rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-03-18
rok: 2011
data dokumentu: 2011-03-18
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO/457/11
KIO/457/11
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Agata Mikołajczyk, Aneta Mlącka Protokolant: Przemysław Łaciński
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Agata Mikołajczyk, Aneta Mlącka Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 4 marca 2011 r. przez konsorcjum firm: Egis Poland Sp. z o.o. 02-670 Warszawa,
ul. Puławska 182, EGIS ROUTE-Scetauroute S.A. Oddział w Polsce, 02-670 Warszawa,
ul. Puławska 182 występujący w imieniu EGIS ROUTE-Scetauroute S.A. z siedzibą we
Francji, wobec czynności podjętych w postępowaniu prowadzonym przez Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, 03-808 Warszawa, ul.
Mińska 25
w dniu 4 marca 2011 r. przez konsorcjum firm: Egis Poland Sp. z o.o. 02-670 Warszawa,
ul. Puławska 182, EGIS ROUTE-Scetauroute S.A. Oddział w Polsce, 02-670 Warszawa,
ul. Puławska 182 występujący w imieniu EGIS ROUTE-Scetauroute S.A. z siedzibą we
Francji, wobec czynności podjętych w postępowaniu prowadzonym przez Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, 03-808 Warszawa, ul.
Mińska 25
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża konsorcjum firm: Egis Poland Sp. z o.o. 02-670
Warszawa, ul. Puławska 182, EGIS ROUTE-Scetauroute S.A. Oddział w Polsce, 02-
670 Warszawa, ul. Puławska 182 występujący w imieniu EGIS ROUTE-Scetauroute
S.A. z siedzibą we Francji i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych,
w poczet kosztów postępowania odwoławczego wpis w wysokości 15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczony przez konsorcjum firm:
Egis Poland Sp. z o.o. 02-670 Warszawa, ul. Puławska 182, EGIS ROUTE-
Scetauroute S.A. Oddział w Polsce, 02-670 Warszawa, ul. Puławska 182
występujący w imieniu EGIS ROUTE-Scetauroute S.A. z siedzibą we Francji.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO/457/11
U z a s a d n i e n i e
W
postępowaniu
prowadzonym
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
przez
zamawiającego – GeneralnąDyrekcjęDróg Krajowych i Autostrad na zarządzanie projektem
unijnym w zakresie budowy drogi krajowej nr S7 o parametrach drogi ekspresowej na
odcinku koniec obwodnicy Radomia – granica województwa mazowieckiego w tym pełnienie
nadzoru nad realizacją robót (znak sprawy: 55/2010), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym
Wspólnot Europejskich z dnia 1 czerwca 2010 r., 2010/S 104-158256, wobec czynności
unieważnienia postępowania, w dniu 4 marca 2011 r. wykonawca konsorcjum firm: Egis
Poland Sp. z o.o. oraz EGIS ROUTE – Scetauroute S.A. Oddział w Polsce wniosło do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (sygn. akt KIO/457/11). Kopia odwołania
została przekazana zamawiającemu w dniu 4 marca 2011 r. Informacjęo czynności
stanowiącej podstawędo wniesienia odwołania, odwołujący powziął z treści informacji o
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy, przekazanej
odwołującemu w dniu 22 lutego 2011 r.
Odwołujący zakwestionował stanowisko zamawiający, który w uzasadnieniu decyzji o
unieważnieniu postępowania wskazał na mającąwypełniaćprzesłankęz art. 93 ust. 1 pkt 6
ustawy okolicznośćprzyjęcia uchwałąRady Ministrów z dnia 25 stycznia 2011 r. nowego
programu wieloletniego dla rozwoju sieci dróg krajowych, który inwestycjęobjętą
postępowaniem umieścił na liście inwestycji, które mogązostaćrozpoczęte do 2013 r., ale
na które nie ma zapewnionego finansowania (załącznik nr 1a do Programu). Rozpoczęcie
inwestycji uzależnione zostało od uzyskania oszczędności pozwalających na sfinansowanie
zadania albo uzyskania akceptacji Rady Ministrów dla przekroczenia ustalonego w Planie
limitu 82,8 mld zł. na realizacjęwszystkich inwestycji objętych Planem. Odwołujący wskazał
na rozumienie interesu publicznego prezentowane w orzecznictwie arbitrażowym oraz sądów
powszechnych, jak równieżTrybunału Konstytucyjnego, utożsamianego z potrzebami ogółu,
określonej społeczności czy grupy mieszkańców charakteryzującej sięjakąśwspólnącechą.
Za interes publiczny należy uznawaćkorzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć
służących ogółowi w zakresie zadańciążących na administracji rządowej oraz
samorządowej, realizowanych w drodzeświadczenia usług powszechnie dostępnych,
związanych np. z ochronązdrowia, oświaty, kultury, porządku publicznego (uchwała TK z
dnia 12 marca 1997 r., sygn. akt W 8/96). Tak rozumianym interesem publicznym w
niniejszej sprawie jest wybudowanie drogi krajowej Nr S7, przy czym realizacja tego zadania
leży zarówno w interesie ogółu osób korzystających z dróg, jak i w interesie społeczności
lokalnej miasta Radomia, dla której brak wskazanego odcinka drogi wiąże sięze
zwiększeniem ruchu drogowego na drogach przebiegających przez miasto. Istnienie tego
interesu jest niezależne od dysponowania przez podmiot odpowiedzialny za budowędrógśrodkami finansowymi na jego realizację. Stąd, utrata przez zamawiającegośrodków na
sfinansowanie zadania nie oznacza jeszcze sama w sobie,że kontynuowanie postępowania,
czy teżzawarcie umowy, nie leży w interesie publicznym. Odwołujący wskazał na istotę
planów wieloletnich, które powinny wspierać, a nie zastępowaćrealizacjęwydatków
publicznych ujętych w budżecie państwa. Mająone odrębny od budżetu państwa, status
prawny, a realizacja rzeczowa i finansowa programu wieloletniego nie jest objęta reżimem
gospodarki budżetowej. Przywołania przez zamawiającego uchwała Rady Ministrów nie
może w sposób władczy przesądzaćo wysokości wydatków z budżetu Państwa, czy
odpowiednio jednostki budżetowej, jest ona bowiem jedynie planem działańrządu i nie mażadnej mocy wiążącej. Zamawiający w dacie ogłoszenia postępowania posiadałśrodki na
realizacjęinwestycji i nie wskazał nażadnąnadzwyczajnąsytuację, która zmuszałaby go do
przesunięciaśrodków. W tej sytuacji nie mógł znaleźćzastosowania równieżprzepis art. 93
ust. 1a Pzp. Wskazuje na niebezpieczeństwo sankcjonowania praktyki zamawiającego, który
zwlekając z zawarciem umowy z wybranym wykonawcą(jak miało to miejsce w
przedmiotowej sprawie) mógłby zwalniaćsięz odpowiedzialności za niewywiązanie sięze
swojego zobowiązania. Nie może byćuznane za szczególny przypadek uzasadniający
unieważnienie postępowania, zmiana polityki finansowej Państwa. Wykonawcy nigdy nie
mogliby miećpewności, czy zamawiający nie unieważni postępowania z uwagi chociażby na
zmianępolityki rządu, będącąprzykładowo wynikiem zmian układu sił politycznych.
Zamawiający od wyboru oferty odwołującego, co nastąpiło 20 września 2010 r. zwlekał z
zawarciem umowy, co wskazuje na przyczynęleżącąpo stronie zamawiającego, która nie
może uzasadniaćunieważnienia postępowania.
W oparciu o zgromadzony materiał dowodowy, w tym w szczególności uchwałęnr
10/2011 Rady Ministrów z dnia 25 stycznia 2011 r., Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła.
Odwołanie będące przedmiotem rozpoznania wniesione zostało do Krajowej Izby
Odwoławczej na zasadach obowiązujących po wejściu wżycie przepisów ustawy z dnia 2
grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo
zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778), a
zatem do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej majązastosowanie przepisy ustawy
Pzp w brzmieniu znowelizowanym.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania. W związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy PrZamPubl, Izba rozpoznała odwołanie na
rozprawie. W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 ustawy PrZamPubl, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. W związku z czynnościąunieważnienie postępowania odwołujący,
którego ofertęzamawiający wcześniej uznał za najkorzystniejszą, utracił możliwość
wykonania zamówienia. Doprowadziło to do powstania szkody po stronie tego wykonawcy w
postaci poniesionych kosztów związanych z przygotowaniem oferty i udziałem w
postępowaniu, a także utratąkorzyści, z jakimi wiązało sięuzyskanie zamówienia.
Zarzut podniesiony przez odwołującego sprowadza siędo oceny prawidłowości
decyzji zamawiającego, który uznał, iżwystąpiła istotna zamiana okoliczności powodująca,że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
czego nie można było wcześniej przewidzieći na tej podstawie unieważnił postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy).
W niniejszej sprawie, zamawiający dokonał wyboru oferty odwołującego we wrześniu
2010 r. jednak nie zawarł z wykonawcąumowy i w dniu 22 lutego 2011 r. unieważnił
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu swojej decyzji
zamawiający wskazał na uchwalenie przez RadęMinistrów nowego programu wieloletniego
dla rozwoju sieci dróg krajowych na lata 2011 – 2015, który został dostosowany do
aktualnych możliwości finansowych Państwa oraz wyznaczonych limitów finansowych na
realizacjęzadańinwestycyjnych. Zamawiający na rozprawie złożyły do akt sprawy pismo
zawierające jego odpowiedźna odwołanie wraz z załączonymi dokumentami, w tym między
innymi uchwałąNr 10/2011 Rady Ministrów z dnia 25 stycznia 2011 r. W oparciu o treść
uchwały, Izba ustaliła, iżustanowiony w niej program wieloletni ma byćrealizowany od dnia
1 stycznia 2011 do dnia 31 grudnia 2015 r. Uchwała zaczęła obowiązywaćz dniem jej
podjęcia. Uchwała uchyliła poprzedniąuchwałęRady Ministrów nr 163/2007 z dnia 25
września 2007 r. w sprawie ustanowienia programu wieloletniego pod nazwą„Program
Budowy Dróg Krajowych na lata 2008-2012”, obowiązującąw dacie wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. W nowym Programie przedmiotowa inwestycja została
przesunięta z zadańwskazanych do realizacji (załącznik nr 1) do zadańpriorytetowych,
których realizacja może sięrozpocząćdo 2013 (poz. 11 załącznika 1a). W Programie
przewidziano możliwośćrealizacji zadańobjętych załącznikiem nr 1a po uzyskaniu
oszczędności, na skutek kolejnych rozstrzygnięćprzetargów, ostatecznego rozliczenia i
zamknięcia finansowania inwestycji oddawanych do użytku lub w wyniku decyzji Rady
Ministrów akceptującej przekroczenie ustalonego limitu 82,8 mld zł., przewidzianego dla
zadańinwestycyjnych, których budowa rozpocznie siędo 2013 r. (str. 17 Programu). W
konsekwencji nowych założeńProgramu, zamawiający powziął wiedzę, iżwykonanie
zamówienia będzie godzićw interes publiczny, jakim jest zapewnie zrównoważonego
budżetu państwa i może powodowaćniecelowe wydanieśrodków finansowych, co mogłoby
wiązaćsięz wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym. Zamawiający wskazał, iżod chwili
powzięcia informacji o kształcie nowego Programu, podjął czynności zmierzającego do jego
realizacji, w tym prowadzi działania związane z zakończeniem postępowań, dla których nowy
Program nie zapewnia finansowania. Takie postępowanie stanowi dbałośćo finanse
publiczne i powinno wymiernie przyczynićsiędo obniżenia długu publicznego. W interesie
publicznym leży troska o bezpieczeństwo finansów publicznych, której przejaw stanowi
realizacja założeńProgramu Budowy Dróg Krajowych na lata 2011-2015 (str. 3 informacji o
unieważnieniu
postępowania
z
dnia
22.02.2011,
nr
pisma:
GDDKiA-
O/WA/R.2?S.C./110/2011).
Mająna uwadze ustalony stan faktyczny, Izba uznała, iżodwołanie nie zasługiwało
na uwzględnienie.
Spór pomiędzy stronami nie dotyczył stanu faktycznego, lecz jego oceny pod
względem wypełnienia przesłanek do unieważnienia postępowania wskazanych w art. 93
ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Wskazany przepis stanowi, iż
zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna
zmiana okoliczności powodująca,że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia
nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Dla
zastosowania dyspozycji wskazanej normy konieczne jest łączne spełnienie wskazanych w
niej przesłanek, a mianowicie: wystąpienie istotnej zmiany okoliczności, powodującej,że
prowadzenie postępowania lub wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, a także
brak możliwości wcześniejszego przewidzenia wystąpienia tej okoliczności. Pomiędzy tymi
przesłankami musi zachodzićzwiązek przyczynowo-skutkowy. Należy zauważyć, iż
ustawodawca mówiąc o wpływie wystąpienia okoliczności na interes publiczny odnosi jąnie
tylko do czynności zamawiającego w postępowaniu ale równieżdo wykonania zamówienia,
czyli osiągnięcia jego celu. To w ocenie Izby przesądza o możliwości unieważnienia
postępowania o zamówienie równieżpo wyborze oferty najkorzystniejszej, czyli po
zakończeniu czynności procedury przetargowej, zgodnie z nowądefinicjąpostępowania
zawartąw art. 2 ppkt 7a ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Mając powyższe na uwadze,
bez znaczenia dla ustalenia wypełnienia przesłanek określonych w art. 93 ust. 1 pkt 6
ustawy, pozostaje zwłoka zamawiającego w zawarciu umowy z wybranym wykonawcą. Nie
zmienia ona bowiem charakteru okoliczności, której wystąpienie skłoniło zamawiającego do
unieważnienia postępowania.
Izba uznała, iżuchwalenie nowego Programu Budowy Dróg Krajowych i Autostrad na
lata 2011-2015, stanowiło istotnązmianęokoliczności, której wcześniej nie można było
przewidzieć. Zamawiający wszczynając przedmiotowe postępowanie działał w oparciu o
obowiązujący wówczas akt normatywny, realizując wskazane w nim zadanie przewidziane
wówczas do realizacji. W związku ze zmianąProgramu dokonanąuchwałąRady Ministrów z
dnia 25 stycznia 2011 r., realizacja przedmiotowego zadania została uzależniona od
uzyskania oszczędności przy realizacji zadańobjętych załącznikiem nr 1 lub uzyskania
decyzji Rady Ministrów akceptującej przekroczenie limituśrodków przewidzianych dla całego
Programu. W ocenie Izby, nie mażadnego uzasadnienia dla twierdzenia odwołującego, iż
wystąpienie tej okoliczności było możliwe do przewidzenia. Poza gołosłownym twierdzeniem,
odwołujący nie przedstawiłżadnego dowodu na poparcie tej tezy. Równieżczynności
zamawiającego, który dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, wskazująna jego zamiar
realizacji tego zadania. Także wskazywana przez odwołującego okolicznośćustalenia zasad
współpracy z wykonawcąpo wyborze oferty najkorzystniejszej, potwierdza przypuszczenie,
iżzamawiający nie miał wiedzy o mającej nastąpićw przyszłości zmianie Programu, czy też
o zakresie tych zmian. Decyzja o zmianie celów inwestycyjnych Ministerstwa Infrastruktury
nie była podejmowania przez zamawiającego, który jedynie realizuje założenia przyjęte
przez RadęMinistrów w uchwale i które sądla zamawiającego wiążące. Mając powyższe na
uwadze Izba uznała, iżzmiana okoliczności w postępowaniu nie była możliwa wcześniej do
przewidzenia przez zamawiającego. Hipotetyczna możliwośćzmiany polityki rządu zawsze
istnieje, co jednak nie może prowadzićdo wniosku o możliwości przewidzenia jej
konkretnego kształtu. Dopiero wiążące decyzje, jakąw przedmiotowej sprawie była uchwała
Rady Ministrów, pozwalająna stwierdzenie wystąpienia zmiany okoliczności. Nie budziło
wątpliwości Izby, iżzmiana Programu Budowy Dróg Krajowych i Autostrad na lata 2011-
2015, miała wpływ na celowośćrealizacji przedmiotowej inwestycji. Zmiana Programu
spowodowała, iżrealizacja przedmiotowego zadania została wstrzymana do momentu
uzyskania oszczędności w ramachśrodków przewidzianych w Krajowym Funduszu
Drogowym na kwotę82,8 mld zł począwszy od 2010 r. Przy takich założeniach zawarcie
umowy z wykonawcą, wiązałoby sięz naruszeniem Programu, gdyżna obecnąchwilęnie
ma możliwości potwierdzenia istnienia oszczędności na inwestycjach objętych załącznikiem
nr 1, jak równieżnie ma wiedzy co do ewentualnej decyzji Rady Ministrów akceptującej
przekroczenie ustalonego limituśrodków przeznaczonych w Krajowym Funduszu Drogowym
oraz budżecie państwa na ten cel. Ostatniąprzesłanką, od której spełnienia ustawodawca
uzależnia możliwośćunieważnienia postępowania, stanowi brak interesu publicznego w
prowadzeniu postępowania lub wykonania umowy. Tezy przywoływane przez odwołującego
były prawidłowe, jednak nie odnosiły siędo okoliczności związanych z przedmiotowym
zamówieniem. Stwierdzenie istnienia lub braku spełnienia przesłanek do unieważnienia
postępowania, wymaga każdorazowo odniesienia siędo okoliczności, w jakich zamawiający
dokonał unieważnienia postępowania. W przedmiotowej sprawie Izba uznała za logiczne i
spójne stanowisko zamawiającego, który wskazywał na potrzebęszerszego spojrzenia na
interes publiczny z uwzględnieniem sytuacji finansowej państwa i możliwości realizacji
przedsięwzięć. Przyjęcie stanowiska odwołującego, prowadziłoby do zaprzeczenia istoty
gospodarowaniaśrodkami publicznymi i realizacji założeńpolityki rządu, który
odpowiedzialny jest za bezpieczeństwo finansowe państwa. Korzyści, z jakimi wiązałoby się
wykonanie przedmiotowej inwestycji wżaden sposób nie należy przedkładaćnad interes
publiczny, jakim jest zapewnienie stabilności finansowej państwa. Izba w całości przyjmuje
argumentacjęzamawiającego, w której wskazuje, iż„nie jest możliwe zrealizowanie
wszystkich inwestycji w zakresie infrastruktury drogowej w jednym czasie choćnie budzi
wątpliwości,że ich wykonanie mieści sięw szeroko pojmowanym interesie publicznym.
Celem określenia priorytetów przygotowane sąprogramy budowy dróg i autostrad, które
pozwalająna wykonanie takich inwestycji, które dla ogółu społeczeństwa przyniosąkorzyści,
o których mowa m.in. w uchwale Trybunału Konstytucyjnego”. Zgodnie z uchwałą
przytoczonąprzez odwołującego „za interes publiczny należy bez wątpienia uznawać
korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięćsłużących ogółowi w zakresie zadań
ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodzeświadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochronązdrowia, oświaty,
kultury, porządku publicznego” (uchwała TK z dnia 12 marca 1997 r., sygn. W/96).
Podsumowując, Izba wskazuje, iżw interesie publicznym leży unieważnienie
przedmiotowego postępowania, gdyżumożliwi to realizacjęcelów przyjętych przez rząd w
zakresie rozwoju infrastruktury drogowej, możliwych do udźwignięcia przez budżet państwa.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iżzamawiający w sposób zgodny z ustawą
dokonał unieważnienia postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, a zatem odwołanie należało oddalić.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża konsorcjum firm: Egis Poland Sp. z o.o. 02-670
Warszawa, ul. Puławska 182, EGIS ROUTE-Scetauroute S.A. Oddział w Polsce, 02-
670 Warszawa, ul. Puławska 182 występujący w imieniu EGIS ROUTE-Scetauroute
S.A. z siedzibą we Francji i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych,
w poczet kosztów postępowania odwoławczego wpis w wysokości 15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczony przez konsorcjum firm:
Egis Poland Sp. z o.o. 02-670 Warszawa, ul. Puławska 182, EGIS ROUTE-
Scetauroute S.A. Oddział w Polsce, 02-670 Warszawa, ul. Puławska 182
występujący w imieniu EGIS ROUTE-Scetauroute S.A. z siedzibą we Francji.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO/457/11
U z a s a d n i e n i e
W
postępowaniu
prowadzonym
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
przez
zamawiającego – GeneralnąDyrekcjęDróg Krajowych i Autostrad na zarządzanie projektem
unijnym w zakresie budowy drogi krajowej nr S7 o parametrach drogi ekspresowej na
odcinku koniec obwodnicy Radomia – granica województwa mazowieckiego w tym pełnienie
nadzoru nad realizacją robót (znak sprawy: 55/2010), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym
Wspólnot Europejskich z dnia 1 czerwca 2010 r., 2010/S 104-158256, wobec czynności
unieważnienia postępowania, w dniu 4 marca 2011 r. wykonawca konsorcjum firm: Egis
Poland Sp. z o.o. oraz EGIS ROUTE – Scetauroute S.A. Oddział w Polsce wniosło do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (sygn. akt KIO/457/11). Kopia odwołania
została przekazana zamawiającemu w dniu 4 marca 2011 r. Informacjęo czynności
stanowiącej podstawędo wniesienia odwołania, odwołujący powziął z treści informacji o
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy, przekazanej
odwołującemu w dniu 22 lutego 2011 r.
Odwołujący zakwestionował stanowisko zamawiający, który w uzasadnieniu decyzji o
unieważnieniu postępowania wskazał na mającąwypełniaćprzesłankęz art. 93 ust. 1 pkt 6
ustawy okolicznośćprzyjęcia uchwałąRady Ministrów z dnia 25 stycznia 2011 r. nowego
programu wieloletniego dla rozwoju sieci dróg krajowych, który inwestycjęobjętą
postępowaniem umieścił na liście inwestycji, które mogązostaćrozpoczęte do 2013 r., ale
na które nie ma zapewnionego finansowania (załącznik nr 1a do Programu). Rozpoczęcie
inwestycji uzależnione zostało od uzyskania oszczędności pozwalających na sfinansowanie
zadania albo uzyskania akceptacji Rady Ministrów dla przekroczenia ustalonego w Planie
limitu 82,8 mld zł. na realizacjęwszystkich inwestycji objętych Planem. Odwołujący wskazał
na rozumienie interesu publicznego prezentowane w orzecznictwie arbitrażowym oraz sądów
powszechnych, jak równieżTrybunału Konstytucyjnego, utożsamianego z potrzebami ogółu,
określonej społeczności czy grupy mieszkańców charakteryzującej sięjakąśwspólnącechą.
Za interes publiczny należy uznawaćkorzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć
służących ogółowi w zakresie zadańciążących na administracji rządowej oraz
samorządowej, realizowanych w drodzeświadczenia usług powszechnie dostępnych,
związanych np. z ochronązdrowia, oświaty, kultury, porządku publicznego (uchwała TK z
dnia 12 marca 1997 r., sygn. akt W 8/96). Tak rozumianym interesem publicznym w
niniejszej sprawie jest wybudowanie drogi krajowej Nr S7, przy czym realizacja tego zadania
leży zarówno w interesie ogółu osób korzystających z dróg, jak i w interesie społeczności
lokalnej miasta Radomia, dla której brak wskazanego odcinka drogi wiąże sięze
zwiększeniem ruchu drogowego na drogach przebiegających przez miasto. Istnienie tego
interesu jest niezależne od dysponowania przez podmiot odpowiedzialny za budowędrógśrodkami finansowymi na jego realizację. Stąd, utrata przez zamawiającegośrodków na
sfinansowanie zadania nie oznacza jeszcze sama w sobie,że kontynuowanie postępowania,
czy teżzawarcie umowy, nie leży w interesie publicznym. Odwołujący wskazał na istotę
planów wieloletnich, które powinny wspierać, a nie zastępowaćrealizacjęwydatków
publicznych ujętych w budżecie państwa. Mająone odrębny od budżetu państwa, status
prawny, a realizacja rzeczowa i finansowa programu wieloletniego nie jest objęta reżimem
gospodarki budżetowej. Przywołania przez zamawiającego uchwała Rady Ministrów nie
może w sposób władczy przesądzaćo wysokości wydatków z budżetu Państwa, czy
odpowiednio jednostki budżetowej, jest ona bowiem jedynie planem działańrządu i nie mażadnej mocy wiążącej. Zamawiający w dacie ogłoszenia postępowania posiadałśrodki na
realizacjęinwestycji i nie wskazał nażadnąnadzwyczajnąsytuację, która zmuszałaby go do
przesunięciaśrodków. W tej sytuacji nie mógł znaleźćzastosowania równieżprzepis art. 93
ust. 1a Pzp. Wskazuje na niebezpieczeństwo sankcjonowania praktyki zamawiającego, który
zwlekając z zawarciem umowy z wybranym wykonawcą(jak miało to miejsce w
przedmiotowej sprawie) mógłby zwalniaćsięz odpowiedzialności za niewywiązanie sięze
swojego zobowiązania. Nie może byćuznane za szczególny przypadek uzasadniający
unieważnienie postępowania, zmiana polityki finansowej Państwa. Wykonawcy nigdy nie
mogliby miećpewności, czy zamawiający nie unieważni postępowania z uwagi chociażby na
zmianępolityki rządu, będącąprzykładowo wynikiem zmian układu sił politycznych.
Zamawiający od wyboru oferty odwołującego, co nastąpiło 20 września 2010 r. zwlekał z
zawarciem umowy, co wskazuje na przyczynęleżącąpo stronie zamawiającego, która nie
może uzasadniaćunieważnienia postępowania.
W oparciu o zgromadzony materiał dowodowy, w tym w szczególności uchwałęnr
10/2011 Rady Ministrów z dnia 25 stycznia 2011 r., Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła.
Odwołanie będące przedmiotem rozpoznania wniesione zostało do Krajowej Izby
Odwoławczej na zasadach obowiązujących po wejściu wżycie przepisów ustawy z dnia 2
grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo
zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778), a
zatem do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej majązastosowanie przepisy ustawy
Pzp w brzmieniu znowelizowanym.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania. W związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy PrZamPubl, Izba rozpoznała odwołanie na
rozprawie. W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 ustawy PrZamPubl, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. W związku z czynnościąunieważnienie postępowania odwołujący,
którego ofertęzamawiający wcześniej uznał za najkorzystniejszą, utracił możliwość
wykonania zamówienia. Doprowadziło to do powstania szkody po stronie tego wykonawcy w
postaci poniesionych kosztów związanych z przygotowaniem oferty i udziałem w
postępowaniu, a także utratąkorzyści, z jakimi wiązało sięuzyskanie zamówienia.
Zarzut podniesiony przez odwołującego sprowadza siędo oceny prawidłowości
decyzji zamawiającego, który uznał, iżwystąpiła istotna zamiana okoliczności powodująca,że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
czego nie można było wcześniej przewidzieći na tej podstawie unieważnił postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy).
W niniejszej sprawie, zamawiający dokonał wyboru oferty odwołującego we wrześniu
2010 r. jednak nie zawarł z wykonawcąumowy i w dniu 22 lutego 2011 r. unieważnił
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu swojej decyzji
zamawiający wskazał na uchwalenie przez RadęMinistrów nowego programu wieloletniego
dla rozwoju sieci dróg krajowych na lata 2011 – 2015, który został dostosowany do
aktualnych możliwości finansowych Państwa oraz wyznaczonych limitów finansowych na
realizacjęzadańinwestycyjnych. Zamawiający na rozprawie złożyły do akt sprawy pismo
zawierające jego odpowiedźna odwołanie wraz z załączonymi dokumentami, w tym między
innymi uchwałąNr 10/2011 Rady Ministrów z dnia 25 stycznia 2011 r. W oparciu o treść
uchwały, Izba ustaliła, iżustanowiony w niej program wieloletni ma byćrealizowany od dnia
1 stycznia 2011 do dnia 31 grudnia 2015 r. Uchwała zaczęła obowiązywaćz dniem jej
podjęcia. Uchwała uchyliła poprzedniąuchwałęRady Ministrów nr 163/2007 z dnia 25
września 2007 r. w sprawie ustanowienia programu wieloletniego pod nazwą„Program
Budowy Dróg Krajowych na lata 2008-2012”, obowiązującąw dacie wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. W nowym Programie przedmiotowa inwestycja została
przesunięta z zadańwskazanych do realizacji (załącznik nr 1) do zadańpriorytetowych,
których realizacja może sięrozpocząćdo 2013 (poz. 11 załącznika 1a). W Programie
przewidziano możliwośćrealizacji zadańobjętych załącznikiem nr 1a po uzyskaniu
oszczędności, na skutek kolejnych rozstrzygnięćprzetargów, ostatecznego rozliczenia i
zamknięcia finansowania inwestycji oddawanych do użytku lub w wyniku decyzji Rady
Ministrów akceptującej przekroczenie ustalonego limitu 82,8 mld zł., przewidzianego dla
zadańinwestycyjnych, których budowa rozpocznie siędo 2013 r. (str. 17 Programu). W
konsekwencji nowych założeńProgramu, zamawiający powziął wiedzę, iżwykonanie
zamówienia będzie godzićw interes publiczny, jakim jest zapewnie zrównoważonego
budżetu państwa i może powodowaćniecelowe wydanieśrodków finansowych, co mogłoby
wiązaćsięz wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym. Zamawiający wskazał, iżod chwili
powzięcia informacji o kształcie nowego Programu, podjął czynności zmierzającego do jego
realizacji, w tym prowadzi działania związane z zakończeniem postępowań, dla których nowy
Program nie zapewnia finansowania. Takie postępowanie stanowi dbałośćo finanse
publiczne i powinno wymiernie przyczynićsiędo obniżenia długu publicznego. W interesie
publicznym leży troska o bezpieczeństwo finansów publicznych, której przejaw stanowi
realizacja założeńProgramu Budowy Dróg Krajowych na lata 2011-2015 (str. 3 informacji o
unieważnieniu
postępowania
z
dnia
22.02.2011,
nr
pisma:
GDDKiA-
O/WA/R.2?S.C./110/2011).
Mająna uwadze ustalony stan faktyczny, Izba uznała, iżodwołanie nie zasługiwało
na uwzględnienie.
Spór pomiędzy stronami nie dotyczył stanu faktycznego, lecz jego oceny pod
względem wypełnienia przesłanek do unieważnienia postępowania wskazanych w art. 93
ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Wskazany przepis stanowi, iż
zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna
zmiana okoliczności powodująca,że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia
nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Dla
zastosowania dyspozycji wskazanej normy konieczne jest łączne spełnienie wskazanych w
niej przesłanek, a mianowicie: wystąpienie istotnej zmiany okoliczności, powodującej,że
prowadzenie postępowania lub wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, a także
brak możliwości wcześniejszego przewidzenia wystąpienia tej okoliczności. Pomiędzy tymi
przesłankami musi zachodzićzwiązek przyczynowo-skutkowy. Należy zauważyć, iż
ustawodawca mówiąc o wpływie wystąpienia okoliczności na interes publiczny odnosi jąnie
tylko do czynności zamawiającego w postępowaniu ale równieżdo wykonania zamówienia,
czyli osiągnięcia jego celu. To w ocenie Izby przesądza o możliwości unieważnienia
postępowania o zamówienie równieżpo wyborze oferty najkorzystniejszej, czyli po
zakończeniu czynności procedury przetargowej, zgodnie z nowądefinicjąpostępowania
zawartąw art. 2 ppkt 7a ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Mając powyższe na uwadze,
bez znaczenia dla ustalenia wypełnienia przesłanek określonych w art. 93 ust. 1 pkt 6
ustawy, pozostaje zwłoka zamawiającego w zawarciu umowy z wybranym wykonawcą. Nie
zmienia ona bowiem charakteru okoliczności, której wystąpienie skłoniło zamawiającego do
unieważnienia postępowania.
Izba uznała, iżuchwalenie nowego Programu Budowy Dróg Krajowych i Autostrad na
lata 2011-2015, stanowiło istotnązmianęokoliczności, której wcześniej nie można było
przewidzieć. Zamawiający wszczynając przedmiotowe postępowanie działał w oparciu o
obowiązujący wówczas akt normatywny, realizując wskazane w nim zadanie przewidziane
wówczas do realizacji. W związku ze zmianąProgramu dokonanąuchwałąRady Ministrów z
dnia 25 stycznia 2011 r., realizacja przedmiotowego zadania została uzależniona od
uzyskania oszczędności przy realizacji zadańobjętych załącznikiem nr 1 lub uzyskania
decyzji Rady Ministrów akceptującej przekroczenie limituśrodków przewidzianych dla całego
Programu. W ocenie Izby, nie mażadnego uzasadnienia dla twierdzenia odwołującego, iż
wystąpienie tej okoliczności było możliwe do przewidzenia. Poza gołosłownym twierdzeniem,
odwołujący nie przedstawiłżadnego dowodu na poparcie tej tezy. Równieżczynności
zamawiającego, który dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, wskazująna jego zamiar
realizacji tego zadania. Także wskazywana przez odwołującego okolicznośćustalenia zasad
współpracy z wykonawcąpo wyborze oferty najkorzystniejszej, potwierdza przypuszczenie,
iżzamawiający nie miał wiedzy o mającej nastąpićw przyszłości zmianie Programu, czy też
o zakresie tych zmian. Decyzja o zmianie celów inwestycyjnych Ministerstwa Infrastruktury
nie była podejmowania przez zamawiającego, który jedynie realizuje założenia przyjęte
przez RadęMinistrów w uchwale i które sądla zamawiającego wiążące. Mając powyższe na
uwadze Izba uznała, iżzmiana okoliczności w postępowaniu nie była możliwa wcześniej do
przewidzenia przez zamawiającego. Hipotetyczna możliwośćzmiany polityki rządu zawsze
istnieje, co jednak nie może prowadzićdo wniosku o możliwości przewidzenia jej
konkretnego kształtu. Dopiero wiążące decyzje, jakąw przedmiotowej sprawie była uchwała
Rady Ministrów, pozwalająna stwierdzenie wystąpienia zmiany okoliczności. Nie budziło
wątpliwości Izby, iżzmiana Programu Budowy Dróg Krajowych i Autostrad na lata 2011-
2015, miała wpływ na celowośćrealizacji przedmiotowej inwestycji. Zmiana Programu
spowodowała, iżrealizacja przedmiotowego zadania została wstrzymana do momentu
uzyskania oszczędności w ramachśrodków przewidzianych w Krajowym Funduszu
Drogowym na kwotę82,8 mld zł począwszy od 2010 r. Przy takich założeniach zawarcie
umowy z wykonawcą, wiązałoby sięz naruszeniem Programu, gdyżna obecnąchwilęnie
ma możliwości potwierdzenia istnienia oszczędności na inwestycjach objętych załącznikiem
nr 1, jak równieżnie ma wiedzy co do ewentualnej decyzji Rady Ministrów akceptującej
przekroczenie ustalonego limituśrodków przeznaczonych w Krajowym Funduszu Drogowym
oraz budżecie państwa na ten cel. Ostatniąprzesłanką, od której spełnienia ustawodawca
uzależnia możliwośćunieważnienia postępowania, stanowi brak interesu publicznego w
prowadzeniu postępowania lub wykonania umowy. Tezy przywoływane przez odwołującego
były prawidłowe, jednak nie odnosiły siędo okoliczności związanych z przedmiotowym
zamówieniem. Stwierdzenie istnienia lub braku spełnienia przesłanek do unieważnienia
postępowania, wymaga każdorazowo odniesienia siędo okoliczności, w jakich zamawiający
dokonał unieważnienia postępowania. W przedmiotowej sprawie Izba uznała za logiczne i
spójne stanowisko zamawiającego, który wskazywał na potrzebęszerszego spojrzenia na
interes publiczny z uwzględnieniem sytuacji finansowej państwa i możliwości realizacji
przedsięwzięć. Przyjęcie stanowiska odwołującego, prowadziłoby do zaprzeczenia istoty
gospodarowaniaśrodkami publicznymi i realizacji założeńpolityki rządu, który
odpowiedzialny jest za bezpieczeństwo finansowe państwa. Korzyści, z jakimi wiązałoby się
wykonanie przedmiotowej inwestycji wżaden sposób nie należy przedkładaćnad interes
publiczny, jakim jest zapewnienie stabilności finansowej państwa. Izba w całości przyjmuje
argumentacjęzamawiającego, w której wskazuje, iż„nie jest możliwe zrealizowanie
wszystkich inwestycji w zakresie infrastruktury drogowej w jednym czasie choćnie budzi
wątpliwości,że ich wykonanie mieści sięw szeroko pojmowanym interesie publicznym.
Celem określenia priorytetów przygotowane sąprogramy budowy dróg i autostrad, które
pozwalająna wykonanie takich inwestycji, które dla ogółu społeczeństwa przyniosąkorzyści,
o których mowa m.in. w uchwale Trybunału Konstytucyjnego”. Zgodnie z uchwałą
przytoczonąprzez odwołującego „za interes publiczny należy bez wątpienia uznawać
korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięćsłużących ogółowi w zakresie zadań
ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodzeświadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochronązdrowia, oświaty,
kultury, porządku publicznego” (uchwała TK z dnia 12 marca 1997 r., sygn. W/96).
Podsumowując, Izba wskazuje, iżw interesie publicznym leży unieważnienie
przedmiotowego postępowania, gdyżumożliwi to realizacjęcelów przyjętych przez rząd w
zakresie rozwoju infrastruktury drogowej, możliwych do udźwignięcia przez budżet państwa.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iżzamawiający w sposób zgodny z ustawą
dokonał unieważnienia postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, a zatem odwołanie należało oddalić.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
