rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-03-22
rok: 2011
data dokumentu: 2011-03-22
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO 475/11
KIO 475/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Promed S.A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Zespół Szpitali Miejskich w
Chorzowie
przez Promed S.A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Zespół Szpitali Miejskich w
Chorzowie
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu modyfikację postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wskazanym w
uzasadnieniu,
2. kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
Zespół Szpitali Miejskich w Chorzowie i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15.000 zł 00
gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego
przez Promed S.A. w Warszawie,
2) dokonaćwpłaty kwoty 18.600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Zespół
Szpitali Miejskich w Chorzowie na rzecz Promed S.A. w Warszawie,
stanowiącej uzasadnione koszty Strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 475/11
U z a s a d n i e n i e
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Zespół Szpitali Miejskich w
Chorzowie, zwany dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.),
zwanej dalej „ustawąPzp”, wszczął w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na „zakup, dostawęi montażwyposażenia sal
operacyjnych i sterylizatorni szpitalnej wraz z usługąprzeniesienia i montażu posiadanego
sterylizatora i myjko-dezynfektora, wykonania niezbędnych prac montażowych i
adaptacyjnych oraz rozłożenie zapłaty wynagrodzenia za przedmiot zamówienia na 60
równych, comiesięcznych rat, tj. przez okres 5 lat”. Ogłoszenie o przedmiotowym
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 02
marca 2011 r., nr 2011/S 42-068422.
Dnia 7 marca 2011 r. wykonawca Promed S.A. w Warszawie zwany dalej
„odwołującym” wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności
Zamawiającego polegającej na dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia, postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym warunków umowy, zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 i 3, art. 38 ust. 4, 36 ust. 4 w zw. z art.
26 ust. 2b ustawy Pzp w zw. z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżadaćzamawiający od wykonawcy,
oraz form w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), a także art.
7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, art. 353 1 KC, art. 5 KC i art. 58 § 1 KC.
W uzasadnieniu odwołania podniósł, iżZamawiający naruszył zasadęuczciwej
konkurencji bowiem opis przedmiotu zamówienia, który wynika z treści SIWZ (załącznik nr 2)
wskazuje na konkretne modele sprzętu i jego jedynych dystrybutorów, tj. odpowiednio OPT
Vanto sprzedawanego przez Intergos Sp. z o.o. oraz MediLED76, której producentem jest
tajwańska firma Mediland Corporation. W ten sposób Zamawiający uniemożliwił wzięcie
udziału w przetargu wykonawcom, którzy nie mająw ofercie dokładnie tych stołów i lamp
operacyjnych, ale oferująrównoważny towar.
Wskazywał,że na przedmiot zamówienia składa siękilkanaście sztuk różnych
urządzeń. Powoduje to,że jeśli przynajmniej jeden element tak złożonego zamówienia
będzie mógł byćnabyty tylko od jednego dostawcy, wówczas każdy wykonawca, który nie
ma dostępu do tego towaru nie ma automatycznie możliwości złożenia oferty.
Odwołujący zakwestionował kilkanaście postanowieńSIWZ dotyczących parametrów
technicznych stołów operacyjnych, podając uzasadnienie swych zarzutów, tj:
(1)
wymogu zaoferowania stołu operacyjnego wyposażonego w transporter z najazdem
bocznym (pkt 2, 30, 48, 71 załącznika nr 2 do SIWZ),śądał: dopuszczenia stołów operacyjnych wyposażonych tylko w transportery z
najazdem przód/tył.
(2)
wymogu zaoferowania stołu operacyjnego z kolumnąo podstawie wysokości max
20mm (punkt 3, 49 załącznika nr 2 do SIWZ),śądał: dopuszczenia innych stołów operacyjnych wyposażonych w kolumny z
podstawąwysokości max 30 mm.
(3)
wymogu zaoferowania stołu operacyjnego z regulacjąwysokości w zakresie [580-
1120mm (+/- 20mm) (punkt 4 i 50 załącznika nr 2 do SIWZ),śądał: dopuszczenia innych stołów operacyjnych, z regulacjąwysokości w zakresie:
616-1166 mm i szerszym.
(4)
wymogu zaoferowania stołu operacyjnego z przechyłem bocznym: 37° / 37° ( + - 2° )
(punkt 5 i 51 załącznika nr 2 do SIWZ),śądał: dopuszczenia innych stołów operacyjnych, z przechyłem bocznym min: 30° /
30
0
(5)
wymogu
zaoferowania
stołu
operacyjnego
z
przechyłem
Trendelenburga/antyTrendelenburga w zakresie min. 56 ° (punkt 6,7, 52, 53 załącznika nr 2
do SIWZ),śądał: dopuszczenia innych stołów operacyjnych, z przechyłem Trendelenburga /
antyTrendelenburga w zakresie min: 40 °.
(6)
wymogu zaoferowania stołu operacyjnego z wyświetlaczem LCD wbudowanym w
kolumnęstołu wskazującym aktualny stan naładowania baterii pozycjęstołu, typ blatu i
aktualnie wykonywane ruchy, informacje o ewentualnych usterkach systemu (punkt 9, 55
załącznika nr 2 do SIWZ),śądał: dopuszczenia innych stołów operacyjnych, z wyświetlaczem LCD
umiejscowionym na pilocie sterującym.
(7)
wymogu
zaoferowania
stołu
operacyjnego
wyposażonego
w
możliwość
zapamiętywania min. 36 pozycji ustalanych wcześniej (punkt 10, 56 załącznika nr 2 do
SIWZ),
śądał: dopuszczenia innych stołów operacyjnych, z możliwościązapamiętywania min:
10 pozycji ustalanych wcześniej.
(8)
wymogu zaoferowania stołu operacyjnego wyposażonego w panel sterujący
zlokalizowany na kolumnie stołu od strony głowy pacjenta (punkt 12, 58 załącznika nr 2 do
SIWZ),śądał: dopuszczenia innych stołów operacyjnych, z panelem sterującym
umieszczonym z boku kolumny wyposażonym w automatyczne zabezpieczenie przed
niezamierzonąaktywacjąpanelu poprzez koniecznośćprzyciśnięcia jednocześnie dwóch
niezależnych przycisków celem aktywacji.
(9)
wymogu zaoferowania stołu operacyjnego wyposażonego w panel sterujący
zawierający przycisk STOP, którego naciśnięcie automatycznie wstrzymuje wszystkie ruchy
(punkt 13, 14, 59 załącznika nr 2 do SIWZ),śądał: dopuszczenia innych stołów operacyjnych, bez przycisku STOP na panelu
sterującym.
(10)
wymogu zaoferowania stołu operacyjnego z przesuwem m.in. 475mm (punkt 25
załącznika nr 2 do SIWZ),śądał: dopuszczenia innych stołów operacyjnych, z przesuwem wzdłużnym min
300mm.
(11)
wymogu zaoferowania stołu operacyjnego z regulacjąoparcia pleców: w części
lędźwiowej sterowanej elektromechanicznie w zakresie: + 90° do - 50° oraz w części
piersiowej sterowanej manualnie w zakresie: + 60° do - 60° (punkt 26 załącznika nr 2 do
SIWZ),śądał: dopuszczenia innych stołów operacyjnych, z regulacjąoparcia pleców w
części lędźwiowej w zakresie min: (+ 85° do - 45°) oraz w części piersiowej w zakresie min:
(+ 90° do - 55°) a także wykreślenie wymogu manualnej regulacji części piersiowej płyty
plecowej.
(12)
wymogu zaoferowania stołu operacyjnego z wypiętrzeniem podgłówka realizowanym
za pomocąmechanizmuśrubowego (punkt 27 załącznika nr 2 do SIWZ),śądał: dopuszczenia innych stołów operacyjnych, z funkcjąwypiętrzenia podgłówka
realizowana za pomocąmechanizmu sprężynowo-zapadkowego.
(13)
wymogu zaoferowania stołu operacyjnego wyposażonego w system bezpieczeństwa
pozwalający na wybranie najbezpieczniejszych pozycji zależnie od wagi i stanu ogólnego
pacjenta (punkt 60 załącznika nr 2 do SIWZ),śądał: wykreślenia ww. postanowienia.
(14) wymogu zaoferowania stołu operacyjnego z regulacjąoparcia pleców: w części
lędźwiowej sterowanej elektromechanicznie w zakresie: + 90° do - 50° (punkt 68 załącznika
nr 2 do SIWZ),śądał: dopuszczenia innych stołów operacyjnych, z regulacjąoparcia pleców w
części lędźwiowej w zakresie min: (+ 85° do - 45°).
Przedstawił porównanie parametrów technicznych modeli stołów operacyjnych
wiodących producentów wraz z parametrami stołu OPT Vanto.
Odwołujący podniósł również,że oprócz stołów operacyjnych także lampy zostały
opisane przez Zamawiającego w taki sposób,że wymagane parametry spełnia wyłącznie
jeden model lampy, MediLED76, której producentem jest tajwańska firma Mediland
Corporation. W ten sposób Zamawiający uniemożliwił wzięcie udziału w całym przetargu
wykonawcom, którzy nie mająw ofercie dokładnie tych lamp operacyjnych, ale mających w
swej ofercie lampy operacyjne innych producentów.
Odwołujący zakwestionował kilkanaście postanowieńSIWZ dotyczących parametrów
technicznych stołów operacyjnych, podając uzasadnienie swych zarzutów, tj:
(1)
wymogu zaoferowania lampy operacyjnej wykorzystującej technologiębiałych diod
LED (punkt 702 załącznika nr 2 do SIWZ),śądał: wykreślenia postanowienia definiującego kolor diod.
(2)
wymogu zaoferowania lampy operacyjnej z kopułągłównąo maksimum 95źródłach
LED i kopułąsatelitarnąo maksimum 65źródłach LED, podzielonymi na min 5 sekcji, (punkt
702 załącznika nr 2 do SIWZ),śądał: wykreślenia zapisu określającego ilośćsekcji oraz ilośćdiod w czaszy.
(3)
wymogu zaoferowania lampy operacyjnej z kopułami zaopatrzonymi w "brudne"
uchwyty naokoło kopuły (punkt 703 załącznika nr 2 do SIWZ),śądał: dopuszczenia lampy operacyjnej z co najmniej jednym uchwytem brudnym
zlokalizowanym na czaszy bądźprzy czaszy.
(4)
wymogu
zaoferowania
lampy
operacyjnej
z
dodatkowym
oświetleniem
endoskopowym umieszczonym w centralnej części czaszy głównej i satelitarnej i
regulowanym w zakresie 8500-17000 lux (pozycja 707 załącznika nr 2 do SIWZ),śądał: dopuszczenia innych lamp operacyjnych, z opcjąświatła endoskopowego
realizowanego poprzez zmniejszenie natężeniaświatła matrycy każdej z czasz do wartości
5% (8000 lux) lub mniej.
(5)
wymogu zaoferowania lampy operacyjnej ze stałątemperaturąbarwowąwynoszącą
4300°K (pozycja 710 załącznika nr 2 do SIWZ)śądał: dopuszczenia innych lamp operacyjnych, z regulowanątemperaturąbarwową.
(6)
wymogu zaoferowania lampy operacyjnej z regulowanąśrednicąplamyświetlnej dla
kopuł realizowanąpoprzez centralny uchwyt sterylizowany i z cyfrowego (dotykowego)
panelu umieszczonego przy kopułach i pilota bezprzewodowego (pozycja 711 załącznika nr
2 do SIWZ),śądał: dopuszczenia innych lamp operacyjnych, z regulowanąśrednicąplamyświetlnej realizowanątylko poprzez centralny uchwyt sterylizowany, zlokalizowany w osi
geometrycznej czaszy.
(7)
wymogu zaoferowania lampy operacyjnej z regulacjąnatężeniaświatła na cyfrowym
panelu znajdującym sięprzy każdej czaszy i poprzez pilota bezprzewodowego (pozycja 714
załącznika nr 2 do SIWZ),śądał: usunięcia zapisów o lokalizacji paneli przy czaszy i wymogu sterowania
natężeniemświatła po przez pilot bezprzewodowy.
(8)
wymogu zaoferowania lampy operacyjnej z regulacjąnatężeniaświatła w zakresie od
minimum 50000 lux do maksimum dla kopuły (pozycja 714 załącznika nr 2 do SIWZ),śądał: dopuszczenia innych lamp operacyjnych, z regulacjąw zakresie szerszym niż
50000 lux do maksimum dla kopuły.
(9)
wymogu zaoferowania lampy operacyjnej o wgłębności oświetlenia L1+L2 dla kopuły
głównej i satelitarnej równej min. 130cm (pozycja 716 załącznika nr 2 do SIWZ),śądał: usunięcia ww. zapisu.
(10)
wymogu zaoferowania lampy operacyjnej o mocy pobieranej przez układświetlny
(kopuła główna + kopuła satelitarna): maksimum 160W (pozycja 719 załącznika nr 2 do
SIWZ),
śądał: usunięcia ww. zapisu.
(11)
wymogu zaoferowania lampy operacyjnej ożywotności układuświetlnego min. 50000
godz. (pozycja 720 załącznika nr 2 do SIWZ).śądał: dopuszczenia innych lamp operacyjnych, ożywotności min: 25 000 godz.
Przedstawił porównanie parametrów technicznych modeli lamp operacyjnych
wiodących producentów wraz z parametrami lampy MediLED.
Odwołujący zakwestionował kilka postanowieńSIWZ dotyczących parametrów
technicznych kolumn anestezjologicznych, podając uzasadnienie swych zarzutów, tj:
(1)
wymogu zaoferowania kolumny anestezjologicznej sufitowej, przegubowej, o zasięgu
pierwszej części 800mm i drugiej 800mm licząc w osiach ramion (pozycja 566 załącznika nr
2 do SIWZ),śądał: dopuszczenia kolumn anestezjologicznych o większym zasięgu pracy tj.
długościach ramion mieszczących sięw zakresie (800 -1000mm).
(2)
wymogu zaoferowania kolumny anestezjologicznej sufitowej, przegubowej, o zasięgu
pierwszej części 600mm i drugiej 800mm licząc w osiach ramion (pozycja 602 załącznika nr
2 do SIWZ),śądał:
skorygowania
zapisu
poprzez
jednoczesne
dopuszczenie
kolumn
anestezjologicznych o większym zasięgu pracy ti. długościach ramion mieszczących sięw
zakresie (800 -1000mm).
(3)
wymogu zaoferowania kolumny chirurgicznej sufitowej, przegubowej, o zasięgu
pierwszej części 600mm i drugiej 800mm licząc w osiach ramion (pozycja 635, 669
załącznika nr 2 do SIWZ),śądał: dopuszczenia kolumn chirurgicznych o większym zasięgu pracy ti. długościach
ramion mieszczących sięw zakresie (800 -1000mm).
(4)
wymogu zaoferowania kolumny chirurgicznej, w której sterowanie regulacją
wysokości odbywa sięza pomocąprzycisków umieszczonych na głowicy (pozycja 635
załącznika nr 2 do SIWZ),śądał: dopuszczenia kolumn chirurgicznych, w których wszystkie przyciski sterujące
zlokalizowane sąobok siebie na uchwycie do manewrowania kolumną.
Odwołujący podnosił,że poprzez sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w
sposób umożliwiający złożenie oferty tylko jednemu wykonawcy, Zamawiający naruszył
zasady udzielania zamówieńpublicznych, a w szczególności dyspozycjęart. 7 ust. 1 i art. 29
ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił równieżw odwołaniu, iżpostanowienia rozdziału II.7 zd. 2, IV.C2
zd. 8 oraz IV.C.3 zd. 4, rozdziału XVI SIWZ zdanie 6, 7, 8, 9 i 10, zał. nr 9 do SIWZ, a także
§3 ust. 6 Projektu umowy - zał. nr 10 do SIWZ, sąnastępstwem błędnego założenia przez
Zamawiającego,że podmioty które udostępniająswój potencjał na zasadach art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp musząbyćpodwykonawcami, i odwrotnie,że podwykonawcy to zawsze
podmioty trzecie o których mowa we wspomnianym przepisie. W rezultacie Zamawiający
niezasadnie wymagał aby wykonawcy podali nie tylko części zamówienia, które będą
powierzone podwykonawcom, ale równieżich dane.
Wskazywał,że nie każdy podwykonawca musi składaćzobowiązanie o którym mowa
w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, gdyżprzepis ten nie dotyczy przypadków, kiedy potencjał
podwykonawcy nie jest brany pod uwagęprzy ocenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Wywodził,że firmy, które w rzeczywistości będąpodwykonawcami, w sytuacji
gdy ich potencjał nie jest brany pod uwagęna etapie oceny ofert, nie musząbyćw ogóle
ujawniane.
W związku z powyższym Odwołującyżądał zmiany postanowienia:
1) Rozdziału II punkt 7 zd. 2 SIWZ na:
Wykonawca, który będzie korzystał w trakcie realizacji zamówienia z Podwykonawców
powinien wypełnić i załączyć do oferty Załącznik nr 9 do SIWZ informujący o częściach
zamówienia, których wykonanie Wykonawca powierzy podwykonawcom,
2) Rozdziału IV punkty C.2 zd. 8 i 9 oraz.C.3 zd. 4:
-
w Rozdziale IV.C2 SIWZ zdanie 8, na:
W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz w
przypadku udostępnienia Wykonawcy wiedzy i doświadczenia na zasadach określonych
w art. 26 ust. 2b ustawy przez inne podmioty, wykaz wraz z dokumentami
potwierdzającymi należyte wykonanie zamówienia składa się w zakresie dotyczącym
uczestnictwa
danych
podmiotów
przy
realizacji
przedmiotowego
zamówienia
publicznego,
- w Rozdziale IV.C3 SIWZ zdanie 4, na:
Wykonawca, który będzie korzystał w trakcie realizacji zamówienia z Podwykonawców
powinien wypełnić i załączyć do oferty Załącznik nr 9 do SIWZ informujący o częściach
zamówienia, których wykonanie Wykonawca powierzy podwykonawcom.
Wykonawca, który wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust.1
ustawy PZP polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26
ust. 2b ustawy, winien załączyć do oferty pisemne zobowiązanie tych podmiotów do
oddania do dyspozycji Wykonawcy zamówienia publicznego niezbędnych zasobów na
okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia,
3) Rozdziału XVI zdanie 6 , 7, 8 i 9 SIWZ na:
W trakcie realizacji umowy poprzetargowej Zamawiający może odstąpić na wniosek
Wykonawcy od wymagania, aby zamówienie realizowane było przez podmioty wskazane
w ofercie przetargowej, jako podmioty udostępniające zasoby na zasadach określonych
w art. 26 ust. 2b ustawy. W sytuacji tej Wykonawca zobowiązany jest podać
Zamawiającemu powody zmiany ww. podmiotu oraz wskazać nowy podmiot, a także
przekazać pisemne zobowiązanie tego podmiotu do oddania Wykonawcy do dyspozycji
niezbędnych zasobów na czas korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, oraz
przedłożyć dokument potwierdzający spełnianie warunków udziału w zakresie dot. tych
zasobów przez ww. podmiot.
Wniosek dotyczący zmiany takiego podmiotu musi zostać złożony w formie pisemnej w
siedzibie Zamawiającego (sekretariat SP ZOZ ZSM) wraz z uzasadnieniem i pisemnym
zobowiązaniem podmiotu przejmującego obowiązki i zadania dotychczasowego
podmiotu.
Zamawiający w terminie do 5 dni rozpatrzy wniesiony przez Wykonawcę wniosek lub
zwróci się o dodatkowe wyjaśnienia, w oparciu o warunki dopuszczenia do udziału w
postępowaniu innych podmiotów, które zawarto w niniejszej SIWZ."
4) Rozdziału XVI zdanie 10 SIWZ na:
Zamawiający zastrzega, iż w ramach realizacji przedmiotowego zadania dopuszcza
możliwość nie informowania go w zał. nr 9 o częściach zamówienia powierzonych
podwykonawcom przy realizacji zamówienia jedynie w zakresie usług transportowych,
przy czym usługi te są świadczone na rzecz Wykonawcy na podstawie odrębnych umów.
Odwołujący podnosił,że w konsekwencji należy wprowadzićmodyfikacjęinnych
postanowieńSIWZ, które sąwynikiem przyjęcia błędnych założeńprzez Zamawiającego, tj:
a) w Załączniku nr 9 do SIWZ - zmienićnazwęzałącznika na Wykaz części zamówienia
powierzonych podwykonawcom, a także usunąćkolumny: Nazwa Podwykonawcy,
Posiadane kwalifikacje, specjalizacja oraz Podpis osoby reprezentującej podwykonawcę, a
także zastąpićw kolumnie: Zakres czynności związanych z przedmiotem zamówienia na
Części zamówienia powierzone podwykonawcom.
b) natomiast w §3 ust. 6 Projektu umowy - zał. nr 10 do SIWZ należy wprowadzićzapis w
brzmieniu: §3 ust. 6. „Wykonawca wykona przedmiot umowy:
a) samodzielnie (bez udziału podwykonawcy /-ów),
b)
tworząc Konsorcjum z (nazwa /-y Rejestrowa/-e udziałowca /-ców Konsorcjum),
c)
z udziałem podwykonawcy /-ów w zakresie części wskazanych w ofercie
przetargowej.”
Odwołujący kwestionował równieżpostanowienia projektu umowy (załącznik nr 10 do SIWZ)
w zakresie kar umownych (§9) oraz prawa do jej jednostronnego rozwiązania przez
Zamawiającego (§10), podnosząc iżstanowiąwyraz nadużycia prawa, któremu umowa nie
może dawaćochrony (art. 5 k.c), a które tym samym obarczone sąsankcjąnieważności
wynikającąz art. 58 §1 k.c. Zarzuty dotyczyły zapisu §9 ust. 2b, 3.1, 3.2 oraz 3.4, a także
§10 ust. 1.1, 1.2, 1.4 oraz 2 Projektu umowy-zał. nr 10 do SIWZ.
Odwołujący wnosił o:
(1) dokonanie zmiany §9 ust. 2b, 3.1, 3.2 Projektu umowy - zał. nr 10 do SIWZ przez
wprowadzenie zapisu w brzmieniu:
,,2.b) za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w odbiorze zamontowanych urządzeń w oparciu
o podpisany końcowy protokół zdawczo-odbiorczy, niezbędny do realizacji przedmiotu
umowy - wysokości 0,2% wartości części umowy, której zwłoka dotyczy.
3. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne w wysokości:
3.1
za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w oddaniu przedmiotu umowy 0,2% wartości
części umowy, której zwłoka dotyczy - w przypadku zwłoki w oddaniu zrealizowanego
przedmiotu umowy (odbioru końcowego),
3.2
za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w usunięciu wad - w wysokości 0,02%
wartości towaru naprawianego - w przypadku wad stwierdzonych w protokole odbioru
końcowego. Dostarczenie urządzenia zastępczego uważane jest za usunięcie wady
stwierdzonej w protokole odbioru końcowego w terminie,
3.3
za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w usunięciu wad w okresie gwarancji lub
rękojmi -w wysokości 0,02% wartości towaru naprawianego. Dostarczenie urządzenia
zastępczego uważane jest za wykonanie naprawy gwarancyjnej w terminie."
(2) usunięcie §9 ust. 3.4 Projektu umowy - zał. nr 10 do SIWZ.
Wywodził,że istniejący obecnie zapis w przypadku opóźnienia w oddaniu przedmiotu
umowy lub w usunięciu wad powoduje naliczanie kar umownych od całej wartości umowy.
Tymczasemświadczenie jest podzielne, a poszczególne dostawy w dużej części od siebie
niezależne. Istniejący sposób naliczania kar jest więc (a przynajmniej może być)
nieadekwatny do stopnia zawinienia wykonawcy, narusza proporcjępomiędzy stopniem
zawinienia a wysokościąkary oraz zasadęrówności stron umowy. Wywodził,że kara umowa
to surogat odszkodowania i zasadniczo powinna byćustalana na poziomie
odzwierciedlającym wysokośćewentualnej szkody. Naliczanie kary według modelu
wynikającego z obecnych zapisów projektu umowy stoi w sprzeczności z powyższymi
zasadami prawa cywilnego. Zwracał uwagę,że obecna konstrukcja § 9 pozwala
Zamawiającemużądaćod Wykonawcy zapłaty kilku kar de facto za to samo zawinienie
Wykonawcy. Podnosił,że kara umowna nie może prowadzićdo niczym nieuzasadnionych
korzyści dla Zamawiającego.
Domagał sięusunięcia kary z tytułu przerwy w realizacji przedmiotu umowy, biorąc
pod uwagę,że Wykonawca rozliczany jest z końcowego efektu wykonywanych prac.
Odnośnie postanowień§10 ust. 1.1, 1.2, 1.4 oraz 2 Projektu umowy - zał. nr 10 do SIWZ
wnosił o dokonanie zmiany i nadanie im następującego brzmienia: „1. Zamawiający może
rozwiązać umowę bez wypowiedzenia w przypadkach wskazanych w §7 ust. 5 ppkt. 5.1 i 5.2
oraz:
1.1.
gdy Wykonawca nie przystąpi do odbioru pomieszczeń, w których odbywać się
będzie montaż urządzeń medycznych w terminie określonym w § 4 ust.2 umowy lub nie
podejmie realizacji przedmiotu umowy w ciągu 21 dni od daty przekazania mu terenu prac,
1.2.
gdy Wykonawca realizuje przedmiot umowy w sposób nienależyty i pomimo
wystąpienia przez Zamawiającego z dodatkowym wezwaniem i wyznaczenia dodatkowego
odpowiedniego terminu (nie krótszego niż 21 dni) na usunięcie naruszeń nie nastąpiła
zasadnicza poprawa w tym względzie,
1.3.
Wykonawca nie posiada lub utracił właściwości, które zgodnie z postanowieniami
umowy i dokumentacji, o których mowa w §1 ust. 1, i które są konieczne dla realizacji
przedmiotu umowy lub Wykonawca został postawiony w stan upadłości lub likwidacji,
1.4.
gdy Wykonawca wyrządził poważną szkodę Zamawiającemu lub kolejny raz wyrządził
istotną szkodę Zamawiającemu.
2. W razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie
leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy,
Zamawiający może rozwiązać umowę bez wypowiedzenia w terminie 21 dni od powzięcia
wiadomości o powyższych okolicznościach. Wykonawca ma prawo żądać wyłącznie
wynagrodzenia należnego mu z tytułu wykonania części umowy."
Zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie z dnia 14 marca 2011 r., w której
uwzględnił większośćpodniesionych przez Odwołującego zarzutów i zobowiązał siędo
modyfikacji postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia zgodnie zżądaniem
Odwołującego. W przypadku kilku zarzutów ich uwzględnieniu przez Zamawiającego
towarzyszyło zobowiązanie do modyfikacji SIWZ, jednakże w sposób odbiegający odżądania Odwołującego przedstawionego w odwołaniu. Zamawiający nie uwzględnił
kilkunastu zarzutów Odwołującego.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści ogłoszenia o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odwołania, odpowiedzi na odwołanie,
oraz dokumentów i oświadczeń złożonych podczas rozprawy Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Ustalono również,że Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, uprawniający go do złożenia odwołania, a także może ponieśćszkodę.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych
wymaganych przy procedurze, której wartośćszacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w sposób zgodny zżądaniem Odwołującego uwzględnił zarzuty
dotyczące postanowienia § 3 ust. 6, § 9 ust. 3. 4, § 10 ust. 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 projektu umowy
(załącznik nr 10 do SIWZ), postanowieńpunktów załącznika nr 2 do SIWZ:
3, 49, 4, 50, 5, 51, 9, 55, 12, 58, 13, 14, 59, 26, 27, 60, 68, 703, 707, 710, 711, 714 w
zakresieżądania usunięcia zapisu o lokalizacji paneli przy czaszy oraz dopuszczenia innych
lamp operacyjnych, z regulacjąw zakresie szerszym niż50.000 luksów do maksimum dla
kopuły, 719, 720, 602, 635.
Izba uwzględniła zatem w ww. zakresie zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2 i 3
ustawy Pzp, uznając zarzuty za przyznane. W wykonaniu wyroku Izby Zamawiający winien
zmodyfikowaćww. postanowienia SIWZ zgodnie zżądaniem Odwołującego.
Zamawiający uwzględnił równieżzarzuty dotyczące:
1) postanowieńpunktów 6, 7, 52, 53 załącznika nr 2 do SIWZ poprzez dopuszczenie
możliwości zaoferowania stołów operacyjnych, z przechyłem Trendelenburga /
antyTrendelenburga w zakresie min: 50°,
2) postanowieńpunktów 10, 56 załącznika nr 2 do SIWZ poprzez dopuszczenie możliwości
zaoferowania stołów operacyjnych posiadających możliwośćzapamiętania minimum 30
pozycji ustalanych wcześniej,
3) postanowienia punktu 25 załącznika nr 2 do SIWZ poprzez dopuszczenie możliwości
zaoferowania stołów operacyjnych z przesuwem wzdłużnym min. 350mm,
4) postanowienia rozdziału II pkt 7 zd. 2 SIWZ poprzez nadanie mu brzmienia: Zamawiający
w przedmiotowym postępowaniu dopuszcza możliwość udziału Podwykonawców oraz
innych podmiotów udostępniających potencjał przy realizacji zamówienia publicznego we
wszystkich zakresach i częściach zamówienia. Wykonawca, który będzie korzystał w
trakcie realizacji zamówienia z Podwykonawców lub innych podmiotów udostępniających
potencjał w myśl art. 26 ust 2b ustawy PZP złoży w dowolnej formie pisemnej wraz z
ofertą przetargową informację dla Zamawiającego w jakim zakresie przewidziany jest
udział tych podmiotów przy realizacji zamówienia. Zamawiający informuje, że wykonawca
nie ma obowiązku składania wraz z ofertą załącznika nr 9 załączonego do SIWZ.
Wykonawca może skorzystać z załącznika nr 9 do SIWZ modyfikując jego treść w
dowolny sposób.
5) postanowienia rozdziału IX pkt 6 zd. 2 SIWZ poprzez nadanie mu brzmienia: Wykonawca,
który będzie korzystał w trakcie realizacji zamówienia z Podwykonawców lub z potencjału
innych podmiotów wypełni i załączy do oferty Załącznik nr 9 do SIWZ - wykaz podmiotów
lub może zawrzeć w treści oferty w innej formie informację, w jakim zakresie przewidziany
jest udział innych podmiotów przy realizacji zamówienia,
6) postanowienia rozdziału IV C pkt 2 zd. 8 SIWZ poprzez nadanie mu brzmienia: Wykazując
spełnienie warunków posiadania wiedzy i doświadczenia Wykonawca może polegać na
wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia,
w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia,
7) postanowienia rozdziału IV C pkt 3 zd. 4 SIWZ poprzez nadanie mu brzmienia: Wykazując
spełnienie warunku dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia Wykonawca może polegać na potencjale
technicznym i osobach zdolnych do wykonania zamówienia Innych podmiotów niezależnie
od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia,
8) postanowienia rozdziału XVI zd. 6, 7, 8, 9, 10, 11 poprzez nadanie im brzmienia:
Zdanie 6: bez zmian.
Zdanie 7: W trakcie realizacji umowy poprzetargowej Zamawiający może odstąpić na
wniosek Wykonawcy od wymagania, aby zamówienie realizowane było przez podmioty
wskazane w ofercie przetargowej, jako podmioty udostępniające zasoby na zasadach
określonych w art. 26 ust 2b ustawy.
Zdanie 8: W sytuacji tej Wykonawca zobowiązany jest podać Zamawiającemu powody
zmiany ww. podmiotu oraz wskazać nowy podmiot, a także przekazać pisemne
zobowiązanie tego podmiotu do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych
zasobów na czas korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia oraz przedłożyć
dokument potwierdzający spełnienie warunków udziału w zakresie dotyczącym tych
zasobów przez ww. podmiot.
Zdanie 9: Wniosek dotyczący zmiany takiego podmiotu musi zostać złożony w formie
pisemnej w siedzibie Zamawiającego (sekretariat SP ZOZ ZSM) wraz z uzasadnieniem
i
pisemnym
zobowiązaniem
podmiotu
przejmującego
obowiązki
i
zadania
dotychczasowego podmiotu.
Zdanie 10: Zamawiający w terminie do 5 dni rozpatrzy wniesiony przez Wykonawcę
wniosek lub zwróci się o dodatkowe wyjaśnienia lub przedłożenie niezbędnych
dokumentów w oparciu o warunki dopuszczenia do udziału w postępowaniu innych
podmiotów, które zawarto w niniejszej SIWZ.
Zdanie 11 – skreślone.
Sposób uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów dotyczących ww. postanowień
nie był zgodny zżądaniem Odwołującego, ale w trakcie rozprawy Odwołujący oświadczył iż
akceptuje ww. propozycje. Izba uwzględniła zatem w ww. zakresie zarzut naruszenia art. 7
ust. 1 i 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. W wykonaniu wyroku Izby Zamawiający winien
zmodyfikowaćww. postanowienia SIWZ zgodnie ze swojąpropozycją.
W pozostałym zakresie Zamawiający nie uwzględnił zarzutów Odwołującego.
Izba zważyła,że przepis art. 29 ust. 1 ustawy Pzp stanowi,że przedmiot zamówienia
opisuje sięw sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty (definicja pozytywna). Kolejny ustęp przywoływanego przepisu
zawiera definicjęnegatywnąstanowiąc,że przedmiotu zamówienia nie można opisywaćw
sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. Z kolei w myśl art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
zamawiający przygotowuje i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Izba podziela podnoszone w piśmiennictwie stanowisko,że zakazane jest
dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia uczciwą
konkurencję, wskazując na konkretny produkt, ale i takiego, który potencjalnie mógłby
wpłynąćna konkurencjęna rynku. Zakaz ten nie oznacza konieczności nabycia przez
zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom,
zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych, a
jedynie nakazuje dopuścićkonkurencjęmiędzy wykonawcami mogącymi spełnićpostawione
wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania dostępu do niego. Stąd
bardzo istotnączynnościązamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
przez wskazanie tych jego cech, które majądla zamawiającego kluczowe znaczenie. Jak
słusznie zauważył Sąd Okręgowy w Zielonej Górze w wyroku z dnia 15 października 2007 r.,
V Gaz 90/07, „uprawnieniem zamawiającego jest bowiem prowadzenie postępowania w celu
uzyskania takiego przedmiotu, jaki jest mu dogodny ze względu na posiadane warunki oraz
potrzeby i który spełni jego oczekiwania funkcjonalne (...)". Jednocześnie jednak
zamawiający swobodę precyzowania swoich wymagań ma ograniczoną, w tym sensie, że
jego wymagania muszą mieć uzasadnienie pozwalające na zrównoważenie ograniczenia
konkurencji. Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z dnia 11 sierpnia 2006 r., IX Ga 137/06,
rozpatrując granice swobody opisu przedmiotu zamówienia, podkreślił: „Prawo zamówień
publicznych chroni bowiem z jednej strony interes Zamawiającego (interes publiczny), z
drugiej nakazuje przestrzegać zasady równego traktowania potencjalnych wykonawców i
uczciwej konkurencji. Formułując siwz, Zamawiający musi mieć na uwadze dobra chronione
tą ustawą i zachować równowagę pomiędzy rozwiązaniami preferującymi poszczególne
interesy". Wydaje się też, że rozpatrując możliwość ograniczenia uczciwej konkurencji przez
dokonanie tendencyjnego opisu przedmiotu zamówienia, nie sposób abstrahować od
warunków rynku właściwego dla danych dostaw, usług czy robót budowlanych. Dokonywanie
opisu przedmiotu zamówienia na podstawie katalogów jednego z producentów, (…) jest
działaniem utrudniającym uczciwą konkurencję. Warto też podkreślić, że dokonywanie opisu
przedmiotu zamówienia przez wskazanie rygorystycznych wymagań, nieuzasadnionych
potrzebami zamawiającego, będzie uprawdopodobniało naruszenie uczciwej konkurencji.
(Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, komentarz, LEX
2010, Komentarz do art. 29 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.10.113.759), [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd. IV).
Ponadto Izba wzięła pod uwagę, iżw praktyce zamówień publicznych, za wyjątkiem
prostych zamówień, prawie nigdy nie jest możliwe określenie znaczenia warunków udziału w
postępowaniu czy to opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten czy inny sposób nie
uniemożliwia części wykonawców w ogóle złożenie oferty, a niektórych stawia w
uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem nienaruszania konkurencji jest w takim przypadku brak
uniemożliwiania z góry niektórym podmiotom udziału w postępowaniu bez uzasadnienia w
obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego oraz brak sytuacji, w której
uprzywilejowanie danych wykonawców osiągnie rozmiary faktycznie przekreślające
jakąkolwiek konkurencję. Nie oznacza, to jednak wcale, iż zamówienie musi być w równym
stopniu "wygodne" wszystkim wykonawcom i dostosowane do profilu ich oferty i rodzaju czy
przebiegu działalności (wyrok KIO z dnia 24 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1122/10).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie i uwzględniła zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2
ustawy Pzp w odniesieniu do wymogu zaoferowania stołu operacyjnego wyposażonego w
transporter z najazdem bocznym (pkt 2, 30, 48, 71 załącznika nr 2 do SIWZ). Odwołującyżądał dopuszczenia stołów operacyjnych wyposażonych tylko w transportery z najazdem
przód/tył.
Izba ustaliła, iżstoły użytkowane będąw 4 salach operacyjnych i sali wyburzeniowej.
Sale operacyjne mająkształt prostokąta w proporcji około 3:2, zajmująpowierzchnie około
35 m
2
, tj. prostokąt o wymiarach około 5x7 m. Dwie z tych sal posiadajądrzwi naścianie
dłuższej, dwie pozostałe naścianie krótszej. Sale wybudzeniowe znajdująsięnaprzeciwko
dwóch sal o poziomym ułożeniu, przy czym częśćwjazdu na salęjest zabudowanaścianąw
części centralnej, wjazd jest od strony boków poprzez drzwi przesuwne. Wskazywał na to
rysunek rzutu parteru zespołu operacyjnego zawarty jako załącznik w SIWZ. Zamawiający
oświadczył, iżrozwiązanie oferowane przez Odwołującego tj. z najazdem pod kątem 45
stopni mogłoby sięsprawdzićw 2 salach, w których drzwi znajdująsięna krótszejścianie,
natomiast komfort użytkowania byłby mniejszy w salach operacyjnych, w których drzwi
znajdująsięna dłuższejścianie, jak równieżw sali wybudzeniowej. Oświadczył jednak,że
stoły z rozwiązaniem oferowanym przez Odwołującego mogąbyćużytkowane we wszystkich
salach, choćw niektórych z mniejszym komfortem.
Ta okolicznośćw powiązaniu z faktem,że stoły z najazdem bocznym oferuje tylko
jeden wykonawca, prowadzi do wniosku, iżpozostawienie kwestionowanego postanowienia
SIWZ doprowadziłoby do sytuacji, w której uprzywilejowanie danego wykonawcy osiągnie
rozmiary faktycznie przekreślające jakąkolwiek konkurencję, zaśwymóg Zamawiającego nie
jest wymogiem niezbędnym z punktu widzenia jego potrzeb.
Zamawiający powinien zmodyfikowaćkwestionowane postanowienie SIWZ poprzez
dopuszczenie możliwości zaoferowania stołów operacyjnych wyposażonych tylko w
transportery z najazdem przód/tył. Zamawiający może przewidziećmożliwośćzaoferowania
stołu operacyjnego wyposażonego w transporter z najazdem bocznym i punktować
zaoferowanie takiego stołu jako parametr oceniany.
Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2 ustawy Pzp w odniesieniu
do wymogu zaoferowania lampy operacyjnej wykorzystującej technologiębiałych diod LED
(punkt 702 załącznika nr 2 do SIWZ). Odwołujący w odwołaniużądał wykreślenia
postanowienia definiującego kolor diod.
Izba w trakcie rozprawy, na podstawie oświadczenia Zamawiającego ustaliła,że
istotnym dla niego było uzyskanie optymalnego odcienia bieli. Zamawiający wyjaśnił,że nie
jest dla niego komfortowym praca wświetle zbyt jaskrawo białym, oczekujeświatła białego,
zbliżonego do naturalnego. Ponadto niekorzystnym jest równieżzjawisko dyfrakcji, tzn.
ugięciaświatła (tzw. tęczy) powstającego na granicach oświetlanego obszaru, które
występuje w trakcie stosowania lamp z diodami kolorowymi. Zamawiający oświadczył,że
testował różne lampy i opisał poprzez rozwiązanie konstrukcyjne tę, którąmu najbardziej
odpowiadała. Wyjaśnił,że testował równieżlampęoferowanąprzez Odwołującego, jednakże
nie odpowiadała ona jego potrzebom.
Izba stwierdziła,że w lampach oferowanych przez Odwołującego wykorzystywane są
diody kolorowe. Przy ich zastosowaniu emitowane jestświatło zimne-białe lub ciepłe-białe.
Efekt ten jest uzyskiwany dzięki wykorzystaniu diod białych, występujących w ilości 75%,
natomiast pozostałe występujące w lampach diody to diody zielone i niebieskie. Jednorodna
biała barwa uzyskiwana jest poprzez mieszanie kolorów, które występuje na poziomie około
kilkunastu cm od czaszy. Występowanie diod niebieskich i zielonych umożliwia
dostosowania koloruświatła do indywidualnych potrzeb chirurga poprzez uzyskanieświatła
zbliżonego dożółtego czyli ciepłobiałego lub zimnobiałego. Ponadto, w lampie tej nie
zachodzi efekt dyfrakcji, tzn. ugięciaświatła albowiem mieszanie barw występuje na
poziomie kilkunastu cm od czaszy. Nie zachodzi więc pomimo zastosowania diod
kolorowych efekt tęczy.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba stwierdziła,że lampy oferowane przez
Odwołującego umożliwiązaspokojenie potrzeb Zamawiającego, zaśpostanowienie SIWZ
definiujące kolor diod jako wyłącznie biały jest zbyt daleko idące.
Zamawiający powinien zmodyfikowaćkwestionowane postanowienie SIWZ poprzez
wykreślenie postanowienia definiującego kolor diod. Zamawiający może doprecyzować
postanowienia SIWZ poprzez wskazanie, iżwymaganym jest zaoferowanie lampy, której
użycie nie powoduje efektu dyfrakcji, tzn. ugięciaświatła, a także lampy emitującejświatło
zbliżone do naturalnego lub postanowienia równoważnego.
Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2 ustawy Pzp w odniesieniu
do wymogu zaoferowania lampy operacyjnej z kopułągłównąo maksimum 95źródłach LED
i kopułąsatelitarnąo maksimum 65źródłach LED, podzielonymi na min 5 sekcji, (punkt 702
załącznika nr 2 do SIWZ). Odwołujący w odwołaniużądał wykreślenia zapisu określającego
ilośćsekcji oraz ilośćdiod w czaszy.
Izba nie znalazła w potrzebach Zamawiającego uzasadnienia dla wymaganego przez
niego rozwiązania konstrukcyjnego lampy polegającego na posiadaniu kopuły głównej o
maksimum 95źródłach LED i kopuły satelitarnej o maksimum 65źródłach LED,
podzielonych na min. 5 sekcji.
Izba ustaliła,że podział na sekcje rzeczywiście ma znaczenie z punktu widzenia
wgłębności oświetlenia, jednakże istnieje pewna granica dzielenia na sekcje, powyżej której
efekt ten nie następuje. Podział na 3 sekcje, tj. rozwiązanie, które występuje w lampie
oferowanej przez Odwołującego jest wystarczający, przy założeniuże lampa ta posiada z
kolei znacznie większąilośćdiod, co w połączeniu z podziałem na 3 sekcje spełnia
wymagania funkcjonalne dotyczące wgłębności oświetlenia.
Wymaganąprzez Zamawiającego funkcjonalnośćdotyczącąwgłębności oświetlenia
mogąspełnićlampy o innym, niżdopuszczone w SIWZ, rozwiązaniu konstrukcyjnym.
Zamawiający powinien zmodyfikowaćkwestionowane postanowienie SIWZ poprzez
wykreślenie postanowienia określającego ilośćsekcji oraz ilośćdiod w czaszy.
Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2 ustawy Pzp w odniesieniu
do wymogu zaoferowania lampy operacyjnej z regulacjąnatężeniaświatła poprzez pilota
bezprzewodowego (pozycja 714 załącznika nr 2 do SIWZ). Odwołującyżądał usunięcia
wymogu sterowania natężeniemświatła poprzez pilot bezprzewodowy.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przyznał,że rozwiązanie polegające na
możliwości regulacji natężeniaświatła poprzez pilota bezprzewodowego jest alternatywądla
opcji regulacji natężeniaświatła przy pomocy panelu sterowania. Izba wzięła pod uwagę, ze
panel sterujący może byćzamontowany w dowolnym miejscu wskazanym przez
Zamawiającego. Wobec powyższego możliwośćregulacji natężeniaświatła poprzez pilota
bezprzewodowego nie jest elementem niezbędnym z punktu widzenia potrzeb
Zamawiającego. Izba wzięła pod uwagę,że systemy lamp operacyjnych z regulacją
natężeniaświatła poprzez panel sterujący, a bez pilota oferuje znaczna większość
producentów lamp. W tej sytuacji pozostawienie kwestionowanego postanowienia SIWZ
doprowadziłoby do sytuacji, w której uprzywilejowanie konkretnego wykonawcy osiągnęłoby
rozmiary ograniczające w znacznym stopniu konkurencję.
Zamawiający powinien zmodyfikowaćkwestionowane postanowienie SIWZ poprzez
wykreślenie wymogu sterowania natężeniemświatła poprzez pilot bezprzewodowy.
Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2 ustawy Pzp w odniesieniu
do wymogu zaoferowania lampy operacyjnej o wgłębności oświetlenia L1+L2 dla kopuły
głównej i satelitarnej równej min. 130cm (pozycja 716 załącznika nr 2 do SIWZ). Odwołującyżądał usunięcia ww. zapisu.
Izba ustaliła,że wgłębnośćoświetlenia jest to wysokośćwalca, który byłby wpisany w
jednolity snopświatła, pochodzący z lampy, który zapewnia możliwośćmanewru lampągóra-
dół bez zmianyśrednicy emitowanej przez niej plamyświetlnej. Zamawiający oświadczył,że
istniejązabiegi, w czasie których czasze należy oddalaćw większym zakresie, ale nie
sprecyzował jakie zabiegi kliniczne wymagałby zastosowania wgłębności na poziomie 130
cm, a także jak często takie zabiegi sąwykonywane.
W tej sytuacji, w ocenie Izby, zakres wgłębności oświetlenia na poziomie 116 cm,
występujący w oferowanej przez niego lampie jest wystarczający, aby biorąc pod uwagę
wymiary geometryczne stołu i otoczenia, zapewnićkomfort pracy i swobodny zakres
regulacji. Izba wzięła pod uwagę,że zakres wgłębności oświetlenia na poziomie 130 cm
może byćprzydatny w ograniczonym zakresie, gdyżw takim przypadku czasza musiałaby
znajdowaćsięzbyt blisko pacjenta lub podniesiona do góry.
Ponadto pozostawienie kwestionowanego postanowienia SIWZ doprowadziłoby do
sytuacji, w której uprzywilejowanie konkretnego wykonawcy osiągnęłoby rozmiary
przekreślające uczciwąkonkurencję, gdyżjest to cecha charakterystyczna wyłącznie dla
lampy MediLED.
Zamawiający powinien zmodyfikowaćkwestionowane postanowienie SIWZ poprzez
wykreślenie ww. postanowienia.
Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2 ustawy Pzp w odniesieniu
do:
a)
wymogu zaoferowania kolumny anestezjologicznej sufitowej, przegubowej, o zasięgu
pierwszej części 800mm ±5% i drugiej 800mm ±5% licząc w osiach ramion (pozycja 566
załącznika nr 2 do SIWZ),
b)
wymogu zaoferowania kolumny chirurgicznej sufitowej, przegubowej, o zasięgu
pierwszej części 600mm ±5% i drugiej 800mm ±5% licząc w osiach ramion (pozycja 635, 669
załącznika nr 2 do SIWZ),
Odwołującyżądał: dopuszczenia kolumn anestezjologicznych o większym zasięgu
pracy tj. długościach ramion mieszczących sięw zakresie (800 -1000mm).
Zamawiający wyjaśnił,że określając ww. parametry kierował sięchęciąwłaściwego
ustawienia zespołu operacyjnego i bezkolizyjnej pracy ramion kolumn anestezjologicznych w
stosunku
do
ramion
lamp
operacyjnych.
Wywodził,że
dopuszczenie
kolumn
anestezjologicznych o większym zasięgu spowoduje ciągle krzyżowanie ramion kolumn i lamp,
a co za tym idzie całkowite zakłócenie pracy zespołu operacyjnego. Izba uznała,że jest to
uzasadniona i obiektywna potrzeba Zamawiającego. Stwierdziła równocześnie,że różnica
długości ramion na poziomie 2,5 cm (pomiędzy długością860 mm w kolumnach
oferowanych przez Odwołującego wobec 840 mm dopuszczonych przez Zamawiającego,
przy uwzględnieniu tolerancji ±5% liczonej od 800 mm), jest na tyle znikoma,że nie powinna
eliminowaćoferty Odwołującego. Izba wzięła przy tym pod uwagęokoliczność,że ramiona
sąłamane i wówczas nie będąw kolidować.
Izba nakazuje modyfikacjępostanowieńSIWZ poprzez umożliwienie zaoferowania
kolumny anestezjologicznej o zasięgu 865 mm i kolumny chirurgicznej sufitowej o zasięgu
drugiej części 865 mm.
Izba uznała za uzasadniony zarzut zbytniego wygórowania zastrzeżonych kar
umownych.
Zamawiającemu przyznane zostało uprawnienie do ukształtowania postanowień
umownych. Wskazuje na to wyraźnie brzmienie przepisu art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp:
jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowęw sprawie zamówienia
publicznego na takich warunkach. Zamawiający może, o ile nie wykracza poza unormowanie
art. 353
1
Kodeksu cywilnego, dowolnie sformułowaćpostanowienia umowne w zakresie kar
umownych, zależnie od sytuacji faktycznej i swoich potrzeb.
Jednakże, zgodnie z ogólnymi zasadami prawa cywilnego, którego ustawa Pzp jest
częścią, nie można prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to m.in. z brzmienia jednej z
najważniejszych zasad prawa cywilnego wyrażonej w art. 5 Kodeksu cywilnego, zgodnie z
którym nie można czynićze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie
działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie
korzysta z ochrony.
Opisany przez Zamawiającego mechanizm naliczania kar umownych przewidywał
naliczanie kar umownych od wartości całej umowy. Izba podzieliła stanowisko
Odwołującego,że kara umowa to surogat odszkodowania i zasadniczo powinna być
ustalana na poziomie odzwierciedlającym wysokośćewentualnej szkody. Tymczasem
zastosowany przez Zamawiającego mechanizm naliczania kar umownych od całej wartości
umowy mógłby znaleźćzastosowanie także w przypadku zwłoki w dostawie urządzeńo
małej wartości, które równieżwchodząw skład przedmiotu zamówienia. Takie
ukształtowanie stosunku prawnego w ocenie Izby stanowi nadużycie przyznanego
Zamawiającemu prawa podmiotowego.
Za uzasadnione należy uznaćżądanie Odwołującego, aby kary umowne za zwłokęw
dostawie poszczególnych urządzeńobliczane były w stosunku procentowym nie do wartości
całego zamówienia, lecz w stosunku do tego elementu zamówienia, z dostawąktórego
wykonawca popadł w zwłokę. Może byćto osiągnięte poprzez odwołanie do wartości
zaoferowanych urządzeńz dostawąktórych wykonawca pozostaje w zwłoce. Możliwym jest
równieżodniesienie kar umownych do wartości wyposażenia danej sali, w dostawie którego
wykonawca popadł w zwłokę. Szczegóły co do sposobu modyfikacji projektu umowy
pozostawiono Zamawiającemu.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia
odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w analizowanej sprawie.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu modyfikację postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wskazanym w
uzasadnieniu,
2. kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
Zespół Szpitali Miejskich w Chorzowie i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15.000 zł 00
gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego
przez Promed S.A. w Warszawie,
2) dokonaćwpłaty kwoty 18.600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Zespół
Szpitali Miejskich w Chorzowie na rzecz Promed S.A. w Warszawie,
stanowiącej uzasadnione koszty Strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 475/11
U z a s a d n i e n i e
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Zespół Szpitali Miejskich w
Chorzowie, zwany dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.),
zwanej dalej „ustawąPzp”, wszczął w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na „zakup, dostawęi montażwyposażenia sal
operacyjnych i sterylizatorni szpitalnej wraz z usługąprzeniesienia i montażu posiadanego
sterylizatora i myjko-dezynfektora, wykonania niezbędnych prac montażowych i
adaptacyjnych oraz rozłożenie zapłaty wynagrodzenia za przedmiot zamówienia na 60
równych, comiesięcznych rat, tj. przez okres 5 lat”. Ogłoszenie o przedmiotowym
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 02
marca 2011 r., nr 2011/S 42-068422.
Dnia 7 marca 2011 r. wykonawca Promed S.A. w Warszawie zwany dalej
„odwołującym” wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności
Zamawiającego polegającej na dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia, postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym warunków umowy, zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 i 3, art. 38 ust. 4, 36 ust. 4 w zw. z art.
26 ust. 2b ustawy Pzp w zw. z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżadaćzamawiający od wykonawcy,
oraz form w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), a także art.
7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, art. 353 1 KC, art. 5 KC i art. 58 § 1 KC.
W uzasadnieniu odwołania podniósł, iżZamawiający naruszył zasadęuczciwej
konkurencji bowiem opis przedmiotu zamówienia, który wynika z treści SIWZ (załącznik nr 2)
wskazuje na konkretne modele sprzętu i jego jedynych dystrybutorów, tj. odpowiednio OPT
Vanto sprzedawanego przez Intergos Sp. z o.o. oraz MediLED76, której producentem jest
tajwańska firma Mediland Corporation. W ten sposób Zamawiający uniemożliwił wzięcie
udziału w przetargu wykonawcom, którzy nie mająw ofercie dokładnie tych stołów i lamp
operacyjnych, ale oferująrównoważny towar.
Wskazywał,że na przedmiot zamówienia składa siękilkanaście sztuk różnych
urządzeń. Powoduje to,że jeśli przynajmniej jeden element tak złożonego zamówienia
będzie mógł byćnabyty tylko od jednego dostawcy, wówczas każdy wykonawca, który nie
ma dostępu do tego towaru nie ma automatycznie możliwości złożenia oferty.
Odwołujący zakwestionował kilkanaście postanowieńSIWZ dotyczących parametrów
technicznych stołów operacyjnych, podając uzasadnienie swych zarzutów, tj:
(1)
wymogu zaoferowania stołu operacyjnego wyposażonego w transporter z najazdem
bocznym (pkt 2, 30, 48, 71 załącznika nr 2 do SIWZ),śądał: dopuszczenia stołów operacyjnych wyposażonych tylko w transportery z
najazdem przód/tył.
(2)
wymogu zaoferowania stołu operacyjnego z kolumnąo podstawie wysokości max
20mm (punkt 3, 49 załącznika nr 2 do SIWZ),śądał: dopuszczenia innych stołów operacyjnych wyposażonych w kolumny z
podstawąwysokości max 30 mm.
(3)
wymogu zaoferowania stołu operacyjnego z regulacjąwysokości w zakresie [580-
1120mm (+/- 20mm) (punkt 4 i 50 załącznika nr 2 do SIWZ),śądał: dopuszczenia innych stołów operacyjnych, z regulacjąwysokości w zakresie:
616-1166 mm i szerszym.
(4)
wymogu zaoferowania stołu operacyjnego z przechyłem bocznym: 37° / 37° ( + - 2° )
(punkt 5 i 51 załącznika nr 2 do SIWZ),śądał: dopuszczenia innych stołów operacyjnych, z przechyłem bocznym min: 30° /
30
0
(5)
wymogu
zaoferowania
stołu
operacyjnego
z
przechyłem
Trendelenburga/antyTrendelenburga w zakresie min. 56 ° (punkt 6,7, 52, 53 załącznika nr 2
do SIWZ),śądał: dopuszczenia innych stołów operacyjnych, z przechyłem Trendelenburga /
antyTrendelenburga w zakresie min: 40 °.
(6)
wymogu zaoferowania stołu operacyjnego z wyświetlaczem LCD wbudowanym w
kolumnęstołu wskazującym aktualny stan naładowania baterii pozycjęstołu, typ blatu i
aktualnie wykonywane ruchy, informacje o ewentualnych usterkach systemu (punkt 9, 55
załącznika nr 2 do SIWZ),śądał: dopuszczenia innych stołów operacyjnych, z wyświetlaczem LCD
umiejscowionym na pilocie sterującym.
(7)
wymogu
zaoferowania
stołu
operacyjnego
wyposażonego
w
możliwość
zapamiętywania min. 36 pozycji ustalanych wcześniej (punkt 10, 56 załącznika nr 2 do
SIWZ),
śądał: dopuszczenia innych stołów operacyjnych, z możliwościązapamiętywania min:
10 pozycji ustalanych wcześniej.
(8)
wymogu zaoferowania stołu operacyjnego wyposażonego w panel sterujący
zlokalizowany na kolumnie stołu od strony głowy pacjenta (punkt 12, 58 załącznika nr 2 do
SIWZ),śądał: dopuszczenia innych stołów operacyjnych, z panelem sterującym
umieszczonym z boku kolumny wyposażonym w automatyczne zabezpieczenie przed
niezamierzonąaktywacjąpanelu poprzez koniecznośćprzyciśnięcia jednocześnie dwóch
niezależnych przycisków celem aktywacji.
(9)
wymogu zaoferowania stołu operacyjnego wyposażonego w panel sterujący
zawierający przycisk STOP, którego naciśnięcie automatycznie wstrzymuje wszystkie ruchy
(punkt 13, 14, 59 załącznika nr 2 do SIWZ),śądał: dopuszczenia innych stołów operacyjnych, bez przycisku STOP na panelu
sterującym.
(10)
wymogu zaoferowania stołu operacyjnego z przesuwem m.in. 475mm (punkt 25
załącznika nr 2 do SIWZ),śądał: dopuszczenia innych stołów operacyjnych, z przesuwem wzdłużnym min
300mm.
(11)
wymogu zaoferowania stołu operacyjnego z regulacjąoparcia pleców: w części
lędźwiowej sterowanej elektromechanicznie w zakresie: + 90° do - 50° oraz w części
piersiowej sterowanej manualnie w zakresie: + 60° do - 60° (punkt 26 załącznika nr 2 do
SIWZ),śądał: dopuszczenia innych stołów operacyjnych, z regulacjąoparcia pleców w
części lędźwiowej w zakresie min: (+ 85° do - 45°) oraz w części piersiowej w zakresie min:
(+ 90° do - 55°) a także wykreślenie wymogu manualnej regulacji części piersiowej płyty
plecowej.
(12)
wymogu zaoferowania stołu operacyjnego z wypiętrzeniem podgłówka realizowanym
za pomocąmechanizmuśrubowego (punkt 27 załącznika nr 2 do SIWZ),śądał: dopuszczenia innych stołów operacyjnych, z funkcjąwypiętrzenia podgłówka
realizowana za pomocąmechanizmu sprężynowo-zapadkowego.
(13)
wymogu zaoferowania stołu operacyjnego wyposażonego w system bezpieczeństwa
pozwalający na wybranie najbezpieczniejszych pozycji zależnie od wagi i stanu ogólnego
pacjenta (punkt 60 załącznika nr 2 do SIWZ),śądał: wykreślenia ww. postanowienia.
(14) wymogu zaoferowania stołu operacyjnego z regulacjąoparcia pleców: w części
lędźwiowej sterowanej elektromechanicznie w zakresie: + 90° do - 50° (punkt 68 załącznika
nr 2 do SIWZ),śądał: dopuszczenia innych stołów operacyjnych, z regulacjąoparcia pleców w
części lędźwiowej w zakresie min: (+ 85° do - 45°).
Przedstawił porównanie parametrów technicznych modeli stołów operacyjnych
wiodących producentów wraz z parametrami stołu OPT Vanto.
Odwołujący podniósł również,że oprócz stołów operacyjnych także lampy zostały
opisane przez Zamawiającego w taki sposób,że wymagane parametry spełnia wyłącznie
jeden model lampy, MediLED76, której producentem jest tajwańska firma Mediland
Corporation. W ten sposób Zamawiający uniemożliwił wzięcie udziału w całym przetargu
wykonawcom, którzy nie mająw ofercie dokładnie tych lamp operacyjnych, ale mających w
swej ofercie lampy operacyjne innych producentów.
Odwołujący zakwestionował kilkanaście postanowieńSIWZ dotyczących parametrów
technicznych stołów operacyjnych, podając uzasadnienie swych zarzutów, tj:
(1)
wymogu zaoferowania lampy operacyjnej wykorzystującej technologiębiałych diod
LED (punkt 702 załącznika nr 2 do SIWZ),śądał: wykreślenia postanowienia definiującego kolor diod.
(2)
wymogu zaoferowania lampy operacyjnej z kopułągłównąo maksimum 95źródłach
LED i kopułąsatelitarnąo maksimum 65źródłach LED, podzielonymi na min 5 sekcji, (punkt
702 załącznika nr 2 do SIWZ),śądał: wykreślenia zapisu określającego ilośćsekcji oraz ilośćdiod w czaszy.
(3)
wymogu zaoferowania lampy operacyjnej z kopułami zaopatrzonymi w "brudne"
uchwyty naokoło kopuły (punkt 703 załącznika nr 2 do SIWZ),śądał: dopuszczenia lampy operacyjnej z co najmniej jednym uchwytem brudnym
zlokalizowanym na czaszy bądźprzy czaszy.
(4)
wymogu
zaoferowania
lampy
operacyjnej
z
dodatkowym
oświetleniem
endoskopowym umieszczonym w centralnej części czaszy głównej i satelitarnej i
regulowanym w zakresie 8500-17000 lux (pozycja 707 załącznika nr 2 do SIWZ),śądał: dopuszczenia innych lamp operacyjnych, z opcjąświatła endoskopowego
realizowanego poprzez zmniejszenie natężeniaświatła matrycy każdej z czasz do wartości
5% (8000 lux) lub mniej.
(5)
wymogu zaoferowania lampy operacyjnej ze stałątemperaturąbarwowąwynoszącą
4300°K (pozycja 710 załącznika nr 2 do SIWZ)śądał: dopuszczenia innych lamp operacyjnych, z regulowanątemperaturąbarwową.
(6)
wymogu zaoferowania lampy operacyjnej z regulowanąśrednicąplamyświetlnej dla
kopuł realizowanąpoprzez centralny uchwyt sterylizowany i z cyfrowego (dotykowego)
panelu umieszczonego przy kopułach i pilota bezprzewodowego (pozycja 711 załącznika nr
2 do SIWZ),śądał: dopuszczenia innych lamp operacyjnych, z regulowanąśrednicąplamyświetlnej realizowanątylko poprzez centralny uchwyt sterylizowany, zlokalizowany w osi
geometrycznej czaszy.
(7)
wymogu zaoferowania lampy operacyjnej z regulacjąnatężeniaświatła na cyfrowym
panelu znajdującym sięprzy każdej czaszy i poprzez pilota bezprzewodowego (pozycja 714
załącznika nr 2 do SIWZ),śądał: usunięcia zapisów o lokalizacji paneli przy czaszy i wymogu sterowania
natężeniemświatła po przez pilot bezprzewodowy.
(8)
wymogu zaoferowania lampy operacyjnej z regulacjąnatężeniaświatła w zakresie od
minimum 50000 lux do maksimum dla kopuły (pozycja 714 załącznika nr 2 do SIWZ),śądał: dopuszczenia innych lamp operacyjnych, z regulacjąw zakresie szerszym niż
50000 lux do maksimum dla kopuły.
(9)
wymogu zaoferowania lampy operacyjnej o wgłębności oświetlenia L1+L2 dla kopuły
głównej i satelitarnej równej min. 130cm (pozycja 716 załącznika nr 2 do SIWZ),śądał: usunięcia ww. zapisu.
(10)
wymogu zaoferowania lampy operacyjnej o mocy pobieranej przez układświetlny
(kopuła główna + kopuła satelitarna): maksimum 160W (pozycja 719 załącznika nr 2 do
SIWZ),
śądał: usunięcia ww. zapisu.
(11)
wymogu zaoferowania lampy operacyjnej ożywotności układuświetlnego min. 50000
godz. (pozycja 720 załącznika nr 2 do SIWZ).śądał: dopuszczenia innych lamp operacyjnych, ożywotności min: 25 000 godz.
Przedstawił porównanie parametrów technicznych modeli lamp operacyjnych
wiodących producentów wraz z parametrami lampy MediLED.
Odwołujący zakwestionował kilka postanowieńSIWZ dotyczących parametrów
technicznych kolumn anestezjologicznych, podając uzasadnienie swych zarzutów, tj:
(1)
wymogu zaoferowania kolumny anestezjologicznej sufitowej, przegubowej, o zasięgu
pierwszej części 800mm i drugiej 800mm licząc w osiach ramion (pozycja 566 załącznika nr
2 do SIWZ),śądał: dopuszczenia kolumn anestezjologicznych o większym zasięgu pracy tj.
długościach ramion mieszczących sięw zakresie (800 -1000mm).
(2)
wymogu zaoferowania kolumny anestezjologicznej sufitowej, przegubowej, o zasięgu
pierwszej części 600mm i drugiej 800mm licząc w osiach ramion (pozycja 602 załącznika nr
2 do SIWZ),śądał:
skorygowania
zapisu
poprzez
jednoczesne
dopuszczenie
kolumn
anestezjologicznych o większym zasięgu pracy ti. długościach ramion mieszczących sięw
zakresie (800 -1000mm).
(3)
wymogu zaoferowania kolumny chirurgicznej sufitowej, przegubowej, o zasięgu
pierwszej części 600mm i drugiej 800mm licząc w osiach ramion (pozycja 635, 669
załącznika nr 2 do SIWZ),śądał: dopuszczenia kolumn chirurgicznych o większym zasięgu pracy ti. długościach
ramion mieszczących sięw zakresie (800 -1000mm).
(4)
wymogu zaoferowania kolumny chirurgicznej, w której sterowanie regulacją
wysokości odbywa sięza pomocąprzycisków umieszczonych na głowicy (pozycja 635
załącznika nr 2 do SIWZ),śądał: dopuszczenia kolumn chirurgicznych, w których wszystkie przyciski sterujące
zlokalizowane sąobok siebie na uchwycie do manewrowania kolumną.
Odwołujący podnosił,że poprzez sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w
sposób umożliwiający złożenie oferty tylko jednemu wykonawcy, Zamawiający naruszył
zasady udzielania zamówieńpublicznych, a w szczególności dyspozycjęart. 7 ust. 1 i art. 29
ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił równieżw odwołaniu, iżpostanowienia rozdziału II.7 zd. 2, IV.C2
zd. 8 oraz IV.C.3 zd. 4, rozdziału XVI SIWZ zdanie 6, 7, 8, 9 i 10, zał. nr 9 do SIWZ, a także
§3 ust. 6 Projektu umowy - zał. nr 10 do SIWZ, sąnastępstwem błędnego założenia przez
Zamawiającego,że podmioty które udostępniająswój potencjał na zasadach art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp musząbyćpodwykonawcami, i odwrotnie,że podwykonawcy to zawsze
podmioty trzecie o których mowa we wspomnianym przepisie. W rezultacie Zamawiający
niezasadnie wymagał aby wykonawcy podali nie tylko części zamówienia, które będą
powierzone podwykonawcom, ale równieżich dane.
Wskazywał,że nie każdy podwykonawca musi składaćzobowiązanie o którym mowa
w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, gdyżprzepis ten nie dotyczy przypadków, kiedy potencjał
podwykonawcy nie jest brany pod uwagęprzy ocenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Wywodził,że firmy, które w rzeczywistości będąpodwykonawcami, w sytuacji
gdy ich potencjał nie jest brany pod uwagęna etapie oceny ofert, nie musząbyćw ogóle
ujawniane.
W związku z powyższym Odwołującyżądał zmiany postanowienia:
1) Rozdziału II punkt 7 zd. 2 SIWZ na:
Wykonawca, który będzie korzystał w trakcie realizacji zamówienia z Podwykonawców
powinien wypełnić i załączyć do oferty Załącznik nr 9 do SIWZ informujący o częściach
zamówienia, których wykonanie Wykonawca powierzy podwykonawcom,
2) Rozdziału IV punkty C.2 zd. 8 i 9 oraz.C.3 zd. 4:
-
w Rozdziale IV.C2 SIWZ zdanie 8, na:
W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz w
przypadku udostępnienia Wykonawcy wiedzy i doświadczenia na zasadach określonych
w art. 26 ust. 2b ustawy przez inne podmioty, wykaz wraz z dokumentami
potwierdzającymi należyte wykonanie zamówienia składa się w zakresie dotyczącym
uczestnictwa
danych
podmiotów
przy
realizacji
przedmiotowego
zamówienia
publicznego,
- w Rozdziale IV.C3 SIWZ zdanie 4, na:
Wykonawca, który będzie korzystał w trakcie realizacji zamówienia z Podwykonawców
powinien wypełnić i załączyć do oferty Załącznik nr 9 do SIWZ informujący o częściach
zamówienia, których wykonanie Wykonawca powierzy podwykonawcom.
Wykonawca, który wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust.1
ustawy PZP polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26
ust. 2b ustawy, winien załączyć do oferty pisemne zobowiązanie tych podmiotów do
oddania do dyspozycji Wykonawcy zamówienia publicznego niezbędnych zasobów na
okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia,
3) Rozdziału XVI zdanie 6 , 7, 8 i 9 SIWZ na:
W trakcie realizacji umowy poprzetargowej Zamawiający może odstąpić na wniosek
Wykonawcy od wymagania, aby zamówienie realizowane było przez podmioty wskazane
w ofercie przetargowej, jako podmioty udostępniające zasoby na zasadach określonych
w art. 26 ust. 2b ustawy. W sytuacji tej Wykonawca zobowiązany jest podać
Zamawiającemu powody zmiany ww. podmiotu oraz wskazać nowy podmiot, a także
przekazać pisemne zobowiązanie tego podmiotu do oddania Wykonawcy do dyspozycji
niezbędnych zasobów na czas korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, oraz
przedłożyć dokument potwierdzający spełnianie warunków udziału w zakresie dot. tych
zasobów przez ww. podmiot.
Wniosek dotyczący zmiany takiego podmiotu musi zostać złożony w formie pisemnej w
siedzibie Zamawiającego (sekretariat SP ZOZ ZSM) wraz z uzasadnieniem i pisemnym
zobowiązaniem podmiotu przejmującego obowiązki i zadania dotychczasowego
podmiotu.
Zamawiający w terminie do 5 dni rozpatrzy wniesiony przez Wykonawcę wniosek lub
zwróci się o dodatkowe wyjaśnienia, w oparciu o warunki dopuszczenia do udziału w
postępowaniu innych podmiotów, które zawarto w niniejszej SIWZ."
4) Rozdziału XVI zdanie 10 SIWZ na:
Zamawiający zastrzega, iż w ramach realizacji przedmiotowego zadania dopuszcza
możliwość nie informowania go w zał. nr 9 o częściach zamówienia powierzonych
podwykonawcom przy realizacji zamówienia jedynie w zakresie usług transportowych,
przy czym usługi te są świadczone na rzecz Wykonawcy na podstawie odrębnych umów.
Odwołujący podnosił,że w konsekwencji należy wprowadzićmodyfikacjęinnych
postanowieńSIWZ, które sąwynikiem przyjęcia błędnych założeńprzez Zamawiającego, tj:
a) w Załączniku nr 9 do SIWZ - zmienićnazwęzałącznika na Wykaz części zamówienia
powierzonych podwykonawcom, a także usunąćkolumny: Nazwa Podwykonawcy,
Posiadane kwalifikacje, specjalizacja oraz Podpis osoby reprezentującej podwykonawcę, a
także zastąpićw kolumnie: Zakres czynności związanych z przedmiotem zamówienia na
Części zamówienia powierzone podwykonawcom.
b) natomiast w §3 ust. 6 Projektu umowy - zał. nr 10 do SIWZ należy wprowadzićzapis w
brzmieniu: §3 ust. 6. „Wykonawca wykona przedmiot umowy:
a) samodzielnie (bez udziału podwykonawcy /-ów),
b)
tworząc Konsorcjum z (nazwa /-y Rejestrowa/-e udziałowca /-ców Konsorcjum),
c)
z udziałem podwykonawcy /-ów w zakresie części wskazanych w ofercie
przetargowej.”
Odwołujący kwestionował równieżpostanowienia projektu umowy (załącznik nr 10 do SIWZ)
w zakresie kar umownych (§9) oraz prawa do jej jednostronnego rozwiązania przez
Zamawiającego (§10), podnosząc iżstanowiąwyraz nadużycia prawa, któremu umowa nie
może dawaćochrony (art. 5 k.c), a które tym samym obarczone sąsankcjąnieważności
wynikającąz art. 58 §1 k.c. Zarzuty dotyczyły zapisu §9 ust. 2b, 3.1, 3.2 oraz 3.4, a także
§10 ust. 1.1, 1.2, 1.4 oraz 2 Projektu umowy-zał. nr 10 do SIWZ.
Odwołujący wnosił o:
(1) dokonanie zmiany §9 ust. 2b, 3.1, 3.2 Projektu umowy - zał. nr 10 do SIWZ przez
wprowadzenie zapisu w brzmieniu:
,,2.b) za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w odbiorze zamontowanych urządzeń w oparciu
o podpisany końcowy protokół zdawczo-odbiorczy, niezbędny do realizacji przedmiotu
umowy - wysokości 0,2% wartości części umowy, której zwłoka dotyczy.
3. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne w wysokości:
3.1
za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w oddaniu przedmiotu umowy 0,2% wartości
części umowy, której zwłoka dotyczy - w przypadku zwłoki w oddaniu zrealizowanego
przedmiotu umowy (odbioru końcowego),
3.2
za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w usunięciu wad - w wysokości 0,02%
wartości towaru naprawianego - w przypadku wad stwierdzonych w protokole odbioru
końcowego. Dostarczenie urządzenia zastępczego uważane jest za usunięcie wady
stwierdzonej w protokole odbioru końcowego w terminie,
3.3
za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w usunięciu wad w okresie gwarancji lub
rękojmi -w wysokości 0,02% wartości towaru naprawianego. Dostarczenie urządzenia
zastępczego uważane jest za wykonanie naprawy gwarancyjnej w terminie."
(2) usunięcie §9 ust. 3.4 Projektu umowy - zał. nr 10 do SIWZ.
Wywodził,że istniejący obecnie zapis w przypadku opóźnienia w oddaniu przedmiotu
umowy lub w usunięciu wad powoduje naliczanie kar umownych od całej wartości umowy.
Tymczasemświadczenie jest podzielne, a poszczególne dostawy w dużej części od siebie
niezależne. Istniejący sposób naliczania kar jest więc (a przynajmniej może być)
nieadekwatny do stopnia zawinienia wykonawcy, narusza proporcjępomiędzy stopniem
zawinienia a wysokościąkary oraz zasadęrówności stron umowy. Wywodził,że kara umowa
to surogat odszkodowania i zasadniczo powinna byćustalana na poziomie
odzwierciedlającym wysokośćewentualnej szkody. Naliczanie kary według modelu
wynikającego z obecnych zapisów projektu umowy stoi w sprzeczności z powyższymi
zasadami prawa cywilnego. Zwracał uwagę,że obecna konstrukcja § 9 pozwala
Zamawiającemużądaćod Wykonawcy zapłaty kilku kar de facto za to samo zawinienie
Wykonawcy. Podnosił,że kara umowna nie może prowadzićdo niczym nieuzasadnionych
korzyści dla Zamawiającego.
Domagał sięusunięcia kary z tytułu przerwy w realizacji przedmiotu umowy, biorąc
pod uwagę,że Wykonawca rozliczany jest z końcowego efektu wykonywanych prac.
Odnośnie postanowień§10 ust. 1.1, 1.2, 1.4 oraz 2 Projektu umowy - zał. nr 10 do SIWZ
wnosił o dokonanie zmiany i nadanie im następującego brzmienia: „1. Zamawiający może
rozwiązać umowę bez wypowiedzenia w przypadkach wskazanych w §7 ust. 5 ppkt. 5.1 i 5.2
oraz:
1.1.
gdy Wykonawca nie przystąpi do odbioru pomieszczeń, w których odbywać się
będzie montaż urządzeń medycznych w terminie określonym w § 4 ust.2 umowy lub nie
podejmie realizacji przedmiotu umowy w ciągu 21 dni od daty przekazania mu terenu prac,
1.2.
gdy Wykonawca realizuje przedmiot umowy w sposób nienależyty i pomimo
wystąpienia przez Zamawiającego z dodatkowym wezwaniem i wyznaczenia dodatkowego
odpowiedniego terminu (nie krótszego niż 21 dni) na usunięcie naruszeń nie nastąpiła
zasadnicza poprawa w tym względzie,
1.3.
Wykonawca nie posiada lub utracił właściwości, które zgodnie z postanowieniami
umowy i dokumentacji, o których mowa w §1 ust. 1, i które są konieczne dla realizacji
przedmiotu umowy lub Wykonawca został postawiony w stan upadłości lub likwidacji,
1.4.
gdy Wykonawca wyrządził poważną szkodę Zamawiającemu lub kolejny raz wyrządził
istotną szkodę Zamawiającemu.
2. W razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie
leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy,
Zamawiający może rozwiązać umowę bez wypowiedzenia w terminie 21 dni od powzięcia
wiadomości o powyższych okolicznościach. Wykonawca ma prawo żądać wyłącznie
wynagrodzenia należnego mu z tytułu wykonania części umowy."
Zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie z dnia 14 marca 2011 r., w której
uwzględnił większośćpodniesionych przez Odwołującego zarzutów i zobowiązał siędo
modyfikacji postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia zgodnie zżądaniem
Odwołującego. W przypadku kilku zarzutów ich uwzględnieniu przez Zamawiającego
towarzyszyło zobowiązanie do modyfikacji SIWZ, jednakże w sposób odbiegający odżądania Odwołującego przedstawionego w odwołaniu. Zamawiający nie uwzględnił
kilkunastu zarzutów Odwołującego.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści ogłoszenia o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odwołania, odpowiedzi na odwołanie,
oraz dokumentów i oświadczeń złożonych podczas rozprawy Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Ustalono również,że Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, uprawniający go do złożenia odwołania, a także może ponieśćszkodę.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych
wymaganych przy procedurze, której wartośćszacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w sposób zgodny zżądaniem Odwołującego uwzględnił zarzuty
dotyczące postanowienia § 3 ust. 6, § 9 ust. 3. 4, § 10 ust. 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 projektu umowy
(załącznik nr 10 do SIWZ), postanowieńpunktów załącznika nr 2 do SIWZ:
3, 49, 4, 50, 5, 51, 9, 55, 12, 58, 13, 14, 59, 26, 27, 60, 68, 703, 707, 710, 711, 714 w
zakresieżądania usunięcia zapisu o lokalizacji paneli przy czaszy oraz dopuszczenia innych
lamp operacyjnych, z regulacjąw zakresie szerszym niż50.000 luksów do maksimum dla
kopuły, 719, 720, 602, 635.
Izba uwzględniła zatem w ww. zakresie zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2 i 3
ustawy Pzp, uznając zarzuty za przyznane. W wykonaniu wyroku Izby Zamawiający winien
zmodyfikowaćww. postanowienia SIWZ zgodnie zżądaniem Odwołującego.
Zamawiający uwzględnił równieżzarzuty dotyczące:
1) postanowieńpunktów 6, 7, 52, 53 załącznika nr 2 do SIWZ poprzez dopuszczenie
możliwości zaoferowania stołów operacyjnych, z przechyłem Trendelenburga /
antyTrendelenburga w zakresie min: 50°,
2) postanowieńpunktów 10, 56 załącznika nr 2 do SIWZ poprzez dopuszczenie możliwości
zaoferowania stołów operacyjnych posiadających możliwośćzapamiętania minimum 30
pozycji ustalanych wcześniej,
3) postanowienia punktu 25 załącznika nr 2 do SIWZ poprzez dopuszczenie możliwości
zaoferowania stołów operacyjnych z przesuwem wzdłużnym min. 350mm,
4) postanowienia rozdziału II pkt 7 zd. 2 SIWZ poprzez nadanie mu brzmienia: Zamawiający
w przedmiotowym postępowaniu dopuszcza możliwość udziału Podwykonawców oraz
innych podmiotów udostępniających potencjał przy realizacji zamówienia publicznego we
wszystkich zakresach i częściach zamówienia. Wykonawca, który będzie korzystał w
trakcie realizacji zamówienia z Podwykonawców lub innych podmiotów udostępniających
potencjał w myśl art. 26 ust 2b ustawy PZP złoży w dowolnej formie pisemnej wraz z
ofertą przetargową informację dla Zamawiającego w jakim zakresie przewidziany jest
udział tych podmiotów przy realizacji zamówienia. Zamawiający informuje, że wykonawca
nie ma obowiązku składania wraz z ofertą załącznika nr 9 załączonego do SIWZ.
Wykonawca może skorzystać z załącznika nr 9 do SIWZ modyfikując jego treść w
dowolny sposób.
5) postanowienia rozdziału IX pkt 6 zd. 2 SIWZ poprzez nadanie mu brzmienia: Wykonawca,
który będzie korzystał w trakcie realizacji zamówienia z Podwykonawców lub z potencjału
innych podmiotów wypełni i załączy do oferty Załącznik nr 9 do SIWZ - wykaz podmiotów
lub może zawrzeć w treści oferty w innej formie informację, w jakim zakresie przewidziany
jest udział innych podmiotów przy realizacji zamówienia,
6) postanowienia rozdziału IV C pkt 2 zd. 8 SIWZ poprzez nadanie mu brzmienia: Wykazując
spełnienie warunków posiadania wiedzy i doświadczenia Wykonawca może polegać na
wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia,
w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia,
7) postanowienia rozdziału IV C pkt 3 zd. 4 SIWZ poprzez nadanie mu brzmienia: Wykazując
spełnienie warunku dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia Wykonawca może polegać na potencjale
technicznym i osobach zdolnych do wykonania zamówienia Innych podmiotów niezależnie
od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia,
8) postanowienia rozdziału XVI zd. 6, 7, 8, 9, 10, 11 poprzez nadanie im brzmienia:
Zdanie 6: bez zmian.
Zdanie 7: W trakcie realizacji umowy poprzetargowej Zamawiający może odstąpić na
wniosek Wykonawcy od wymagania, aby zamówienie realizowane było przez podmioty
wskazane w ofercie przetargowej, jako podmioty udostępniające zasoby na zasadach
określonych w art. 26 ust 2b ustawy.
Zdanie 8: W sytuacji tej Wykonawca zobowiązany jest podać Zamawiającemu powody
zmiany ww. podmiotu oraz wskazać nowy podmiot, a także przekazać pisemne
zobowiązanie tego podmiotu do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych
zasobów na czas korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia oraz przedłożyć
dokument potwierdzający spełnienie warunków udziału w zakresie dotyczącym tych
zasobów przez ww. podmiot.
Zdanie 9: Wniosek dotyczący zmiany takiego podmiotu musi zostać złożony w formie
pisemnej w siedzibie Zamawiającego (sekretariat SP ZOZ ZSM) wraz z uzasadnieniem
i
pisemnym
zobowiązaniem
podmiotu
przejmującego
obowiązki
i
zadania
dotychczasowego podmiotu.
Zdanie 10: Zamawiający w terminie do 5 dni rozpatrzy wniesiony przez Wykonawcę
wniosek lub zwróci się o dodatkowe wyjaśnienia lub przedłożenie niezbędnych
dokumentów w oparciu o warunki dopuszczenia do udziału w postępowaniu innych
podmiotów, które zawarto w niniejszej SIWZ.
Zdanie 11 – skreślone.
Sposób uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów dotyczących ww. postanowień
nie był zgodny zżądaniem Odwołującego, ale w trakcie rozprawy Odwołujący oświadczył iż
akceptuje ww. propozycje. Izba uwzględniła zatem w ww. zakresie zarzut naruszenia art. 7
ust. 1 i 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. W wykonaniu wyroku Izby Zamawiający winien
zmodyfikowaćww. postanowienia SIWZ zgodnie ze swojąpropozycją.
W pozostałym zakresie Zamawiający nie uwzględnił zarzutów Odwołującego.
Izba zważyła,że przepis art. 29 ust. 1 ustawy Pzp stanowi,że przedmiot zamówienia
opisuje sięw sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty (definicja pozytywna). Kolejny ustęp przywoływanego przepisu
zawiera definicjęnegatywnąstanowiąc,że przedmiotu zamówienia nie można opisywaćw
sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. Z kolei w myśl art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
zamawiający przygotowuje i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Izba podziela podnoszone w piśmiennictwie stanowisko,że zakazane jest
dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia uczciwą
konkurencję, wskazując na konkretny produkt, ale i takiego, który potencjalnie mógłby
wpłynąćna konkurencjęna rynku. Zakaz ten nie oznacza konieczności nabycia przez
zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom,
zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych, a
jedynie nakazuje dopuścićkonkurencjęmiędzy wykonawcami mogącymi spełnićpostawione
wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania dostępu do niego. Stąd
bardzo istotnączynnościązamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
przez wskazanie tych jego cech, które majądla zamawiającego kluczowe znaczenie. Jak
słusznie zauważył Sąd Okręgowy w Zielonej Górze w wyroku z dnia 15 października 2007 r.,
V Gaz 90/07, „uprawnieniem zamawiającego jest bowiem prowadzenie postępowania w celu
uzyskania takiego przedmiotu, jaki jest mu dogodny ze względu na posiadane warunki oraz
potrzeby i który spełni jego oczekiwania funkcjonalne (...)". Jednocześnie jednak
zamawiający swobodę precyzowania swoich wymagań ma ograniczoną, w tym sensie, że
jego wymagania muszą mieć uzasadnienie pozwalające na zrównoważenie ograniczenia
konkurencji. Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z dnia 11 sierpnia 2006 r., IX Ga 137/06,
rozpatrując granice swobody opisu przedmiotu zamówienia, podkreślił: „Prawo zamówień
publicznych chroni bowiem z jednej strony interes Zamawiającego (interes publiczny), z
drugiej nakazuje przestrzegać zasady równego traktowania potencjalnych wykonawców i
uczciwej konkurencji. Formułując siwz, Zamawiający musi mieć na uwadze dobra chronione
tą ustawą i zachować równowagę pomiędzy rozwiązaniami preferującymi poszczególne
interesy". Wydaje się też, że rozpatrując możliwość ograniczenia uczciwej konkurencji przez
dokonanie tendencyjnego opisu przedmiotu zamówienia, nie sposób abstrahować od
warunków rynku właściwego dla danych dostaw, usług czy robót budowlanych. Dokonywanie
opisu przedmiotu zamówienia na podstawie katalogów jednego z producentów, (…) jest
działaniem utrudniającym uczciwą konkurencję. Warto też podkreślić, że dokonywanie opisu
przedmiotu zamówienia przez wskazanie rygorystycznych wymagań, nieuzasadnionych
potrzebami zamawiającego, będzie uprawdopodobniało naruszenie uczciwej konkurencji.
(Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, komentarz, LEX
2010, Komentarz do art. 29 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.10.113.759), [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd. IV).
Ponadto Izba wzięła pod uwagę, iżw praktyce zamówień publicznych, za wyjątkiem
prostych zamówień, prawie nigdy nie jest możliwe określenie znaczenia warunków udziału w
postępowaniu czy to opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten czy inny sposób nie
uniemożliwia części wykonawców w ogóle złożenie oferty, a niektórych stawia w
uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem nienaruszania konkurencji jest w takim przypadku brak
uniemożliwiania z góry niektórym podmiotom udziału w postępowaniu bez uzasadnienia w
obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego oraz brak sytuacji, w której
uprzywilejowanie danych wykonawców osiągnie rozmiary faktycznie przekreślające
jakąkolwiek konkurencję. Nie oznacza, to jednak wcale, iż zamówienie musi być w równym
stopniu "wygodne" wszystkim wykonawcom i dostosowane do profilu ich oferty i rodzaju czy
przebiegu działalności (wyrok KIO z dnia 24 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1122/10).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie i uwzględniła zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2
ustawy Pzp w odniesieniu do wymogu zaoferowania stołu operacyjnego wyposażonego w
transporter z najazdem bocznym (pkt 2, 30, 48, 71 załącznika nr 2 do SIWZ). Odwołującyżądał dopuszczenia stołów operacyjnych wyposażonych tylko w transportery z najazdem
przód/tył.
Izba ustaliła, iżstoły użytkowane będąw 4 salach operacyjnych i sali wyburzeniowej.
Sale operacyjne mająkształt prostokąta w proporcji około 3:2, zajmująpowierzchnie około
35 m
2
, tj. prostokąt o wymiarach około 5x7 m. Dwie z tych sal posiadajądrzwi naścianie
dłuższej, dwie pozostałe naścianie krótszej. Sale wybudzeniowe znajdująsięnaprzeciwko
dwóch sal o poziomym ułożeniu, przy czym częśćwjazdu na salęjest zabudowanaścianąw
części centralnej, wjazd jest od strony boków poprzez drzwi przesuwne. Wskazywał na to
rysunek rzutu parteru zespołu operacyjnego zawarty jako załącznik w SIWZ. Zamawiający
oświadczył, iżrozwiązanie oferowane przez Odwołującego tj. z najazdem pod kątem 45
stopni mogłoby sięsprawdzićw 2 salach, w których drzwi znajdująsięna krótszejścianie,
natomiast komfort użytkowania byłby mniejszy w salach operacyjnych, w których drzwi
znajdująsięna dłuższejścianie, jak równieżw sali wybudzeniowej. Oświadczył jednak,że
stoły z rozwiązaniem oferowanym przez Odwołującego mogąbyćużytkowane we wszystkich
salach, choćw niektórych z mniejszym komfortem.
Ta okolicznośćw powiązaniu z faktem,że stoły z najazdem bocznym oferuje tylko
jeden wykonawca, prowadzi do wniosku, iżpozostawienie kwestionowanego postanowienia
SIWZ doprowadziłoby do sytuacji, w której uprzywilejowanie danego wykonawcy osiągnie
rozmiary faktycznie przekreślające jakąkolwiek konkurencję, zaśwymóg Zamawiającego nie
jest wymogiem niezbędnym z punktu widzenia jego potrzeb.
Zamawiający powinien zmodyfikowaćkwestionowane postanowienie SIWZ poprzez
dopuszczenie możliwości zaoferowania stołów operacyjnych wyposażonych tylko w
transportery z najazdem przód/tył. Zamawiający może przewidziećmożliwośćzaoferowania
stołu operacyjnego wyposażonego w transporter z najazdem bocznym i punktować
zaoferowanie takiego stołu jako parametr oceniany.
Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2 ustawy Pzp w odniesieniu
do wymogu zaoferowania lampy operacyjnej wykorzystującej technologiębiałych diod LED
(punkt 702 załącznika nr 2 do SIWZ). Odwołujący w odwołaniużądał wykreślenia
postanowienia definiującego kolor diod.
Izba w trakcie rozprawy, na podstawie oświadczenia Zamawiającego ustaliła,że
istotnym dla niego było uzyskanie optymalnego odcienia bieli. Zamawiający wyjaśnił,że nie
jest dla niego komfortowym praca wświetle zbyt jaskrawo białym, oczekujeświatła białego,
zbliżonego do naturalnego. Ponadto niekorzystnym jest równieżzjawisko dyfrakcji, tzn.
ugięciaświatła (tzw. tęczy) powstającego na granicach oświetlanego obszaru, które
występuje w trakcie stosowania lamp z diodami kolorowymi. Zamawiający oświadczył,że
testował różne lampy i opisał poprzez rozwiązanie konstrukcyjne tę, którąmu najbardziej
odpowiadała. Wyjaśnił,że testował równieżlampęoferowanąprzez Odwołującego, jednakże
nie odpowiadała ona jego potrzebom.
Izba stwierdziła,że w lampach oferowanych przez Odwołującego wykorzystywane są
diody kolorowe. Przy ich zastosowaniu emitowane jestświatło zimne-białe lub ciepłe-białe.
Efekt ten jest uzyskiwany dzięki wykorzystaniu diod białych, występujących w ilości 75%,
natomiast pozostałe występujące w lampach diody to diody zielone i niebieskie. Jednorodna
biała barwa uzyskiwana jest poprzez mieszanie kolorów, które występuje na poziomie około
kilkunastu cm od czaszy. Występowanie diod niebieskich i zielonych umożliwia
dostosowania koloruświatła do indywidualnych potrzeb chirurga poprzez uzyskanieświatła
zbliżonego dożółtego czyli ciepłobiałego lub zimnobiałego. Ponadto, w lampie tej nie
zachodzi efekt dyfrakcji, tzn. ugięciaświatła albowiem mieszanie barw występuje na
poziomie kilkunastu cm od czaszy. Nie zachodzi więc pomimo zastosowania diod
kolorowych efekt tęczy.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba stwierdziła,że lampy oferowane przez
Odwołującego umożliwiązaspokojenie potrzeb Zamawiającego, zaśpostanowienie SIWZ
definiujące kolor diod jako wyłącznie biały jest zbyt daleko idące.
Zamawiający powinien zmodyfikowaćkwestionowane postanowienie SIWZ poprzez
wykreślenie postanowienia definiującego kolor diod. Zamawiający może doprecyzować
postanowienia SIWZ poprzez wskazanie, iżwymaganym jest zaoferowanie lampy, której
użycie nie powoduje efektu dyfrakcji, tzn. ugięciaświatła, a także lampy emitującejświatło
zbliżone do naturalnego lub postanowienia równoważnego.
Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2 ustawy Pzp w odniesieniu
do wymogu zaoferowania lampy operacyjnej z kopułągłównąo maksimum 95źródłach LED
i kopułąsatelitarnąo maksimum 65źródłach LED, podzielonymi na min 5 sekcji, (punkt 702
załącznika nr 2 do SIWZ). Odwołujący w odwołaniużądał wykreślenia zapisu określającego
ilośćsekcji oraz ilośćdiod w czaszy.
Izba nie znalazła w potrzebach Zamawiającego uzasadnienia dla wymaganego przez
niego rozwiązania konstrukcyjnego lampy polegającego na posiadaniu kopuły głównej o
maksimum 95źródłach LED i kopuły satelitarnej o maksimum 65źródłach LED,
podzielonych na min. 5 sekcji.
Izba ustaliła,że podział na sekcje rzeczywiście ma znaczenie z punktu widzenia
wgłębności oświetlenia, jednakże istnieje pewna granica dzielenia na sekcje, powyżej której
efekt ten nie następuje. Podział na 3 sekcje, tj. rozwiązanie, które występuje w lampie
oferowanej przez Odwołującego jest wystarczający, przy założeniuże lampa ta posiada z
kolei znacznie większąilośćdiod, co w połączeniu z podziałem na 3 sekcje spełnia
wymagania funkcjonalne dotyczące wgłębności oświetlenia.
Wymaganąprzez Zamawiającego funkcjonalnośćdotyczącąwgłębności oświetlenia
mogąspełnićlampy o innym, niżdopuszczone w SIWZ, rozwiązaniu konstrukcyjnym.
Zamawiający powinien zmodyfikowaćkwestionowane postanowienie SIWZ poprzez
wykreślenie postanowienia określającego ilośćsekcji oraz ilośćdiod w czaszy.
Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2 ustawy Pzp w odniesieniu
do wymogu zaoferowania lampy operacyjnej z regulacjąnatężeniaświatła poprzez pilota
bezprzewodowego (pozycja 714 załącznika nr 2 do SIWZ). Odwołującyżądał usunięcia
wymogu sterowania natężeniemświatła poprzez pilot bezprzewodowy.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przyznał,że rozwiązanie polegające na
możliwości regulacji natężeniaświatła poprzez pilota bezprzewodowego jest alternatywądla
opcji regulacji natężeniaświatła przy pomocy panelu sterowania. Izba wzięła pod uwagę, ze
panel sterujący może byćzamontowany w dowolnym miejscu wskazanym przez
Zamawiającego. Wobec powyższego możliwośćregulacji natężeniaświatła poprzez pilota
bezprzewodowego nie jest elementem niezbędnym z punktu widzenia potrzeb
Zamawiającego. Izba wzięła pod uwagę,że systemy lamp operacyjnych z regulacją
natężeniaświatła poprzez panel sterujący, a bez pilota oferuje znaczna większość
producentów lamp. W tej sytuacji pozostawienie kwestionowanego postanowienia SIWZ
doprowadziłoby do sytuacji, w której uprzywilejowanie konkretnego wykonawcy osiągnęłoby
rozmiary ograniczające w znacznym stopniu konkurencję.
Zamawiający powinien zmodyfikowaćkwestionowane postanowienie SIWZ poprzez
wykreślenie wymogu sterowania natężeniemświatła poprzez pilot bezprzewodowy.
Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2 ustawy Pzp w odniesieniu
do wymogu zaoferowania lampy operacyjnej o wgłębności oświetlenia L1+L2 dla kopuły
głównej i satelitarnej równej min. 130cm (pozycja 716 załącznika nr 2 do SIWZ). Odwołującyżądał usunięcia ww. zapisu.
Izba ustaliła,że wgłębnośćoświetlenia jest to wysokośćwalca, który byłby wpisany w
jednolity snopświatła, pochodzący z lampy, który zapewnia możliwośćmanewru lampągóra-
dół bez zmianyśrednicy emitowanej przez niej plamyświetlnej. Zamawiający oświadczył,że
istniejązabiegi, w czasie których czasze należy oddalaćw większym zakresie, ale nie
sprecyzował jakie zabiegi kliniczne wymagałby zastosowania wgłębności na poziomie 130
cm, a także jak często takie zabiegi sąwykonywane.
W tej sytuacji, w ocenie Izby, zakres wgłębności oświetlenia na poziomie 116 cm,
występujący w oferowanej przez niego lampie jest wystarczający, aby biorąc pod uwagę
wymiary geometryczne stołu i otoczenia, zapewnićkomfort pracy i swobodny zakres
regulacji. Izba wzięła pod uwagę,że zakres wgłębności oświetlenia na poziomie 130 cm
może byćprzydatny w ograniczonym zakresie, gdyżw takim przypadku czasza musiałaby
znajdowaćsięzbyt blisko pacjenta lub podniesiona do góry.
Ponadto pozostawienie kwestionowanego postanowienia SIWZ doprowadziłoby do
sytuacji, w której uprzywilejowanie konkretnego wykonawcy osiągnęłoby rozmiary
przekreślające uczciwąkonkurencję, gdyżjest to cecha charakterystyczna wyłącznie dla
lampy MediLED.
Zamawiający powinien zmodyfikowaćkwestionowane postanowienie SIWZ poprzez
wykreślenie ww. postanowienia.
Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2 ustawy Pzp w odniesieniu
do:
a)
wymogu zaoferowania kolumny anestezjologicznej sufitowej, przegubowej, o zasięgu
pierwszej części 800mm ±5% i drugiej 800mm ±5% licząc w osiach ramion (pozycja 566
załącznika nr 2 do SIWZ),
b)
wymogu zaoferowania kolumny chirurgicznej sufitowej, przegubowej, o zasięgu
pierwszej części 600mm ±5% i drugiej 800mm ±5% licząc w osiach ramion (pozycja 635, 669
załącznika nr 2 do SIWZ),
Odwołującyżądał: dopuszczenia kolumn anestezjologicznych o większym zasięgu
pracy tj. długościach ramion mieszczących sięw zakresie (800 -1000mm).
Zamawiający wyjaśnił,że określając ww. parametry kierował sięchęciąwłaściwego
ustawienia zespołu operacyjnego i bezkolizyjnej pracy ramion kolumn anestezjologicznych w
stosunku
do
ramion
lamp
operacyjnych.
Wywodził,że
dopuszczenie
kolumn
anestezjologicznych o większym zasięgu spowoduje ciągle krzyżowanie ramion kolumn i lamp,
a co za tym idzie całkowite zakłócenie pracy zespołu operacyjnego. Izba uznała,że jest to
uzasadniona i obiektywna potrzeba Zamawiającego. Stwierdziła równocześnie,że różnica
długości ramion na poziomie 2,5 cm (pomiędzy długością860 mm w kolumnach
oferowanych przez Odwołującego wobec 840 mm dopuszczonych przez Zamawiającego,
przy uwzględnieniu tolerancji ±5% liczonej od 800 mm), jest na tyle znikoma,że nie powinna
eliminowaćoferty Odwołującego. Izba wzięła przy tym pod uwagęokoliczność,że ramiona
sąłamane i wówczas nie będąw kolidować.
Izba nakazuje modyfikacjępostanowieńSIWZ poprzez umożliwienie zaoferowania
kolumny anestezjologicznej o zasięgu 865 mm i kolumny chirurgicznej sufitowej o zasięgu
drugiej części 865 mm.
Izba uznała za uzasadniony zarzut zbytniego wygórowania zastrzeżonych kar
umownych.
Zamawiającemu przyznane zostało uprawnienie do ukształtowania postanowień
umownych. Wskazuje na to wyraźnie brzmienie przepisu art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp:
jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowęw sprawie zamówienia
publicznego na takich warunkach. Zamawiający może, o ile nie wykracza poza unormowanie
art. 353
1
Kodeksu cywilnego, dowolnie sformułowaćpostanowienia umowne w zakresie kar
umownych, zależnie od sytuacji faktycznej i swoich potrzeb.
Jednakże, zgodnie z ogólnymi zasadami prawa cywilnego, którego ustawa Pzp jest
częścią, nie można prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to m.in. z brzmienia jednej z
najważniejszych zasad prawa cywilnego wyrażonej w art. 5 Kodeksu cywilnego, zgodnie z
którym nie można czynićze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie
działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie
korzysta z ochrony.
Opisany przez Zamawiającego mechanizm naliczania kar umownych przewidywał
naliczanie kar umownych od wartości całej umowy. Izba podzieliła stanowisko
Odwołującego,że kara umowa to surogat odszkodowania i zasadniczo powinna być
ustalana na poziomie odzwierciedlającym wysokośćewentualnej szkody. Tymczasem
zastosowany przez Zamawiającego mechanizm naliczania kar umownych od całej wartości
umowy mógłby znaleźćzastosowanie także w przypadku zwłoki w dostawie urządzeńo
małej wartości, które równieżwchodząw skład przedmiotu zamówienia. Takie
ukształtowanie stosunku prawnego w ocenie Izby stanowi nadużycie przyznanego
Zamawiającemu prawa podmiotowego.
Za uzasadnione należy uznaćżądanie Odwołującego, aby kary umowne za zwłokęw
dostawie poszczególnych urządzeńobliczane były w stosunku procentowym nie do wartości
całego zamówienia, lecz w stosunku do tego elementu zamówienia, z dostawąktórego
wykonawca popadł w zwłokę. Może byćto osiągnięte poprzez odwołanie do wartości
zaoferowanych urządzeńz dostawąktórych wykonawca pozostaje w zwłoce. Możliwym jest
równieżodniesienie kar umownych do wartości wyposażenia danej sali, w dostawie którego
wykonawca popadł w zwłokę. Szczegóły co do sposobu modyfikacji projektu umowy
pozostawiono Zamawiającemu.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia
odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w analizowanej sprawie.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
