
zobowiązańokreślonych w art. 26 ust. 2b Pzp, o których zamawiający mógł wspomniećw ogłoszeniu
o zamówieniu. W ogłoszeniu o zamówieniu nie zamieszczono wymogu załączenia do wniosku
o dopuszczenie do udziału w postepowaniu dokumentów potwierdzających umocowanie osób do
podpisania „zobowiązania". Brak załączenia tych dokumentów nie powinien zatem rodzićnegatywnych
konsekwencji w stosunku do wykonawcy w postaci automatycznego wykluczenia z udziału
w postępowaniu.
Ponadto, podstawąwykluczenia odwołującego były braki dokumentów umocowujących
sygnatariuszy zobowiązańw osobach prawnych SITRONICS IT, Bull SAS. i DahliaMatic sp. z o.o.,
podczas gdy odwołujący złożył analogiczne zobowiązanie czwartego podmiotu, tj. AMG.net S.A., które to
zobowiązanie zamawiający uznał.
Dodatkowo, zamawiający nie podjął procedury wyjaśniania treści ww. dokumentów w trybie
art. 26 ust. 4 Pzp lub wezwania do uzupełnienia dokumentów i oświadczeńw trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Odwołujący stwierdził, iżzamawiający ma prawożądaćudowodnienia,że osoby, które złożyły
zobowiązanie w imieniu podmiotów udostępniających swoje zasoby, miały stosowne umocowanie,
jednak powinien daćwykonawcom możliwośćwyjścia naprzeciw jegożądaniom.
Odwołujący zauważył,że przepis art. 26 ust. 3 Pzp wyodrębnia dokument pełnomocnictwa od
dokumentów i oświadczeńwymienionych w art. 25 ust. 1 Pzp, które podlegająuzupełnieniu. Stwierdził,że kierując sięregulacjąustawowąi ogłoszeniem o zamówieniu, przedłożył wymagane dokumenty
dowodzące,że posiada wiedzęi doświadczenie oraz dysponuje solidnym zespołem osób, zdolnym
wykonaćzamówienie.
Odwołujący wskazał,że celem przepisu art. 26 ust. 3 Pzp było wdrożenie postanowieńart. 47
ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE oraz zwiększenie konkurencyjności postępowań
o udzielenie zamówienia publicznego. Postanowienia te dopuszczająpoleganie wykonawcy przy
wykazywaniu spełniania warunków na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi powiązań. Podjęte przez zamawiającego w przedmiotowym postepowaniu
czynności prowadząnatomiast do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji, ponieważwyklucza się
wykonawcęzdolnego do realizacji zamówienia z powodu niezłożenia dokumentu, który nie jest
wymagany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w przepisach prawa.
Wykonawcy Asseco Poland S.A., HP Polska Sp. z o.o., DahliaMatic Sp. z o.o., Oracle
Polska Sp. z o.o. zgłosili przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Wykonawcy Comarch S.A., ESAProject Sp. z o.o. zgłosili przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, wskazując, iżich interes
w przystąpieniu polega na tym,że skoro zostali oni wykluczeni na tej samej podstawie
prawnej, co odwołujący, to uwzględnienie odwołania i powtórzenie oceny wniosków będzie
skutkowało przywróceniem równieżprzystępujących do postępowania.
Sygn. akt: KIO/ 452/11
Wykonawca Asseco Poland S.A. z siedzibąw Rzeszowie wniósł odwołanie wobec:
1)
zaniechania odtajnienia informacji zawartych we
wnioskach wykonawców
podlegających zaproszeniu do składania ofert, znajdujących sięna pozycji od 1 do 4,
dotyczących
warunków
udziału
w
postępowaniu,
a
niestanowiących
tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co stanowi
naruszenie art. 8 Pzp;
2)
uznania,że lnfovide-Matrix S.A. złożył dokumenty w formie zgodnej z ustawąPzp
i rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane,
w zakresie poświadczania za zgodnośćz oryginałem dokumentów wystawianych przez
podmioty, z których zasobów korzysta, co narusza § 6 ust. 2 ww. rozporządzenia w zw.
z art. 25 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp;
3) zaniechania wykluczenia wykonawcy lnfovide-Matrix S.A. z powodu niespełnienia
warunków udziału w postępowaniu z uwagi na złożenie dokumentów, potwierdzających ich
spełnianie, podpisanych przez osobęnieumocowaną, co narusza art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia
czynności
oceny
wniosków
o
dopuszczenie
do
udziału
w postępowaniu,
2) odtajnienia informacji niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa we wnioskach
wykonawców HP Polska sp. z o.o., DahliaMatic sp. z o.o., Oracle Polska sp. z o.o.,
lnfovide-Matrix S.A.,
3) wykluczenia lnfovide-Matrix sp. z o.o. z powodu niespełnienia warunków udziału
w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp lub ponowne przeliczenie
punktów należnych ww. wykonawcy bez uwzględnienia wiedzy i doświadczenia,
udostępnionych mu w trybie art. 26 ust. 2b Pzp z niedochowaniem formy wymaganej
prawem,
4) powtórzenia oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W
uzasadnieniu
zarzutu
utajnienia
informacji
niestanowiących
tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odwołujący
podniósł, iżbiorąc pod uwagęspecyfikęprzedmiotu zamówienia i postawione warunki
udziału w postępowaniu, przynajmniej częśćutajnionych we wnioskach wykonawców: HP
Polska sp. z o.o., DahliaMatic sp. z o.o., Oracle Polska sp. z o.o. oraz lnfovide-Matrix S.A.,
informacji nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Podkreślił, iżczęśćjawnątych wniosków stanowiąwyłącznie
dokumenty potwierdzające brak przesłanek do wykluczenia z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 Pzp, natomiast cała pozostała częśćwniosków została przez wykonawców
utajniona.
W ocenie odwołującego, nieprawdopodobne jest, aby wszystkie złożone wraz
z wnioskiem oświadczenia i dokumenty wszystkich ww. zakwalifikowanych wykonawców
podlegały utajnieniu. Przynajmniej częśćwykazanego przez tych wykonawców
doświadczenia mogła byćrealizowana w trybie ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
a informacje dotyczące wykonywania zamówieńna rzecz podmiotów publicznych (wraz
z referencjami wystawionymi przez te podmioty) nie mogąpodlegaćutajnieniu.
Ponadto, wykaz osób wraz z informacjami nt. wymaganych kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, zawarty we
wnioskach ww. wykonawców, nie powinien byćobjęty tajemnicąprzedsiębiorstwa, bowiem
liczba specjalistów legitymujących siętakimi wymaganiami jest na tyle duża, iżinformacja
taka nie stanowi jakiejkolwiek wartości handlowej lub organizacyjnej, a więc nie podlega
ochronie przed ujawnieniem.
Odwołujacy
wniósł
o
przeprowadzenie
przez
zamawiającego
czynności
wyjaśniających, jeśli sąone wymagane.
W zakresie zarzutu dotyczącego formy poświadczania za zgodnośćz oryginałem
dokumentów wystawianych przez podmioty, z których zasobów korzystająwykonawcy,
odwołujący wskazał,że zgodnie z § 6 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, dokumenty pochodzące od podmiotu uczestniczącego w realizacji
zamówienia, z którego zasobów korzysta wykonawca, powinny miećformęoryginału lub być
przez te podmioty poświadczone za zgodnośćz oryginałem.
Interpretacjętępotwierdza uzasadnienie do powyższego rozporządzenia znajdujące
sięna stronach Urzędu ZamówieńPublicznych, a także orzecznictwo KIO (wyrok z dnia
30 czerwca 2010 r. KIO/UZP 1161/10).
Tymczasem
we
wniosku
lnfovide-Matrix
S.A.
znalazły
się
następujące
nieprawidłowości:
a) Firma Fideltronik Zbigniew Fidelus udzieliła zobowiązania firmie Strict Wise Sp. z o.o. -
załączona kopia zobowiązania została potwierdzona za zgodnośćz oryginałem przez
przedstawiciela lnfovide-Matrix S.A., a nie przez przedstawiciela zobowiązującego się;
b) Firma DahliaMatic Sp. z o.o. udzieliła zobowiązania firmie Strict Wise Sp. z o.o. -
załączono oryginał oraz kopiępełnomocnictwa dla osoby podpisującej zobowiązanie,
potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem przez przedstawiciela lnfovide-Matrix S.A.,
a nie przez przedstawiciela zobowiązującego się;
c) Firma Exorigo Sp. z o.o. udzieliła zobowiązania firmie Strict Wise sp. z o.o. - załączono
kopiępotwierdzonąza zgodnośćz oryginałem przez przedstawiciela lnfovide-Matrix
S.A. a nie przez przedstawiciela zobowiązującego się;
d) Firma Oracle Polska Sp. z o.o. - załączono oryginał oraz kopiępełnomocnictwa dla
osoby podpisującej zobowiązanie, potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem przez
przedstawiciela lnfovide-Matrix S.A., a nie przez przedstawiciela zobowiązującego się;
e) Firma HP Polska Sp. z o.o. - załączono oryginał oraz kopiępełnomocnictwa dla osoby
podpisującej zobowiązanie potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem przez
przedstawiciela lnfovide-Matrix S.A., a nie przez przedstawiciela zobowiązującego się;
f) Firma Strict Wise Sp. z o.o. udzieliła zobowiązania firmie lnfovide-Matrix S.A.
załączono oryginał oraz kopiępełnomocnictwa dla osoby podpisującej zobowiązanie,
potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem przez przedstawiciela lnfovide-Matrix S.A.,
a nie przez przedstawiciela zobowiązującego się.
W związku z powyższym, przy kwalifikacji ww. wykonawcy, nie powinny byćbrane
pod uwagęzasoby udostępniane przez powyższe podmioty, a w przypadku, w którym przy
nieuwzględnieniu powyższych zasobów, wykonawca nie spełnia wymagańminimalnych,
określonych w ogłoszeniu, zamawiający powinien wykluczyćww. wykonawcęz udziału
w postępowaniu.
Odwołujący wskazał,że zamawiający skorzystał jużz trybu uzupełniania
dokumentów lub oświadczeńw stosunku do ww. wykonawcy w zakresie dotyczącym
warunku wiedzy i doświadczenia, a zatem nie jest możliwe ponowne wezwanie do
uzupełnienia wniosku w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Uzasadniając zarzut zaniechania wykluczenia lnfovide Matrix S.A. z powodu
niespełnienia warunków udziału w postępowaniu, gdyżuzupełniony Wykaz osób i Wykaz
referencji zostały podpisane przez osobęnieumocowanądo ich złożenia, odwołujący
wskazał,że do wniosku lnfovide-Matrix S.A. został załączony dokument zawierający
pełnomocnictwo udzielone przez Wiceprezesa Zarządu, uprawnionego do jednoosobowej
reprezentacji lnfovide-Matrix S.A., dla p. Tomasza W., uprawniające wyłącznie do
„podpisania i złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wniosku o
dopuszczeniu udziału w konkursie, oferty wstępnej, oferty, pracy konkursowej wraz z
załącznikami, której przedmiot nie przekracza wartości 2.000.000,00 (dwa miliony) złotych".
Tymczasem, zgodnie z punktem II.2.1 ogłoszenia o zamówieniu, całkowita wartość
zamówienia szacowana jest przez zamawiającego na sumę7 - 9 mln euro, a więc kwotę
znacznie większą, niżta, na którąopiewa ww. pełnomocnictwo.
Z powyższego wynika,że wszelkie oświadczenia, wnioski i informacje zawarte we
wniosku tego wykonawcy, podpisane przez p. Tomasza W. sąprawnie nieskuteczne i nie
powinny byćbrane pod uwagęprzez zamawiającego. Wświetle dokumentu z dnia 2 lutego
2011 r. sąto:
-
aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające,że lnfovide-Matrix S.A. nie zalega z opłaceniem podatków,
-
aktualne zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu UbezpieczeńSpołecznych
potwierdzające,że lnfovide-Matrix S.A. nie zalega z opłacaniem składek na
ubezpieczenia zdrowotne i społeczne,
-
aktualna informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 4-8 ustawy,
-
aktualna informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 9 ustawy,
-
informacja banku potwierdzająca posiadanie przez lnfovide-Matrix S.A. zdolności
kredytowej w wysokości 6.000.000 zł,
-
wykaz wykonanych dostaw i usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia
warunku wiedzy i doświadczenia wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte
wykonane,
-
wykaz osób, które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia,
-
pisemne zobowiązanie innych podmiotów do oddania do dyspozycji lnfovide-Matrix
S.A. niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Wykonawcy: Infovide-Matrix S.A., HP Polska Sp. z o.o., DahliaMatic Sp. z o.o., Oracle
Polska Sp. z o.o. zgłosili przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Infovide-Matrix S.A. wskazał, iżwykaz usług i dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonanie zawierająinformacje dotyczące zamówieńrealizowanych na rzecz podmiotów
publicznych i niepublicznych stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa. Sąto informacje
handlowe, które nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej. W przypadku zamówień
realizowanych na rzecz podmiotów publicznych informacje te dotycząprzewidywanych
kosztów realizacji systemów informatycznych, które zostały zawarte w studiach
wykonalności. Ujawnienie tych informacji przed ogłoszeniem odpowiednich postępowań
o udzielenie zamówienia publicznego może naruszaćinteres zamawiających. Wykaz osób
zawiera natomiast informacje dotyczące kwalifikacji, doświadczenia, wykształcenia, a także
zakresu wykonywanych czynności, a zatem informacje, które majądla przystępującego
wartośćgospodarczą, którąwykonawca ma prawo chronić. Wyjaśnił, iżpodjął działania
w celu zachowania poufności ww. informacji, m.in. w umowach handlowych zawarte są
klauzule o obowiązku zachowania poufności, części ofert zostały zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa w innych postępowaniach, w umowach z osobamiświadczącymi pracęna
rzecz przystępującego zawarto odpowiednie klauzule.
Przystępujacy także wyjaśnił,że zarzuty dotyczące wad oświadczeńi dokumentów
złożonych we wniosku przystępujacego sąbezpodstawne, wynikająz nieuzasadnionych
ocen i poglądów odwołującego.
Wykonawcy: HP Polska Sp. z o.o. oraz DahliaMatic Sp. z o.o. wskazali zgodnie,że odwołujący nie wykazał w sposób wystarczający interesu w złożeniu odwołania, gdyż
nieodtajnienie wniosków nastąpiło zgodnie z brzmieniem art. 8 ust. 1 i 3 Pzp, a ponadto
odwołujący został także zakwalifikowany do etapu skladania ofert.
Oracle Polska Sp. z o.o. wskazał,że zastrzeżenie zakazu udostępniania informacji
dokonane przez wykonawcęstaje sięskuteczne dopiero w sytuacji, gdy zamawiający
w wyniku przeprowadzenia odpowiedniego badania pozytywnie przesądzi,że zastrzeżone
informacje mającharakter tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. W ocenie przystępującego, to wyłącznym prawem zamawiającego
jest stwierdzenie jakiego typu informacje na wniosek wykonawcy podlegająobjęciu tajemnicą
handlową. Wykonawca wskazał również,że informacja staje siętajemnicąprzedsiebiorstwa
wówczas, kiedy przedsiębiorca ma wolęby informacja ta pozostała tajemnicądla pewnych
kół odbiorców, konkurentów i wolętakąwyraził, poprzez złożenie stosowneggo
oświadczenia, a zamawiający uznał to za zasadne. Przystępujący wniósł także o oddalenie
wniosku odwołania o wykluczenie Infovide-Matrix S.A. Wskazał,że możliwość
poświadczania dokumentów za zgodnośćz oryginałem wynika z § 6 ust. 2 rozporządzenia
w sprawie rodzajów dokumentów. Ponadto, zdaniem przystępującego odwołujący nie
wykazał interesu w złożeniu odwołania, gdyżnie utracił możliwości uzyskania zamówienia.
Zamawiający złożył na rozprawie odpowiedzi na powyższe odwołania oraz wniósł
o oddalenie odwołań, jako niezasadnych.
W sprawie o sygn. akt KIO/ 447/11 wskazał,że we wniosku Comarch S.A. brak jest
elementu koniecznego do udowodnienia zamawiającemu,że odwołujący faktycznie
dysponuje niezbędnymi zasobami do realizacji zamówienia. Odwołujący, na wezwanie
zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, przedstawił dokument mający na celu
potwierdzenie,że będzie on dysponował zasobami firmy TATA Consultancy Services Ltd,
jednakże oświadczenie to nie zostało podpisane przez osobęupoważnionądo składania
oświadczeń, gdyżdo niego nie zostały dołączone odpowiednio dokumenty np. odpis z KRS,
pełnomocnictwo lub upoważnienie, z których wynikałoby wprost, iżosoba składająca
oświadczenie jest do tej czynności umocowana. Zamawiający podniósł,że dla ustalenia
skuteczności zobowiązania składanego przez inny podmiot niezbędne jest ustalenie,że umowa pomiędzy wykonawcąa tym podmiotem została skutecznie zawarta. Zamawiający
wyjaśnił,że nie mógł ponownie wezwaćodwołujacego do uzupełnienia dokumentów
w powyższym zakresie, gdyżdoszłoby do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający uznał
ponadto,że dokument zobowiązania nie podlega wyjaśnieniu, gdyżwyjaśnienie de facto
prowadziłoby do ponownego uzupełnienia dokumentu.
W sprawie o sygn. akt KIO/ 449/11 zamawiający wskazał,że odwołujący Bull Polska
Sp. z o.o. przedstawił dokumenty - zobowiązania podmiotów trzecich w sposób wadliwy,
gdyżdo nich nie zostały dołączone odpowiednie dokumenty np. odpis z KRS,
pełnomocnictwo lub upoważnienie, z których wynikałoby wprost, iżosoba składająca
oświadczenie jest do tej czynności umocowana. Dokumenty te nie zostały uzupelnione na
wezwanie zamawiającego. Zamawiający przyznał, iżpowyższe dotyczy także zobowiązania
firmy AMG.net S.A., które zostało złożone we wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, a pominiete przez zamawiającego w zawiadomieniu o wykluczeniu.
Zamawiający wyjaśnił,że nie mógł ponownie wezwaćodwołującego do uzupełnienia
dokumentów w powyższym zakresie, gdyżdoszłoby do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp.
Zamawiający uznał także,że dokument zobowiązania nie podlega wyjaśnieniu, gdyż
wyjaśnienie de facto prowadziłoby do uzupełnienia dokumentu. Zamawiający podkreślił,że wezwał wszystkich wykonawców do uzupelnienia dokumentów w tym samym dniu,
odpowiedni do braków wynikających ze złożonych wniosków, a zatem nie naruszył zasady
równego traktowania wykonawców.
W sprawie o sygn. akt KIO/452/11 zamawiający oświadczył, iżuznaje w części
zarzut
dotyczący
zaniechania
ujawnienia
informacji
niestanowiących
tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zawartych
w wykazach wykonanych dostaw i usług we wnioskach wykonawców: HP Polska sp. z o.o.,
DahliaMatic sp. z o.o., Oracle Polska Sp. z o.o., Infovide-Matrix S.A. w zakresie dokumentów
dotyczących umów zawartych w trybie ustawy Pzp. W pozstałym zakresie zamawiający
uznał,że informacje dotyczące umów zawartych z podmiotami niepublicznymi oraz osób
wskazanych przez wykonawców w wykazach stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa
i podlegająochronie.
Zamawiający wyjaśnił,że zgodnie z § 6 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajow
dokumentów wykonawca składający wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ma
możliwośćsamodzielnego potwierdzania za zgodnośćz oryginałem dokumentów
dotyczących polegania na zasobach innych podmiotów, zatem zarzut wobec Infovide-Matrix
S.A. należy uznaćza niezasadny.
Zamawiający wskazał,że pełnomocnictwo we wniosku Infovide-Matrix S.A. dla
p. W. jest prawidłowe, gdyżograniczenie kwotowe zawarte w treści pełnomocnictwa dotyczy
jedynie innych czynności, niżdokonane w przedmiotowym postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając załączonądo akt sprawy dokumentację
postępowania, jak równieżbiorąc pod uwagęwyjaśnienia stron oraz uczestników
postępowania złożone podczas rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołania wniesione przez Comarch S.A., Bull Polska Sp. z o.o., Asseco Poland S.A.
zasługująna uwzględnienie.
Zważywszy,że wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego
dotycząrozpoznawane odwołania, nastąpiło po dniu wejścia wżycie ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.
U. z 2009 r. Nr 223, poz.1778) w sprawie znajdujązastosowanie przepisy ustawy Pzp
w brzmieniu znowelizowanym.
Wobec braku stwierdzenia przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołań,
Izba przeprowadziła rozprawę, merytorycznie je rozpoznając.
Izba ustaliła,że odwołujący: Comarch S.A., Bull Polska Sp. z o.o., Asseco Poland
S.A. legitymująsięuprawnieniem do wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wykazali,że posiadająineres w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia orazże mogliby ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy
Pzp, wskazanych we wniesionych odwołaniach. W szczególności odwołujący Comarch S.A.
i Bull Polska Sp. z o.o. na skutek wykluczenia ponieśliby szkodęw wyniku pozbawienia ich
przez zamawiajacego możliwosci uzyskania zamówienia. Odwołujący Asseco Poland S.A.
pomimo,że został zakwalifikowany do etapu składania ofert, mógłby ponieśćuszczerbek
w wyniku zakwalifikowania także wykonawców, którzy nie spelniająwarunków udziału
w postępowaniu, a na skutek naruszenia zasady jawności postępowania odwołujący zostałby
pozbawiony możliwości weryfikacji tych informacji.
Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpili po stronie zamawiającego,
działając na podstawie art. 185 ust. 2 Pzp, wykonawcy: Asseco Poland S.A. w sprawach
o sygn. akt KIO/447/11,. KIO/449/11, HP Polska Sp. z o.o. w sprawach o sygn. akt
KIO/447/11,. KIO/449/11, KIO/452/11, DahliaMatic Sp. z o.o. w sprawach o sygn. akt
KIO/449/11, KIO/452/11, Infovide-Matrix S.A. w sprawie o sygn. akt KIO/452/11.
Izba stwierdziła,że wykonawca Oracle Polska Sp. z o.o. nieskutecznie zgłosił swoje
przystąpienia w sprawach o sygn. akt KIO/447/11, KIO/449/11, KIO/452/11, gdyżnastapiło to
po upływie terminu wynikającego z art. 185 ust. 2 Pzp. Zgodnie z tym przepisem,
przystapienie wnosi sięw formie pismnej lub elektronicznej opatrzonej bezpiecznym
podpisem elektronicznym weryfikowalnym za pomocąważnego kwalifikowanego certyfikatu,
w terminie 3 dni od daty wezwania przez zamawiającego do przystąpienia. Wykonawca
zgłosił przystąpienia faksem w dniu 10 marca 2011 r., natomiast w formie pisemnej
przystąpienia wpłynęły do Prezesa KIO w dniu 15 marca 2011 r. Biorąc pod uwagę,że zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia w dniu 5 marca 2011 r. ustawowy
termin na zgłoszenie przystapienia nie został w tym przypadku zachowany.
Izba uznała,że wykonawca Comarch S.A. zgłaszający przystąpienie po stronie
odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO/449/11 oraz ESAProject Sp. z o.o. - w sprawach
o sygn. akt KIO/447/11 i KIO/449/11, nie wykazali interesu w przystąpieniu po stronie
odwołującego w ww. sprawach. Wykonawcy wskazywali, iżzostali wykluczeni na tej samej
podstawie prawnej, a zatem rozstrzygnięcie odwołańna korzyśćodwołujących powinno
w konsekwencji skutkowaćrównieżwobec przystępujących zmianąoceny wniosków
w wyniku powtórzenia tej czynności przez zamawiającego. Izba zwazyła,że przystąpienie
jest zgłaszane do odwołania w zakresie zarzutów iżądańpodniesionych w odwołaniu,
ażadne z odwołań, do których przystapili ww. wykonawcy, nie zawierażądania przywrócenia
Comarch S.A. lub ESAPrjekt Sp. z o.o. do postępowania, ani teżzarzutów dotyczących
czynności wykluczenia tych wykonawców. Zatem rozstrzygnięcie odwołańna korzyść
odwołujących nie może wywołaćwprost skutków wobec wykonawców, którzy zgłosili swoje
przystapienia w zakresie ich sytuacji w postępowaniu. Izba uwzględniła w powyższym
zakresie opozycje zgłoszonąprzez zamawiającego.
Sygn. akt: KIO/ 447/11
Izba stwierdziła,że uzasadniony jest zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp, przez wykluczenie odwołującego – Comarch S.A. z udziału w postępowaniu. Zasadny
jest przy tym zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp, przez zaniechanie wezwania
odwołującego do złożenia wyjaśnieńdotyczących zobowiązania firmy TATA Consultancy
Service LTD oraz CA Consulting S.A. Nie ma natomiast podstaw by uznać,że zamawiający
naruszył przepis art. 26 ust. 3 Pzp, przez zaniechanie wezwania odwołującego do
uzupełnienia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Zamawiajacy stosownie do art. 25 ust. 1 i art. 48 ust. 2 pkt 7 Pzp podał w ogłoszeniu
o zamówieniu informacjęo oświadczeniach i dokumentach, jakie majądostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W pkt III.2.3 ogłoszenia „Zdolnośćtechniczna. Informacje i formalnosci konieczne do
dokonania oceny spełniania wymogów” zamawiający wskazał: w ppkt 3,że zgodnie
z postanowieniami art. 26 ust. 2b Pzp, wykonawca może polegaćna wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. W ppkt 4 natomiast wymagał złożenia dokumentu: „Pisemne zobowiązanie inych
podmiotów do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, o ile dotyczy.”
Odwołujący we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie złożył
wymaganych oświadczeńi dokumentów w celu potwierdzenia spełniania ww. warunków
udziału w postępowaniu. W dniu 27 stycznia 2011 r. został wezwany przez zamawiającego
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp „do uzupełnienia wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu w zakresie dokumentów wskazanych w sekcji III.2.3 ogłoszenia
o zamówieniu”. W odpowiedzi na wezwanie, w dniu 2 lutego 2011 r. odwołujący przedłożył
do wniosku zobowiązanie firmy TATA Consultancy Service LTD z dnia 14 stycznia 2011 r.
podpisane przez p. Atul K. – Country Menager TCS Ltd Branch in Poland (TCS Ltd Oddział
w Polsce), a także zobowiązanie CA Consulting S.A. z dnia 13 stycznia 2011 r. do
udostępnienia odwołującemu zasobów na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia,
podpisane przez prezesa zarządu Spółki oraz prokurenta.
W danym stanie faktycznym Izba uznała,że zamawiający w sposób nieuzasadniony
wykluczył odwołującego z postępowania, uznając, iżzłożone dokumenty nie potwierdzają
spełnia warunku udziału w postepowaniu, o którym mowa w sekcji III.2.3 ogłoszenia, z tego
powodu,że wykonawca nie załączył do ww. zobowiązańżadnych dokumentów
potwierdzających uprawnienie do przekazania zasobów przez osoby, które podpisały ww.
zobowiązania.
Zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp wykonawca, wykazując spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, może polegaćna wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych
do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Zgodnie z zacytowanym wyżej przepisem, zobowiązanie podmiotu do udostępnienia zasobów
jest dokumentem wskazanym przez ustawodawcęjedynie przykładowo, o czymświadczy użycie zwrotu
„w szczególności”. Wskazany dokument należy uznaćjednocześnie za dokument, który spełnia wymóg
przepisu co do obowiązku udowodnienia zamawiającemu przez wykonawcę, iżbędzie on dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Zwrot „w szczególności” wskazuje także,że ustawodawca pozostawił wykonawcy swobodęw zakresie decyzji co do rodzaju dokumentów, które
składa zamawiającemu w celu udowodnienia wymaganych w tym przepisie okoliczności. Jest to
uprawnienie wykonawcy nadane mu mocąprzepisu ustawy, a wobec powyższego, wykonawcy nie
można pozbawićtego uprawnienia ani go ograniczyćw wyniku zawarcia w ogłoszeniu o zamówieniu (lub
specyfikacji istotnych warunków zamówienia) odmiennych postanowień. Zamawiający nie może zatem
ograniczyćprawa wykonawcy do samodzielnego wyboru dokumentów, jakie złoży w celu wykazania,że będzie dysponował wymaganymi zasobami, udostępnionymi mu przez podmiot trzeci.
Wświetle powyższego należy także uznać,że zamawiający nie może mocąswojego
postanowienia, zawartego w ogłoszeniu, wymagaćwyłącznie złożenia - zobowiązania podmiotu trzeciego
do udostępnienia wykonawcy zasobów w celu wykazania określonych w art. 26 ust. 2b okoliczności,
a nawet pomimo zawarcia takiego postanowienia w ogłoszeniu, wykonawca może korzystać
z przysługującego mu prawa z mocy przepisu ustawy Pzp. Na mocy tego przepisu zamawiający musi
respektowaćto prawo wykonawcy.
Przepis art. 26 ust. 2b Pzp, wymieniając „zobowiązanie” jako dokument, który „w szczególności”
może byćzłożony w celu udowodnienia zamawiającemu,że wykonawca będzie dysponoiwał
niezbędnymi zosobami, nie określa obowiązku załączenia przez wykonawcędo tego zobowiązania
jakichkolwiek dodatkowych oświadczeńbądźdokumentów, w tym potwierdzających umocowanie osoby
podpisujacej ww. dokument do reprezentowania danego podmiotu, jak np. pełnomocnictwa,
upoważnienia lub odpisu z KRS.
Zauważyćnależy,że ustawa Pzp ze szczgólnąuwagątraktuje kwestie dotyczące uprawnienia
zamawiającego dożądania od wykonawców oświadczeńi dokumentów. Zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp
zamawiający możeżądaćjedynie niezbędnych dokumentów, a wymagane dokumenty musi wskazać
w ogłoszeniu o zamówieniu, siwz lub zaproszeniu do składania ofert. Katalog dokumentów, których możeżądaćzamawiający jestściśle określony w przepisach ustawy Pzp i przepisach rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane
(Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Przepisy ustawy i ww. rozporządzenia wykonawczego, wydanego na
podstawie art. 25 ust. 2 Pzp, nie pozostawiajązatem zamawiającemu swobody w powyższym zakresie,
co w szczególności ma na celu zapewnienie zachowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jedynie w przypadkach
określonych w § 1 ust. 2 i 3 ww. rozporządzenia zamawiający możeżądaćod wykonawców złożenia
dokumentów dotyczących podmiotów udostępniających zasoby, w zakresie określonym w tych
przepisach.
W ocenie Izby, wświetle przedstawionych powyżej regulacji, zamawiający nie możeżądaćani
wprost w ogłoszeniu lub siwz, ani teżw sposób dorozumiany, pełnomocnictw, upowaznieńlub odpisów
z KRS podmiotów składających zobowiązanie, gdyżdożądania tych dokumentów nie uprawnia
zamawiającegożaden przepis ustawy Pzp ani rozporządzenia w sprawie radzajów dokumentów.
Podkreślićnależy także,że z treści przepisu art. 26 ust. 2b Pzp, określającej obowiązek
wykonawcy udowodnienia zamawiającemu,że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, nie wynika obowiązek złożenia pełnomocnictw, upoważnieńlub KRS, potwierdzających
umocowanie, osób podpisujących dane zobowiązanie, do reprezentacji danego podmiotu. Trzeba
zauważyćprzy tym,że „zobowiązanie” dotyczy stosunku prawnego łaczacego wykonawcęz podmiotem
trzecim, a zatem zamawiający nie jest stronątego stosunku. Ponadto, nawet w przypadku działania
osoby podpisującej zobowiązanie bez umocowania lub z przekroczeniem umocowania taka czynność
prawna dotknięta jest jedynie sankcjątzw. bezskuteczności zawieszonej i może byćkonwalidowana na
podstawie art. 103 i 104 k.c.
Zwrócićtrzeba uwagętakże na fakt,że ustawa Pzp (art. 26 ust. 3) wyodrębnia dokument
pełnomocnictwa od dokumentów i oświadczeńwymienionych w art. 25 ust. 1 Pzp. Dokumenty
stwierdzajace umocowanie osoby do dokonania czynności prawnej nie mogąbyćuznane za dokumenty
składane w celu potwierdzenia spełniania wrunków udziału w postępowaniu. W ocenie Izby, przepis
art. 26 ust. 2b należy interpretowaćściśle, a zatem należy przyjąć,że gdyby takie dokumenty były
wymagane na mocy tego przepisu, to niewątpliwie zostałyby w tym przepisie wskazane.
Jak wskazano w „Omówieniu najważniejszych zmian w przepisach ustawy Prawo zamówień
publicznych wprowadzonych ustawami z 2009 r. ( Prawo zamowieńpublicznych po zmianach z 2009 r.
pod redakcjąJacka Sadowego, publikacja UZP, Warszawa 2010) „W przypadku wykazywania
spełniania warunków udziału w postepowaniu poprzez odwoływanie siędo potencjału podmiotów
trzecich w zakresie sytuacji finansowej, potencjału technicznego (np. sprzętu) czy teżosób zdolnych do
realizacji zamówienia za wystarczające może byćuznane zobowiązanie podmiotu trzeciego do
udostępnienia odpowiednich zasobów na rzecz wykonawcy.”
W ocenie Izby nie budzi wątpliwości,że zobowiąznie podmiotu trzeciego do
udostępnienia wykonawcy zasobów lub inne dokuemnty (np. umowa, potwierdzenie
zawarcia umowy itp.), które wykonawca może złożyć, zgodnie z art. 26 ust. 2b, w celu
udowodnienia zamawiającemu okoliczności dysponowania zasobami, jest dokumentem
składanym w celu potwierdzenia spełniania warunkow udziału w postępowaniu, o których
mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp. Podstawa złożenia ww. dokumentów wynika wprost
z ustawy Pzp, a nie z przepisów rozporządzenia w sprawie dokumentów. Sąto zatem
dokumenty, które podlegająuzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp oraz mogąpodlegać
wyjaśnieniu w trybie art. 26 ust. 4 Pzp.
Reasumując, w ocenie Izby, wszelkie wątpliwości co do prawidłowości reprezentacji
podmiotu trzeciego w złożonym przez wykonawcęzobowiązaniu tego podmiotu do
udostępnienia zasobów lub teżw jakimkolwiek innym dokumencie złożonym przez
wykonawcęna potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 26 ust. 2b, podlegają
wyjaśnieniu w trybie art. 26 ust. 4 Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający zaniechał wyjaśnienia treści
zobowiązańzłożonych w ramach uzupełnienia dokumentów przez odwołującego, w zakresie
powziętych wątpliwości co do umocowania osoby p. Atul K. do reprezentacji firmy TATA
Consultancy Services Ltd, do czego był zobowiązny na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp.
Oceniając złożone przez odwołującego na rozprawie dowody, w tym kopięodpisu
z KRS firmy TATA Consultancy Services Limited Spółka Akcyjna Oddział w Polsce z dnia
15 września 2010 r. i 7 marca 2011 r., pełnomocnictwo ogólne z dnia 6 października 2006r.
oraz pełnomocnictwo z dnia 30 marca 2010r. Izba uznała,że odwołujący wyjaśnił zaistniałe
wątpliwości co do prawidłowści umocowania p. Atul K. wpisanego w Krajowym Rejestrze
Sądowym firmy TATA Consultancy Services Limited Spółka Akcyjna Oddział w Polsce
o numerze KRS 0000294009 w pozycji „Osoby reprezentujące zagranicznego przedsiębiorcę
w oddziale". Ze złozonych przez odwołującego pełnomocnictw wynika,że osoba ta jest
uprawniona do składania wszelkich oświadczeńwoli w imieniu spółki TATA Consultancy
Services Ltd., w tym do składania i przyjmowania wszelkich oświadczeńi dokumentów,
a tym samym także oświadczenia w zakresie udostępnienia osób oddanych do dyspozycji
odwołującemu.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp Izba stwierdzila,że zarzut ten
jest niezasadny. Uwzględniając zasadęjednokrotnego wzywania wykonawców do
uzupełnienia dokumentów, zamawiający nie był zobowiązny ponownie wzywać
odwołujacego do ich uzupełnienia w celu potwierdzenia spełniania warunkówq udziału
w postępowaniu. Ponadto, jak Izba wskazała powyżej, dokumenty pełnomocnictwa,
upoważnienia lub odpis z KRS, jako dokumenty, które nie były wymagane, nie mogły
podlegaćuzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Biorąc pod uwagępowyższe, Izba uznała,że odwołujący nie podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. W konsekwencji należało uznać,że nastąpilo naruszenie
także art. 51 ust. 1a Pzp, przez nieprzyznanie odwołującemu punktów w zakresie oceny
spełniania warunków udziału w postepowaniu, stosownie do postanowieńogłoszenia.
Izba uznała ponadto,że stwierdzone naruszenie przez zamawiajacego przepisow
ustawy Pzp, przy ocenie spełniania warunków udziału w postepowaniu, stanowi zarazem
naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Sygn. akt: KIO/ 449/11
Izba uznała,że uzasadniony jest zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 24 ust. 2
pkt 4 Pzp, w wyniku wykluczenia odwołującego Bull Polska Sp. z o.o. z udziału
w postępowaniu z powodu niewykazania przez odwołującego spełniania warunków udziału
w postępowaniu, na tej podstawie,że wykonawca nie wykazał możliwości faktycznego polegania na
zasobach innych podmiotów w związku z niezałączeniemżadnych dokumentów potwierdzających
uprawnienie do przekazania zasobów przez osoby, które podpisały złożone zobowiązania.
W zakresie uzasadnienia odnośnie podstaw uwzględnienia przez Izbępowyższego zarzutu
w pełni zachowuje aktualnośćuzasadnienie przedstawione powyżej - w odniesieniu do analogicznego
zarzutu zawartego w odwołaniu wniesionym przez Comarch S.A. Wobec powyższego Izba uznała za
niecelowe powtarzanie powyższej argumentacji.
Odwołujący załączył do wniosku zobowiązania czterech podmiotów do udostępnienia zasobów:
a)
AMG.net S.A. z siedzibąw Łodzi - w zakresie osób zdolnych do wykonania zamówienia;
b)
Buli S.A.S. z siedzibąw Les Clayes-sous-Bois, Francja - w zakresie wiedzy i doświadczenia,
potencjału technicznego oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia;
c)
DahliaMatic sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie - w zakresie wiedzy i doświadczenia, potencjału
technicznego oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia;
d)
SITRONICS IT z siedzibąw Kijowie, Ukraina - w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz osób
zdolnych do wykonania zamówienia.
Brak załączenia do ww. zobowiązańdokumentów w postaci pełnomocnictw, upoważnień,
odpisów z KRS dotyczących podmiotów trzecich w sytuacji, gdy zamawiający nieżądał tych dokumentów
w ogłoszeniu, a jednocześnieżaden przepis ustawy Pzp, ani teżrozporządzenia wykonawczego nie
zobowiązuje wykonawcy do ich złożenia, nie może rodzićnegatywnych konsekwencji w stosunku do
wykonawcy w postaci automatycznego wykluczenia z udziału w postępowaniu. Zamawiający ma
obowiązek, w przypadku zaistnienia watpliwości co do braku należytego umocowania osoby, która
podpisała zobowiązanie w imieniu podmiotu trzeciego, do wezwania wykonawcy do przedstawienia
wyjaśnieńw tym zakresie w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, której to czynności zamawiajacy zaniechał.
Izba uznała, na podstawie złożonych na rozprawie przez odwołującego dokumentów:
wyciąg z PPROPiOS – przedsiębiorców dla firmy Sitronis Informacyjne Technologie Ukraina
prywatna Spółka Akcyjna, w języku ukraińskim wraz z tłumaczeniem na język polski, kopie
odpisu z KRS dla AMG.net S.A. z dnia 21 grudnia 2010 r., pełnomocnictwo z dnia 6 stycznia
2011
r.
udzielone
p.
Michałowi
B.
i
Lechowi
M.
przez
DahliaMatic
Sp.
z o.o., odpis pełny z KRS spółki DahliaMatic Sp. z o.o. z dnia 16 marca 2011 r.,
pełnomocnictwo z dnia 11 stycznia 2011 r. udzielone przez Bull SAS p. Pierre B., wyciąg z
KBiS, wpis do Rejestru Handlu i Spółek dla spółki BULL SAS wydany przez KancelarięSądu
Gospodarczego w Wersalu oraz umowa spółki z tłumaczeniem na język polski, a także
„fragment spotkania jedynego akcjonariusza z dnia 1 września 2010 r. spółki Bull SAS”,
iżkwestionowane przez zamawiającego zobowiązania zostały złożone przez osoby
prawidłowo umocowane do ich złożenia.
Wskazane przez odwołującego pominięcie przez zamawiającego oceny dokumentu złożonego
we wniosku – zobowiązania do udostępnienia na rzecz odwołującego zasobów przez AMG.net S.A. -
należy uznaćza błąd zamawiającego. Zamawiający przyznał na rozprawie, iżomyłkowo dokument ten
nie został uwzględniony w informacji o wykluczeniu. Nie sposób zatem przyjąć,że zamawiający uznał ten
dokument za prawidłowy, na co wskazywał odwołujący przedstawiając swojąargumentację..
Izba nie stwierdziła naruszenia wobec odwołującego przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, przez
zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów. W badanym postepowaniu
zamawiajacy nie miał podstaw do wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, które nie były
wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu i do których złożenia nie zobowiazuje wykonawcyżaden przepis
ustawy Pzp. Zgodzićsięnależy także z zamawiającym,że powtórne wezwanie do uzupełnienia
oświadczeńi dokumentow na potwierdzenie spelniania danych warunków, skoro nastąpiło wcześniej, nie
jest dopuszczalne. Podkreślenia wymaga okoliczność,że wykonawca, który nie składa we wniosku
wymaganych oświadczeńi dokumentów przyjmuje ryzyko, iżdokumenty, które zostanązłożone
w wyniku wezwania do uzupelnienia, zawierające błędy, nie ebędąpodlegały ponownemu uzupełnieniu.
Biorąc pod uwagępowyższe,odwołujący nie podlega wykluczeniu na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. W konsekwencji Izba uznała,że nastąpilo naruszenie także art. 51
ust. 1a Pzp, przez nieprzyznanie odwołującemu punktów w ramach oceny spelniania
warunkow udzialu w postępowaniu, stosownie do postanowieńogłoszenia.
Izba nie ropozonawała zarzutu, dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp przez niezachowanie
w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w wyniku skierowania
przez zamawiającego do odwołującego oraz wykonawcy Sygnity S.A. wezwania do uzupełnienia
dokumentów o różnej, pod względem szczególowości, treści. Zarzut ten nie został zawarty
w odwołaniu, a zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp, Izba nie może orzekaćco do zarzutów niezawartych
w odwołaniu.
Sygn. akt: KIO/ 452/11
Odnosząc siędo zarzutu zaniechania czynności odtajnienia informacji, zawartych we
wnioskach wykonawców podlegających zaproszeniu do składania ofert, znajdujących sięna
pozycjach od 1 do 4, dotyczących warunków udziału w postępowaniu, a niestanowiących
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co
stanowi naruszenie art. 8 Pzp, Izba wzięła pod uwagę, iżzarzut powyższy został w części
uwzględniony przez zamawiającego. Zamawiający złożył stosowne oświadczenie
w odpowiedzi na odwołanie oraz potwierdził je w toku rozprawy. Zamawiający uznał
powyższy zarzut w odniesieniu do zaniechania ujawnienia informacji niestanowiących
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
zawartych w wykazach wykonanych dostaw i usług we wnioskach wykonawców: HP Polska
sp. z o.o., DahliaMatic sp. z o.o., Oracle Polska Sp. z o.o., Infovide-Matrix S.A. w zakresie
dokumentów dotyczących umów zawartych w trybie ustawy Pzp. W pozostałym zakresie
zamawiający uznał,że informacje dotyczące umów zawartych z podmiotami niepublicznymi
oraz osób wskazanych w wykazach stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa i podlegają
ochronie.
Sprzeciw wobec częściowego uwzględnienia tego zarzutu zgłosili wykonawcy, którzy
przystapili do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie zamawiającego.
Izba uznała,że chociażprzepisy ustawy Pzp, w szczegolności art. 186 ust. 3 i 4 Pzp, nie
przeiwdująprawa przystępujących do wniesienia sprzeciwu wobec częściowego
uwzględnienia zarzutu przez zamawiajacego, to w ocenie Izby, prawa do ochrony własnych
interesów przez wykonawców przystępujących po stronie zamawiającego w takim
przypadku, musząbyćzagwarantowane. Izba nie jest związana uwzględniem zarzutu przez
zamawiającego i rozpoznaje zarzut, biorąc pod uwagętakże stanowiska przystępujących
przedstawione w zakresie zgodnym ze zgłoszonymi przystąpieniami.
W ocenie Izby, stanowisko zamawiającego odnoszące siędo powyższego zarzutu co
do zasady jest słuszne. Wświetle ugruntowanego orzecznictwa KIO informacje dotyczace
umów zrealizowanych na rzecz zamawiających, które zostały zawarte w trybie ustawy Pzp,
jako dostępne publicznie, stosownie do przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 r.
o dostępie do informacji publicznej (Dz.U. Nr 112, poz.1198 z późn. zmianami), nie mogą
byćuznane za tajemnicęprzedsiębiorstwa i podlegaćzastrzeżeniu przez wykonawcę
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Co do zasady należy zgodzićsiętakże
z poglądem, iżmogąpodlegaćochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje
dotyczące umów zawartych i zrealizowanych na rzecz podmiotów niepublicznych oraz
dotyczące osób wskazanych przez wykonawcędo realizacji zamówienia. Aby jednak uznać
ww. informacje za stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa, w rozumieniu ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, podlegające w związku z powyższym ochronie,
konieczne jest wykazanie przez wykonawcę,że spełnione sąw odniesieniu do danych
informacji przesłanki, konieczne do uznania ich za tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Jednąz kluczowych zasad udzielania zamówieńpublicznych jest zasada jawności
postępowania (art. 8 ust. 1 Pzp). Podkreślićnależy, iżw celu zachowania zasady jawności
w prowadzonym postepowaniu zamawiający ma obowiązek weryfikacji dokonanego przez
wykonawców zastrzeżenia w trybie art. 8 ust. 3 Pzp, pod kątem jego zasadności. Badanie
powyższej kwestii jest obowiązkiem zamawiąjącego (vide: uchwała Sądu Najwyższego
z dnia 21 października 2005 r.(sygn. III CZP 74/05). Zamawiający może bowiem z woli
ustawodawcy ograniczyćdostęp do informacji wyłącznie w ustawowo określonych
przypadkach, a zatem aby móc skorzystaćz tego uprawnienia, zamawiający musi uprzednio
dokonaćpozytywnej oceny,że zaistniały okoliczności odpowiadające przypadkom
określonym w ustawie. Aby oceny takiej dokonaćw sposób rzetelny, zamawiający ma
obowiązek przeprowadzenia badania czy informacje objęte przez wykonawcęzastrzeżeniem
zakazu ich udostępnienia, stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 1
i 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. Nr. 47,
poz. 211 z późn. zm.). Wskazaćnależy, iżw powyższej kwestii wielokrotnie wypowiadał się
w orzeczeniach Sąd Najwyższy (tak wyrok SN z dnia 5 września 2001 r., I CKN 1159/00,
wyrok SN z dnia 3 października 2000 r., I CKN 304/00)
W przedmiotowym postępowaniu przeważająca częśćwniosków złożonych przez
wykonawców HP Polska sp. z o.o., DahliaMatic sp. z o.o., Oracle Polska sp. z o.o. oraz
lnfovide-Matrix S.A. została przez wykonawców utajniona.
Zamawiający wyjaśnił, iżnie wzywał wykonawców do wyjaśnienia zasadności
dokonanego zastrzeżenia odnośnie ujawnienia informacji, ponieważpolegał na
profesjonalizmie ww. przedsiębiorców. W związku z powyższym Izba uznała,że uwzględnienie w części omawianego zarzutu przez zamawiającego, jak również
oddalenie zarzutu w pozostałym zakresie, nie zostało przez zamawiającego dostatecznie
uzasadnione. Zamawiający dokonał raczej oceny powyższych informacji co do zasady,
podczas gdy jest zobowiązany zbadaćzasadnośćdokonanych zastrzeżeń, w szczególności
w oparciu o konkretne wyjaśnienia przedstawione przez wykonawców.
Izba wskazuje na marginesie,że powszechna praktyka zastrzegania przez
wykonawców niejednokrotnie całych tomów dokumentów informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, nie może byćuznana za prawidłową. Zauwazyćnależy,że zastrzeżeniu
podlegająinformacje, a tym samym elementy treści dokumentów składanych przez
wykonawcow we wnioskach (lub ofertach). Nie jest uzasadnione w związku z powyższym
zastrzeganie ujawnienia całości dokumentów wówczas, gdy tylko w części tego dokumentu
znajduje sięinformacja stanowiąca tajemnicęprzedsiębiorstwa. Przykładowo, w przypadku
uzasadnionego zastrzeżenia wartości zamówienia, nie zawsze zasadne będzie
nieujawnienie nazwy podmiotu lub terminu wykonania zamówienia lub teżinnych
okoliczności. W ramach wyjaśnieńwykonawcy powinni szczegółowo uzasadnićpodstawe do
uznania danych informacji za tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Wobec niedokonania przez zamawiającego zbadania skuteczności zgłoszonych
przez wykonawców HP Polska sp. z o.o., DahliaMatic sp. z o.o., Oracle Polska sp. z o.o.
oraz lnfovide-Matrix S.A. zastrzeżeńco do ujawnienia informacji zawartych w złożonych
wnioskach Izba uznała,że zamawiający przed ujawnieniem jakichkolwiek informacji,
objętych przez wykonawców klauzulątajemnicy przedsiębiorstwa, jest zobowiązany wezwać
wykonawców do przedstawienia konkretnych i szczegółowych wyjaśnieńw powyższym
zakresie.
Izba uznała, za uzasadniony zarzut dotyczący nieprawidłowej formy poświadczenia
za zgodnośćz oryginałem zobowiązańpodmiotow trzecich do udostępnienia zasobów na
rzecz Infovide Matrix S.A. złożonych we wniosku tego wykonawcy o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu.
Wykonawca lnfovide-Matrix S.A. w celu podwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu złożył następujące zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia na
jego rzecz zasobów w celu realizacji zamówienia:
-
zobowiązanie firmy Oracle Polska Sp. z o.o., które zostało złożone w formie
pisemnej, wraz z zobowiązaniem zostało złożone pełnomocnictwo dla osoby
podpisującej zobowiązanie w formie kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem
przez przedstawiciela lnfovide-Matrix S.A
-
zobowiązanie firmy DahliaMatic Sp. z o.o. na rzecz Strict Wise Sp. z o.o., które
zostało złożone w formie pisemnej, natomiast pełnomocnictwo dla osoby
podpisującej zobowiązanie zostało złożone w formie kopii poświadczonej za
zgodnośćz oryginałem przez przedstawiciela lnfovide-Matrix S.A.
-
zobowiązanie firmy HP Polska Sp. z o.o., które zostało złożone w formie pisemnej,
wraz z zobowiązaniem złożono kopiępełnomocnictwa dla osoby podpisującej
zobowiązanie poświadczonąza zgodnośćz oryginałem przez przedstawiciela
lnfovide-Matrix S.A.
-
zobowiązanie firmy Strict Wise Sp. z o.o. na rzecz lnfovide-Matrix S.A., które zostało
złożone w formie oryginału, wraz z zobowiązaniem złożono kopiępełnomocnictwa dla
osoby podpisującej zobowiązanie, poświadczonąza zgodnośćz oryginałem przez
przedstawiciela lnfovide-Matrix S.A.;
-
zobowiązanie firmy Fideltronik Zbigniew Fidelus wobec Strict Wise Sp. z o.o. -
załączono kopięzobowiązania potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem przez
przedstawiciela lnfovide-Matrix S.A.;
-
zobowiązanie firmy Exorigo Sp. z o.o. wobec Strict Wise sp. z o.o. - załączono kopię
potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem przez przedstawiciela lnfovide-Matrix S.A.
Zgodnie z treściąart. 26 ust. 2b Pzp, w celu udowodnienia zamawiającemu
dysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w przypadku korzystania
z zasobów podmiotów trzecich, ustawodawca przewidział dla zobowiązańpodmiotów
trzecich - formępisemną. Posiłkując sięprzepisem art. 14 Pzp zastosowanie znajdująw tym
zakresie przepisy kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 78 § 1 k.c., do zachowania pisemnej
formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie
obejmującym treśćoświadczenia woli (...). § 2 Oświadczenie woli złożone w postaci
elektronicznej opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy
pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu jest równoznaczne z oświadczeniem woli
złożonym w formie pisemnej.
W związku z powyższym, złożenie oryginału dokumentu zawierającego podpis osoby
pod treściąoświadczenia, spełnia wymóg formy pisemnej zobowiązania, określonej w art. 26
ust. 2b Pzp. Wykonawca zachował zatem wymaganąformępisemnązobowiązania,
w zakresie, w którym złożył oryginały pism. W przypadku zobowiązania firmy Fideltronik
Zbigniew Fidelus wobec Strict Wise Sp. z o.o. oraz zobowiązania firmy Exorigo Sp. z o.o.
wobec Strict Wise sp. z o.o. wykonawca złożył kopiępotwierdzonąza zgodność
z oryginałem przez odwołującego.
Izba uznała,że powyższe zobowiązania nie zostały złożone w wymaganej formie
pisemnej. W ocenie Izby, forma określona w art. 26 ust. 2b dotyczy zarówno zobowiązań
składanych przez podmiot trzeci na rzecz wykonawcy, jak i zobowiązańinnych podmiotów
do udostępnienia zasobów na rzecz podmiotu, który następnie udostępnia dane zasoby
wykonawcy. Izba nie odnosiła siędo kwestii dopuszczalności składania takich zobowiązań
wświetle art. 26 ust. 2b, gdyżkwestia ta nie była przedmiotem zarzutu odwołania.
Odnośnie formy pełnomocnictw, które Infovide Matrix S.A. złożył wraz
z
zobowiązaniami
innych
podmiotów
do
udostępnienia
wykonawcy
zasobów,
umocowujących osobępodpisującązobowiązanie do reprezentowania podmiotu trzeciego,
zauważyćnależy,że forma tych dokumentów nie jest określona w przepisach ustawy Pzp
i nie została określona przez zamawiajacego w ogłoszeniu o zamówieniu. W związku
z powyższym, dokument pełnomocnictwa złożony w formie kopii potwierdzonej przez
wykonawcęza zgodnośćz oryginałem nie stanowi naruszenia przepisów ustawy lub
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Pełnomocnictwo dla osoby, która złożyła
zobowiązanie w imieniu podmiotu trzeciego do udostępnienia wykonawcy zasobów nie jest
dokumentem objętym przepisami rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów,
a w związku z tym, do tego rodzaju dokumentu nie majązastosowania wprost przepisy
o formie dokumentów, o których mowa w tym rozporządzeniu.
Wświetle powyższego Izba nie stwierdziła naruszenia przepisu § 6 ust. 2 ww.
rozporządzenia w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Izba uznała natomiast,że zobowiązania podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów, złożone w formie kopii
poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcęnie spełniająwymogu formy
pisemnej, określonej w przepisie art. 26 ust. 2b. Jak wskazano powyżej, w odniesieniu do
dokumentu zobowiązania podmiotu trzeciego wymagana jest z mocy przepisu art. 26 ust. 2 b
forma pisemna, natomiast przepisy ww. rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów nie
majązastosowania do tego dokumentu.
Izba stwierdziła,że w przypadku, gdy zamawiający skorzystał jużz trybu uzupełniania
dokumentów lub oświadczeńw stosunku do ww. wykonawcy w zakresie dotyczącym
potwierdzenia spełniania warunku, o którym mowa w pkt III.2.3 ogłoszenia, nie jest możliwe
ponowne wezwanie wykonawcy do uzupelnienia tych dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
Pzp. Zamawiający zobowiązany jest zatem dokonaćoceny spełniania warunków udziału
w postepowaniu w odniesieniu do Infovie Matrix S.A. na podstawie dokumentów, które do
chwili obecnej zostały przez wykonawcęzłożone.
Odwolujący oświadczył na rozprawie, iżodstępuje od popierania zarzutu zaniechania
wykluczenia wykonawcy lnfovide Matrix S.A. z powodu niespełnienia warunków udziału
w postępowaniu, gdyżuzupełniony Wykaz osób i Wykaz referencji, potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu zostały podpisane przez osobęnieumocowaną
do złożenia powyższych dokumentów. W związku z powyższym, Izba nie rozpoznawała
niniejszego zarzutu.
Izba uznała,że stwierdzone naruszenia przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego
w odniesieniu do odwołujących sięwykonawców mogąmiećistotny wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, w szczególności skutkując zmianądokonanej przez
zamawiającego oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Powyzsze stanowi
o wypełnieniu sięprzesłanki, o której mowa w art. 192 ust. 2 Pzp, uzasadniającej
uwzględnienie odwołań, wniesionych przez Comarch S.A., Bull Polska Sp. z o.o. oraz
Asseco Poland S.A.
Biorąc pod uwagęustalony w toku postępowania stan rzeczy, Izba uwzględniła
rozpoznane łącznie odwołania, działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2, 3 i ust. 8 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp z uwzględnieniem postanowień§ 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 oraz § 6 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
. Przewodniczący: ………………………………
1.
uwzględnia odwołania w pkt A, B, C i nakazuje:
-
unieważnienie
czynności
oceny
spełniania
warunków
udziału
w postępowaniu i przyznania oceny spełniania tych warunków,
-
powtórzenie czynności badania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu oraz oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
w zakresie wskazanym w uzasadnieniu.
2.
kosztami postępowania obciąża Ministerstwo Finansów, Departament Finansów
Resortu, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych kwotęw wysokości 45 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści pięćtysięcy złotych zero groszy), w tym:
A.
kwotęw wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczonąprzez Comarch S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków
tytułem wpisu od odwołania, stanowiącego koszty postępowania odwoławczego,
B.
kwotęw wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczonąprzez Bull Polska sp. z o.o., ul. Suwak 3, 02-676 Warszawa,
tytułem wpisu od odwołania, stanowiącego koszty postępowania odwoławczego,
C.
kwotęw wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczonąprzez Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów
tytułem wpisu od odwołania, stanowiącego koszty postępowania odwoławczego,
2) dokonaćwpłaty:
A. kwoty w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Ministerstwo Finansów, Departament Finansów
Resortu, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa na rzecz Comarch S.A.,
Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków stanowiącej koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez stronęz tytułu wpisu od odwołania
i wynagrodzenia pełnomocnika,
B. kwoty w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Ministerstwo Finansów, Departament Finansów
Resortu, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa na rzecz Bull Polska sp.
z o. o., ul. Suwak 3, 02-676 Warszawa stanowiącej koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez stronęz tytułu wpisu od odwołania
i wynagrodzenia pełnomocnika,
C. kwoty w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Ministerstwo Finansów, Departament Finansów
Resortu, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa na rzecz Asseco Poland
S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów stanowiącej koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez stronęz tytułu wpisu od odwołania
i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zmianami), na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO/447/11
Sygn. akt: KIO/449/11
Sygn. akt: KIO/452/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Ministerstwo Finansów, Departament Finansów Resortu z siedzibą
w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu ograniczonego na „zakup usługi utrzymania oraz rozwoju Informatycznego
Systemu Obsługi Budżetu Państwa Trezor”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2011/S 2-003031 w dniu 5 stycznia 2011 r.
W dniu 22 lutego 2011 r zamawiający przekazał wykonawcom zawiadomienie
o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach ich
spełnienia. Zamawiający poinformował także w tym dniu o wykluczeniu Comarch S.A., Bull
Polska sp. z o.o. z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Sygn. akt: KIO/ 447/11
Wykonawca: Comarch S.A. z siedzibąw Krakowie wniósł odwołanie wobec:
-
wykluczenia odwołującego z postępowania, pomimo iżdokumenty złożone we
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu potwierdzająspełnianie
warunków udziału w postępowaniu;
-
z ostrożności procesowej – wobec zaniechania wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnieńi/lub do uzupełnienia wniosku;
-
zaniechania zaproszenia odwołującego do składania ofert;
-
zaniechania przyznania odwołującemu punktów, zgodnie z postanowieniami
ogłoszenia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów:
1.
art. 7 ust. 1 Pzp, przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców;
2.
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, przez wykluczenie odwołującego z postępowania;
3.
z ostrożności procesowej - art. 26 ust. 4 Pzp, przez zaniechanie wezwania
odwołującego do złożenia wyjaśnieńoraz art. 26 ust. 3 Pzp, przez zaniechanie
wezwania odwołującego do uzupełnienia wniosku;
4.
art. 51 ust. 1, ust. 1a i ust. 2 Pzp, przez nieprzyznanie odwołującemu punktów zgodnie
z postanowieniami ogłoszenia oraz niezaproszenie odwołującego do składania ofert.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie:
1.
unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego;
2.
powtórzenia czynności oceny wniosków z udziałem wniosku odwołującego;
3.
z ostrożności procesowej - wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnieńi/lub do
uzupełnienia wniosku;
4.
przyznania odwołującemu punktów zgodnie z postanowieniami ogłoszenia;
5.
zaproszenia odwołującego do składania ofert.
Zamawiający jako podstawęwykluczenia odwołujacego wskazał, iżzłożone
dokumenty nie potwierdzająspełniania warunku udziału w postępowaniu „wobec
niewykazania możliwości faktycznego polegania na zasobach innych podmiotów - CA
Consulting
S.A.
oraz
Tata
Consultancy
Service
LTD".
Zamawiający
wyjaśnił,że „W przypadku udostępniania zasobów przez Tata Consultancy Service LTD oświadczenie
w imieniu ww. podmiotu zostało podpisane przez osobęo nazwisku Atul Ki pełniącąfunkcję
„Country Manager" TCS Ltd Branch In Poland (TCS Ltd Oddział w Polsce). Zgodnie z wiedzą
Zamawiającego
wynikającą
z
informacji
o
ww.
podmiocie
zarejestrowanym
w Krajowym Rejestrze Sądowym, osoba o tym nazwisku nie jest uprawniona do jego
reprezentacji".
Odwołujący wyjaśnił,że p. Atul K. jest dyrektorem oddziału w Polsce -Country
Manager TCS Ltd Oddział w Polsce. Jest wpisany w Krajowym Rejestrze Sądowym firmy
Tata Consultancy Services Limited Spółka Akcyjna Oddział w Polsce o numerze KRS
0000294009 w pozycji „Osoby reprezentujące zagranicznego przedsiębiorcęw oddziale".
Tym samym jest uprawniony do składania wszelkich oświadczeńwoli w imieniu spółki TATA
Consultancy Services Ltd., w tym do składania i przyjmowania wszelkich oświadczeń
i dokumentów, w tym także wiążącego oświadczenia w zakresie udostępnienia osób
oddanych do dyspozycji.
Wskazał, iżzgodnie z przepisem art. 39 pkt 4 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r.
o Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz. U. z 2007 r., Nr 168, poz. 1186) w dziale 2 rejestru
przedsiębiorców zamieszcza sięnastępujące dane - „oznaczenie osoby upoważnionej przez
przedsiębiorcęzagranicznego do reprezentowania go w oddziale". Podobny zakres wpisu
wynika z § 108 pkt 4 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 21 grudnia 2000 r.
w sprawie szczegółowego sposobu prowadzenia rejestrów wchodzących w skład Krajowego
Rejestru Sądowego oraz szczegółowej treści wpisów w tych rejestrach (Dz. U. Nr 117, poz.
1237), zgodnie z którym „w rubryce czwartej - osoby reprezentujące zagranicznego
przedsiębiorcę". Oczywistym jest zatem, iżosoba wpisana jako „osoba reprezentująca
zagranicznego przedsiębiorcęw oddziale" posiada pełne uprawnienia do reprezentowania
tego przedsiębiorcy. Skoro p. Atul K. jest wpisany do rejestru sądowego - to jest on
uprawniony do reprezentacji TATA Consultancy Services Ltd, gdyżtylko osoby skutecznie
umocowane do takiej reprezentacji wpisuje siędo rejestru sądowego. Podkreślił, iżpowyższy
pogląd został potwierdzony wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 października
2009 r. KIO/UZP 1236/09 KIO/UZP 1237/09.
Dodatkowo odwołujący podniósł,że w przypadku powzięcia wątpliwości co do
zakresu reprezentacji p. Atula K., zamawiający powinien wezwaćodwołującego do złożenia
wyjaśnień, ewentualnie - do uzupełnienia wniosku o dokumenty wykazujące uprawnienie p.
Atula K. do reprezentowania Tata Consultancy Services Limited.
Podkreślił, iżw ogłoszeniu zamawiający nie wymagał dołączenia do wniosku
dokumentów, z których wynikaćmiałoby uprawnienie danej osoby do składania oświadczeń
w imieniu podmiotu użyczającego swoje doświadczenie.
Odwołujący wskazał, iżpowinien otrzymać100 punktów w wyniku oceny złożonego
wniosku, a w związku z tym powinien zostaćzaproszony do składania ofert.
Wykonawcy Asseco Poland S.A.,. HP Polska Sp. z o.o., DahliaMatic Sp. z o.o., Oracle
Polska Sp. z o.o. zgłosili przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Wykonawca ESAProject Sp. z o.o. zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego, wskazując, iżswój interes w przystąpieniu upatruje
w tym,że został wykluczony na tej samej podstawie prawnej, co odwołujący.
Sygn. akt: KIO/ 449/11
Wykonawca Bull Polska sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie wniósł odwołanie wobec czynności
wykluczenia go z udziału w postępowaniu oraz zaniechania zaproszenia do składania ofert.
Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 51 ust. 1 i 2 Pzp
oraz innych przepisów wymienionych w treści odwołania.
Wskazał, iżpunktacja policzona zgodnie z treściąSekcji IV.1.2) ogłoszenia o zamówieniu
zapewnia mu ulokowanie wśród pięciu wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu,
podlegających zaproszeniu do złożenia oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i czynności
wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu,
2.
powtórzenia czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
3.
powtórzenia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z uwzględnieniem
wniosku odwołującego.
Zamawiający wykluczył odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, gdyż„Wykonawca
nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu", ponieważnie wykazał możliwości
faktycznego polegania na zasobach innych podmiotów, gdyż„nie załączonożadnych dokumentów
potwierdzających uprawnienie do przekazania zasobów przez osoby, które podpisały ww. zobowiązania".
Odwołujący wyjaśnił,że kierując sięprzepisem art. 26 ust. 2b zdanie drugie Pzp oraz treścią
ogłoszenia o zamówieniu załączył do wniosku zobowiązania czterech podmiotów do udostępnienia
zasobów:
a)
AMG.net S.A. z siedzibąw Łodzi - w zakresie osób zdolnych do wykonania zamówienia;
b)
Bull S.A.S. z siedzibąw Les Clayes-sous-Bois, Francja - w zakresie wiedzy i doświadczenia,
potencjału technicznego oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia;
c)
DahliaMatic sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie - w zakresie wiedzy i doświadczenia, potencjału
technicznego oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia;
d)
SITRONICS IT z siedzibąw Kijowie, Ukraina - w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz osób
zdolnych do wykonania zamówienia.
Zgodnie z sekcjąIII.2.2) ogłoszenia o zamówieniu „Zdolnośćekonomiczna i finansowa" pkt 3,
„Jeżeli wykonawca wykazując spełnienie warunku, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, polega na zdolnościach finansowych i ekonomicznych innych podmiotów na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ww. ustawy, wymaga sięprzedłożenia informacji, o których mowa
w ust. 1 i 2 dotyczących tych podmiotów". Odwołujący wyjaśnił,że nie korzystał z zasobów podmiotów
trzecich w zakresie warunku, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp, w związku z czym ten punkt nie
miał do niego zastosowania.
Analogicznego wymagania, w przypadku zdolności technicznej wykonawców (sekcja III.2.3)
ogłoszenia), zamawiający nie postawił.
Odwołujący wskazał,że dokumenty potwierdzające umocowanie osób składających
„zobowiązania" podmiotu trzeciego w trybie art. 26 ust. 2b Pzp sąwtórnymi dokumentami w stosunku do
zobowiązańokreślonych w art. 26 ust. 2b Pzp, o których zamawiający mógł wspomniećw ogłoszeniu
o zamówieniu. W ogłoszeniu o zamówieniu nie zamieszczono wymogu załączenia do wniosku
o dopuszczenie do udziału w postepowaniu dokumentów potwierdzających umocowanie osób do
podpisania „zobowiązania". Brak załączenia tych dokumentów nie powinien zatem rodzićnegatywnych
konsekwencji w stosunku do wykonawcy w postaci automatycznego wykluczenia z udziału
w postępowaniu.
Ponadto, podstawąwykluczenia odwołującego były braki dokumentów umocowujących
sygnatariuszy zobowiązańw osobach prawnych SITRONICS IT, Bull SAS. i DahliaMatic sp. z o.o.,
podczas gdy odwołujący złożył analogiczne zobowiązanie czwartego podmiotu, tj. AMG.net S.A., które to
zobowiązanie zamawiający uznał.
Dodatkowo, zamawiający nie podjął procedury wyjaśniania treści ww. dokumentów w trybie
art. 26 ust. 4 Pzp lub wezwania do uzupełnienia dokumentów i oświadczeńw trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Odwołujący stwierdził, iżzamawiający ma prawożądaćudowodnienia,że osoby, które złożyły
zobowiązanie w imieniu podmiotów udostępniających swoje zasoby, miały stosowne umocowanie,
jednak powinien daćwykonawcom możliwośćwyjścia naprzeciw jegożądaniom.
Odwołujący zauważył,że przepis art. 26 ust. 3 Pzp wyodrębnia dokument pełnomocnictwa od
dokumentów i oświadczeńwymienionych w art. 25 ust. 1 Pzp, które podlegająuzupełnieniu. Stwierdził,że kierując sięregulacjąustawowąi ogłoszeniem o zamówieniu, przedłożył wymagane dokumenty
dowodzące,że posiada wiedzęi doświadczenie oraz dysponuje solidnym zespołem osób, zdolnym
wykonaćzamówienie.
Odwołujący wskazał,że celem przepisu art. 26 ust. 3 Pzp było wdrożenie postanowieńart. 47
ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE oraz zwiększenie konkurencyjności postępowań
o udzielenie zamówienia publicznego. Postanowienia te dopuszczająpoleganie wykonawcy przy
wykazywaniu spełniania warunków na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi powiązań. Podjęte przez zamawiającego w przedmiotowym postepowaniu
czynności prowadząnatomiast do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji, ponieważwyklucza się
wykonawcęzdolnego do realizacji zamówienia z powodu niezłożenia dokumentu, który nie jest
wymagany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w przepisach prawa.
Wykonawcy Asseco Poland S.A., HP Polska Sp. z o.o., DahliaMatic Sp. z o.o., Oracle
Polska Sp. z o.o. zgłosili przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Wykonawcy Comarch S.A., ESAProject Sp. z o.o. zgłosili przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, wskazując, iżich interes
w przystąpieniu polega na tym,że skoro zostali oni wykluczeni na tej samej podstawie
prawnej, co odwołujący, to uwzględnienie odwołania i powtórzenie oceny wniosków będzie
skutkowało przywróceniem równieżprzystępujących do postępowania.
Sygn. akt: KIO/ 452/11
Wykonawca Asseco Poland S.A. z siedzibąw Rzeszowie wniósł odwołanie wobec:
1)
zaniechania odtajnienia informacji zawartych we
wnioskach wykonawców
podlegających zaproszeniu do składania ofert, znajdujących sięna pozycji od 1 do 4,
dotyczących
warunków
udziału
w
postępowaniu,
a
niestanowiących
tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co stanowi
naruszenie art. 8 Pzp;
2)
uznania,że lnfovide-Matrix S.A. złożył dokumenty w formie zgodnej z ustawąPzp
i rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane,
w zakresie poświadczania za zgodnośćz oryginałem dokumentów wystawianych przez
podmioty, z których zasobów korzysta, co narusza § 6 ust. 2 ww. rozporządzenia w zw.
z art. 25 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp;
3) zaniechania wykluczenia wykonawcy lnfovide-Matrix S.A. z powodu niespełnienia
warunków udziału w postępowaniu z uwagi na złożenie dokumentów, potwierdzających ich
spełnianie, podpisanych przez osobęnieumocowaną, co narusza art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia
czynności
oceny
wniosków
o
dopuszczenie
do
udziału
w postępowaniu,
2) odtajnienia informacji niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa we wnioskach
wykonawców HP Polska sp. z o.o., DahliaMatic sp. z o.o., Oracle Polska sp. z o.o.,
lnfovide-Matrix S.A.,
3) wykluczenia lnfovide-Matrix sp. z o.o. z powodu niespełnienia warunków udziału
w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp lub ponowne przeliczenie
punktów należnych ww. wykonawcy bez uwzględnienia wiedzy i doświadczenia,
udostępnionych mu w trybie art. 26 ust. 2b Pzp z niedochowaniem formy wymaganej
prawem,
4) powtórzenia oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W
uzasadnieniu
zarzutu
utajnienia
informacji
niestanowiących
tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odwołujący
podniósł, iżbiorąc pod uwagęspecyfikęprzedmiotu zamówienia i postawione warunki
udziału w postępowaniu, przynajmniej częśćutajnionych we wnioskach wykonawców: HP
Polska sp. z o.o., DahliaMatic sp. z o.o., Oracle Polska sp. z o.o. oraz lnfovide-Matrix S.A.,
informacji nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Podkreślił, iżczęśćjawnątych wniosków stanowiąwyłącznie
dokumenty potwierdzające brak przesłanek do wykluczenia z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 Pzp, natomiast cała pozostała częśćwniosków została przez wykonawców
utajniona.
W ocenie odwołującego, nieprawdopodobne jest, aby wszystkie złożone wraz
z wnioskiem oświadczenia i dokumenty wszystkich ww. zakwalifikowanych wykonawców
podlegały utajnieniu. Przynajmniej częśćwykazanego przez tych wykonawców
doświadczenia mogła byćrealizowana w trybie ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
a informacje dotyczące wykonywania zamówieńna rzecz podmiotów publicznych (wraz
z referencjami wystawionymi przez te podmioty) nie mogąpodlegaćutajnieniu.
Ponadto, wykaz osób wraz z informacjami nt. wymaganych kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, zawarty we
wnioskach ww. wykonawców, nie powinien byćobjęty tajemnicąprzedsiębiorstwa, bowiem
liczba specjalistów legitymujących siętakimi wymaganiami jest na tyle duża, iżinformacja
taka nie stanowi jakiejkolwiek wartości handlowej lub organizacyjnej, a więc nie podlega
ochronie przed ujawnieniem.
Odwołujacy
wniósł
o
przeprowadzenie
przez
zamawiającego
czynności
wyjaśniających, jeśli sąone wymagane.
W zakresie zarzutu dotyczącego formy poświadczania za zgodnośćz oryginałem
dokumentów wystawianych przez podmioty, z których zasobów korzystająwykonawcy,
odwołujący wskazał,że zgodnie z § 6 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, dokumenty pochodzące od podmiotu uczestniczącego w realizacji
zamówienia, z którego zasobów korzysta wykonawca, powinny miećformęoryginału lub być
przez te podmioty poświadczone za zgodnośćz oryginałem.
Interpretacjętępotwierdza uzasadnienie do powyższego rozporządzenia znajdujące
sięna stronach Urzędu ZamówieńPublicznych, a także orzecznictwo KIO (wyrok z dnia
30 czerwca 2010 r. KIO/UZP 1161/10).
Tymczasem
we
wniosku
lnfovide-Matrix
S.A.
znalazły
się
następujące
nieprawidłowości:
a) Firma Fideltronik Zbigniew Fidelus udzieliła zobowiązania firmie Strict Wise Sp. z o.o. -
załączona kopia zobowiązania została potwierdzona za zgodnośćz oryginałem przez
przedstawiciela lnfovide-Matrix S.A., a nie przez przedstawiciela zobowiązującego się;
b) Firma DahliaMatic Sp. z o.o. udzieliła zobowiązania firmie Strict Wise Sp. z o.o. -
załączono oryginał oraz kopiępełnomocnictwa dla osoby podpisującej zobowiązanie,
potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem przez przedstawiciela lnfovide-Matrix S.A.,
a nie przez przedstawiciela zobowiązującego się;
c) Firma Exorigo Sp. z o.o. udzieliła zobowiązania firmie Strict Wise sp. z o.o. - załączono
kopiępotwierdzonąza zgodnośćz oryginałem przez przedstawiciela lnfovide-Matrix
S.A. a nie przez przedstawiciela zobowiązującego się;
d) Firma Oracle Polska Sp. z o.o. - załączono oryginał oraz kopiępełnomocnictwa dla
osoby podpisującej zobowiązanie, potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem przez
przedstawiciela lnfovide-Matrix S.A., a nie przez przedstawiciela zobowiązującego się;
e) Firma HP Polska Sp. z o.o. - załączono oryginał oraz kopiępełnomocnictwa dla osoby
podpisującej zobowiązanie potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem przez
przedstawiciela lnfovide-Matrix S.A., a nie przez przedstawiciela zobowiązującego się;
f) Firma Strict Wise Sp. z o.o. udzieliła zobowiązania firmie lnfovide-Matrix S.A.
załączono oryginał oraz kopiępełnomocnictwa dla osoby podpisującej zobowiązanie,
potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem przez przedstawiciela lnfovide-Matrix S.A.,
a nie przez przedstawiciela zobowiązującego się.
W związku z powyższym, przy kwalifikacji ww. wykonawcy, nie powinny byćbrane
pod uwagęzasoby udostępniane przez powyższe podmioty, a w przypadku, w którym przy
nieuwzględnieniu powyższych zasobów, wykonawca nie spełnia wymagańminimalnych,
określonych w ogłoszeniu, zamawiający powinien wykluczyćww. wykonawcęz udziału
w postępowaniu.
Odwołujący wskazał,że zamawiający skorzystał jużz trybu uzupełniania
dokumentów lub oświadczeńw stosunku do ww. wykonawcy w zakresie dotyczącym
warunku wiedzy i doświadczenia, a zatem nie jest możliwe ponowne wezwanie do
uzupełnienia wniosku w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Uzasadniając zarzut zaniechania wykluczenia lnfovide Matrix S.A. z powodu
niespełnienia warunków udziału w postępowaniu, gdyżuzupełniony Wykaz osób i Wykaz
referencji zostały podpisane przez osobęnieumocowanądo ich złożenia, odwołujący
wskazał,że do wniosku lnfovide-Matrix S.A. został załączony dokument zawierający
pełnomocnictwo udzielone przez Wiceprezesa Zarządu, uprawnionego do jednoosobowej
reprezentacji lnfovide-Matrix S.A., dla p. Tomasza W., uprawniające wyłącznie do
„podpisania i złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wniosku o
dopuszczeniu udziału w konkursie, oferty wstępnej, oferty, pracy konkursowej wraz z
załącznikami, której przedmiot nie przekracza wartości 2.000.000,00 (dwa miliony) złotych".
Tymczasem, zgodnie z punktem II.2.1 ogłoszenia o zamówieniu, całkowita wartość
zamówienia szacowana jest przez zamawiającego na sumę7 - 9 mln euro, a więc kwotę
znacznie większą, niżta, na którąopiewa ww. pełnomocnictwo.
Z powyższego wynika,że wszelkie oświadczenia, wnioski i informacje zawarte we
wniosku tego wykonawcy, podpisane przez p. Tomasza W. sąprawnie nieskuteczne i nie
powinny byćbrane pod uwagęprzez zamawiającego. Wświetle dokumentu z dnia 2 lutego
2011 r. sąto:
-
aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające,że lnfovide-Matrix S.A. nie zalega z opłaceniem podatków,
-
aktualne zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu UbezpieczeńSpołecznych
potwierdzające,że lnfovide-Matrix S.A. nie zalega z opłacaniem składek na
ubezpieczenia zdrowotne i społeczne,
-
aktualna informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 4-8 ustawy,
-
aktualna informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24
ust. 1 pkt 9 ustawy,
-
informacja banku potwierdzająca posiadanie przez lnfovide-Matrix S.A. zdolności
kredytowej w wysokości 6.000.000 zł,
-
wykaz wykonanych dostaw i usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia
warunku wiedzy i doświadczenia wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte
wykonane,
-
wykaz osób, które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia,
-
pisemne zobowiązanie innych podmiotów do oddania do dyspozycji lnfovide-Matrix
S.A. niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Wykonawcy: Infovide-Matrix S.A., HP Polska Sp. z o.o., DahliaMatic Sp. z o.o., Oracle
Polska Sp. z o.o. zgłosili przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Infovide-Matrix S.A. wskazał, iżwykaz usług i dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonanie zawierająinformacje dotyczące zamówieńrealizowanych na rzecz podmiotów
publicznych i niepublicznych stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa. Sąto informacje
handlowe, które nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej. W przypadku zamówień
realizowanych na rzecz podmiotów publicznych informacje te dotycząprzewidywanych
kosztów realizacji systemów informatycznych, które zostały zawarte w studiach
wykonalności. Ujawnienie tych informacji przed ogłoszeniem odpowiednich postępowań
o udzielenie zamówienia publicznego może naruszaćinteres zamawiających. Wykaz osób
zawiera natomiast informacje dotyczące kwalifikacji, doświadczenia, wykształcenia, a także
zakresu wykonywanych czynności, a zatem informacje, które majądla przystępującego
wartośćgospodarczą, którąwykonawca ma prawo chronić. Wyjaśnił, iżpodjął działania
w celu zachowania poufności ww. informacji, m.in. w umowach handlowych zawarte są
klauzule o obowiązku zachowania poufności, części ofert zostały zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa w innych postępowaniach, w umowach z osobamiświadczącymi pracęna
rzecz przystępującego zawarto odpowiednie klauzule.
Przystępujacy także wyjaśnił,że zarzuty dotyczące wad oświadczeńi dokumentów
złożonych we wniosku przystępujacego sąbezpodstawne, wynikająz nieuzasadnionych
ocen i poglądów odwołującego.
Wykonawcy: HP Polska Sp. z o.o. oraz DahliaMatic Sp. z o.o. wskazali zgodnie,że odwołujący nie wykazał w sposób wystarczający interesu w złożeniu odwołania, gdyż
nieodtajnienie wniosków nastąpiło zgodnie z brzmieniem art. 8 ust. 1 i 3 Pzp, a ponadto
odwołujący został także zakwalifikowany do etapu skladania ofert.
Oracle Polska Sp. z o.o. wskazał,że zastrzeżenie zakazu udostępniania informacji
dokonane przez wykonawcęstaje sięskuteczne dopiero w sytuacji, gdy zamawiający
w wyniku przeprowadzenia odpowiedniego badania pozytywnie przesądzi,że zastrzeżone
informacje mającharakter tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. W ocenie przystępującego, to wyłącznym prawem zamawiającego
jest stwierdzenie jakiego typu informacje na wniosek wykonawcy podlegająobjęciu tajemnicą
handlową. Wykonawca wskazał również,że informacja staje siętajemnicąprzedsiebiorstwa
wówczas, kiedy przedsiębiorca ma wolęby informacja ta pozostała tajemnicądla pewnych
kół odbiorców, konkurentów i wolętakąwyraził, poprzez złożenie stosowneggo
oświadczenia, a zamawiający uznał to za zasadne. Przystępujący wniósł także o oddalenie
wniosku odwołania o wykluczenie Infovide-Matrix S.A. Wskazał,że możliwość
poświadczania dokumentów za zgodnośćz oryginałem wynika z § 6 ust. 2 rozporządzenia
w sprawie rodzajów dokumentów. Ponadto, zdaniem przystępującego odwołujący nie
wykazał interesu w złożeniu odwołania, gdyżnie utracił możliwości uzyskania zamówienia.
Zamawiający złożył na rozprawie odpowiedzi na powyższe odwołania oraz wniósł
o oddalenie odwołań, jako niezasadnych.
W sprawie o sygn. akt KIO/ 447/11 wskazał,że we wniosku Comarch S.A. brak jest
elementu koniecznego do udowodnienia zamawiającemu,że odwołujący faktycznie
dysponuje niezbędnymi zasobami do realizacji zamówienia. Odwołujący, na wezwanie
zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, przedstawił dokument mający na celu
potwierdzenie,że będzie on dysponował zasobami firmy TATA Consultancy Services Ltd,
jednakże oświadczenie to nie zostało podpisane przez osobęupoważnionądo składania
oświadczeń, gdyżdo niego nie zostały dołączone odpowiednio dokumenty np. odpis z KRS,
pełnomocnictwo lub upoważnienie, z których wynikałoby wprost, iżosoba składająca
oświadczenie jest do tej czynności umocowana. Zamawiający podniósł,że dla ustalenia
skuteczności zobowiązania składanego przez inny podmiot niezbędne jest ustalenie,że umowa pomiędzy wykonawcąa tym podmiotem została skutecznie zawarta. Zamawiający
wyjaśnił,że nie mógł ponownie wezwaćodwołujacego do uzupełnienia dokumentów
w powyższym zakresie, gdyżdoszłoby do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający uznał
ponadto,że dokument zobowiązania nie podlega wyjaśnieniu, gdyżwyjaśnienie de facto
prowadziłoby do ponownego uzupełnienia dokumentu.
W sprawie o sygn. akt KIO/ 449/11 zamawiający wskazał,że odwołujący Bull Polska
Sp. z o.o. przedstawił dokumenty - zobowiązania podmiotów trzecich w sposób wadliwy,
gdyżdo nich nie zostały dołączone odpowiednie dokumenty np. odpis z KRS,
pełnomocnictwo lub upoważnienie, z których wynikałoby wprost, iżosoba składająca
oświadczenie jest do tej czynności umocowana. Dokumenty te nie zostały uzupelnione na
wezwanie zamawiającego. Zamawiający przyznał, iżpowyższe dotyczy także zobowiązania
firmy AMG.net S.A., które zostało złożone we wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, a pominiete przez zamawiającego w zawiadomieniu o wykluczeniu.
Zamawiający wyjaśnił,że nie mógł ponownie wezwaćodwołującego do uzupełnienia
dokumentów w powyższym zakresie, gdyżdoszłoby do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp.
Zamawiający uznał także,że dokument zobowiązania nie podlega wyjaśnieniu, gdyż
wyjaśnienie de facto prowadziłoby do uzupełnienia dokumentu. Zamawiający podkreślił,że wezwał wszystkich wykonawców do uzupelnienia dokumentów w tym samym dniu,
odpowiedni do braków wynikających ze złożonych wniosków, a zatem nie naruszył zasady
równego traktowania wykonawców.
W sprawie o sygn. akt KIO/452/11 zamawiający oświadczył, iżuznaje w części
zarzut
dotyczący
zaniechania
ujawnienia
informacji
niestanowiących
tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zawartych
w wykazach wykonanych dostaw i usług we wnioskach wykonawców: HP Polska sp. z o.o.,
DahliaMatic sp. z o.o., Oracle Polska Sp. z o.o., Infovide-Matrix S.A. w zakresie dokumentów
dotyczących umów zawartych w trybie ustawy Pzp. W pozstałym zakresie zamawiający
uznał,że informacje dotyczące umów zawartych z podmiotami niepublicznymi oraz osób
wskazanych przez wykonawców w wykazach stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa
i podlegająochronie.
Zamawiający wyjaśnił,że zgodnie z § 6 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajow
dokumentów wykonawca składający wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ma
możliwośćsamodzielnego potwierdzania za zgodnośćz oryginałem dokumentów
dotyczących polegania na zasobach innych podmiotów, zatem zarzut wobec Infovide-Matrix
S.A. należy uznaćza niezasadny.
Zamawiający wskazał,że pełnomocnictwo we wniosku Infovide-Matrix S.A. dla
p. W. jest prawidłowe, gdyżograniczenie kwotowe zawarte w treści pełnomocnictwa dotyczy
jedynie innych czynności, niżdokonane w przedmiotowym postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając załączonądo akt sprawy dokumentację
postępowania, jak równieżbiorąc pod uwagęwyjaśnienia stron oraz uczestników
postępowania złożone podczas rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołania wniesione przez Comarch S.A., Bull Polska Sp. z o.o., Asseco Poland S.A.
zasługująna uwzględnienie.
Zważywszy,że wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego
dotycząrozpoznawane odwołania, nastąpiło po dniu wejścia wżycie ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.
U. z 2009 r. Nr 223, poz.1778) w sprawie znajdujązastosowanie przepisy ustawy Pzp
w brzmieniu znowelizowanym.
Wobec braku stwierdzenia przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołań,
Izba przeprowadziła rozprawę, merytorycznie je rozpoznając.
Izba ustaliła,że odwołujący: Comarch S.A., Bull Polska Sp. z o.o., Asseco Poland
S.A. legitymująsięuprawnieniem do wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wykazali,że posiadająineres w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia orazże mogliby ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy
Pzp, wskazanych we wniesionych odwołaniach. W szczególności odwołujący Comarch S.A.
i Bull Polska Sp. z o.o. na skutek wykluczenia ponieśliby szkodęw wyniku pozbawienia ich
przez zamawiajacego możliwosci uzyskania zamówienia. Odwołujący Asseco Poland S.A.
pomimo,że został zakwalifikowany do etapu składania ofert, mógłby ponieśćuszczerbek
w wyniku zakwalifikowania także wykonawców, którzy nie spelniająwarunków udziału
w postępowaniu, a na skutek naruszenia zasady jawności postępowania odwołujący zostałby
pozbawiony możliwości weryfikacji tych informacji.
Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpili po stronie zamawiającego,
działając na podstawie art. 185 ust. 2 Pzp, wykonawcy: Asseco Poland S.A. w sprawach
o sygn. akt KIO/447/11,. KIO/449/11, HP Polska Sp. z o.o. w sprawach o sygn. akt
KIO/447/11,. KIO/449/11, KIO/452/11, DahliaMatic Sp. z o.o. w sprawach o sygn. akt
KIO/449/11, KIO/452/11, Infovide-Matrix S.A. w sprawie o sygn. akt KIO/452/11.
Izba stwierdziła,że wykonawca Oracle Polska Sp. z o.o. nieskutecznie zgłosił swoje
przystąpienia w sprawach o sygn. akt KIO/447/11, KIO/449/11, KIO/452/11, gdyżnastapiło to
po upływie terminu wynikającego z art. 185 ust. 2 Pzp. Zgodnie z tym przepisem,
przystapienie wnosi sięw formie pismnej lub elektronicznej opatrzonej bezpiecznym
podpisem elektronicznym weryfikowalnym za pomocąważnego kwalifikowanego certyfikatu,
w terminie 3 dni od daty wezwania przez zamawiającego do przystąpienia. Wykonawca
zgłosił przystąpienia faksem w dniu 10 marca 2011 r., natomiast w formie pisemnej
przystąpienia wpłynęły do Prezesa KIO w dniu 15 marca 2011 r. Biorąc pod uwagę,że zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia w dniu 5 marca 2011 r. ustawowy
termin na zgłoszenie przystapienia nie został w tym przypadku zachowany.
Izba uznała,że wykonawca Comarch S.A. zgłaszający przystąpienie po stronie
odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO/449/11 oraz ESAProject Sp. z o.o. - w sprawach
o sygn. akt KIO/447/11 i KIO/449/11, nie wykazali interesu w przystąpieniu po stronie
odwołującego w ww. sprawach. Wykonawcy wskazywali, iżzostali wykluczeni na tej samej
podstawie prawnej, a zatem rozstrzygnięcie odwołańna korzyśćodwołujących powinno
w konsekwencji skutkowaćrównieżwobec przystępujących zmianąoceny wniosków
w wyniku powtórzenia tej czynności przez zamawiającego. Izba zwazyła,że przystąpienie
jest zgłaszane do odwołania w zakresie zarzutów iżądańpodniesionych w odwołaniu,
ażadne z odwołań, do których przystapili ww. wykonawcy, nie zawierażądania przywrócenia
Comarch S.A. lub ESAPrjekt Sp. z o.o. do postępowania, ani teżzarzutów dotyczących
czynności wykluczenia tych wykonawców. Zatem rozstrzygnięcie odwołańna korzyść
odwołujących nie może wywołaćwprost skutków wobec wykonawców, którzy zgłosili swoje
przystapienia w zakresie ich sytuacji w postępowaniu. Izba uwzględniła w powyższym
zakresie opozycje zgłoszonąprzez zamawiającego.
Sygn. akt: KIO/ 447/11
Izba stwierdziła,że uzasadniony jest zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp, przez wykluczenie odwołującego – Comarch S.A. z udziału w postępowaniu. Zasadny
jest przy tym zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp, przez zaniechanie wezwania
odwołującego do złożenia wyjaśnieńdotyczących zobowiązania firmy TATA Consultancy
Service LTD oraz CA Consulting S.A. Nie ma natomiast podstaw by uznać,że zamawiający
naruszył przepis art. 26 ust. 3 Pzp, przez zaniechanie wezwania odwołującego do
uzupełnienia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Zamawiajacy stosownie do art. 25 ust. 1 i art. 48 ust. 2 pkt 7 Pzp podał w ogłoszeniu
o zamówieniu informacjęo oświadczeniach i dokumentach, jakie majądostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W pkt III.2.3 ogłoszenia „Zdolnośćtechniczna. Informacje i formalnosci konieczne do
dokonania oceny spełniania wymogów” zamawiający wskazał: w ppkt 3,że zgodnie
z postanowieniami art. 26 ust. 2b Pzp, wykonawca może polegaćna wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. W ppkt 4 natomiast wymagał złożenia dokumentu: „Pisemne zobowiązanie inych
podmiotów do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, o ile dotyczy.”
Odwołujący we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie złożył
wymaganych oświadczeńi dokumentów w celu potwierdzenia spełniania ww. warunków
udziału w postępowaniu. W dniu 27 stycznia 2011 r. został wezwany przez zamawiającego
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp „do uzupełnienia wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu w zakresie dokumentów wskazanych w sekcji III.2.3 ogłoszenia
o zamówieniu”. W odpowiedzi na wezwanie, w dniu 2 lutego 2011 r. odwołujący przedłożył
do wniosku zobowiązanie firmy TATA Consultancy Service LTD z dnia 14 stycznia 2011 r.
podpisane przez p. Atul K. – Country Menager TCS Ltd Branch in Poland (TCS Ltd Oddział
w Polsce), a także zobowiązanie CA Consulting S.A. z dnia 13 stycznia 2011 r. do
udostępnienia odwołującemu zasobów na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia,
podpisane przez prezesa zarządu Spółki oraz prokurenta.
W danym stanie faktycznym Izba uznała,że zamawiający w sposób nieuzasadniony
wykluczył odwołującego z postępowania, uznając, iżzłożone dokumenty nie potwierdzają
spełnia warunku udziału w postepowaniu, o którym mowa w sekcji III.2.3 ogłoszenia, z tego
powodu,że wykonawca nie załączył do ww. zobowiązańżadnych dokumentów
potwierdzających uprawnienie do przekazania zasobów przez osoby, które podpisały ww.
zobowiązania.
Zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp wykonawca, wykazując spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, może polegaćna wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych
do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Zgodnie z zacytowanym wyżej przepisem, zobowiązanie podmiotu do udostępnienia zasobów
jest dokumentem wskazanym przez ustawodawcęjedynie przykładowo, o czymświadczy użycie zwrotu
„w szczególności”. Wskazany dokument należy uznaćjednocześnie za dokument, który spełnia wymóg
przepisu co do obowiązku udowodnienia zamawiającemu przez wykonawcę, iżbędzie on dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Zwrot „w szczególności” wskazuje także,że ustawodawca pozostawił wykonawcy swobodęw zakresie decyzji co do rodzaju dokumentów, które
składa zamawiającemu w celu udowodnienia wymaganych w tym przepisie okoliczności. Jest to
uprawnienie wykonawcy nadane mu mocąprzepisu ustawy, a wobec powyższego, wykonawcy nie
można pozbawićtego uprawnienia ani go ograniczyćw wyniku zawarcia w ogłoszeniu o zamówieniu (lub
specyfikacji istotnych warunków zamówienia) odmiennych postanowień. Zamawiający nie może zatem
ograniczyćprawa wykonawcy do samodzielnego wyboru dokumentów, jakie złoży w celu wykazania,że będzie dysponował wymaganymi zasobami, udostępnionymi mu przez podmiot trzeci.
Wświetle powyższego należy także uznać,że zamawiający nie może mocąswojego
postanowienia, zawartego w ogłoszeniu, wymagaćwyłącznie złożenia - zobowiązania podmiotu trzeciego
do udostępnienia wykonawcy zasobów w celu wykazania określonych w art. 26 ust. 2b okoliczności,
a nawet pomimo zawarcia takiego postanowienia w ogłoszeniu, wykonawca może korzystać
z przysługującego mu prawa z mocy przepisu ustawy Pzp. Na mocy tego przepisu zamawiający musi
respektowaćto prawo wykonawcy.
Przepis art. 26 ust. 2b Pzp, wymieniając „zobowiązanie” jako dokument, który „w szczególności”
może byćzłożony w celu udowodnienia zamawiającemu,że wykonawca będzie dysponoiwał
niezbędnymi zosobami, nie określa obowiązku załączenia przez wykonawcędo tego zobowiązania
jakichkolwiek dodatkowych oświadczeńbądźdokumentów, w tym potwierdzających umocowanie osoby
podpisujacej ww. dokument do reprezentowania danego podmiotu, jak np. pełnomocnictwa,
upoważnienia lub odpisu z KRS.
Zauważyćnależy,że ustawa Pzp ze szczgólnąuwagątraktuje kwestie dotyczące uprawnienia
zamawiającego dożądania od wykonawców oświadczeńi dokumentów. Zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp
zamawiający możeżądaćjedynie niezbędnych dokumentów, a wymagane dokumenty musi wskazać
w ogłoszeniu o zamówieniu, siwz lub zaproszeniu do składania ofert. Katalog dokumentów, których możeżądaćzamawiający jestściśle określony w przepisach ustawy Pzp i przepisach rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane
(Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Przepisy ustawy i ww. rozporządzenia wykonawczego, wydanego na
podstawie art. 25 ust. 2 Pzp, nie pozostawiajązatem zamawiającemu swobody w powyższym zakresie,
co w szczególności ma na celu zapewnienie zachowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jedynie w przypadkach
określonych w § 1 ust. 2 i 3 ww. rozporządzenia zamawiający możeżądaćod wykonawców złożenia
dokumentów dotyczących podmiotów udostępniających zasoby, w zakresie określonym w tych
przepisach.
W ocenie Izby, wświetle przedstawionych powyżej regulacji, zamawiający nie możeżądaćani
wprost w ogłoszeniu lub siwz, ani teżw sposób dorozumiany, pełnomocnictw, upowaznieńlub odpisów
z KRS podmiotów składających zobowiązanie, gdyżdożądania tych dokumentów nie uprawnia
zamawiającegożaden przepis ustawy Pzp ani rozporządzenia w sprawie radzajów dokumentów.
Podkreślićnależy także,że z treści przepisu art. 26 ust. 2b Pzp, określającej obowiązek
wykonawcy udowodnienia zamawiającemu,że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, nie wynika obowiązek złożenia pełnomocnictw, upoważnieńlub KRS, potwierdzających
umocowanie, osób podpisujących dane zobowiązanie, do reprezentacji danego podmiotu. Trzeba
zauważyćprzy tym,że „zobowiązanie” dotyczy stosunku prawnego łaczacego wykonawcęz podmiotem
trzecim, a zatem zamawiający nie jest stronątego stosunku. Ponadto, nawet w przypadku działania
osoby podpisującej zobowiązanie bez umocowania lub z przekroczeniem umocowania taka czynność
prawna dotknięta jest jedynie sankcjątzw. bezskuteczności zawieszonej i może byćkonwalidowana na
podstawie art. 103 i 104 k.c.
Zwrócićtrzeba uwagętakże na fakt,że ustawa Pzp (art. 26 ust. 3) wyodrębnia dokument
pełnomocnictwa od dokumentów i oświadczeńwymienionych w art. 25 ust. 1 Pzp. Dokumenty
stwierdzajace umocowanie osoby do dokonania czynności prawnej nie mogąbyćuznane za dokumenty
składane w celu potwierdzenia spełniania wrunków udziału w postępowaniu. W ocenie Izby, przepis
art. 26 ust. 2b należy interpretowaćściśle, a zatem należy przyjąć,że gdyby takie dokumenty były
wymagane na mocy tego przepisu, to niewątpliwie zostałyby w tym przepisie wskazane.
Jak wskazano w „Omówieniu najważniejszych zmian w przepisach ustawy Prawo zamówień
publicznych wprowadzonych ustawami z 2009 r. ( Prawo zamowieńpublicznych po zmianach z 2009 r.
pod redakcjąJacka Sadowego, publikacja UZP, Warszawa 2010) „W przypadku wykazywania
spełniania warunków udziału w postepowaniu poprzez odwoływanie siędo potencjału podmiotów
trzecich w zakresie sytuacji finansowej, potencjału technicznego (np. sprzętu) czy teżosób zdolnych do
realizacji zamówienia za wystarczające może byćuznane zobowiązanie podmiotu trzeciego do
udostępnienia odpowiednich zasobów na rzecz wykonawcy.”
W ocenie Izby nie budzi wątpliwości,że zobowiąznie podmiotu trzeciego do
udostępnienia wykonawcy zasobów lub inne dokuemnty (np. umowa, potwierdzenie
zawarcia umowy itp.), które wykonawca może złożyć, zgodnie z art. 26 ust. 2b, w celu
udowodnienia zamawiającemu okoliczności dysponowania zasobami, jest dokumentem
składanym w celu potwierdzenia spełniania warunkow udziału w postępowaniu, o których
mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp. Podstawa złożenia ww. dokumentów wynika wprost
z ustawy Pzp, a nie z przepisów rozporządzenia w sprawie dokumentów. Sąto zatem
dokumenty, które podlegająuzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp oraz mogąpodlegać
wyjaśnieniu w trybie art. 26 ust. 4 Pzp.
Reasumując, w ocenie Izby, wszelkie wątpliwości co do prawidłowości reprezentacji
podmiotu trzeciego w złożonym przez wykonawcęzobowiązaniu tego podmiotu do
udostępnienia zasobów lub teżw jakimkolwiek innym dokumencie złożonym przez
wykonawcęna potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 26 ust. 2b, podlegają
wyjaśnieniu w trybie art. 26 ust. 4 Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający zaniechał wyjaśnienia treści
zobowiązańzłożonych w ramach uzupełnienia dokumentów przez odwołującego, w zakresie
powziętych wątpliwości co do umocowania osoby p. Atul K. do reprezentacji firmy TATA
Consultancy Services Ltd, do czego był zobowiązny na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp.
Oceniając złożone przez odwołującego na rozprawie dowody, w tym kopięodpisu
z KRS firmy TATA Consultancy Services Limited Spółka Akcyjna Oddział w Polsce z dnia
15 września 2010 r. i 7 marca 2011 r., pełnomocnictwo ogólne z dnia 6 października 2006r.
oraz pełnomocnictwo z dnia 30 marca 2010r. Izba uznała,że odwołujący wyjaśnił zaistniałe
wątpliwości co do prawidłowści umocowania p. Atul K. wpisanego w Krajowym Rejestrze
Sądowym firmy TATA Consultancy Services Limited Spółka Akcyjna Oddział w Polsce
o numerze KRS 0000294009 w pozycji „Osoby reprezentujące zagranicznego przedsiębiorcę
w oddziale". Ze złozonych przez odwołującego pełnomocnictw wynika,że osoba ta jest
uprawniona do składania wszelkich oświadczeńwoli w imieniu spółki TATA Consultancy
Services Ltd., w tym do składania i przyjmowania wszelkich oświadczeńi dokumentów,
a tym samym także oświadczenia w zakresie udostępnienia osób oddanych do dyspozycji
odwołującemu.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp Izba stwierdzila,że zarzut ten
jest niezasadny. Uwzględniając zasadęjednokrotnego wzywania wykonawców do
uzupełnienia dokumentów, zamawiający nie był zobowiązny ponownie wzywać
odwołujacego do ich uzupełnienia w celu potwierdzenia spełniania warunkówq udziału
w postępowaniu. Ponadto, jak Izba wskazała powyżej, dokumenty pełnomocnictwa,
upoważnienia lub odpis z KRS, jako dokumenty, które nie były wymagane, nie mogły
podlegaćuzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Biorąc pod uwagępowyższe, Izba uznała,że odwołujący nie podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. W konsekwencji należało uznać,że nastąpilo naruszenie
także art. 51 ust. 1a Pzp, przez nieprzyznanie odwołującemu punktów w zakresie oceny
spełniania warunków udziału w postepowaniu, stosownie do postanowieńogłoszenia.
Izba uznała ponadto,że stwierdzone naruszenie przez zamawiajacego przepisow
ustawy Pzp, przy ocenie spełniania warunków udziału w postepowaniu, stanowi zarazem
naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Sygn. akt: KIO/ 449/11
Izba uznała,że uzasadniony jest zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 24 ust. 2
pkt 4 Pzp, w wyniku wykluczenia odwołującego Bull Polska Sp. z o.o. z udziału
w postępowaniu z powodu niewykazania przez odwołującego spełniania warunków udziału
w postępowaniu, na tej podstawie,że wykonawca nie wykazał możliwości faktycznego polegania na
zasobach innych podmiotów w związku z niezałączeniemżadnych dokumentów potwierdzających
uprawnienie do przekazania zasobów przez osoby, które podpisały złożone zobowiązania.
W zakresie uzasadnienia odnośnie podstaw uwzględnienia przez Izbępowyższego zarzutu
w pełni zachowuje aktualnośćuzasadnienie przedstawione powyżej - w odniesieniu do analogicznego
zarzutu zawartego w odwołaniu wniesionym przez Comarch S.A. Wobec powyższego Izba uznała za
niecelowe powtarzanie powyższej argumentacji.
Odwołujący załączył do wniosku zobowiązania czterech podmiotów do udostępnienia zasobów:
a)
AMG.net S.A. z siedzibąw Łodzi - w zakresie osób zdolnych do wykonania zamówienia;
b)
Buli S.A.S. z siedzibąw Les Clayes-sous-Bois, Francja - w zakresie wiedzy i doświadczenia,
potencjału technicznego oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia;
c)
DahliaMatic sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie - w zakresie wiedzy i doświadczenia, potencjału
technicznego oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia;
d)
SITRONICS IT z siedzibąw Kijowie, Ukraina - w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz osób
zdolnych do wykonania zamówienia.
Brak załączenia do ww. zobowiązańdokumentów w postaci pełnomocnictw, upoważnień,
odpisów z KRS dotyczących podmiotów trzecich w sytuacji, gdy zamawiający nieżądał tych dokumentów
w ogłoszeniu, a jednocześnieżaden przepis ustawy Pzp, ani teżrozporządzenia wykonawczego nie
zobowiązuje wykonawcy do ich złożenia, nie może rodzićnegatywnych konsekwencji w stosunku do
wykonawcy w postaci automatycznego wykluczenia z udziału w postępowaniu. Zamawiający ma
obowiązek, w przypadku zaistnienia watpliwości co do braku należytego umocowania osoby, która
podpisała zobowiązanie w imieniu podmiotu trzeciego, do wezwania wykonawcy do przedstawienia
wyjaśnieńw tym zakresie w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, której to czynności zamawiajacy zaniechał.
Izba uznała, na podstawie złożonych na rozprawie przez odwołującego dokumentów:
wyciąg z PPROPiOS – przedsiębiorców dla firmy Sitronis Informacyjne Technologie Ukraina
prywatna Spółka Akcyjna, w języku ukraińskim wraz z tłumaczeniem na język polski, kopie
odpisu z KRS dla AMG.net S.A. z dnia 21 grudnia 2010 r., pełnomocnictwo z dnia 6 stycznia
2011
r.
udzielone
p.
Michałowi
B.
i
Lechowi
M.
przez
DahliaMatic
Sp.
z o.o., odpis pełny z KRS spółki DahliaMatic Sp. z o.o. z dnia 16 marca 2011 r.,
pełnomocnictwo z dnia 11 stycznia 2011 r. udzielone przez Bull SAS p. Pierre B., wyciąg z
KBiS, wpis do Rejestru Handlu i Spółek dla spółki BULL SAS wydany przez KancelarięSądu
Gospodarczego w Wersalu oraz umowa spółki z tłumaczeniem na język polski, a także
„fragment spotkania jedynego akcjonariusza z dnia 1 września 2010 r. spółki Bull SAS”,
iżkwestionowane przez zamawiającego zobowiązania zostały złożone przez osoby
prawidłowo umocowane do ich złożenia.
Wskazane przez odwołującego pominięcie przez zamawiającego oceny dokumentu złożonego
we wniosku – zobowiązania do udostępnienia na rzecz odwołującego zasobów przez AMG.net S.A. -
należy uznaćza błąd zamawiającego. Zamawiający przyznał na rozprawie, iżomyłkowo dokument ten
nie został uwzględniony w informacji o wykluczeniu. Nie sposób zatem przyjąć,że zamawiający uznał ten
dokument za prawidłowy, na co wskazywał odwołujący przedstawiając swojąargumentację..
Izba nie stwierdziła naruszenia wobec odwołującego przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, przez
zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów. W badanym postepowaniu
zamawiajacy nie miał podstaw do wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, które nie były
wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu i do których złożenia nie zobowiazuje wykonawcyżaden przepis
ustawy Pzp. Zgodzićsięnależy także z zamawiającym,że powtórne wezwanie do uzupełnienia
oświadczeńi dokumentow na potwierdzenie spelniania danych warunków, skoro nastąpiło wcześniej, nie
jest dopuszczalne. Podkreślenia wymaga okoliczność,że wykonawca, który nie składa we wniosku
wymaganych oświadczeńi dokumentów przyjmuje ryzyko, iżdokumenty, które zostanązłożone
w wyniku wezwania do uzupelnienia, zawierające błędy, nie ebędąpodlegały ponownemu uzupełnieniu.
Biorąc pod uwagępowyższe,odwołujący nie podlega wykluczeniu na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. W konsekwencji Izba uznała,że nastąpilo naruszenie także art. 51
ust. 1a Pzp, przez nieprzyznanie odwołującemu punktów w ramach oceny spelniania
warunkow udzialu w postępowaniu, stosownie do postanowieńogłoszenia.
Izba nie ropozonawała zarzutu, dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp przez niezachowanie
w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w wyniku skierowania
przez zamawiającego do odwołującego oraz wykonawcy Sygnity S.A. wezwania do uzupełnienia
dokumentów o różnej, pod względem szczególowości, treści. Zarzut ten nie został zawarty
w odwołaniu, a zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp, Izba nie może orzekaćco do zarzutów niezawartych
w odwołaniu.
Sygn. akt: KIO/ 452/11
Odnosząc siędo zarzutu zaniechania czynności odtajnienia informacji, zawartych we
wnioskach wykonawców podlegających zaproszeniu do składania ofert, znajdujących sięna
pozycjach od 1 do 4, dotyczących warunków udziału w postępowaniu, a niestanowiących
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co
stanowi naruszenie art. 8 Pzp, Izba wzięła pod uwagę, iżzarzut powyższy został w części
uwzględniony przez zamawiającego. Zamawiający złożył stosowne oświadczenie
w odpowiedzi na odwołanie oraz potwierdził je w toku rozprawy. Zamawiający uznał
powyższy zarzut w odniesieniu do zaniechania ujawnienia informacji niestanowiących
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
zawartych w wykazach wykonanych dostaw i usług we wnioskach wykonawców: HP Polska
sp. z o.o., DahliaMatic sp. z o.o., Oracle Polska Sp. z o.o., Infovide-Matrix S.A. w zakresie
dokumentów dotyczących umów zawartych w trybie ustawy Pzp. W pozostałym zakresie
zamawiający uznał,że informacje dotyczące umów zawartych z podmiotami niepublicznymi
oraz osób wskazanych w wykazach stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa i podlegają
ochronie.
Sprzeciw wobec częściowego uwzględnienia tego zarzutu zgłosili wykonawcy, którzy
przystapili do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie zamawiającego.
Izba uznała,że chociażprzepisy ustawy Pzp, w szczegolności art. 186 ust. 3 i 4 Pzp, nie
przeiwdująprawa przystępujących do wniesienia sprzeciwu wobec częściowego
uwzględnienia zarzutu przez zamawiajacego, to w ocenie Izby, prawa do ochrony własnych
interesów przez wykonawców przystępujących po stronie zamawiającego w takim
przypadku, musząbyćzagwarantowane. Izba nie jest związana uwzględniem zarzutu przez
zamawiającego i rozpoznaje zarzut, biorąc pod uwagętakże stanowiska przystępujących
przedstawione w zakresie zgodnym ze zgłoszonymi przystąpieniami.
W ocenie Izby, stanowisko zamawiającego odnoszące siędo powyższego zarzutu co
do zasady jest słuszne. Wświetle ugruntowanego orzecznictwa KIO informacje dotyczace
umów zrealizowanych na rzecz zamawiających, które zostały zawarte w trybie ustawy Pzp,
jako dostępne publicznie, stosownie do przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 r.
o dostępie do informacji publicznej (Dz.U. Nr 112, poz.1198 z późn. zmianami), nie mogą
byćuznane za tajemnicęprzedsiębiorstwa i podlegaćzastrzeżeniu przez wykonawcę
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Co do zasady należy zgodzićsiętakże
z poglądem, iżmogąpodlegaćochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje
dotyczące umów zawartych i zrealizowanych na rzecz podmiotów niepublicznych oraz
dotyczące osób wskazanych przez wykonawcędo realizacji zamówienia. Aby jednak uznać
ww. informacje za stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa, w rozumieniu ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, podlegające w związku z powyższym ochronie,
konieczne jest wykazanie przez wykonawcę,że spełnione sąw odniesieniu do danych
informacji przesłanki, konieczne do uznania ich za tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Jednąz kluczowych zasad udzielania zamówieńpublicznych jest zasada jawności
postępowania (art. 8 ust. 1 Pzp). Podkreślićnależy, iżw celu zachowania zasady jawności
w prowadzonym postepowaniu zamawiający ma obowiązek weryfikacji dokonanego przez
wykonawców zastrzeżenia w trybie art. 8 ust. 3 Pzp, pod kątem jego zasadności. Badanie
powyższej kwestii jest obowiązkiem zamawiąjącego (vide: uchwała Sądu Najwyższego
z dnia 21 października 2005 r.(sygn. III CZP 74/05). Zamawiający może bowiem z woli
ustawodawcy ograniczyćdostęp do informacji wyłącznie w ustawowo określonych
przypadkach, a zatem aby móc skorzystaćz tego uprawnienia, zamawiający musi uprzednio
dokonaćpozytywnej oceny,że zaistniały okoliczności odpowiadające przypadkom
określonym w ustawie. Aby oceny takiej dokonaćw sposób rzetelny, zamawiający ma
obowiązek przeprowadzenia badania czy informacje objęte przez wykonawcęzastrzeżeniem
zakazu ich udostępnienia, stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 1
i 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. Nr. 47,
poz. 211 z późn. zm.). Wskazaćnależy, iżw powyższej kwestii wielokrotnie wypowiadał się
w orzeczeniach Sąd Najwyższy (tak wyrok SN z dnia 5 września 2001 r., I CKN 1159/00,
wyrok SN z dnia 3 października 2000 r., I CKN 304/00)
W przedmiotowym postępowaniu przeważająca częśćwniosków złożonych przez
wykonawców HP Polska sp. z o.o., DahliaMatic sp. z o.o., Oracle Polska sp. z o.o. oraz
lnfovide-Matrix S.A. została przez wykonawców utajniona.
Zamawiający wyjaśnił, iżnie wzywał wykonawców do wyjaśnienia zasadności
dokonanego zastrzeżenia odnośnie ujawnienia informacji, ponieważpolegał na
profesjonalizmie ww. przedsiębiorców. W związku z powyższym Izba uznała,że uwzględnienie w części omawianego zarzutu przez zamawiającego, jak również
oddalenie zarzutu w pozostałym zakresie, nie zostało przez zamawiającego dostatecznie
uzasadnione. Zamawiający dokonał raczej oceny powyższych informacji co do zasady,
podczas gdy jest zobowiązany zbadaćzasadnośćdokonanych zastrzeżeń, w szczególności
w oparciu o konkretne wyjaśnienia przedstawione przez wykonawców.
Izba wskazuje na marginesie,że powszechna praktyka zastrzegania przez
wykonawców niejednokrotnie całych tomów dokumentów informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, nie może byćuznana za prawidłową. Zauwazyćnależy,że zastrzeżeniu
podlegająinformacje, a tym samym elementy treści dokumentów składanych przez
wykonawcow we wnioskach (lub ofertach). Nie jest uzasadnione w związku z powyższym
zastrzeganie ujawnienia całości dokumentów wówczas, gdy tylko w części tego dokumentu
znajduje sięinformacja stanowiąca tajemnicęprzedsiębiorstwa. Przykładowo, w przypadku
uzasadnionego zastrzeżenia wartości zamówienia, nie zawsze zasadne będzie
nieujawnienie nazwy podmiotu lub terminu wykonania zamówienia lub teżinnych
okoliczności. W ramach wyjaśnieńwykonawcy powinni szczegółowo uzasadnićpodstawe do
uznania danych informacji za tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Wobec niedokonania przez zamawiającego zbadania skuteczności zgłoszonych
przez wykonawców HP Polska sp. z o.o., DahliaMatic sp. z o.o., Oracle Polska sp. z o.o.
oraz lnfovide-Matrix S.A. zastrzeżeńco do ujawnienia informacji zawartych w złożonych
wnioskach Izba uznała,że zamawiający przed ujawnieniem jakichkolwiek informacji,
objętych przez wykonawców klauzulątajemnicy przedsiębiorstwa, jest zobowiązany wezwać
wykonawców do przedstawienia konkretnych i szczegółowych wyjaśnieńw powyższym
zakresie.
Izba uznała, za uzasadniony zarzut dotyczący nieprawidłowej formy poświadczenia
za zgodnośćz oryginałem zobowiązańpodmiotow trzecich do udostępnienia zasobów na
rzecz Infovide Matrix S.A. złożonych we wniosku tego wykonawcy o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu.
Wykonawca lnfovide-Matrix S.A. w celu podwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu złożył następujące zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia na
jego rzecz zasobów w celu realizacji zamówienia:
-
zobowiązanie firmy Oracle Polska Sp. z o.o., które zostało złożone w formie
pisemnej, wraz z zobowiązaniem zostało złożone pełnomocnictwo dla osoby
podpisującej zobowiązanie w formie kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem
przez przedstawiciela lnfovide-Matrix S.A
-
zobowiązanie firmy DahliaMatic Sp. z o.o. na rzecz Strict Wise Sp. z o.o., które
zostało złożone w formie pisemnej, natomiast pełnomocnictwo dla osoby
podpisującej zobowiązanie zostało złożone w formie kopii poświadczonej za
zgodnośćz oryginałem przez przedstawiciela lnfovide-Matrix S.A.
-
zobowiązanie firmy HP Polska Sp. z o.o., które zostało złożone w formie pisemnej,
wraz z zobowiązaniem złożono kopiępełnomocnictwa dla osoby podpisującej
zobowiązanie poświadczonąza zgodnośćz oryginałem przez przedstawiciela
lnfovide-Matrix S.A.
-
zobowiązanie firmy Strict Wise Sp. z o.o. na rzecz lnfovide-Matrix S.A., które zostało
złożone w formie oryginału, wraz z zobowiązaniem złożono kopiępełnomocnictwa dla
osoby podpisującej zobowiązanie, poświadczonąza zgodnośćz oryginałem przez
przedstawiciela lnfovide-Matrix S.A.;
-
zobowiązanie firmy Fideltronik Zbigniew Fidelus wobec Strict Wise Sp. z o.o. -
załączono kopięzobowiązania potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem przez
przedstawiciela lnfovide-Matrix S.A.;
-
zobowiązanie firmy Exorigo Sp. z o.o. wobec Strict Wise sp. z o.o. - załączono kopię
potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem przez przedstawiciela lnfovide-Matrix S.A.
Zgodnie z treściąart. 26 ust. 2b Pzp, w celu udowodnienia zamawiającemu
dysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w przypadku korzystania
z zasobów podmiotów trzecich, ustawodawca przewidział dla zobowiązańpodmiotów
trzecich - formępisemną. Posiłkując sięprzepisem art. 14 Pzp zastosowanie znajdująw tym
zakresie przepisy kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 78 § 1 k.c., do zachowania pisemnej
formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie
obejmującym treśćoświadczenia woli (...). § 2 Oświadczenie woli złożone w postaci
elektronicznej opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy
pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu jest równoznaczne z oświadczeniem woli
złożonym w formie pisemnej.
W związku z powyższym, złożenie oryginału dokumentu zawierającego podpis osoby
pod treściąoświadczenia, spełnia wymóg formy pisemnej zobowiązania, określonej w art. 26
ust. 2b Pzp. Wykonawca zachował zatem wymaganąformępisemnązobowiązania,
w zakresie, w którym złożył oryginały pism. W przypadku zobowiązania firmy Fideltronik
Zbigniew Fidelus wobec Strict Wise Sp. z o.o. oraz zobowiązania firmy Exorigo Sp. z o.o.
wobec Strict Wise sp. z o.o. wykonawca złożył kopiępotwierdzonąza zgodność
z oryginałem przez odwołującego.
Izba uznała,że powyższe zobowiązania nie zostały złożone w wymaganej formie
pisemnej. W ocenie Izby, forma określona w art. 26 ust. 2b dotyczy zarówno zobowiązań
składanych przez podmiot trzeci na rzecz wykonawcy, jak i zobowiązańinnych podmiotów
do udostępnienia zasobów na rzecz podmiotu, który następnie udostępnia dane zasoby
wykonawcy. Izba nie odnosiła siędo kwestii dopuszczalności składania takich zobowiązań
wświetle art. 26 ust. 2b, gdyżkwestia ta nie była przedmiotem zarzutu odwołania.
Odnośnie formy pełnomocnictw, które Infovide Matrix S.A. złożył wraz
z
zobowiązaniami
innych
podmiotów
do
udostępnienia
wykonawcy
zasobów,
umocowujących osobępodpisującązobowiązanie do reprezentowania podmiotu trzeciego,
zauważyćnależy,że forma tych dokumentów nie jest określona w przepisach ustawy Pzp
i nie została określona przez zamawiajacego w ogłoszeniu o zamówieniu. W związku
z powyższym, dokument pełnomocnictwa złożony w formie kopii potwierdzonej przez
wykonawcęza zgodnośćz oryginałem nie stanowi naruszenia przepisów ustawy lub
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Pełnomocnictwo dla osoby, która złożyła
zobowiązanie w imieniu podmiotu trzeciego do udostępnienia wykonawcy zasobów nie jest
dokumentem objętym przepisami rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów,
a w związku z tym, do tego rodzaju dokumentu nie majązastosowania wprost przepisy
o formie dokumentów, o których mowa w tym rozporządzeniu.
Wświetle powyższego Izba nie stwierdziła naruszenia przepisu § 6 ust. 2 ww.
rozporządzenia w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Izba uznała natomiast,że zobowiązania podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów, złożone w formie kopii
poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcęnie spełniająwymogu formy
pisemnej, określonej w przepisie art. 26 ust. 2b. Jak wskazano powyżej, w odniesieniu do
dokumentu zobowiązania podmiotu trzeciego wymagana jest z mocy przepisu art. 26 ust. 2 b
forma pisemna, natomiast przepisy ww. rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów nie
majązastosowania do tego dokumentu.
Izba stwierdziła,że w przypadku, gdy zamawiający skorzystał jużz trybu uzupełniania
dokumentów lub oświadczeńw stosunku do ww. wykonawcy w zakresie dotyczącym
potwierdzenia spełniania warunku, o którym mowa w pkt III.2.3 ogłoszenia, nie jest możliwe
ponowne wezwanie wykonawcy do uzupelnienia tych dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
Pzp. Zamawiający zobowiązany jest zatem dokonaćoceny spełniania warunków udziału
w postepowaniu w odniesieniu do Infovie Matrix S.A. na podstawie dokumentów, które do
chwili obecnej zostały przez wykonawcęzłożone.
Odwolujący oświadczył na rozprawie, iżodstępuje od popierania zarzutu zaniechania
wykluczenia wykonawcy lnfovide Matrix S.A. z powodu niespełnienia warunków udziału
w postępowaniu, gdyżuzupełniony Wykaz osób i Wykaz referencji, potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu zostały podpisane przez osobęnieumocowaną
do złożenia powyższych dokumentów. W związku z powyższym, Izba nie rozpoznawała
niniejszego zarzutu.
Izba uznała,że stwierdzone naruszenia przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego
w odniesieniu do odwołujących sięwykonawców mogąmiećistotny wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, w szczególności skutkując zmianądokonanej przez
zamawiającego oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Powyzsze stanowi
o wypełnieniu sięprzesłanki, o której mowa w art. 192 ust. 2 Pzp, uzasadniającej
uwzględnienie odwołań, wniesionych przez Comarch S.A., Bull Polska Sp. z o.o. oraz
Asseco Poland S.A.
Biorąc pod uwagęustalony w toku postępowania stan rzeczy, Izba uwzględniła
rozpoznane łącznie odwołania, działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2, 3 i ust. 8 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp z uwzględnieniem postanowień§ 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 oraz § 6 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
. Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
