rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-03-22
rok: 2011
data dokumentu: 2011-03-22
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO/465/11
KIO/465/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 7 marca 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, tj. GRUPA 3J S.A. z siedzibą w Warszawie, 04-713 Warszawa, ul śagańska
19 (pełnomocnik) i CANDELA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 01-541 Warszawa,
ul. Czarnieckiego 72 w postępowaniu prowadzonym przez Kujawsko – Pomorskie
Inwestycje Medyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu 87-100 Toruń, ul. Szosa
Chełmińska 26/703 (adres do korespondencji: 87-100 Toruń, Pl. Teatralny 2/437),
przy udziale:
1. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia, tj. BUDIMEX S.A.
z siedzibą w Warszawie, 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40 (lider konsorcjum);
P.B.U. Budopol S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, 85-739 Bydgoszcz,
ul. Fordońska 199; P.W EBUD-Przemysłówka Sp. z o.o. z siedzibą
w Bydgoszczy, 85-375 Bydgoszcz, ul. Biskupińska 11; P.W. „LECH” Sp. z o.o.
z siedzibą w Bydgoszczy, 85-833 Bydgoszcz, ul. Smoleńska 1a zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
2. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia, tj. Warbud S.A.
z siedzibą w Warszawie, 02-342 Warszawa, Al. Jerozolimskie 162A (lider
konsorcjum) i Warbud-Beton Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
02-488 Warszawa, ul. Potrzebna 55 zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
w dniu 7 marca 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, tj. GRUPA 3J S.A. z siedzibą w Warszawie, 04-713 Warszawa, ul śagańska
19 (pełnomocnik) i CANDELA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 01-541 Warszawa,
ul. Czarnieckiego 72 w postępowaniu prowadzonym przez Kujawsko – Pomorskie
Inwestycje Medyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu 87-100 Toruń, ul. Szosa
Chełmińska 26/703 (adres do korespondencji: 87-100 Toruń, Pl. Teatralny 2/437),
przy udziale:
1. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia, tj. BUDIMEX S.A.
z siedzibą w Warszawie, 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40 (lider konsorcjum);
P.B.U. Budopol S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, 85-739 Bydgoszcz,
ul. Fordońska 199; P.W EBUD-Przemysłówka Sp. z o.o. z siedzibą
w Bydgoszczy, 85-375 Bydgoszcz, ul. Biskupińska 11; P.W. „LECH” Sp. z o.o.
z siedzibą w Bydgoszczy, 85-833 Bydgoszcz, ul. Smoleńska 1a zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
2. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia, tj. Warbud S.A.
z siedzibą w Warszawie, 02-342 Warszawa, Al. Jerozolimskie 162A (lider
konsorcjum) i Warbud-Beton Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
02-488 Warszawa, ul. Potrzebna 55 zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia, tj. GRUPA 3J S.A. z siedzibą w Warszawie,
04-713 Warszawa, ul śagańska 19 (pełnomocnik) i CANDELA Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, 01-541 Warszawa, ul. Czarnieckiego 72 i nakazuje
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. GRUPA 3J
S.A. z siedzibą w Warszawie, 04-713 Warszawa, ul śagańska 19 (pełnomocnik) i
CANDELA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 01-541 Warszawa, ul.
Czarnieckiego 72,
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/465/11
U z a s a d n i e n i e
Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne Sp. z o.o. z siedzibąw Toruniu, zwane
dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej
dalej „ustawąPzp”, wszczęło, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia na „Przebudowęi rozbudowęWojewódzkiego Szpitala Dziecięcego
im. J.Brudzińskiego w Bydgoszczy”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 1 września 2010 r., nr 2010/S 5-006746.
W dniu 25 lutego 2011 r. Zamawiający poinformował wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielnie zamówienia – konsorcjum firm: GRUPA 3J S.A. z siedzibąw
Warszawie (pełnomocnik) i CANDELA Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, zwanych dalej
„Odwołującym GRUPA 3J”, o odrzuceniu oferty Odwołującego GRUPA 3J na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. na skutek tego, iżmimo wezwania do uzupełnienia
dokumentów, tj. „autoryzacji producenta sprzętu medycznego, wystawionej dla wykonawcy
na realizowanąinwestycjęwraz z potwierdzeniem gwarancji”, a o czym mowa w punkcie 9
załącznika nr 10 do SIWZ nie przedłożył dokumentów odnośnie sprzętu medycznego,
którego dostawęzaoferował, a którego producentem jest Siemens Sp. z o.o., a co oznacza
iżoferta Odwołującego GRUPA 3J nie odpowiada treści SIWZ.
Pismem tym Zamawiający poinformował także o wyborze oferty wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia, tj. BUDIMEX S.A. z siedzibąw
Warszawie (lider), P.B.U. Budopol S.A. z siedzibąw Bydgoszczy, P.W. EBUD-Przemysłówka
Sp. z o.o. z siedzibąw Bydgoszczy i P.W. „LECH” Sp. z o.o. z siedzibąw Bydgoszczy,
zwanych dalej „konsorcjum BUDIMEX”, jako najkorzystniejszej.
W dniu 7 marca 2011 r. (pismem z tej samej daty) Odwołujący GRUPA 3J wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu
7 marca 2011 r.) wobec czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu go z
postępowania oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum BUDIMEX, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez niezachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców,
2. art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, iżoferta
Odwołującego GRUPA 3J podlega odrzuceniu,
3. art. 46 ust 4a ustawy Pzp poprzez bezpodstawne zatrzymanie wadium
Odwołującemu GRUPA 3J w sytuacji, gdy brak jest podstaw do zatrzymania,
4. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wobec zaniechania wezwania konsorcjum Budimex do
uzupełnienia wymaganych w SIWZ dokumentów a w przypadku ich nie uzupełnienia
odrzucenia oferty Budimex na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp,
Jednocześnie Odwołujący GRUPA 3J wniósł o:
1. unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. unieważnienie czynności zatrzymania wadium Odwołującego GRUPA 3J,
3. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego GRUPA 3J,
4. dokonania ponownej oceny ofert.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący GRUPA 3J podniósł, iżbrak jest w treści
SIWZ postanowienia, z którego wynikałby obowiązek złożenia autoryzacji producenta wraz z
ofertą. Katalog dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu został określony w punkcie 6 w SIWZ i dokumenty te zostały przez
Odwołującego GRUPA 3J złożone wraz z ofertą. Podstawyżądania złożenia autoryzacji
producenta sprzętu medycznego, wystawionej dla wykonawcy na realizowanąinwestycję
wraz z potwierdzeniem gwarancji nie może stanowićpostanowienie załącznika nr 10 do
SIWZ, który stanowi jedynie o konieczności ich posiadania autoryzacji, a nie jej złożenia
wraz z ofertą. O obowiązku złożenia wraz z ofertąautoryzacji nieświadczy również
przytaczana przez Zamawiającego odpowiedźz dnia 5 października 2010r. na pytanie nr 83,
która nie stanowi zmiany treści SIWZ w zakresieżądanych przez zamawiającego
dokumentów, a jedynie brak możliwości zastąpienia wymogu posiadania autoryzacji innym
oświadczeniem dystrybutora sprzętu medycznego wystawionego dla wykonawcy na
realizowanąinwestycjęwraz z potwierdzeniem gwarancji.
Brak modyfikacji SIWZ w tym zakresie oznacza, iżnie było podstawy dożądania
złożenia takiego dokumentu, a tym samym brak było podstaw do odrzucenia oferty
Odwołującego GRUPA 3J i zatrzymania wadium.
Jednocześnie Odwołujący GRUPA 3J złożył na wezwanie Zamawiającego dokumenty
potwierdzające, iżSiemens Sp. z o.o. jest producentem oferowanego sprzętu, udostępnia
swoje zasoby Odwołującemu GRUPA 3J, a co jest – w jego ocenie -odpowiednikiem
udzielenia autoryzacji. Siemens Sp. z o.o. zobowiązała sięudostępnićna rzecz
Odwołującego GRUPA 3J wszelkie niezbędne zasoby wiedzy, doświadczenia i potencjału
technicznego na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, jak również
przedstawiła ofertęhandlowąwraz z potwierdzeniem warunków gwarancji. W związku z tym,że Siemens Sp. z o.o. jest producentem oferowanego przez Odwołującego GRUPA 3J
sprzętu, wystawienie autoryzacji przez producenta samemu sobie byłoby zbędne. Podkreślił
także, iżzobowiązanie o współpracy Siemens Sp. z o.o. z Odwołującym GRUPA 3J na
potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia stanowi o równoznaczności udzielenia autoryzacji
Odwołującemu.
Odwołujący podkreślił także, iżprzepisy ustawy Pzp, a także rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane
(Dz. U. z 2009 r., Nr 226, poz. 1817), zwanego dalej „rozporządzeniem w sprawie
dokumentów”, wskazująkatalog dokumentów, jakich zamawiający możeżądaćod
wykonawcy na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu iżaden z
obowiązujących przepisów nie określa jako dokumentu przedmiotowego dokumentu
„autoryzacji". Tym samym brak było podstaw do zatrzymania wadium, gdyżzamawiający nie
był uprawniony dożądania dokumentu autoryzacji, a następnie wzywania wykonawcy do
jego uzupełnienia i w konsekwencji do odrzucenia oferty wykonawcy. Prywatny dokument
autoryzacji nie mieści sięw katalogu dokumentów, jakich zamawiający możeżądaćna
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Nadto Odwołujący GRUPA 3J podniósł zarzut dotyczący zaniechania wezwania
konsorcjum BUDIMEX do uzupełnienia oferty, w której treści brak jest dokumentu
potwierdzającego spełnienie wymogów tolerancji materiałowej warunkującej szczelność, tj.
„materiał do produkcji zabudowy sal operacyjnych - wykonanie wg DIN 59382 oraz
oryginalnych
ilustrowanych
folderów
producenta
z
potwierdzonymi
wymaganymi
parametrami technicznymi urządzeń”. Obowiązek dołączenia tych dokumentów wynikał z
zapisów punktu 2 oraz uwagi pod arkuszem AIT zestawienia parametrów i warunków
wymaganych dla zabudowy sal operacyjnych stanowiącego jeden z dokumentów załącznika
nr 10 do SIWZ, stanowiąc jej integralnączęść.
A ponadto w zakresie punktu nr 9 tabeli nr 10 SIWZ Zamawiający wymagał
„autoryzacji producenta sprzętu medycznego wystawionej na wykonawcęrealizowanej
inwestycji wraz z potwierdzeniem gwarancji", natomiast załączony przez konsorcjum
BUDIMEX dokument nie potwierdza wymagania dotyczącego warunków gwarancji oraz
został opatrzony klauzuląmożliwości odwołania w każdym czasie bez podania przyczyn.
Tym samym podkreślając, iżZamawiający zaniechał czynności wezwania do
uzupełnienia oferty konsorcjum BUDIMEX w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a w przypadku
jej nie uzupełnienia odrzucenia oferty tego wykonawcy jako nie spełniającej wymagań
zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 8 marca 2011 r. Zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia
do postępowania odwoławczego toczącego sięw wyniku wniesienia odwołań, przekazując
jednocześnie kopięodwołań(przedmiotowe pismo konsorcjum BUDIMEX oraz wykonawcy
wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia, tj. Warbud S.A. z siedzibąw Warszawie
(pełnomocnik) oraz Warbud-beton Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, zwanych dalej
„konsorcjum Warbud”, otrzymali w tej samej dacie).
W dniu 10 marca 2011 r. (pismem z dnia 9 marca 2011 r.) konsorcjum Warbud
przystąpiło do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu. Konsorcjum Warbud, w złożonym piśmie
procesowym, podnosząc, iżoferta Odwołującego GRUPA 3J nie zawierała wymaganych
SIWZ autoryzacji producentów sprzętu medycznego wraz z potwierdzeniem gwarancji. SIWZ
i udzielona odpowiedźna pytanie nr 83 jednoznacznie kreuje obowiązek wykonania złożenia
wraz z ofertąautoryzacji producentów sprzętów medycznych wraz z potwierdzeniem
gwarancji, a obowiązek ten nie był wcześniej kwestionowany.
W dniu 10 marca 2011 r. (pismem z dnia 9 marca 2011 r.) konsorcjum BUDIMEX
przystąpiło do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 17 marca 2011 r. Zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie, wnosząc o
jego oddalenie
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treśćogłoszenia o zamówieniu,
postanowienia SIWZ, złożone oferty, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i
stanowiska Stron oraz Przystępujących złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby
zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak równieżIzba uznała, iżOdwołujący
kwestionując zasadnośćodrzucenia jego oferty wykazał interes we wniesieniu odwołania
oraz szkodęjakąponiósłby, gdyby nie uzyskał przedmiotowego zamówienia.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iżodwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut dotyczący nieuprawnionego odrzucenia oferty Odwołującego GRUPA 3J
nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iżZamawiający w załączniku nr 10 Arkusz Informacji Technicznej (ATI)
„Pozostałe wymogi dostarczenia sprzętu medycznego we wszystkich arkuszach informacji
technicznej w załączniku nr 10” w pozycji 2, kolumna 2 „wymagane parametry i warunki”
zamieścił wymóg „autoryzacja producenta sprzętu medycznego, wystawiona dla wykonawcy
na realizowanąinwestycjęwraz z potwierdzeniem gwarancji”, jednocześnie pod tabelą
zamieszczając uwagę„Nie spełnienie wymaganych parametrów i warunków spowoduje
odrzucenie oferty”.
Zamawiający, odpowiadając na pytanie nr 83, „czy Zamawiający zrezygnuje z
wymogu dołączenia do oferty autoryzacji producenta sprzętu medycznego, wystawionego
dla wykonawcy na realizowanąinwestycjęwraz z potwierdzeniem gwarancji i dopuści
dołączenie do oferty oświadczenia dystrybutora sprzętu medycznego wystawionego dla
wykonawcy na realizowanąinwestycjęwraz z potwierdzeniem gwarancji?” odpowiedział, iż
„Zamawiający nie wyraża zgody”.
Odwołujący GRUPA 3J w załączeniu do oferty złożył oświadczenie TRILUX Polska
Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie.
Pismem z dnia 15 lutego 2011 r. Zamawiający wezwał Odwołującego GRUPA 3J do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających m.in. „posiadanie przez oferowany sprzęt
medyczny autoryzacji producenta wraz z potwierdzeniem gwarancji”.
W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 16 lutego 2011 r., Odwołujący GRUPA 3J
poddał w wątpliwośćmożliwośćżądania przez Zamawiającego złożenia dokumentu
autoryzacji producenta sprzętu medycznego wystawionądla wykonawcy na realizowaną
inwestycjęwraz z potwierdzeniem gwarancji, podkreślając iżobowiązek złożenia takiego
dokumentu nie wynikał z treści SIWZ. Jednocześnie, pismem z dnia 17 lutego 2011 r., wniósł
o wskazanie podstawy prawnej i faktycznej takiegożądania, jak równieżo wyrażenie zgody
na przedłużenie terminu wyznaczonego na złożenie stosownych wyjaśnieńi uzupełnień.
Zamawiający, pismem z dnia 18 lutego 2011 r., przedłużył Odwołującemu GRUPA 3J
termin na złożenieżądanych dokumentów, jak równieżwskazał, iżpodstawąjegożądania
jest „pkt 9 tabeli zawartej w załączniku nr 10 do SIWZ „„Pozostałe wymogi dostarczenia
sprzętu medycznego we wszystkich arkuszach informacji technicznej w załączniku nr 10”,
stanowiącym integralnączęśćSIWZ, który to wymóg został potwierdzony w odpowiedzi na
pytanie nr 83.
Pismem z dnia 21 lutego 2011 r. Odwołujący GRUPA 3J przedłożył „posiadane
oświadczenia producentów sprzętu medycznego, tj. TRUMPF Medizin Systeme GmbH,
MAQUET Getinge Group i Just Metalik wraz z potwierdzeniem gwarancji”, wskazując iż
„firma Siemens Sp. z o.o. zobowiązała sięudostępnićna rzecz Wykonawcy – Grupy 3J S.A.
wszelkie niezbędne zasoby wiedzy, doświadczenia i potencjału technicznego na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia, jak równieżprzedstawiła
ofertę
handlową
wraz
z
potwierdzeniem
warunków
gwarancji”,
załączając
do
przedmiotowego pisma m.in. pełnomocnictwo firmy Siemens Sp. z o.o. z dnia 6 października
2010 r. dla wskazanych w nim pracowników firmy Siemens Sp. z o.o. „do reprezentowania w
stosunkach z Grupą3J S.A.” w przedmiotowym postępowaniu oraz zobowiązanie firmy
Siemens Sp. z o.o. z dnia 6 października 2010 r. do udostępnienia firmie Grupa 3J S.A.
niezbędnych zasobów i doświadczenia, potencjału technicznego i osób zdolnych do
wykonania zamówienia (złożone w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp), oświadczenie firmy
Siemens Sp. z o.o. z dnia 11 października 2010 r., iżparametry zawarte w tabeli parametrów
technicznych, a nieopisane w firmowych materiałach informacyjnych stanowiących załącznik
do niniejszej oferty sązgodne z rzeczywistymi parametrami oferowanego urządzenia oraz
ofertąhandlowąfirmy Siemens Sp. z o.o. z dnia 15 grudnia 2010 r.
W dniu 25 lutego 2011 r. Zamawiający odrzucił ofertęOdwołującego GRUPA 3J ze
względu na nieprzedłożenie wymaganych dokumentów odnośnie sprzętu medycznego,
którego producentem jest Siemens Sp. z o.o., tj. niezgodnośćz treściąSIWZ.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zdaniem Izby Zamawiający wymagał od wykonawców, co jednoznacznie stwierdził w
treści załącznika nr 10, pkt 9, „autoryzacji producenta sprzętu medycznego, wystawionej dla
wykonawcy na realizowanąinwestycjęwraz z potwierdzeniem gwarancji”, potwierdzając
jednocześnie obowiązek złożenia przedmiotowego dokumentu w odpowiedzi na pytanie nr
83. Odpowiedźta w sposób nie budzącyżadnych wątpliwości w zestawieniu z treściąpunktu
9, treściącałej tabeli, jak i treściąpytania, w którym wykonawca pyta o możliwośćrezygnacji
z wymogu dołączenia dokumentu autoryzacji producenta oraz wnosi o dopuszczenie
możliwości dołączenia zamiast oświadczenia producenta sprzętu medycznego oświadczenia
jego dystrybutora wskazuje na obowiązek złożenia dokumentu autoryzacji producenta
sprzętu medycznego, wystawionej dla wykonawcy na realizowanąinwestycjęwraz z
potwierdzeniem gwarancji. Sformułowania „Zamawiający nie wyraża zgody” nie da się
inaczej zinterpretować. Kategorycznośćudzielonej odpowiedzi w zestawieniu z treścią
zapytania, a mianowicie sformułowań„czy rezygnuje z wymogu dołączenia do oferty (...) i
dopuści dołączenie (...)” okolicznośćtęniewątpliwie potwierdza. Gdyby wymogu takiego nie
było to Zamawiający – jak należy przypuszczać– uczyniłby podobnie jak w pozycji 1 tej
tabeli, gdzie poprzez dokonanie zapisu „(z dostawą)” niewątpliwie wyłączył obowiązek
złożenia wraz z ofertądokumentu z pozycji 1 tabeli („instrukcji obsługi w j. polskim”). Takich
wątpliwości, jakżądanie dokumentu autoryzacji producenta, u Odwołującego GRUPA 3J nie
wzbudziłożądanie wskazane w pozycji 8 tabeli, a mianowicie obowiązek „załączenia
oryginalnych katalogów i materiałów technicznych”. Oznacza to więc, iżOdwołujący GRUPA
3J wybiórczo potraktował obowiązki nałożone na wykonawców, złożenie jednych
dokumentów kwestionując, innych przyjmując zaśza aksjomat.
Reasumując stwierdzićnależy, iżjużw treści SIWZ, a załącznik nr 10 niewątpliwie
stanowi integralnączęśćSIWZ, został jednoznacznie sformułowany obowiązek złożenia
spornego dokumentu. Natomiast odpowiedźudzielona na pytanie nr 83 nie stanowi, jak
słusznie podniósł Zamawiający, modyfikacji treści SIWZ, a jedynie jej wyjaśnienie.
Zamawiający potwierdził w niej bowiem, iżz wymogu określonego w punkcie 9 załącznika nr
10, a więc jużwcześniej sformułowanego, nie rezygnuje. Istotnie wyjaśnienia udzielane w
trybie odpowiedzi na zapytania wykonawców mogąstanowićmodyfikacjętreści SIWZ.
Niemniej jednak decyduje o tym merytoryczna zawartośćpisma, a więc treśćudzielonej
odpowiedzi. Wyjaśnienia udzielane w zakresie odnoszącym siędo SIWZ – jak wynika z
literatury i doktryny przedmiotu – stanowi rodzaj wykładni autentycznej wiążącej
zamawiającego i uczestników przetargu, stanowiąc także rodzaj zmiany, jeżeli nie ma
konieczności odmiennego lub uzupełniającego modyfikowania treści SIWZ. W niniejszym
stania faktycznym potrzeby modyfikacji SIWZ niewątpliwie nie było. Odpowiedźpotwierdzała
jedynie jużwcześniej wskazany obowiązek złożenia spornego dokumentu i dokument ten,
dotyczący oferowanego sprzętu medycznego Odwołujący GRUPA 3J zobowiązany był
złożyć. Zasadnośćwymogu postawionego w punkcie 9 załącznika nr 10 nie była przez niego
kwestionowana. W załączeniu do oferty złożył wymagany dokument autoryzacji producenta
sprzętu medycznego, co prawda tylko w stosunku do jednego z oferowanych wyrobów
(sprzętu medycznego), dostrzegając zapewne wymóg, który obecnie jest przez niego
kwestionowany. Nie wnosił on także, mimo, iżrzeczywiście zgłaszał Zamawiającemu
wątpliwośćco do zasadności wezwania go do uzupełnienia dokumentów autoryzacji
producentów sprzętu medycznego, przewidzianych prawemśrodków odwoławczych w tym
właśnie zakresie.
Tak więc wykonawca ten (Odwołujący GRUPA 3J) zobowiązany był złożyćwraz z
ofertądokument „autoryzacji producenta sprzętu medycznego, wystawiony dla wykonawcy
na realizowanąinwestycjęwraz z potwierdzeniem gwarancji”. Odwołujący GRUPA 3J wraz z
ofertą, co jest bezsporne, złożył jedynie jeden taki dokument (oświadczenie TRILUX Polska
Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie), a więc wyłącznie dla jednego z oferowanych wyrobów.
W wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów złożył i inne (TRUMPF Medizin Systeme
GmbH, MAQUET Getinge Group i Just Metalik), które nie budziły wątpliwości
Zamawiającego, jak równieżsporne dokumenty dotyczące oferowanych wyrobów firmy
Siemens Sp. z o.o. Niewątpliwym jest, iżdokumenty złożone w wyniku wezwania do
uzupełnienia dokumentów, a dotyczące sprzętu medycznego firmy Siemens nie są
dokumentami autoryzacji producenta sprzętu medycznego, wystawionymi dla wykonawcy na
realizowanąinwestycjęwraz z potwierdzeniem gwarancji, co zresztąsam Odwołujący
GRUPA 3J przyznał w odpowiedzi na wezwanie do ich uzupełnienia.
Wymaganego dokumentu nie może zastąpić„zobowiązanie firmy Siemens Sp. z o.o.
z dnia 6 października 2010 r. do udostępnienia firmie Grupa 3J S.A. niezbędnych zasobów i
doświadczenia, potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia (złożone
w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp)”. Z treści tego zobowiązania, jak równieżinnych
dokumentów złożonych wraz z tym dokumentem, nie wynika bowiem, iżw istocie mamy do
czynienia z producentem oferowanego sprzętu medycznego, albo jego autoryzowanym
przedstawicielem, uprawnionym do działania w jego imieniu i na jego rzecz, a nie tylko i
wyłącznie dystrybutorem jego towaru. Odwołujący GRUPA 3J podkreślał, iżskoro firma
Siemens Sp. z o.o. jest jego podwykonawcąto nie będzie sama sobie wystawiaćwymaganej
autoryzacji. Niemniej jednak – jak jużwyżej podkreślono – mimo iżnie jest istotny charakter
stosunków łączący Odwołującego GRUPA 3J z firmąSiemens Sp. z o.o., w ramach tego
zobowiązania (udostępnienia potencjału podmiotów trzecich) firma Siemens Sp. z o.o.
uczestniczyłaby bezpośrednio w realizacji zamówienia, nadal nie dającżadnej pewności
udzielenia wymaganej autoryzacji sprzętu medycznego. Skoro więc dokument autoryzacji
producenta sprzętu medycznego, wystawiony dla wykonawcy na realizowanąinwestycję
wraz z potwierdzeniem gwarancji był bezwzględnie wymagany jego niezłożenie przesądza o
niezgodności treści oferty Odwołującego GRUPA 3J z treściąSIWZ, a tym samym o
odrzuceniu oferty Odwołującego Grupa 3J.
Zarzut dotyczący nieuprawnionego zatrzymania wadium otwierdził się.
Konsekwencjąpowyższego, tj. nie przedłożenia na wezwanie dokumentu autoryzacji
sprzętu medycznego, wystawionego dla wykonawcy na realizowanąinwestycjęwraz z
potwierdzeniem gwarancji, było zatrzymanie Odwołującemu GRUPA 3J wadium w wysokości
3.000.000,00 zł.
Tak więc odnosząc siędo zarzutu dotyczącego bezpodstawnego zatrzymania
wadium z naruszeniem art. 46 ust. 4a Pzp, Izba uznała,że nie wystąpiły przesłanki do jego
zatrzymania. CzynnośćZamawiającego polegająca na zatrzymaniu wadium na podstawie
art. 46 ust. 4 a Pzp stanowi bowiem następstwo czynności wykluczenia wykonawcy z
postępowania, a skoro „odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy
czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia (...), zatem
relatywnie łatwiej jest obecnie stwierdzić,że zatrzymanie wadium w tym sformułowaniu się
mieści” (postanowienie SN z dnia 7 maja 2010 r., sygn. akt V CSK 456/09). Dlatego też
należało uznać, ze wykonawcy, w tym właśnie zakresie (zatrzymania wadium) przysługująśrodki ochrony prawnej przewidziane w ustawie Pzp.
Art. 46 ust. 4 a ustawy Pzp zawiera ustawowąprzesłankęzatrzymania wadium, a
mianowicie dotyczy sytuacji nie złożenia przez wykonawcędokumentów, o których mowa w
art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, lub pełnomocnictw na wezwanie zamawiającego dokonane w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, o ile wykonawca nie przedstawi dokumentów lub
oświadczeń, do uzupełnienia których został wezwany. Wskazany przepis ma charakter
restrykcyjny, określa bowiem sankcjęwobec wykonawcy w postaci zatrzymania wadium.
Powyższe nie pozwala więc na wykładnięrozszerzającąprzesłanek zatrzymania wadium. Z
uwagi na powyższe, przy zastosowaniu wykładni językowej, przesłankęzatrzymania wadium
stanowi jedynie nie złożenie wymaganych dokumentów. Przesłanki (zatrzymania wadium wraz z
odsetkami na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp) tej nie wyczerpuje zatem złożenie dokumentów,
które nie potwierdzająspełniania warunków udziału w postępowaniu lub zawierająbłędy.
Intencjąustawodawcy nie było bowiem zatrzymywanie wadium w każdym przypadku, w
którym wykonawca nie wywiązał sięz wezwania do uzupełnienia dokumentów dokonanego
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i dokumentu tego nie złożył.
Skoro zatem Odwołujący GRUPA 3J złożył dokumenty na wezwanie Zamawiającego,
które - w jego ocenie - potwierdzały spełnianie wymogu określonego w załączniku nr 10,
pozycja 9 to zatrzymanie przez Zamawiającego wadium nie odpowiada przepisom ustawy
Pzp. Odwołujący GRUPA 3J przedłożył bowiem szereg dokumentów, które wymóg ten miały
spełniać. Niemniej jednak niespełnienie tego wymogu nie oznacza jednocześnie, iż
okolicznośćta powstała z „przyczyn leżących po stronie wykonawcy”. Odwołujący GRUPA
3J podjął bowiem działania mające na celu uzyskanie wymaganych dokumentów, zresztą
pochodzących od podmiotu prywatnego i mimo,że tego konkretnego dokumentu nie uzyskał
to jednak przedłożył dokumenty, które – jego zdaniem – miały potwierdzaćspełnienie tego
wymogu. Należy bowiem pamiętać, iżintencjąustawodawcy, a co znalazło odzwierciedlenie
w uzasadnieniu dla wprowadzenia tego właśnie przepisu, nie było zatrzymywanie wadium w
każdym przypadku, w którym wykonawca nie wywiązał sięz wezwania do uzupełnienia
dokumentów dokonanego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i dokumentu tego nie złożył.
Celem wprowadzenia tego przepisu było tylko i wyłącznie zapobieżenie zmowom
wykonawców, którzy działając razem i w porozumieniu celowo nie załączali do oferty
dokumentów podlegających uzupełnieniu w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp, a nie karanie
wykonawców, którzy w sposób niezawiniony stawianego warunku, czy teżwymogu nie
spełnili. A ponieważzatrzymanie wadium ma charakter niezwykle restrykcyjny instytucja ta
powinna byćbardzo ostrożnie stosowana. Zatrzymanie wadium nie może stanowić
dodatkowego i łatwegoźródła dochodów dla Zamawiających. Interpretacji tego przepisu
należy bowiem dokonywaćprzy zastosowaniu zarówno wykładni literalnej, jak i
celowościowej i „eliminowaćtakie ustalenia interpretacyjne tekstów prawnych, przy których
przyjęciu skutki stosowania odpowiedniego przepisu byłyby wadliwe, a w szczególności
prowadziłyby do skutków niezamierzonych” (uchwała SN z dnia 21 grudnia 1999 roku sygn. I
KZP 45/99). Tak więc decyzja taka (o zatrzymaniu wadium) winna byćpodjęta przez
Zamawiającego dopiero po wnikliwej analizie czy zaistniała obiektywnie uzasadniona
podstawa do wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, oraz wpływu braku
uzupełnienia dokumentów wymienionych w art. 46 ust 4a ustawy Pzp na postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego. Konsekwencjąnieprawidłowego i pochopnego
zastosowania tego przepisu nie może byćbowiem doprowadzenie do powstania
negatywnych skutków w sferze ekonomicznej wykonawców w sytuacji, gdy dołożyli oni
należytej staranności w uzyskaniu określonych dokumentów, złożyli je i mimo to dokumenty
te nie potwierdzająspełnienia postawionego przez Zamawiającego wymogu. Tym samym
zarzut ten potwierdził się.
Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum BUDIMEX nie
potwierdził się.
Izba ustaliła, iżZamawiający w załączniku nr 10 Arkusz Informacji Technicznej (ATI)
„Zestawienie parametrów i warunków wymaganych” „Przedmiot zamówienia: zabudowa sal
operacyjnych” w pozycji 2, kolumna 2 „wymagane parametry i warunki” postawił dla systemu
zabudowyścian i sufitu modułowego wymóg „dołączenia stosownego certyfikatu”, z
jednoczesnym wskazaniem obowiązku dołączenia oryginalnych ilustrowanych folderów
producenta z potwierdzonymi wymaganymi parametrami technicznymi urządzenia.
Odwołujący GRUPA 3J podniósł, iżkonsorcjum BUDIMEX nie załączyło do swej
oferty
dokumentu
potwierdzającego
spełnienie
wymogów
tolerancji
materiałowej
warunkującej szczelność, tj. „materiał do produkcji zabudowy sal operacyjnych – wykonanie
wg DIN 59382ęoraz oryginalnych ilustrowanych folderów producenta z potwierdzonymi
wymaganymi parametrami technicznymi urządzeń.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Izba ustaliła, iżZamawiający, pismem z dnia 23 listopada 2010 r., udzielając
odpowiedzi na pytanie nr 13, w którym wykonawca wskazywał na niemożnośćzłożenia
określonych dokumentów na etapie składania ofert, dotyczących m.in. izolacji akustycznej
zabudowyściennej i dopuszczenie ich złożenia dopiero na etapie realizacji zamówienia,
„przychylił siędo argumentacji jedynie jeśli chodzi o składanie certyfikatu potwierdzającego
szczelnośćpomieszczeń”, wskazując iżw tym zakresie modyfikuje treśćSIWZ. Pozostałe
zapisy SIWZ pozostawiając bez zmian.
Analizując treśćudzielonych wyjaśnieńjednoznacznie stwierdzićnależy, iż
Zamawiający zrezygnował zżądania certyfikatu na potwierdzenie spełnienia wymogu z
pozycji 2 powołanej wyżej tabeli.Świadczy o tym chociażby sformułowanie, w którym
wyraźnie przyznał,że przychyla siędo argumentacji wnoszącego zapytanie, jak i
stwierdzenie,że w pozostałym zakresieżadnych zmian nie wprowadza. Zmiana dotyczyła
więc tylko i wyłącznie rezygnacji ze złożenia konkretnie wskazanego certyfikatu. Twierdzenie
jakoby wymóg ten (złożenia certyfikatu) był potwierdzony poprzez sformułowanie „wymaga”
nie znajduje uzasadnienia w kontekście pełnej treści udzielonych wyjaśnień, jak i
szczegółowego zapytania. Potwierdzeniem tego obowiązku nie może byćtakże odpowiedź
nr 6 z dnia 1 grudnia 2010 r., gdyżdotyczy ona – jak podkreślał Zamawiający - wyłącznie
obowiązku dołączenia dokumentów i folderów potwierdzających spełnienie wymaganych
parametrów i warunków oferowanego sprzętu medycznego, a nie materiałów służących do
zabudowy sal operacyjnych, a materiał ten (materiał do zabudowy sal operacyjnych) – w
myśl ustawy o wyrobach medycznych, jak słusznie podniósł Przystępujący BUDIMEX - nie
może byćuznany za sprzęt medyczny. Natomiast modyfikacja treści SIWZ dokonana w dniu
17 grudnia 2010 r. – jak wskazano w punkcie 7 - odnosi sięwyłącznie do zakresu
rzeczowego załącznika budowlanego i arkuszy informacji technicznej, w wyniku której
zmodyfikowano jedynie plik dotyczący sprzętu medycznego. Tym samym stwierdzićnależy,
iżbrak było, wbrew twierdzeniom Odwołującego GRUPA 3J, obowiązku złożenia wraz z
ofertącertyfikatu potwierdzającego szczelnośćpomieszczeń. Zarzut ten więc nie potwierdził
się.
Art. 192 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, iżIzba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania. CzynnośćZamawiającego będąca m.in. przedmiotem niniejszego
postępowania odwoławczego, tj. zatrzymanie wadium, przy jednoczesnym wykluczeniu
wykonawcy z postępowania, nie ma i nie może miećżadnego wpływu na wynik
postępowania, zatem brak jest podstaw do uwzględnienia przez Izbęprzedmiotowego
odwołania, mimo uwzględnienia powyższego zarzutu.
Odwołujący GRUPA 3J cofnął na rozprawie zarzut dotyczący zaniechania złożenia
przez konsorcjum BUDIMEX dla materiału do zabudowy sal operacyjnych autoryzacji
producenta sprzętu medycznego wystawionej na wykonawcęrealizowanej inwestycji wraz z
potwierdzeniem gwarancji.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania, nie uwzględniając kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego,
złożonych do akt sprawy, gdyżjak wynika z faktury przedłożonej na rozprawie wystawiona
faktura odnosi siędo sprawy o sygn. akt 461/11, nie objętej rozpoznaniem na przedmiotowej
rozprawie.
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia, tj. GRUPA 3J S.A. z siedzibą w Warszawie,
04-713 Warszawa, ul śagańska 19 (pełnomocnik) i CANDELA Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, 01-541 Warszawa, ul. Czarnieckiego 72 i nakazuje
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. GRUPA 3J
S.A. z siedzibą w Warszawie, 04-713 Warszawa, ul śagańska 19 (pełnomocnik) i
CANDELA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 01-541 Warszawa, ul.
Czarnieckiego 72,
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/465/11
U z a s a d n i e n i e
Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne Sp. z o.o. z siedzibąw Toruniu, zwane
dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej
dalej „ustawąPzp”, wszczęło, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia na „Przebudowęi rozbudowęWojewódzkiego Szpitala Dziecięcego
im. J.Brudzińskiego w Bydgoszczy”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 1 września 2010 r., nr 2010/S 5-006746.
W dniu 25 lutego 2011 r. Zamawiający poinformował wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielnie zamówienia – konsorcjum firm: GRUPA 3J S.A. z siedzibąw
Warszawie (pełnomocnik) i CANDELA Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, zwanych dalej
„Odwołującym GRUPA 3J”, o odrzuceniu oferty Odwołującego GRUPA 3J na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. na skutek tego, iżmimo wezwania do uzupełnienia
dokumentów, tj. „autoryzacji producenta sprzętu medycznego, wystawionej dla wykonawcy
na realizowanąinwestycjęwraz z potwierdzeniem gwarancji”, a o czym mowa w punkcie 9
załącznika nr 10 do SIWZ nie przedłożył dokumentów odnośnie sprzętu medycznego,
którego dostawęzaoferował, a którego producentem jest Siemens Sp. z o.o., a co oznacza
iżoferta Odwołującego GRUPA 3J nie odpowiada treści SIWZ.
Pismem tym Zamawiający poinformował także o wyborze oferty wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia, tj. BUDIMEX S.A. z siedzibąw
Warszawie (lider), P.B.U. Budopol S.A. z siedzibąw Bydgoszczy, P.W. EBUD-Przemysłówka
Sp. z o.o. z siedzibąw Bydgoszczy i P.W. „LECH” Sp. z o.o. z siedzibąw Bydgoszczy,
zwanych dalej „konsorcjum BUDIMEX”, jako najkorzystniejszej.
W dniu 7 marca 2011 r. (pismem z tej samej daty) Odwołujący GRUPA 3J wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu
7 marca 2011 r.) wobec czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu go z
postępowania oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum BUDIMEX, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez niezachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców,
2. art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, iżoferta
Odwołującego GRUPA 3J podlega odrzuceniu,
3. art. 46 ust 4a ustawy Pzp poprzez bezpodstawne zatrzymanie wadium
Odwołującemu GRUPA 3J w sytuacji, gdy brak jest podstaw do zatrzymania,
4. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wobec zaniechania wezwania konsorcjum Budimex do
uzupełnienia wymaganych w SIWZ dokumentów a w przypadku ich nie uzupełnienia
odrzucenia oferty Budimex na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp,
Jednocześnie Odwołujący GRUPA 3J wniósł o:
1. unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. unieważnienie czynności zatrzymania wadium Odwołującego GRUPA 3J,
3. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego GRUPA 3J,
4. dokonania ponownej oceny ofert.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący GRUPA 3J podniósł, iżbrak jest w treści
SIWZ postanowienia, z którego wynikałby obowiązek złożenia autoryzacji producenta wraz z
ofertą. Katalog dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu został określony w punkcie 6 w SIWZ i dokumenty te zostały przez
Odwołującego GRUPA 3J złożone wraz z ofertą. Podstawyżądania złożenia autoryzacji
producenta sprzętu medycznego, wystawionej dla wykonawcy na realizowanąinwestycję
wraz z potwierdzeniem gwarancji nie może stanowićpostanowienie załącznika nr 10 do
SIWZ, który stanowi jedynie o konieczności ich posiadania autoryzacji, a nie jej złożenia
wraz z ofertą. O obowiązku złożenia wraz z ofertąautoryzacji nieświadczy również
przytaczana przez Zamawiającego odpowiedźz dnia 5 października 2010r. na pytanie nr 83,
która nie stanowi zmiany treści SIWZ w zakresieżądanych przez zamawiającego
dokumentów, a jedynie brak możliwości zastąpienia wymogu posiadania autoryzacji innym
oświadczeniem dystrybutora sprzętu medycznego wystawionego dla wykonawcy na
realizowanąinwestycjęwraz z potwierdzeniem gwarancji.
Brak modyfikacji SIWZ w tym zakresie oznacza, iżnie było podstawy dożądania
złożenia takiego dokumentu, a tym samym brak było podstaw do odrzucenia oferty
Odwołującego GRUPA 3J i zatrzymania wadium.
Jednocześnie Odwołujący GRUPA 3J złożył na wezwanie Zamawiającego dokumenty
potwierdzające, iżSiemens Sp. z o.o. jest producentem oferowanego sprzętu, udostępnia
swoje zasoby Odwołującemu GRUPA 3J, a co jest – w jego ocenie -odpowiednikiem
udzielenia autoryzacji. Siemens Sp. z o.o. zobowiązała sięudostępnićna rzecz
Odwołującego GRUPA 3J wszelkie niezbędne zasoby wiedzy, doświadczenia i potencjału
technicznego na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, jak również
przedstawiła ofertęhandlowąwraz z potwierdzeniem warunków gwarancji. W związku z tym,że Siemens Sp. z o.o. jest producentem oferowanego przez Odwołującego GRUPA 3J
sprzętu, wystawienie autoryzacji przez producenta samemu sobie byłoby zbędne. Podkreślił
także, iżzobowiązanie o współpracy Siemens Sp. z o.o. z Odwołującym GRUPA 3J na
potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia stanowi o równoznaczności udzielenia autoryzacji
Odwołującemu.
Odwołujący podkreślił także, iżprzepisy ustawy Pzp, a także rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane
(Dz. U. z 2009 r., Nr 226, poz. 1817), zwanego dalej „rozporządzeniem w sprawie
dokumentów”, wskazująkatalog dokumentów, jakich zamawiający możeżądaćod
wykonawcy na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu iżaden z
obowiązujących przepisów nie określa jako dokumentu przedmiotowego dokumentu
„autoryzacji". Tym samym brak było podstaw do zatrzymania wadium, gdyżzamawiający nie
był uprawniony dożądania dokumentu autoryzacji, a następnie wzywania wykonawcy do
jego uzupełnienia i w konsekwencji do odrzucenia oferty wykonawcy. Prywatny dokument
autoryzacji nie mieści sięw katalogu dokumentów, jakich zamawiający możeżądaćna
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Nadto Odwołujący GRUPA 3J podniósł zarzut dotyczący zaniechania wezwania
konsorcjum BUDIMEX do uzupełnienia oferty, w której treści brak jest dokumentu
potwierdzającego spełnienie wymogów tolerancji materiałowej warunkującej szczelność, tj.
„materiał do produkcji zabudowy sal operacyjnych - wykonanie wg DIN 59382 oraz
oryginalnych
ilustrowanych
folderów
producenta
z
potwierdzonymi
wymaganymi
parametrami technicznymi urządzeń”. Obowiązek dołączenia tych dokumentów wynikał z
zapisów punktu 2 oraz uwagi pod arkuszem AIT zestawienia parametrów i warunków
wymaganych dla zabudowy sal operacyjnych stanowiącego jeden z dokumentów załącznika
nr 10 do SIWZ, stanowiąc jej integralnączęść.
A ponadto w zakresie punktu nr 9 tabeli nr 10 SIWZ Zamawiający wymagał
„autoryzacji producenta sprzętu medycznego wystawionej na wykonawcęrealizowanej
inwestycji wraz z potwierdzeniem gwarancji", natomiast załączony przez konsorcjum
BUDIMEX dokument nie potwierdza wymagania dotyczącego warunków gwarancji oraz
został opatrzony klauzuląmożliwości odwołania w każdym czasie bez podania przyczyn.
Tym samym podkreślając, iżZamawiający zaniechał czynności wezwania do
uzupełnienia oferty konsorcjum BUDIMEX w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a w przypadku
jej nie uzupełnienia odrzucenia oferty tego wykonawcy jako nie spełniającej wymagań
zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 8 marca 2011 r. Zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia
do postępowania odwoławczego toczącego sięw wyniku wniesienia odwołań, przekazując
jednocześnie kopięodwołań(przedmiotowe pismo konsorcjum BUDIMEX oraz wykonawcy
wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia, tj. Warbud S.A. z siedzibąw Warszawie
(pełnomocnik) oraz Warbud-beton Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, zwanych dalej
„konsorcjum Warbud”, otrzymali w tej samej dacie).
W dniu 10 marca 2011 r. (pismem z dnia 9 marca 2011 r.) konsorcjum Warbud
przystąpiło do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu. Konsorcjum Warbud, w złożonym piśmie
procesowym, podnosząc, iżoferta Odwołującego GRUPA 3J nie zawierała wymaganych
SIWZ autoryzacji producentów sprzętu medycznego wraz z potwierdzeniem gwarancji. SIWZ
i udzielona odpowiedźna pytanie nr 83 jednoznacznie kreuje obowiązek wykonania złożenia
wraz z ofertąautoryzacji producentów sprzętów medycznych wraz z potwierdzeniem
gwarancji, a obowiązek ten nie był wcześniej kwestionowany.
W dniu 10 marca 2011 r. (pismem z dnia 9 marca 2011 r.) konsorcjum BUDIMEX
przystąpiło do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 17 marca 2011 r. Zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie, wnosząc o
jego oddalenie
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treśćogłoszenia o zamówieniu,
postanowienia SIWZ, złożone oferty, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i
stanowiska Stron oraz Przystępujących złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby
zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak równieżIzba uznała, iżOdwołujący
kwestionując zasadnośćodrzucenia jego oferty wykazał interes we wniesieniu odwołania
oraz szkodęjakąponiósłby, gdyby nie uzyskał przedmiotowego zamówienia.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iżodwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut dotyczący nieuprawnionego odrzucenia oferty Odwołującego GRUPA 3J
nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iżZamawiający w załączniku nr 10 Arkusz Informacji Technicznej (ATI)
„Pozostałe wymogi dostarczenia sprzętu medycznego we wszystkich arkuszach informacji
technicznej w załączniku nr 10” w pozycji 2, kolumna 2 „wymagane parametry i warunki”
zamieścił wymóg „autoryzacja producenta sprzętu medycznego, wystawiona dla wykonawcy
na realizowanąinwestycjęwraz z potwierdzeniem gwarancji”, jednocześnie pod tabelą
zamieszczając uwagę„Nie spełnienie wymaganych parametrów i warunków spowoduje
odrzucenie oferty”.
Zamawiający, odpowiadając na pytanie nr 83, „czy Zamawiający zrezygnuje z
wymogu dołączenia do oferty autoryzacji producenta sprzętu medycznego, wystawionego
dla wykonawcy na realizowanąinwestycjęwraz z potwierdzeniem gwarancji i dopuści
dołączenie do oferty oświadczenia dystrybutora sprzętu medycznego wystawionego dla
wykonawcy na realizowanąinwestycjęwraz z potwierdzeniem gwarancji?” odpowiedział, iż
„Zamawiający nie wyraża zgody”.
Odwołujący GRUPA 3J w załączeniu do oferty złożył oświadczenie TRILUX Polska
Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie.
Pismem z dnia 15 lutego 2011 r. Zamawiający wezwał Odwołującego GRUPA 3J do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających m.in. „posiadanie przez oferowany sprzęt
medyczny autoryzacji producenta wraz z potwierdzeniem gwarancji”.
W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 16 lutego 2011 r., Odwołujący GRUPA 3J
poddał w wątpliwośćmożliwośćżądania przez Zamawiającego złożenia dokumentu
autoryzacji producenta sprzętu medycznego wystawionądla wykonawcy na realizowaną
inwestycjęwraz z potwierdzeniem gwarancji, podkreślając iżobowiązek złożenia takiego
dokumentu nie wynikał z treści SIWZ. Jednocześnie, pismem z dnia 17 lutego 2011 r., wniósł
o wskazanie podstawy prawnej i faktycznej takiegożądania, jak równieżo wyrażenie zgody
na przedłużenie terminu wyznaczonego na złożenie stosownych wyjaśnieńi uzupełnień.
Zamawiający, pismem z dnia 18 lutego 2011 r., przedłużył Odwołującemu GRUPA 3J
termin na złożenieżądanych dokumentów, jak równieżwskazał, iżpodstawąjegożądania
jest „pkt 9 tabeli zawartej w załączniku nr 10 do SIWZ „„Pozostałe wymogi dostarczenia
sprzętu medycznego we wszystkich arkuszach informacji technicznej w załączniku nr 10”,
stanowiącym integralnączęśćSIWZ, który to wymóg został potwierdzony w odpowiedzi na
pytanie nr 83.
Pismem z dnia 21 lutego 2011 r. Odwołujący GRUPA 3J przedłożył „posiadane
oświadczenia producentów sprzętu medycznego, tj. TRUMPF Medizin Systeme GmbH,
MAQUET Getinge Group i Just Metalik wraz z potwierdzeniem gwarancji”, wskazując iż
„firma Siemens Sp. z o.o. zobowiązała sięudostępnićna rzecz Wykonawcy – Grupy 3J S.A.
wszelkie niezbędne zasoby wiedzy, doświadczenia i potencjału technicznego na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia, jak równieżprzedstawiła
ofertę
handlową
wraz
z
potwierdzeniem
warunków
gwarancji”,
załączając
do
przedmiotowego pisma m.in. pełnomocnictwo firmy Siemens Sp. z o.o. z dnia 6 października
2010 r. dla wskazanych w nim pracowników firmy Siemens Sp. z o.o. „do reprezentowania w
stosunkach z Grupą3J S.A.” w przedmiotowym postępowaniu oraz zobowiązanie firmy
Siemens Sp. z o.o. z dnia 6 października 2010 r. do udostępnienia firmie Grupa 3J S.A.
niezbędnych zasobów i doświadczenia, potencjału technicznego i osób zdolnych do
wykonania zamówienia (złożone w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp), oświadczenie firmy
Siemens Sp. z o.o. z dnia 11 października 2010 r., iżparametry zawarte w tabeli parametrów
technicznych, a nieopisane w firmowych materiałach informacyjnych stanowiących załącznik
do niniejszej oferty sązgodne z rzeczywistymi parametrami oferowanego urządzenia oraz
ofertąhandlowąfirmy Siemens Sp. z o.o. z dnia 15 grudnia 2010 r.
W dniu 25 lutego 2011 r. Zamawiający odrzucił ofertęOdwołującego GRUPA 3J ze
względu na nieprzedłożenie wymaganych dokumentów odnośnie sprzętu medycznego,
którego producentem jest Siemens Sp. z o.o., tj. niezgodnośćz treściąSIWZ.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zdaniem Izby Zamawiający wymagał od wykonawców, co jednoznacznie stwierdził w
treści załącznika nr 10, pkt 9, „autoryzacji producenta sprzętu medycznego, wystawionej dla
wykonawcy na realizowanąinwestycjęwraz z potwierdzeniem gwarancji”, potwierdzając
jednocześnie obowiązek złożenia przedmiotowego dokumentu w odpowiedzi na pytanie nr
83. Odpowiedźta w sposób nie budzącyżadnych wątpliwości w zestawieniu z treściąpunktu
9, treściącałej tabeli, jak i treściąpytania, w którym wykonawca pyta o możliwośćrezygnacji
z wymogu dołączenia dokumentu autoryzacji producenta oraz wnosi o dopuszczenie
możliwości dołączenia zamiast oświadczenia producenta sprzętu medycznego oświadczenia
jego dystrybutora wskazuje na obowiązek złożenia dokumentu autoryzacji producenta
sprzętu medycznego, wystawionej dla wykonawcy na realizowanąinwestycjęwraz z
potwierdzeniem gwarancji. Sformułowania „Zamawiający nie wyraża zgody” nie da się
inaczej zinterpretować. Kategorycznośćudzielonej odpowiedzi w zestawieniu z treścią
zapytania, a mianowicie sformułowań„czy rezygnuje z wymogu dołączenia do oferty (...) i
dopuści dołączenie (...)” okolicznośćtęniewątpliwie potwierdza. Gdyby wymogu takiego nie
było to Zamawiający – jak należy przypuszczać– uczyniłby podobnie jak w pozycji 1 tej
tabeli, gdzie poprzez dokonanie zapisu „(z dostawą)” niewątpliwie wyłączył obowiązek
złożenia wraz z ofertądokumentu z pozycji 1 tabeli („instrukcji obsługi w j. polskim”). Takich
wątpliwości, jakżądanie dokumentu autoryzacji producenta, u Odwołującego GRUPA 3J nie
wzbudziłożądanie wskazane w pozycji 8 tabeli, a mianowicie obowiązek „załączenia
oryginalnych katalogów i materiałów technicznych”. Oznacza to więc, iżOdwołujący GRUPA
3J wybiórczo potraktował obowiązki nałożone na wykonawców, złożenie jednych
dokumentów kwestionując, innych przyjmując zaśza aksjomat.
Reasumując stwierdzićnależy, iżjużw treści SIWZ, a załącznik nr 10 niewątpliwie
stanowi integralnączęśćSIWZ, został jednoznacznie sformułowany obowiązek złożenia
spornego dokumentu. Natomiast odpowiedźudzielona na pytanie nr 83 nie stanowi, jak
słusznie podniósł Zamawiający, modyfikacji treści SIWZ, a jedynie jej wyjaśnienie.
Zamawiający potwierdził w niej bowiem, iżz wymogu określonego w punkcie 9 załącznika nr
10, a więc jużwcześniej sformułowanego, nie rezygnuje. Istotnie wyjaśnienia udzielane w
trybie odpowiedzi na zapytania wykonawców mogąstanowićmodyfikacjętreści SIWZ.
Niemniej jednak decyduje o tym merytoryczna zawartośćpisma, a więc treśćudzielonej
odpowiedzi. Wyjaśnienia udzielane w zakresie odnoszącym siędo SIWZ – jak wynika z
literatury i doktryny przedmiotu – stanowi rodzaj wykładni autentycznej wiążącej
zamawiającego i uczestników przetargu, stanowiąc także rodzaj zmiany, jeżeli nie ma
konieczności odmiennego lub uzupełniającego modyfikowania treści SIWZ. W niniejszym
stania faktycznym potrzeby modyfikacji SIWZ niewątpliwie nie było. Odpowiedźpotwierdzała
jedynie jużwcześniej wskazany obowiązek złożenia spornego dokumentu i dokument ten,
dotyczący oferowanego sprzętu medycznego Odwołujący GRUPA 3J zobowiązany był
złożyć. Zasadnośćwymogu postawionego w punkcie 9 załącznika nr 10 nie była przez niego
kwestionowana. W załączeniu do oferty złożył wymagany dokument autoryzacji producenta
sprzętu medycznego, co prawda tylko w stosunku do jednego z oferowanych wyrobów
(sprzętu medycznego), dostrzegając zapewne wymóg, który obecnie jest przez niego
kwestionowany. Nie wnosił on także, mimo, iżrzeczywiście zgłaszał Zamawiającemu
wątpliwośćco do zasadności wezwania go do uzupełnienia dokumentów autoryzacji
producentów sprzętu medycznego, przewidzianych prawemśrodków odwoławczych w tym
właśnie zakresie.
Tak więc wykonawca ten (Odwołujący GRUPA 3J) zobowiązany był złożyćwraz z
ofertądokument „autoryzacji producenta sprzętu medycznego, wystawiony dla wykonawcy
na realizowanąinwestycjęwraz z potwierdzeniem gwarancji”. Odwołujący GRUPA 3J wraz z
ofertą, co jest bezsporne, złożył jedynie jeden taki dokument (oświadczenie TRILUX Polska
Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie), a więc wyłącznie dla jednego z oferowanych wyrobów.
W wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów złożył i inne (TRUMPF Medizin Systeme
GmbH, MAQUET Getinge Group i Just Metalik), które nie budziły wątpliwości
Zamawiającego, jak równieżsporne dokumenty dotyczące oferowanych wyrobów firmy
Siemens Sp. z o.o. Niewątpliwym jest, iżdokumenty złożone w wyniku wezwania do
uzupełnienia dokumentów, a dotyczące sprzętu medycznego firmy Siemens nie są
dokumentami autoryzacji producenta sprzętu medycznego, wystawionymi dla wykonawcy na
realizowanąinwestycjęwraz z potwierdzeniem gwarancji, co zresztąsam Odwołujący
GRUPA 3J przyznał w odpowiedzi na wezwanie do ich uzupełnienia.
Wymaganego dokumentu nie może zastąpić„zobowiązanie firmy Siemens Sp. z o.o.
z dnia 6 października 2010 r. do udostępnienia firmie Grupa 3J S.A. niezbędnych zasobów i
doświadczenia, potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia (złożone
w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp)”. Z treści tego zobowiązania, jak równieżinnych
dokumentów złożonych wraz z tym dokumentem, nie wynika bowiem, iżw istocie mamy do
czynienia z producentem oferowanego sprzętu medycznego, albo jego autoryzowanym
przedstawicielem, uprawnionym do działania w jego imieniu i na jego rzecz, a nie tylko i
wyłącznie dystrybutorem jego towaru. Odwołujący GRUPA 3J podkreślał, iżskoro firma
Siemens Sp. z o.o. jest jego podwykonawcąto nie będzie sama sobie wystawiaćwymaganej
autoryzacji. Niemniej jednak – jak jużwyżej podkreślono – mimo iżnie jest istotny charakter
stosunków łączący Odwołującego GRUPA 3J z firmąSiemens Sp. z o.o., w ramach tego
zobowiązania (udostępnienia potencjału podmiotów trzecich) firma Siemens Sp. z o.o.
uczestniczyłaby bezpośrednio w realizacji zamówienia, nadal nie dającżadnej pewności
udzielenia wymaganej autoryzacji sprzętu medycznego. Skoro więc dokument autoryzacji
producenta sprzętu medycznego, wystawiony dla wykonawcy na realizowanąinwestycję
wraz z potwierdzeniem gwarancji był bezwzględnie wymagany jego niezłożenie przesądza o
niezgodności treści oferty Odwołującego GRUPA 3J z treściąSIWZ, a tym samym o
odrzuceniu oferty Odwołującego Grupa 3J.
Zarzut dotyczący nieuprawnionego zatrzymania wadium otwierdził się.
Konsekwencjąpowyższego, tj. nie przedłożenia na wezwanie dokumentu autoryzacji
sprzętu medycznego, wystawionego dla wykonawcy na realizowanąinwestycjęwraz z
potwierdzeniem gwarancji, było zatrzymanie Odwołującemu GRUPA 3J wadium w wysokości
3.000.000,00 zł.
Tak więc odnosząc siędo zarzutu dotyczącego bezpodstawnego zatrzymania
wadium z naruszeniem art. 46 ust. 4a Pzp, Izba uznała,że nie wystąpiły przesłanki do jego
zatrzymania. CzynnośćZamawiającego polegająca na zatrzymaniu wadium na podstawie
art. 46 ust. 4 a Pzp stanowi bowiem następstwo czynności wykluczenia wykonawcy z
postępowania, a skoro „odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy
czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia (...), zatem
relatywnie łatwiej jest obecnie stwierdzić,że zatrzymanie wadium w tym sformułowaniu się
mieści” (postanowienie SN z dnia 7 maja 2010 r., sygn. akt V CSK 456/09). Dlatego też
należało uznać, ze wykonawcy, w tym właśnie zakresie (zatrzymania wadium) przysługująśrodki ochrony prawnej przewidziane w ustawie Pzp.
Art. 46 ust. 4 a ustawy Pzp zawiera ustawowąprzesłankęzatrzymania wadium, a
mianowicie dotyczy sytuacji nie złożenia przez wykonawcędokumentów, o których mowa w
art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, lub pełnomocnictw na wezwanie zamawiającego dokonane w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, o ile wykonawca nie przedstawi dokumentów lub
oświadczeń, do uzupełnienia których został wezwany. Wskazany przepis ma charakter
restrykcyjny, określa bowiem sankcjęwobec wykonawcy w postaci zatrzymania wadium.
Powyższe nie pozwala więc na wykładnięrozszerzającąprzesłanek zatrzymania wadium. Z
uwagi na powyższe, przy zastosowaniu wykładni językowej, przesłankęzatrzymania wadium
stanowi jedynie nie złożenie wymaganych dokumentów. Przesłanki (zatrzymania wadium wraz z
odsetkami na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp) tej nie wyczerpuje zatem złożenie dokumentów,
które nie potwierdzająspełniania warunków udziału w postępowaniu lub zawierająbłędy.
Intencjąustawodawcy nie było bowiem zatrzymywanie wadium w każdym przypadku, w
którym wykonawca nie wywiązał sięz wezwania do uzupełnienia dokumentów dokonanego
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i dokumentu tego nie złożył.
Skoro zatem Odwołujący GRUPA 3J złożył dokumenty na wezwanie Zamawiającego,
które - w jego ocenie - potwierdzały spełnianie wymogu określonego w załączniku nr 10,
pozycja 9 to zatrzymanie przez Zamawiającego wadium nie odpowiada przepisom ustawy
Pzp. Odwołujący GRUPA 3J przedłożył bowiem szereg dokumentów, które wymóg ten miały
spełniać. Niemniej jednak niespełnienie tego wymogu nie oznacza jednocześnie, iż
okolicznośćta powstała z „przyczyn leżących po stronie wykonawcy”. Odwołujący GRUPA
3J podjął bowiem działania mające na celu uzyskanie wymaganych dokumentów, zresztą
pochodzących od podmiotu prywatnego i mimo,że tego konkretnego dokumentu nie uzyskał
to jednak przedłożył dokumenty, które – jego zdaniem – miały potwierdzaćspełnienie tego
wymogu. Należy bowiem pamiętać, iżintencjąustawodawcy, a co znalazło odzwierciedlenie
w uzasadnieniu dla wprowadzenia tego właśnie przepisu, nie było zatrzymywanie wadium w
każdym przypadku, w którym wykonawca nie wywiązał sięz wezwania do uzupełnienia
dokumentów dokonanego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i dokumentu tego nie złożył.
Celem wprowadzenia tego przepisu było tylko i wyłącznie zapobieżenie zmowom
wykonawców, którzy działając razem i w porozumieniu celowo nie załączali do oferty
dokumentów podlegających uzupełnieniu w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp, a nie karanie
wykonawców, którzy w sposób niezawiniony stawianego warunku, czy teżwymogu nie
spełnili. A ponieważzatrzymanie wadium ma charakter niezwykle restrykcyjny instytucja ta
powinna byćbardzo ostrożnie stosowana. Zatrzymanie wadium nie może stanowić
dodatkowego i łatwegoźródła dochodów dla Zamawiających. Interpretacji tego przepisu
należy bowiem dokonywaćprzy zastosowaniu zarówno wykładni literalnej, jak i
celowościowej i „eliminowaćtakie ustalenia interpretacyjne tekstów prawnych, przy których
przyjęciu skutki stosowania odpowiedniego przepisu byłyby wadliwe, a w szczególności
prowadziłyby do skutków niezamierzonych” (uchwała SN z dnia 21 grudnia 1999 roku sygn. I
KZP 45/99). Tak więc decyzja taka (o zatrzymaniu wadium) winna byćpodjęta przez
Zamawiającego dopiero po wnikliwej analizie czy zaistniała obiektywnie uzasadniona
podstawa do wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, oraz wpływu braku
uzupełnienia dokumentów wymienionych w art. 46 ust 4a ustawy Pzp na postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego. Konsekwencjąnieprawidłowego i pochopnego
zastosowania tego przepisu nie może byćbowiem doprowadzenie do powstania
negatywnych skutków w sferze ekonomicznej wykonawców w sytuacji, gdy dołożyli oni
należytej staranności w uzyskaniu określonych dokumentów, złożyli je i mimo to dokumenty
te nie potwierdzająspełnienia postawionego przez Zamawiającego wymogu. Tym samym
zarzut ten potwierdził się.
Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum BUDIMEX nie
potwierdził się.
Izba ustaliła, iżZamawiający w załączniku nr 10 Arkusz Informacji Technicznej (ATI)
„Zestawienie parametrów i warunków wymaganych” „Przedmiot zamówienia: zabudowa sal
operacyjnych” w pozycji 2, kolumna 2 „wymagane parametry i warunki” postawił dla systemu
zabudowyścian i sufitu modułowego wymóg „dołączenia stosownego certyfikatu”, z
jednoczesnym wskazaniem obowiązku dołączenia oryginalnych ilustrowanych folderów
producenta z potwierdzonymi wymaganymi parametrami technicznymi urządzenia.
Odwołujący GRUPA 3J podniósł, iżkonsorcjum BUDIMEX nie załączyło do swej
oferty
dokumentu
potwierdzającego
spełnienie
wymogów
tolerancji
materiałowej
warunkującej szczelność, tj. „materiał do produkcji zabudowy sal operacyjnych – wykonanie
wg DIN 59382ęoraz oryginalnych ilustrowanych folderów producenta z potwierdzonymi
wymaganymi parametrami technicznymi urządzeń.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Izba ustaliła, iżZamawiający, pismem z dnia 23 listopada 2010 r., udzielając
odpowiedzi na pytanie nr 13, w którym wykonawca wskazywał na niemożnośćzłożenia
określonych dokumentów na etapie składania ofert, dotyczących m.in. izolacji akustycznej
zabudowyściennej i dopuszczenie ich złożenia dopiero na etapie realizacji zamówienia,
„przychylił siędo argumentacji jedynie jeśli chodzi o składanie certyfikatu potwierdzającego
szczelnośćpomieszczeń”, wskazując iżw tym zakresie modyfikuje treśćSIWZ. Pozostałe
zapisy SIWZ pozostawiając bez zmian.
Analizując treśćudzielonych wyjaśnieńjednoznacznie stwierdzićnależy, iż
Zamawiający zrezygnował zżądania certyfikatu na potwierdzenie spełnienia wymogu z
pozycji 2 powołanej wyżej tabeli.Świadczy o tym chociażby sformułowanie, w którym
wyraźnie przyznał,że przychyla siędo argumentacji wnoszącego zapytanie, jak i
stwierdzenie,że w pozostałym zakresieżadnych zmian nie wprowadza. Zmiana dotyczyła
więc tylko i wyłącznie rezygnacji ze złożenia konkretnie wskazanego certyfikatu. Twierdzenie
jakoby wymóg ten (złożenia certyfikatu) był potwierdzony poprzez sformułowanie „wymaga”
nie znajduje uzasadnienia w kontekście pełnej treści udzielonych wyjaśnień, jak i
szczegółowego zapytania. Potwierdzeniem tego obowiązku nie może byćtakże odpowiedź
nr 6 z dnia 1 grudnia 2010 r., gdyżdotyczy ona – jak podkreślał Zamawiający - wyłącznie
obowiązku dołączenia dokumentów i folderów potwierdzających spełnienie wymaganych
parametrów i warunków oferowanego sprzętu medycznego, a nie materiałów służących do
zabudowy sal operacyjnych, a materiał ten (materiał do zabudowy sal operacyjnych) – w
myśl ustawy o wyrobach medycznych, jak słusznie podniósł Przystępujący BUDIMEX - nie
może byćuznany za sprzęt medyczny. Natomiast modyfikacja treści SIWZ dokonana w dniu
17 grudnia 2010 r. – jak wskazano w punkcie 7 - odnosi sięwyłącznie do zakresu
rzeczowego załącznika budowlanego i arkuszy informacji technicznej, w wyniku której
zmodyfikowano jedynie plik dotyczący sprzętu medycznego. Tym samym stwierdzićnależy,
iżbrak było, wbrew twierdzeniom Odwołującego GRUPA 3J, obowiązku złożenia wraz z
ofertącertyfikatu potwierdzającego szczelnośćpomieszczeń. Zarzut ten więc nie potwierdził
się.
Art. 192 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, iżIzba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania. CzynnośćZamawiającego będąca m.in. przedmiotem niniejszego
postępowania odwoławczego, tj. zatrzymanie wadium, przy jednoczesnym wykluczeniu
wykonawcy z postępowania, nie ma i nie może miećżadnego wpływu na wynik
postępowania, zatem brak jest podstaw do uwzględnienia przez Izbęprzedmiotowego
odwołania, mimo uwzględnienia powyższego zarzutu.
Odwołujący GRUPA 3J cofnął na rozprawie zarzut dotyczący zaniechania złożenia
przez konsorcjum BUDIMEX dla materiału do zabudowy sal operacyjnych autoryzacji
producenta sprzętu medycznego wystawionej na wykonawcęrealizowanej inwestycji wraz z
potwierdzeniem gwarancji.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania, nie uwzględniając kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego,
złożonych do akt sprawy, gdyżjak wynika z faktury przedłożonej na rozprawie wystawiona
faktura odnosi siędo sprawy o sygn. akt 461/11, nie objętej rozpoznaniem na przedmiotowej
rozprawie.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
