rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-03-22
rok: 2011
data dokumentu: 2011-03-22
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO 476 /11
KIO 476 /11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 7 marca 2011 r. przez Lafrentz Polska Sp. z o.o., 60-359 Poznań, ul. Zbąszyńska
29 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Wojewódzkich, 85-
085 Bydgoszcz, ul. Fordońska 6
przy udziale AUTOSTRADA II Sp. z o.o., 40-467 Katowice, ul. 73 Pułku Piechoty 1
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po Zamawiającego
w dniu 7 marca 2011 r. przez Lafrentz Polska Sp. z o.o., 60-359 Poznań, ul. Zbąszyńska
29 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Wojewódzkich, 85-
085 Bydgoszcz, ul. Fordońska 6
przy udziale AUTOSTRADA II Sp. z o.o., 40-467 Katowice, ul. 73 Pułku Piechoty 1
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po Zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Lafrentz Polska Sp. z o.o., 60-359 Poznań,
ul. Zbąszyńska 29 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero gorszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Lafrentz Polska Sp. z o.o., 60-359 Poznań,
ul. Zbąszyńska 29.
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Lafrentz Polska Sp. z o.o., 60-359 Poznań,
ul. Zbąszyńska 29 na rzecz Zarządu Dróg Wojewódzkich, 85-085
Bydgoszcz, ul. Fordońska 6, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu zastępstwa prawnego przed KrajowąIzbąOdwoławczą.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
ZamówieńPublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
………………………………
UZASADNIENIE
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „opracowanie dokumentacji projektowej dla
zadania: Przebudowa drogi wojewódzkiej Nr 548 Stolno - Wąbrzeźno od km 0+005 do km
29+619 z wyłączeniem węzła autostradowego w m. Lisewo od km 14+144 do km 15+146 (nr
postępowania ZDW.N4.361 - 51/2010”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, w dniu 29 października 2010 r., pod nr 2010/S 211-
323049.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Autostrada II Sp. z o.o. (dalej „Przystępujący”) oraz zaniechania odrzucenia oferty
tegożwykonawcy, jako zawierającej rażąco niskącenę. Odwołujący wskazuje na naruszenie
następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U.
z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.):
a)
art. 7 ust. 1 i 3 poprzez nie przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców i
udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy;
b)
art. 90 ust. 2 i 3 poprzez błędnąocenęzłożonych wyjaśnieńi uznanie, iżoferta
wykonawcy Autostrada II nie zawiera rażąco niskiej ceny;
c)
art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 4 poprzez nie odrzucenie oferty Przystępującego jako
zawierającej rażąco niskącenę.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
A.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
B.
ponownego dokonania czynności oceny ofert, w tym w szczególności oceny wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny, złożonych przez wykonawcęAutostrada II;
C.
odrzucenia oferty wykonawcy Autostrada II wobec braku wykazania,że ich oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny;
D.
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazuje, iżwe wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu zaniechanie wezwania
Przystępującego do złożenia wyjaśnieńw przedmiocie rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazał
wówczas, iżlimit kwotowy jaki Zamawiający przeznaczył na realizacjęprzedmiotowego
zamówienia wynosił 1.750.000,00 zł. W postępowaniu swoje oferty złożyło 20 wykonawców,
których ceny ofert opiewały na kwoty od 739.320,00 zł do 2.593.354,00 zł, zaśśrednia wartość
wszystkich ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu wyniosła ok. 1.366.189,00 zł.
Odwołujący wskazał równocześnie, iżceny najniższe w przedmiotowym postępowaniu były
niższe od cen rynkowych i odpowiadały poziomem cenom ofert na mniejszy zakres opracowania.
Odwołujący zwrócił równieżuwagęna fakt, iżcena oferty Wykonawcy, która wybrana
została najkorzystniejsząstanowiła zaledwie 42% limitu, jaki wyznaczył Zamawiający na
realizacjęzamówienia oraz 54%średniej cen w postępowaniu. Zauważył tym samym, iżcena
oferty wybranego Wykonawcy w sposób znaczący odbiegała od cen rynkowych tego rodzaju
zamówień. Wskazane dwa czynniki - tj. limit Zamawiającego orazśrednie ceny w tym samym
postępowaniu, wyznaczały w sposób nie budzący wątpliwościśredniąwartośćcen rynkowych
obowiązujących dla danego charakteru zamówienia.
Zamawiający uznał w całości za uzasadnione zarzuty przedstawione w odwołaniu, zaś
Przystępujący nie wniósł sprzeciwu wobec powyższej czynności.
Odwołujący powołuje sięna przepis art. 90 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp i wywodzi,że to wykonawca, wezwany do złożenia wyjaśnieńw zakresie rażąco niskiej ceny,
powinien wykazać, co spowodowało obniżenie ceny oraz w jakim stopniu wskazane przez niego
elementy ceny wpłynęły na jej obniżenie, jak równieżprzedstawićdowody ma potwierdzenie
zaistnienia podnoszonych okoliczności. Udzielone wyjaśnienia mająbowiem potwierdzić, iż
złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. Nie jest bowiem
wystarczającym złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, ale wyjaśnieńodpowiednio umotywowanych i
przekonywujących, iżzaproponowana cena nie jest cenąrażąco niską. To na wykonawcy
spoczywa obowiązek udowodnienia prawdziwości swoich twierdzeń(wyrok KIO z dnia
26.11.2010 r., sygn. akt KIO/2498/10).
Odwołujący zwraca uwagę, iżw podobnym tonie wypowiada sięw swoim Komentarzu do
ustawy Jerzy Pieróg (rok 2010, C.H. Beck, wydanie 10), który wyraźnie stwierdza, iż„czynności
podejmowane w sprawie rażąco niskiej ceny mającechy postępowania wyjaśniającego, ale
ciężar dowodowy w praktyce przeniesiony został na wykonawcę. Pośrednio wynika to z ust, 3, a
zupełnie jednoznacznie z ust. 4. To wykonawca ma przedstawićdowody,że jego cena nie jest
rażąco niska alboże udzielona mu pomoc publiczna jest zgodna z prawem. Jeżeli tego nie
wykaże albo nie udzieli wyjaśnień, jego oferta zostanie odrzucona". Wykonawca składający
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny ma więc obowiązek wskazania obiektywnych
czynników, czy teżelementów mających wpływ na zaoferowanącenę, ale i dowodów na
potwierdzenie tych okoliczności. Zamawiający ma natomiast obowiązek dokonania obiektywnej
oceny złożonych przez niego wyjaśnień, biorąc pod uwagęwszystkie wskazane w nich
okoliczności (patrz wyrok KIO z dnia 26.11.2010 r., sygn. akt KIO/2498/10).
Same wyjaśnienia, zawierające niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia można uznaćza
niezłożone (wyrok SO w Częstochowie z dnia 12.08.2005 r., sygn. akt VI Ca 464/05), bowiem to
na wykonawcy spoczywa obowiązek złożenia wyczerpujących wyjaśnień, które pozwoliłby
Zamawiającemu na ocenę, czy dana cena nie jest rażąco niska, samo bowiem zestawienie
wyjaśnieńposzczególnych elementów ceny, które złożyły sięna ogólnącenęoferty, nie pozwala
na dokonanie prawidłowej oceny tego, czy zawiera ona rażąco niskącenę(wyrok KIO z dnia
26.11.2010 r., sygn. akt KIO/2498/10).
Odwołujący podkreśla, iżorzecznictwo traktuje na równi niezłożenie wyjaśnieńw ogóle,
ze złożeniem wyjaśnieńniewystarczających i ogólnikowych. To bowiem na wykonawcy spoczywa
obowiązek wykazania,że zaoferowana cena obliczona została z należytąstarannościąi zawiera
wszystkie kosztyświadczenia, inaczej bowiem należy uznaćtakie wyjaśnienia za
niewystarczające i ofertęodrzucić(wyrok SO w Częstochowie z dnia 12.08.2005 r. sygn. akt VI
Ca 464/05). Oferta wykonawcy, który złożył wyjaśnienia niewystarczające powinna więc podlegać
odrzuceniu, lecz nie w związku z konstatacją,że cena jest rażąco niska, ale na podstawie
domniemania wynikającego ze złożenia niedostatecznych wyjaśnień. Lakoniczne, ogólnikowe i
pozbawione konkretnych danych wyjaśnienia nie mogąprzekonaćZamawiającego,że podana
cena nie jest rażąco niska, a wręcz przeciwnie, utwierdzajągo w podejrzeniu, iżcena jest rażąco
niską(wyrok KIO z dnia 20.05.2010 r., sygn. akt KIO 730/10).
Jak podkreśla Odwołujący, zwrócićuwagęnależy również, iżw składaniu wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny, nie chodzi o złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich, które w sposób nie budzący wątpliwości pozwalająna ocenę
oferty danego wykonawcy pod względem zaoferowania rażąco niskiej ceny. Wskazówkądla
wykonawcy składającego wyjaśnienia winien byćprzepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, w którym jest
mowa nie tylko o złożonych wyjaśnieniach, ale równieżo dowodach na ich potwierdzenie (wyrok
KIO z dnia 14.06.2010 r., sygn. akt KIO 965/10; KIO 962/10).
Zdaniem Odwołującego, wszczęcie procedury wyjaśniającej przez Zamawiającego (co do
której Przystępujący sięzgodził) ustanawia domniemanie prawne zaoferowania przez wzywanego
do złożenia wyjaśnieńrażąco niskiej ceny, a obowiązkiem wykonawcy jest następie obalenie tego
domniemania.
Odwołujący stoi na stanowisku, iżZamawiający bezpodstawnie uznał wyjaśnienia złożone
przez Przystępującego za prawidłowe. Jużna samym wstępie swoich wyjaśnieńPrzystępujący
wskazuje, iżzadanie będzie realizowaćwłasnymi siłami, za wyjątkiem zlecenia podwykonawcy
wykonania dokumentacji geotechnicznej, geologiczno - inżynierskiej wraz z badaniami konstrukcji
nawierzchni, co pozostaje w sprzeczności z dalszątreściąpisma, z której jednoznacznie wynika,że zlecone podmiotom zewnętrznym będzie równieżprzeprowadzenie inwentaryzacji
przyrodniczej (patrz pkt. II f niniejszego pisma), jak i przygotowanie operatu wodno-prawnego
(patrz pkt. II g).
Odwołujący podnosi, iżPrzystępujący stwierdza równieżw sposób bardzo ogólny,że
„wycena została dokonana w oparciu o zasady wynagradzania pracowników przyjęty w firmie
oraz harmonogram rzeczowo - finansowy, określający ramy czasowe niezbędne dla wykonania
poszczególnych elementów opracowania", nie wyjaśniając powyższych kwestii ani, co
najważniejsze, nie przedkładającżadnych dowodów na potwierdzenie swoich twierdzeń. Należy
więc uznaćza nieprawidłowe wyjaśnienia mówiące o zasadach wynagradzania pracowników oraz
harmonogramie rzeczowo - finansowym, o których mowa w piśmie wykonawcy, bowiem nie tylko
nie wyjaśnia on, co jest zawarte w tychże dokumentach, nie opisuje, ani nawet nie przybliża, jakie
sązasady wynagradzania jego pracowników, jak równieżnie opisał, ani nie przedstawił owego
harmonogramu. Niezałączenie tych dokumentów było błędne i winno skutkowaćodrzuceniem
takich wyjaśnieńprzez Zamawiającego, bowiem nie wiadomo na jakiej podstawie i w jaki sposób
Zamawiający miał sięzapoznaćz ich treściąi ocenićzasady w nich zawarte, a następnie odnieść
je do wyceny prac za wykonanie poszczególnych elementów oferty wykonawcy Autostrada II.
Zdaniem Odwołującego, równieżw zakresie sposobu kalkulacji ofertowej na mapy do
celów projektowych oraz dokumentacji formalno - prawnej (patrz pkt. II b i c), wykonawca
Autostrada II nie zawarłżadnych szczegółowych wyjaśnień, ani nie załączył dowodów, któreświadczyłyby i potwierdzały przede wszystkim, iżposiada on 3 zespoły dwuosobowe w zakresie
geodezji. Zamawiający nie miał możliwości uzyskania wiedzy o takich okolicznościach wżadnen
inny sposób, stąd wykonawca powinien ten fakt udowodnić, bowiem samo oświadczenie jest w
tym przypadku niewystarczające. Wykonawca wskazał przy tym, iżkoszt wykonania omawianych
elementów uwzględnia wynagrodzenia pracowników, koszt ich delegacji oraz wywiadu
branżowego, po czym wskazał jednąogólnąsumęza wykonanie mapy oraz odrębnie za
wykonanie podziałów nieruchomości. Jednakże wykonawca winien wskazaćszczególną
oszczędnośćmetody wykonania danego elementu, czy teżjakieśszczególne i wyjątkowe
rozwiązania techniczne lub teżsprzyjające warunki wykonania dostępne tylko jemu, które
pozwoliły na skalkulowanie danego elementu opracowania za podanąkwotę. Nadto, oczywiście
winien on swoje oświadczenia i wyliczenia udokumentować. Wykonawca Autostrada II nie
wskazał bowiem, jaki jest koszt wynagrodzenia pracowników, jaki jest czas i procent ich
zaangażowania w realizacjęprzedmiotowego projektu, jaki jest koszt delegacji, czy teżtzw.
„wywiadu branżowego", którego znaczenia nie wyjaśnił. Oświadczył jedynie, iżkoszt ten opiewać
będzie w przypadku mapy do celów projektowych na sumę84.000,00 zł netto, zaśpodziałów
nieruchomości na kwotę55.000,00 zł netto. Dodatkowo Odwołujący zwraca uwagę, iżwartośćłą
czna podanych prac przez wykonawcęwynosi 145.000,00 zł netto, zaśw Tabeli opracowań
projektowych wskazał on tęwartośćna sumę130.000,00 zł netto. Patrząc na tak dokonane
wyjaśnienia, zdaniem Odwołującego, można miećspore wątpliwości co do ich prawidłowości oraz
rzetelności, bowiemżadne sumy nie zgadzająsięwyliczeniami złożonymi w ofercie, a nadtożadne ze stwierdzeń, zawartych w wyjaśnieniach, nie zostało udowodnione, ani nawet bliżej
wyjaśnione.
Odnosząc siędo kolejnego elementu, który próbował wyjaśnićwykonawca Autostrada II,
tj. dokumentacji geotechnicznej, geologiczno-inżynierskiej wraz z badaniem konstrukcji
nawierzchni (patrz pkt. II e), Odwołujący wskazuje, iżPrzystępujący stwierdził, iżelement ten
opracowuje podwykonawca, stale współpracujący z wykonawcą, co pozwala uzyskiwaćznacząco
niższe ceny na wykonanie poszczególnych elementów od cen panujących na rynku. Jednakże
wcześniej sam Przystępujący wskazywał, iżto zatrudnianie własnych pracowników pozwala na
obniżenie kosztów i uzyskanie cen niższych od cen rynkowych. Wystąpiła więc w tym samym
piśmie znacząca sprzecznośćargumentacji, co wskazuje, iżwykonawca nie potrafi wżaden
sposób udowodnićtak niskiej ceny swojej oferty. Używanie tego samego argumentu dla
udowodnienia niskiej ceny swojej kalkulacji, w sytuacji dwóch sprzecznych ze sobąprzesłanek -
własny personel kontra zewnętrzny - powinna równieżskłonićZamawiającego do powzięcia
wątpliwości co do zasad wyceny oferty wykonawcy Autostrada II i spowodowaćodrzucenie jego
oferty jako zawierającej rażąco niskącenę. Przystępujący nie wykazał równieżskąd wynika taka a
nie inna cena złożona przez podwykonawcę, na jakich konkretnych danych została ona
obliczona, a co najważniejsze, rzekoma oferta tego podwykonawcy nie została przedłożona,
podobnie, jak umowa o współpracy wraz z jakimkolwiek dowodem wcześniejszej współpracy przy
innych opracowaniach.
Nadto, Odwołujący zauważa, iżwykonawca Autostrada II wskazał, iżoferta jego
podwykonawcy opiewa na kwotę128.000,00 zł netto, zaśw Tabeli opracowańprojektowych
załączonej do oferty wskazał wykonanie tego elementu za kwotę38.000,00 zł netto. Pokazuje to
znacznąsprzeczność, trudnądo racjonalnego wytłumaczenia, której wykonawca nie podjął, a
której Zamawiający nie zauważył, bądźteżnie uwzględnił.
W zakresie wyjaśnieńodnoszących siędo materiałów do decyzjiśrodowiskowej
Odwołujący podnosi, iżPrzystępujący nie wskazał przede wszystkim,że ten element zamierza
zlecićpodmiotowi zewnętrznemu, tj. p. Ryszardowi Miętkiewiczowi, który współpracuje z firmąna
umowęo współpracy, lecz twierdził wcześniej, iżten element opracowania wykonuje własnymi
siłami. Ponadto, nie przedstawiłżadnych podstaw oszacowania tego opracowania za takąa nie
innąkwotę, zasad jej wyliczenia, podstaw kalkulacji, ani teżnie załączył oferty p. Miętkiewicza,
która potwierdzałaby jego zobowiązanie do wykonania omawianego opracowania za wskazaną
cenę. Przystępujący nie udowodnił też, ani nie wykazał wcześniejszej, rzekomej współpracy, nie
przedkładając umowy z p. Miętkiewiczem, ani wcześniejszych opracowań, które miał on
opracowywaćdla wykonawcy.
Zauważa po raz kolejny znaczącąróżnicęw wartości, jakąpodaje w wyjaśnieniach
wykonawca Autostrada II. Stwierdza on bowiem, iżwykonanie omawianego elementu opiewać
będzie na kwotę40.000,00 zł netto, podczas gdy wartośćpodana w Tabeli opracowań
projektowych opiewa na sumę20.000,00 zł netto. Trudno po raz kolejny wytłumaczyćtak
znacznąróżnicępomiędzy poszczególnymi elementami, a przede wszystkim trudno uzasadnić
prawidłowośći rzetelnośćprzygotowania oferty i kalkulacji jej ceny przygotowanej przez
Przystępującego.
Równieżw zakresie ostatniego z wyjaśnianych elementów oferty Przystępującego, tj.
projektu budowlanego i wykonawczego w zakresie wszystkich branżwystępujących w
przedmiotowym projekcie, zdaniem Odwołującego, należy powziąćwątpliwości co do rzetelności
oraz prawidłowości oświadczeńwykonawcy. Stwierdził on bowiem lakonicznie,że koszty
opracowania dokumentacji zostały ustalone w oparciu o: wewnętrznąkalkulacjębiura, poziom
wynagrodzeń, sposób wynagradzania pracowników. Z kolei wykonanie dokumentacji projektowej
w studium analizy BRD, projektu wstępnego, budowlano-wykonawczego oraz tymczasowej i
docelowej organizacji ruchu wycenione zostanie w oparciu o zasady wynagradzania pracowników
oraz harmonogram rzeczowo - finansowy. Dodatkowo Wykonawca wskazał, iżprace wykona
przy pomocy programów komputerowych ułatwiających i przyśpieszających pracę. W zakresieżadnego z ww. elementów nie określił, ani nie przybliżył zasad wynagradzania pracowników,
zasad kalkulacji pracy biura, czy teżsposobu wynagradzania pracowników. Posłużył sięogólnymi
stwierdzeniami, nic nie wnoszącymi, które nie dajążadnej wiedzy ani o ilości pracowników, ich
wynagrodzeniu, poziomie oraz czasie zaangażowania w wykonanie poszczególnych elementów
projektowych. Wykonawca nie przedstawił na potwierdzenie powyższych okolicznościżadnych
dowodów potwierdzających ich rzeczywiste istnienie, ani także nie dokonał opisu i wyjaśnienia
wskazanych zasad, bądźzawartości tychże dokumentów.
Wykonawca posłużył sięuproszczonąkalkulacjąpodając wartośćopracowania
poszczególnych elementów branżowych, równieżnie wykazał skąd pochodząwskazane sumy,
na czym opierała sięich kalkulacja, jakie szczególe rozwiązania techniczne pozwoliły mu na
zaproponowanie takich cen lub też, jakie wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia,
dostępne tylko jemu, pozwoliły mu na oszacowanie tych elementów dokumentacji na podanym
poziomie.
W negatywny sposób należy Odwołujący odnosi sięi ocenia wyjaśnienia wykonawcy
Autostrada II, zawarte przez niego na końcu pisma, w których oświadcza on, iż„ceny
zaproponowane przez nasze biuro w odpowiednich pozycjach tabeli opracowańprojektowych nie
koniecznie musząodpowiadaćrzeczywistej wartości opracowań, a związane sąbardziej z
możliwym terminem ich sprzedaży, co znacząco wpływa na utrzymanie płynności finansowej
firmy”. Oświadczenie tej treści de facto zaprzecza wszystkim wyjaśnieniom zawartym w jego
piśmie, całkowicie je przekreślając i czyniąc nieużytecznymi oraz nie mającymiżadnego
znaczenia dla kalkulacji ceny oferty. Skoro bowiem wykonawca Autostrada II oświadcza,że ceny
z Tabeli opracowańprojektowych nie odpowiadająich rzeczywistej wartości, to próbował on
wprowadzićw błąd Zamawiającego podczas składania oferty, bowiem wiedział,że ceny tam
podane nie majążadnego umocowania w kalkulacji jego oferty. Nie znajdująone też
odzwierciedlenia w ofertach podwykonawców, ani przedstawionych oświadczeniach o wartości
prac własnego zespołu.śaden z elementów ceny oferty wykonawcy Autostrada II nie został
wyjaśniony w sposób, który umożliwiłby Zamawiającemu prawidłowąocenę, czy jego oferta nie
zawiera ceny rażąco niskiej.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający winien na mocy art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt. 4
ustawy Pzp odrzucićofertęAutostrady II, jako zawierającej rażąco niskącenę. Złożone bowiem
przez wykonawcęwyjaśnienia mającharakter lakoniczny, ogólnikowy i pozbawiony konkretnych
danych, wyliczeńi dowodów, które pozwoliłby, czy teżumożliwiłby Zamawiającemu uznać,że
podana cena nie jest rażąco niska. Stwierdzićwręcz należy,że cena ta jest rażąco niska, zaś
wykonawca Autostrada II nie potrafi wyjaśnićpodstaw jej obliczenia, nie wskazuje bowiem nażadnąszczególnąoszczędnośćmetody wykonania zamówienia, nie wskazuje jakiśwyjątkowych
rozwiązańtechnicznych, ani wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia,
dostępnych wyłącznie dla niego. Nie wskazuje także na oryginalnośćswojego projektu, ani na
wpływ pomocy publicznej, tj. na elementy, które zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp zobowiązany
był udowodnić, aby Zamawiający oceniając jego wyjaśnienia, mógł rzetelnie ocenićjego ofertę
oraz to, czy nie zawiera ona ceny rażąco niskiej. Wykonawca nie przedstawił na domiar złego
takżeżadnych dowodów na potwierdzenie swoich oświadczeń, które jak sięna końcu okazuje, są
i tak ze sobąwzajemnie sprzeczne.
Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie wykonawca Autostrada II, wnosząc o
oddalenie odwołania. Przystępujący podnosi, iżZamawiający w toku postępowania wezwał go do
przedstawienia kalkulacji cenowej dotyczącej elementów złożonej oferty, mającej wpływ na
wysokośćceny zaoferowanej za wykonanie przedmiotu zamówienia. TakąkalkulacjęPrzystępujący
przedstawił wykazując,że oferowana cena nie posiada znamion ceny rażąco niskiej i uwzględnia
wszystkie koszty związane z realizacjązamówienia, a także zakłada osiągnięcie zysku.
Przystępujący wyjaśnia, iżjednym z podstawowych praw ekonomii jest prawo popytu i
podaży, z którego wynika, iżw sytuacji, gdy na rynku funkcjonuje wiele firmświadczących usługi tego
samego typu, a ilośćśrodków przeznaczanych na ich realizację(w których te usługi są
wykorzystywane) jest ograniczona, a wręcz drastycznie zmniejszona w stosunku do lat ubiegłych
(boom budownictwa komunikacyjnego w latach 2006-2008) ceny usług na opracowanie
dokumentacji musząulec obniżeniu. Tak dzieje sięw każdej dziedzinie rynku w przypadku spadku
popytu i utrzymania sięwysokiej podaży. Prawa ekonomii w tej materii sąnieubłagane i to one w
znacznym stopniu regulująpoziom cen panujących na rynku. Podnosi,że złożona przez
Przystępującego oferta nie odbiegała cenowo od cen oferowanych przez innych wykonawców, w
tym także od ceny oferowanej przez Odwołującego. Znamienne jest także, iżw postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego wartośćskładanych ofert zazwyczaj kształtuje sięna znacznie
niższym poziomie, niżkwota jakązamawiający zamierza przeznaczyćna ich realizację.
Zgodnie z komentarzem do ustawy o zamówieniach publicznych (red. St. Babiarz, str. 427,
wyd. 2010 r.) „rażąco niskącenąnie jest zwykle taka cena która w sposób znaczny odbiega
poziomem od cen zaoferowanych przez innych wykonawców, wykazanie samej różnicy nie spełnia
wymogu możliwości uznania danej ceny za rażąco niską. Za rażąco niskącenęnależy uznaćtaką
cenęktóra jest niewiarygodna dla wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od
realiów rynkowych. Możemy mówićo wystąpieniu takiej sytuacji gdy oczywiste jest,że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie zamówienia przez wykonawcębyłoby dla niego
nieopłacalne, dlatego teżwykonawca winien wykazać- na wezwanie zamawiającego,że mimo
zaoferowania tak niskiej ceny w stosunku do innych ofert wykonanie zamówienia będzie dla niego
ekonomicznie opłacalne. Fakt wystąpienia przesłanek do uznania zaoferowanej w ofercie ceny jako
rażąco niskiej należy odnosićdo całości oferty, jednakże wątpliwości w tym zakresie mogąwynikać
ze sposobu skalkulowania poszczególnych elementów cenotwórczych oferty."
Ponadto, Przystępujący stwierdza,że przepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp nie nakłada na
wykonawcęobowiązku przedstawienia wraz z wyjaśnieniami określonych dowodów. Wyjaśnienia, do
których nie załączono dowodów w postaci dokumentów, z mocy prawa nie upoważniają
Zamawiającego do odrzucenia oferty. Oświadczenie Wykonawcy co do prawidłowości kalkulacji
oferty podlega wnikliwej ocenie przez Zamawiającego. W sytuacji, jeśli Zamawiający nie
uwzględniłby złożonych wyjaśnieńzobowiązany byłby do wykazania powodów nie uwzględnienia
tych wyjaśnieńoraz odrzucenia z tego powodu oferty Wykonawcy. W niniejszej sprawie, w sytuacji,
gdy Przystępujący w wyjaśnieniach wskazywał, iżprzedmiotowe zadanie będzie realizował
praktycznie w całości własnym zespołem, trudno byłoby oczekiwać, iżprzedstawi dowód w postaci
umów o pracęzawieranych z pracownikami, gdyżdane te sądanymi poufnymi. Tak samo jak
umowy łączące Przystępującego z jego stałymi współpracownikami.
W dalszej kolejności Przystępujący odwołuje siędo uzasadnienia wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 5 listopada 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 2289/10, LexPolonica nr 2422839, w
którym stwierdzono, iż: „Pomimo istnienia obszernego w tym zakresie zarówno orzecznictwa sądów
oraz Krajowej Izby Odwoławczej to jednak brak jest możliwości ustalenia jednolitych zasad oceny
wystąpienia lub nie rażąco niskiej ceny, oraz zasad dokonania oceny czy złożone wyjaśnienia
wykonawcy sąwystarczające do uznania iżwykazana w ofercie cena jest cenąrażąco niską. Wynika
to z bezwzględnej konieczności indywidualnej oceny przez zamawiającego każdego takiego
przypadku. (...) Przepisy prawa zamówieńpublicznych nie ustanawiajązarówno dla zamawiającego
jak i wezwanego wykonawcy (oprócz wyliczenia przykładowego z art. 90 ust. 2 ustawy pzp)
nakazów, co winno zawieraćwyjaśnienie wezwanego wykonawcy jak równieżjakimi kryteriami
winien kierowaćsięzamawiający oceniając złożone wyjaśnienie. Tym samym należy stwierdzić,że
zamawiający winien ocenićzłożone wyjaśnienie w oparciu o zasady prawa zamówieńpublicznych
kierując siępotrzebąwykazania, czy przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
tego konkretnego wykonawcęza zaoferowanącenęjest dla niego opłacalne. Nieopłacalność, czyli
próba wykonania zamówienia za cenęniepokrywającąkosztów realizacji zamówienia grozi
zamawiającemu niebezpieczeństwem niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia i tym
samym równocześnie stwarza niebezpieczeństwo „zmarnowania"środków publicznych
przeznaczonych na realizacjęzamówienia. Wobec powyższego to na zamawiającym dokonującym
oceny złożonych wyjaśnieńciąży odpowiedzialnośćstarannej i obiektywnej oceny możliwości
wykonania przez danego wykonawcęzamówienia, przy zachowaniu reguł uczciwej konkurencji
wobec innych uczestników postępowania."
Zdaniem składu orzekającego w ww. sprawie „odwołujący kwestionujący działania
zamawiającego w zakresie uznania iżzaoferowana cena nie jest rażąco niska, winien w sposób
niebudzący wątpliwości wykazać,że za zaoferowanącenęnie jest możliwe wykonanie przedmiotu
zamówienia przez tego wykonawcę. Próba wykazania tego faktu poprzez kwestionowanie tylko treści
wyjaśnieńjest zwykle nieskuteczna, ponieważo zaistnieniu przesłanki skutkującej uznaniem
złożonych wyjaśnieńza wystarczające decyduje wyłącznie zamawiający. (...) Wobec tego to
odwołujący, powołując sięna zbyt ogólnikowe wyjaśnienia wykonawcy winien wykazać, iżbiorąc po
uwagęistniejące realia rynkowe, potencjał techniczny wykonawcy, wskazane technologie
wykonania, itp.że wykonanie przedmiotu zamówienia za oferowana cenęjest niemożliwe, lub
wymaga subsydiowania przez tegożwykonawcę. Tym samym stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
mający na celu wyeliminowanie innych wykonawców od wykonania danego zamówienia." Taki
rozkład ciężaru dowodu potwierdza także m.in. Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 30
stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/2007 (Zamówienia Publiczne w Orzecznictwie Zeszyt nr 2 poz.
33), w którym stwierdził,że „Jeżeli zamawiający nie stwierdzi rażącego zaniżenia ceny, to w sporze z
innym wykonawcąobowiązująogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 k.c., zgodnie z którym ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie która z faktu tego wywodzi skutki prawne".
Odwołujący siępodnosił także to, iżoferta złożona przez Przystępującego znacznie
odbiegała cenowo od szacunkowej wartości zamówienia, a zatem jego oferta zawiera rażąco niską
cenę. Z zarzutem tym Przystępujący nie możne sięzgodzić. Jak wynika z obszernego orzecznictwa
KIO „odnoszenie siędo wartości szacunkowej zamówienia nie może stanowićwyłącznego
argumentu dla stwierdzenia,że cena ofertowa jest rażąco niska. Faktu tego nie można wywieśćna
podstawie określenia poziomu różnicy pomiędzy cenami ofert i wartościąoszacowania zamówienia,
aby od jego przekroczenia można było mówićo cenie rażąco niskiej' (wyrok KIO z dnia 12 lutego
2009 r. KIO/UZP 126/09, LexPolonica nr 2065088).
Zdaniem Przystępującego nie ma teżwpływu na ocenęjego wyjaśnieńpodnoszona przez
Odwołującego sprzecznośćpomiędzy zapisem Tabeli opracowańprojektowych a wartościąoferty
podwykonawcy. Przyjęcie poszczególnych cen stanowi założenie polityki cenowej zarządu spółki,
który ocenia całokształt działalności spółki, w tym także inne zadania realizowane w tym samym
okresie oraz zakładany harmonogram płatności. Istotne znaczenie w niniejszej sprawie ma cena
końcowa oferty, obejmująca wynagrodzenie za wykonanie całego przedmiotu zamówienia, a w
szczególności, czy tak wskazana cena pozwala wykonawcy na osiągnięcie zysku, a nie wskazana
wycena poszczególnych elementów oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt 3 ppkt 3.2 SIWZ przedmiot zamówienia obejmuje: ocenęwpływu BRD dla
istniejącego odcinka drogi oraz audyt BRD dla projektu, badania konstrukcji istniejącej nawierzchni i
podłoża gruntowego, opracowanie projektów budowlanych i wykonawczych, opracowanie
dokumentacji przetargowej wraz z kosztorysem inwestorskim, opracowanie i uzyskanie
zatwierdzenia projektów stałej i tymczasowej, na czas prowadzenia robót, organizacji ruchu,
uzyskanie decyzji ośrodowiskowych uwarunkowaniach realizacji przedsięwzięcia, uzyskanie decyzji
na wycinkędrzew, uzyskanie zaświadczenia organu odpowiedzialnego za monitorowanie obszarów
sieci NATURA 2000, uzyskanie decyzji o zezwoleniu na realizacjęinwestycji drogowej, pełnienie
nadzoru autorskiego w czasie realizacji robót wykonywanych w oparciu o powyższądokumentację
projektową.
Szacunkowa wartośćniniejszego zamówienia została ustalona na kwotę1.814.853,40 zł,
zaśkwota, jakąZamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia wynosi
1.750.000 zł brutto (DRUK ZP-1 protokołu postępowania). W niniejszym postępowaniu złożono 20
ofert z następującymi centami brutto (DRUK ZP-12 protokołu posterowania): a) 739.320,00 zł, b)
824.110,00 zł, c) 826.563,85 zł, d) 840.580,00 zł, e) 944.097,00 zł, f) 972.340,00, g) 997.960,00 zł, h)
1.026.019,88 zł, i) 1.082.140,00 zł, j) 1.179.130,00 zł, k) 1.395.680,00 zł, l) 1.464.000,00 zł, m)
1.546.594,00 zł, n) 1.567.578,00 zł, o) 1.582.950,00 zł, p) 1.750.700,00 zł, r) 1.826.950,00 zł, s)
2.022.760,00 zł, t) 2.141.770,00 zł, u) 2.593.354,00 zł.
Biorąc pod uwagęrozpiętośćcenowązłożonych ofert oraz kwotęprzeznaczonąprzez
Zamawiającego na realizacjęzamówienia, Odwołujący wniósł odwołanie wobec zaniechania
wezwania do wyjaśnieńw przedmiocie rażąco niskiej ceny wykonawców, którzy zaoferowali
najniższe ceny w niniejszym postępowaniu. Zamawiający uwzględnił odwołanie, zaśPrzystępujący
nie wniósł wobec decyzji Zamawiającego sprzeciwu. Konsekwencjąpowyższego było wezwanie
m.in. Przystępującego i Odwołującego do przedstawienia szczegółowej kalkulacji cenowej,
dotyczącej elementów oferty, złożonej na opracowanie dokumentacji projektowej dla niniejszego
zadania, mającej wpływ na wysokośćceny zaoferowanej za wykonanie przedmiotu zamówienia
(pismo z dnia 15 lutego 2011 r.).
W odpowiedzi (pismo z dnia 21 lutego 2011 r.) Przystępujący złożył wyjaśnienia wskazując,
iżzaoferowana cena nie ma znamion ceny rażąco niskiej, uwzględnia wszystkie koszty
związane z realizacjązamówienia. Przystępujący podniósł, iżprzedmiotowe zadanie będzie
realizowaćpraktycznie w całości własnym zespołem, a jedynym elementem, który zostanie
zrealizowany przy pomocy podwykonawcy będzie dokumentacja geotechniczna lub
geologiczno - inżynierska wraz z badaniami konstrukcji nawierzchni. Stąd, wycena została
wykonana w oparciu o zasady wynagradzania pracowników, przyjęte w firmie oraz
harmonogram rzeczowo - finansowy, określający ramy czasowe, niezbędne dla wykonania
poszczególnych elementów opracowania.
Przystępujący przedstawił sposób kalkulacji ceny w odniesieniu do poszczególnych
jej elementów. I tak, Przystępujący wyjaśnił,że opracowanie mapy do celów projektowych
oraz wykonanie niezbędnych podziałów nieruchomości zostanie wykonane przez geodetów
oraz asystentów geodetów zatrudnionych w jego spółce w oparciu o umowęo pracę. Na
etapie wykonywania mapy do celów projektowych, założył skierowanie 3 zespołów
dwuosobowych do wykonywania pomiarów w terenie. Z uwagi na zlokalizowanie większości
trasy w terenach niezabudowanych, tj. ok. 22 km, szacowany czas na wykonanie pomiarów
w terenie wraz z narysowaniem mapy i przygotowaniem operatów geodezyjnych do ośrodka
to okres ok. 2 miesięcy. Koszt bezpośredni wykonania mapy uwzględniający: wynagrodzenia
pracowników, delegacje wyjazdowe (zakwaterowanie, wyżywanie pracowników, koszty
przejazdu), wywiad branżowy oraz koszty ośrodka wynosi 84.000,00 zł netto. Do aktualizacji
mapy do celów projektowych przyjęto ok. 280 ha terenu do pomiaru. Na zapytania ofertowe
złożone do firm geodezyjnych na etapie kalkulacji ceny ofertowej, Przystępujący otrzymał
oferty na opracowania mapy wśredniej kwocie ok. 120.000,00 zł netto. Stąd wniosek,że
własna komórka geodezyjna w strukturze biura projektowego, realizującego dokumentację
technicznąna cele przebudowy lub budowy dróg, pozwala na obniżenie kosztów związanych
z wykonaniem prac geodezyjnych.
W przypadku opracowania projektów podziału nieruchomości, niezbędnych do
wniosku o wydanie decyzji o zezwoleniu na realizacjęinwestycji drogowej, kalkulacja ceny
wypada dużo korzystniej niżw przypadku mapy do celów projektowych. Związane jest to
przede wszystkim z zaangażowaniem tylko dwóch zespołów geodezyjnych oraz znacząco
krótszym pobytem geodetów na delegacji w terenie, w stosunku do wykonywania mapy.
Koszt opracowania dokumentacji podziałowej, z uwzględnianiem wszystkich niezbędnych
nakładów finansowych wynosi 55.000,00 zł. Podsumowując, całośćkosztów związanych z
opracowaniami geodezyjnymi oraz zakupem map własnościowych, wypisów z rejestru
gruntów wynosi łącznie 145.000,00 zł netto.
Dokumentacjęgeotechnicznąlub geologiczno - inżynierskąwraz z badaniem
konstrukcji nawierzchni wykona firma stale współpracująca z Przystępującym, co pozwala na
uzyskanie niższych kwot za opracowania od cen rynkowych. Ilośćotworów została ustalona
w oparciu o Instrukcjębadańpodłoża gruntowego budowli drogowych i mostowych - GDDP
Warszawa 1998 r. Założono wykonanie łącznie ok. 1000 mb bieżących otworów
geotechnicznych po uzgodnionej jednostkowej cenie 85,00 zł/mb (netto), co daje kwotę
85.000,00 zł netto. W przypadku badańugięćkonstrukcji nawierzchni, przyjęto wariant
droższy, tj. wykonanie pomiarów dynamicznych ugięciomierzem dynamicznym FWD z
częstotliwościąco 50 m, na obu pasach ruchu i pobocza bitumicznego, z obliczeniem
modułów sprężystości (lub sztywności) warstw konstrukcyjnych. Koszt wykonania takich
badańwynosi 1.500,00 zł za jeden kilometr trasy (oferta IBDiM Warszawa). Łączny koszt
opracowania dokumentacji geotechnicznej lub geologiczno - inżynierskiej wraz z badaniami
konstrukcji nawierzchni wynosi 128.000,00 zł netto.
Odnośnie materiałów do decyzjiśrodowiskowej, inwentaryzacji przyrodniczej oraz
przygotowania operatu wodno-prawnego, Przystępujący wyjaśnia, iżopracowania związane
z pozyskaniem decyzji ośrodowiskowych uwarunkowaniach, zgody na realizację
przedsięwzięcia, opracowuje biegły z listy Wojewody Małopolskiego w zakresie sporządzania
ocen oddziaływania naśrodowisko p. Ryszard M, współpracujący z Przystępującym w
oparciu o stałąumowęwspółpracy. Zasady tej umowy określają,że wszystkie opracowania z
zakresuśrodowiska i inwentaryzacji przyrodniczych, towarzyszące dokumentacjom
projektowym wykonywanym przez Przystępującego, opracowuje p. Ryszard M, a ceny za
poniższe usługi określone zostały na początku każdego roku z uwzględnianiem kilku
warunków brzegowych takich jak, długośćtrasy, jej położenie w stosunku do terenów Natura
2000 i kilku innych elementów. W przypadku opracowania dokumentacji projektowej dla
przebudowy DW nr 548 Stolno - Wąbrzeźno koszt wszystkich opracowańz zakresuśrodowiska wynosi 40.000,00 zł netto.
Podobne zasady tycząsięwszystkich opracowańz zakresu hydrologii. Przystępujący
podpisał umowęo stałej współpracy z uprawnionym hydrologiem p. Adrianem S, któryświadczy dla niego wszelkie usługi w zakresie opracowańz dziedziny hydrologii. Koszt
przygotowanie dokumentacji hydrauliczno - hydrologicznej wraz z przygotowaniem operatu
wodno-prawnego oraz z uzyskaniem decyzji wynosi 25.000,00 zł netto.
Co do kosztów projektów budowlanych i wykonawczych, w zakresie wszystkich branż
występujących w przedmiotowym projekcie, koszty opracowania dokumentacji zostały
ustalone w oparciu o wewnętrznąkalkulacjębiura, poziom wynagrodzeńoraz sposób
wynagradzania pracowników. Koszt wykonania dokumentacji projektowej w stadium analizy
BRD, projektu wstępnego, projektu budowlano - wykonawczego oraz tymczasowej oraz
docelowej organizacji ruchu, określono w oparciu o zasady wynagradzania pracowników
oraz harmonogram rzeczowy - finansowy (czasowe zaangażowanie pracowników). Koszt
opracowania dokumentacji technicznej wynosi: 80.000,00 zł dla branży drogowej (dł. trasy:
28,6, cena za 1 km: 2797,20 zł), 25.900,00 zł dla branży sanitarnej (dł. tasy – 28,6, cena za 1
km: 905,59 zł), 6.000,00 zł dla branży konstrukcyjnej (ryczałt), 35.000,00 zł dla branży
elektrotechnicznej i teletechnicznej (dł. trasy: 28,6, cena za 1 km: 1223,77 zł), 32.000,00 zł
przejazd kolejowy (ryczałt), 7.120.000,00 zł przygotowanie materiałów przetargowych (dł.
trasy: 28,6, cena za 1 km: 248,95 zł), 10.180,00 zł koordynacja i decyzja ZRID (ryczałt).
Realizacja dokumentacji odbywa sięprzy pomocy programów komputerowych ułatwiających
i przyśpieszających pracęasystentów i projektantów, takich jak Civil 3D, generujący
przekroje charakterystyczne w przypadku branży drogowej, czy program BestCad,
ułatwiający zestawiania materiałów, wykonując projekty wykonawcze branży mostowej.Łą
czny koszt bezpośredni oraz pośredni opracowania dokumentacji projektowej w stadium
opisanym powyżej wynosi łącznie 196.200,00 zł netto.
Podsumowując, koszt bezpośredni i pośredni przygotowania dokumentacji
projektowej wynosi 534.200, 00 zł netto, koszty ogólne przypadające na temat wynoszą
24.600,00, zakładany zysk w wysokości od 4,5 - 5% kształtuje sięna poziomie 27.200,00 zł.Łą
czny koszt opracowania dokumentacji projektowej, bez nadzorów autorskich, wynosiłą
cznie 586.000,00 tys. zł netto.
Nadto Przystępujący w wyjaśnieniach zawarł informację, iżceny przez niego
zaproponowane w odpowiednich pozycjach tabeli opracowańprojektowych niekoniecznie
musząodpowiadaćrzeczywistej wartości opracowań, a związane sąbardziej z możliwym
terminem ich sprzedaży, co znacząco wpływa na utrzymanie płynności finansowej firmy.
Niemniej jednak sumaryczna kwota zaoferowana za całośćdokumentacji projektowej została
określona w sposób rzetelny, gwarantujący wykonanie zakresu zamówienia w cenie
zaoferowanej.
Przedmiotowe wyjaśnienia Zamawiający uznał za wystarczające i dokonał wyboru
oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Zgodnie z dyspozycjąnormy prawnej zawartej w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp Zamawiający ma obowiązek odrzucićofertęzawierającąrażąco niskącenę. W celu
ustalenia tych okoliczności zamawiający zwraca siędo wykonawców o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty, mających wpływ na wysokośćceny (art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp). Ocena zamawiającego, jak wskazuje ustawodawca w przepisie art. 90 ust. 2 ustawy
Pzp, ma byćdokonana w oparciu o obiektywne czynniki, których przykładowe wyliczenie
zawarto w powołanym przepisie. Zatem, rolązamawiającego jest ustalenie, czy w istocie
wskazane w wyjaśnieniach czynniki mającharakter obiektywny i w jakim zakresie wpływają
na cenęoferty. Jedynie stwierdzenie tych okoliczności może prowadzićdo prawidłowej
oceny oferty w aspekcie rażąco niskiej ceny.
Zadanie to częstokroćnastręcza wielu trudności. Przyczyn takiego stanu rzeczy
można upatrywaćnie tylko w redakcji wyjaśnień, składanych przez wykonawców, ale
również, a może przede wszystkim w ocenie, czy przedstawione czynniki mającharakter
obiektywny. Zauważyćbowiem należy, iżniezmiernie rzadko wykonawcy wskazująna takie
czynniki, jak wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia, dostępne jedynie dla
danego wykonawcy, czy teżwpływ pomocy publicznej, którym obiektywizmu odmówićnie
można. Powstaje zatem pytanie, w jaki sposób należy ocenićte czynniki, które w sposób
oczywisty charakteru obiektywnego nie mają. W ocenie Izby, uwzględniając wykładnię
gramatycznątego pojęcia, obiektywne czynniki to takie, które odpowiadająrzeczywistości. W
tych warunkach jawi siękolejne pytanie, jakie czynniki i w jakich okolicznościach należy w
taki właśnie sposób zakwalifikować. W każdym wypadku konieczne jest odniesienie siędo
warunków konkretnego zamówienia, przy uwzględnieniu wiedzy, doświadczeniażyciowego i
zasad logicznego rozumowania. Oznacza to, iżzamawiający musi ustalić, czy dany czynnik
ma w ogóle wpływ na cenęw określonym stanie faktycznym oraz, czy sposób kalkulacji tego
czynnika (wartość) ma realne uzasadnienie. Praktyka pokazuje, iżjakkolwiek zazwyczaj nie
budzi wątpliwości, czy podany przez wykonawcęczynnik (rodzaj) ma wpływ na cenę,
bowiem determinowany jest on rodzajem zamówienia (dostawy, usługi roboty budowlane) i z
tych przyczyn łatwo weryfikowalny. Znacznie większe problemy rodzi zaśjego kalkulacja i
ocena jej w aspekcie obiektywizmu (realności). Pomocne w tym względzie jest odwołanie się
do doświadczenia wykonawcy, warunków rynkowych, a przede wszystkim ofert (i wyjaśnień)
innych wykonawców.
Jednocześnie zauważyćnależy, iżustawodawca nie zakreśliłżadnych wymogów co
do zakresu udzielanych wyjaśnień, ograniczając sięjedynie do wskazania,że ich
przedmiotem sąwłaśnie te obiektywne czynniki, mające wpływ na cenęoferty (art. 90 ust. 3
ustawy Pzp). Wskazany przepis nie kreuje obowiązku przedstawienia dowodów na tę
okoliczność. Istotne jest natomiast,żeby złożone wyjaśnienia dały możliwośćdokonania
oceny przez zamawiającego.
Izba stoi na stanowisku, iżporównanie ceny oferty z wartościąszacunkową
zamówienia nie może prowadzićdo uznania,że mamy do czynienia z cenąrażąco niską.
Podobnie, jak porównanie cen ofert innych wykonawców. Występujące dysproporcje, które
zdająsięzamawiającemu nieuzasadnione, mogąjedynie prowadzićdo wdrożenia procedury
wezwania do złożenia wyjaśnień(art. 90 ust. 1 ustawy Pzp).
Dopiero rzetelna analiza wyjaśnieńpozwala na ocenę, czy mamy do czynienia z
rażąco niskąceną. Stwierdzenie rażąco niskiej ceny jest możliwe po ustaleniu,że na jej
kształt nie miały wpływu obiektywne czynniki (zarówno co do rodzaju, jak i poziomu kosztu).
Okoliczności te z kolei dająpodstawy do wyciągnięcia wniosku, czy cena oferty jest ceną
realną, za którąjest możliwe zrealizowanie zamówienia, czy teżtakącenąnie jest.
Zaś, skuteczne zakwestionowanie oceny dokonanej przez zamawiającego, na
podstawie złożonych przez wykonawców wyjaśnień, w przedmiocie rażąco niskiej ceny musi
prowadzić, zgodnie z 6 k.c., do wykazania, iżocena ta jest obarczona błędem i wskazywać
przyczyny, które legły u podstaw tak dokonanej oceny.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzićnależy,że poziom szczegółowości wyjaśnieńPrzystępującego nie może prowadzićdo ich
dyskwalifikacji, jak chciałby tego Odwołujący. Zauważyćbowiem należy, iżustawodawca w
tym względzie, o czym była mowa wyżej, nie postawiłżadnych wymogów. Izba stoi na
stanowisku, iżtreśćwyjaśnieńzłożonych przez Przystępującego pozwala na dokonanie
oceny oferty w aspekcie rażąco niskiej ceny. Ponadto, skoro wyjaśnienia te sąweryfikowalne
dla Zamawiającego, to tym bardziej ich ocena nie powinna sprawiaćproblemów
profesjonalnemu wykonawcy, działającemu w analizowanym segmencie rynku.
Wyjaśnienia złożone przez wykonawcęnależy uznaćza wystarczające, jeśli
pozwalajązamawiającemu na dokonanie ich oceny, gdy zaśsąna tyle skąpe, iżdokonanie
rozstrzygnięcia w przedmiocie rażąco niskiej ceny nie jest możliwe, dająpodstawy do
stwierdzenia rażąco niskiej ceny. Wiedza, doświadczenie i zdrowy rozsądek zamawiającego
stanowiąpodstawęweryfikacji tychże wyjaśnień. Jeśli więc wykonawca wskazuje na
elementy cenotwórcze, określa ich koszt i podajeźródło tego kosztu, to tak wyspecyfikowane
elementy można i należy ocenićw oparciu o przesłanki wskazywane wyżej, tj. czy sąto
elementy w sposób istotny wpływające na cenęoferty oraz, czy ich wycena jest realna,
znajduje oparcie w warunkach rynkowych. Podkreślenia wymaga, iżpostępowanie
wyjaśniające absolutnie nie może prowadzić, jak chciałby tego Odwołujący, do
zaznajomienia Zamawiającego i Odwołującego ze strategiąbudowania ceny oferty. Nadto,
należy zwrócićuwagę, iżustawodawca wprowadzając proceduręwyjaśnień, daje prymat
oświadczeniu wykonawcy, a nie dowodom. Rozwiązanie to jest jak najbardziej uzasadnione
biorąc pod uwagęfakt,że częstokroćpozyskanie dowodów na tym etapie postępowania jest
znacznie utrudnione i rozciągnięte w czasie. Ponadto, gdyby przyjąćstanowisko
Odwołującego, iżkażda podana okolicznośćwymaga dowodu, postępowania wyjaśniające
częstokroćmusiałyby trwaćod kilku tygodni do kilku miesięcy, biorąc pod uwagęwielkość
zamówienia i liczbęzłożonych ofert, co spowodowałoby paraliżw udzielaniu zamówień
publicznych, a to z pewnościąnie legło u podstaw wprowadzenia przedmiotowej regulacji.
Przechodząc do analizy argumentacji przedstawionej przez Odwołującego stwierdzić
należy, iżbez znaczenia dla oceny niniejszego stanu faktycznego pozostaje oświadczenie
Przystępującego zawarte na pierwszej stronie wyjaśnień, iż„jedynym elementem, który
zostanie zrealizowany przy pomocy podwykonawcy to, dokumentacja geotechniczna lub
geologiczno – inżynierska, wraz z badaniami konstrukcji nawierzchni”, które pozostaje w
sprzeczności z dalszątreściąwyjaśnień,że równieżinne prace będąpowierzone
podwykonawcom. W istocie bowiem, ostatecznie jasne jest,że określone elementy będą
wykonywały podmioty zewnętrzne, które wskazano z nazwy bądźteżpodano ich personalia,
określono także wartośćusługi, którąbędąwykonywały. Sama sprzecznośćoświadczeńnie
może byćpodstawądo dyskwalifikacji wyjaśnień, jeśli możliwe jest zrekonstruowanie
oświadczenia objętego woląwykonawcy, a to we wskazanych okolicznościach nie nastręcza
jakichkolwiek trudności. Odwołujący mógłby co najwyżej kwestionowaćrealnośćcen tych
usług, ale tego nie uczynił.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iżwyjaśnienie,że „wycena została
dokonana w oparciu o zasady wynagradzania pracowników przyjęte w firmie oraz
harmonogram rzeczowo - finansowy, określający ramy czasowe niezbędne dla wykonania
poszczególnych elementów opracowania” ma charakter ogólny. Odwołujący pomija bowiem,
iżjest to formuła wprowadzająca do szczegółowych wyjaśnień, mająca za zadanie
określenie ogólnych zasad, które legły u podstaw sporządzonych kalkulacji. Rozwinięcia tej
formuły można doszukaćsięw dalszej części wyjaśnień. I tak dla przykładu, Przystępujący
wskazał, iżdla opracowania mapy dla celów projektowych, przyjął konieczność
zaangażowania 3 zespołów dwuosobowych, na długości 22 km trasy, przez 2 miesiące. Zaś,
kalkulując koszt wykonania poszczególnych dokumentacji technicznych wskazał na elementy
cenotwórcze, określając długośćtrasy i przyjętącenęza 1 km trasy. W istocie więc
przedstawił harmonogram rzeczowo-finansowy w odniesieniu do czynności, które będzie
wykonywał własnymi siłami. Przedstawienie umów o pracęwydaje sięzbędne, biorąc pod
uwagęfakt,że należy oceniaćkoszt danej usługi, przyjmując za Przystępującym, ilośćosób,
długośćtrasy i czas potrzebny do wykonania usługi, a nie analizowaćkoszty wynagrodzenia
jego pracowników. Odwołujący, będący przedsiębiorcądziałającym w danym segmencie
rynku, zdaniem Izby, ma absolutnąmożliwośćoceny, czy założenia poczynione dla kalkulacji
poszczególnych elementów oferty mająoparcie w rzeczywistości i w konsekwencji, czy cena
nie jest obarczona błędem.
Pozycji wykonawcy składającego wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny nie
można utożsamiaćz pozycjąstrony w procesie cywilnym. Nie taki charakter nadał
postępowaniu wyjaśniającemu ustawodawca, stąd teżnie ma potrzeby, aby prawdziwość
oświadczeńzawartych w wyjaśnieniach była poparta dowodami. Za kuriozalne należy uznać
twierdzenia Odwołującego, iżpostępowaniem dowodowym należałoby objąćnie tylko
wysokośćwynagrodzenia poszczególnych pracowników, ale równieżfakt posiadania 3
zespołów dwuosobowych w zakresie geodezji. Z całąstanowczościąnależy podkreślić,że
Zamawiający w postępowaniu wyjaśniającym nie pełni funkcjiśledczego, a jedynie weryfikuje
treśćwyjaśnieńprzez pryzmat specyfiki danego zamówienia oraz warunków rynkowych, przy
uwzględnieniu zasad logiki, zdrowego rozsądku i doświadczeniażyciowego. Z tego punktu
widzenia ocena dokonana przez zamawiającego ocena podlega weryfikacji przez innych
wykonawców.
Nadto,żądania Odwołującego nie tylko nie mająoparcia w przepisach prawa, ale nie
zasługująna ochronęzważywszy na fakt, iżOdwołujący w swoich wyjaśnieniach równieżnie
prowadzi dowodów z umów o pracę, a mimo to pozostaje w przekonaniu,że jego
wyjaśnienia czyniązadośćwymaganiom zawartym w przepisie art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Izba nie dostrzega także sprzeczności w stwierdzeniu Przystępującego, iżzarówno
korzystnie z usług podwykonawców, jak i wykorzystanie własnego personelu pozwala na
obniżenie kosztów i uzyskanie cen niższych od rynkowych. Odwołujący pomija bowiem, iż
Przystępujący mówiąc o oszczędnościach w odniesieniu do korzystania z pomocy
podwykonawców, podaje, iżjest to możliwe przy długoterminowej współpracy i w tym
kontekście należy oceniaćoszczędności, które nie dla wszystkich wykonawców sądostępne.
W innym kontekście, co zrozumiałe, Przystępujący powołuje sięna oszczędności związane z
zatrudnieniem własnego personelu. Nie powinno to budzićwątpliwości Odwołującego, tym
bardziej, iżzaproponował podobny system wykonania zamówienia, zarówno przy
wykorzystaniu pracowników własnych, jak i zaangażowaniu podwykonawców. Rolą
Odwołującego w niniejszym postępowaniu nie jest, jeśli zmierza do skutecznego
zakwestionowania oceny dokonanej przez Zamawiającego, skupienie sięna semantycznych
aspektach treści wyjaśnień, ale wykazanie okoliczności przeciwnych, tzn.że nie jest możliwe
przy założeniach poczynionych przez Przystępującego, wykonanie danego etapu prac lub
skalkulowanie ich ceny na wskazanym poziomie. Z tego uprawnienia Odwołujący zaśnie
skorzystał.
Odnosząc siędo wskazywanych przez Odwołującego rozbieżności między ceną
wskazanąw Tabeli opracowańprojektowych a cenąpodanąw wyjaśnieniach stwierdzić
należy, iżnie jest możliwe posłużenie siętakim prostym szablonem, z jakiego skorzystał
Odwołujący. Zdaniem Izby, takie automatyczne odnoszenie wartości, zawartych w treści
wyjaśnieńdo tych z Tabeli, doprowadziło Odwołującego do fałszywych wniosków. Dla
przykładu, w Tabeli opracowańprojektowych Przystępujący wycenił opracowanie badań
konstrukcji istniejącej nawierzchni i podłoża gruntowego na kwotę38.000,00 zł netto, zaśw
wyjaśnieniach Przystępujący wycenił na kwotę128.000,00 zł łączny koszt opracowania
wskazanych badańoraz dokumentacji geotechnicznej lub geologiczno – inżynierskiej. W
związku z faktem,że Przystępujący w swoich wyjaśnieniach nie przedstawił szczegółowej
kalkulacji elementów mających wpływ na cenęw takim układzie, jak wynika to z Tabeli
opracowańprojektów, to zabieg zastosowany przez Odwołującego nie może byćuznany za
prawidłowy. RoląOdwołującego było odniesienie siędo kalkulacji zawartej w wyjaśnieniach.
Co do kwestionowanej wyceny opracowania dokumentów geodezyjno-prawnych
zauważyćnależy, iżnie sposób traktowaćtej kalkulacji, jako podstawy do stwierdzenia
rażąco niskiej ceny, skoro cena Odwołującego w tym przedmiocie jest niższa.
Rzetelności wyjaśnień, zdaniem Izby, nie niweczy równieżoświadczenie
Przystępującego, iż„ceny zaproponowane przez nasze biuro w odpowiednich pozycjach
tabeli opracowańprojektowych niekoniecznie musząodpowiadaćrzeczywistej wartości
opracowań, a związane sąbardziej z możliwym terminem ich sprzedaży, co znacząco
wpływa na utrzymanie płynności finansowej firmy.” Przystępujący wskazał bowiem na
czynnik, który w sposób kształtujący może wpływaćna cenęw warunkach danego
przedsiębiorcy. Może byćbowiem tak,że na konkretnym etapie realizacji zamówienia
priorytetem nie będzie wypracowanie dużego zysku, a pozyskanieśrodków pieniężnych na
bieżącądziałalnośćfirmy. Uwzględnienie czynnika, który jest elementem ważnym dla
danego przedsiębiorstwa, nie sposób kwestionować.
Konkludując rozważania w zakresie rażąco niskiej ceny stwierdzićnależy, iż
domniemanie rażąco niskiej ceny zobowiązany jest obalićwykonawca wezwany do złożenia
wyjaśnień. Zasada ta ma zastosowanie na linii wykonawca-zamawiający, nie może być
natomiast przenoszona na grunt postępowania odwoławczego. Jeśli zamawiający uzna, iż
wykonawca to domniemanie obalił, to roląodwołującego jest wskazanie przyczyn, dla
których taka ocena była nieuprawniona i ich udowodnienie (art. 6 k.c.).
W niniejszym postępowaniu, Odwołujący nie wykazał, iżocena dokonana przez
Zamawiającego była wadliwa. Wręcz przeciwnie, umiejętne rozdysponowanie pracowników i
zatrudnienie podwykonawców, pozostających w stałym stosunku zlecenia, daje możliwość
prawidłowej realizacji zamówienia i skalkulowania wynagrodzenia na poziomie, który
pozwala na zatrudnienie specjalistów, a przy uwzględnieniu okoliczności,że głównym
czynnikiem cenotwórczym niniejszego zamówienia sąkoszty osobowe, wpływa na uzyskanie
takich oszczędności, które pozwalająna wygenerowanie zysku i złożenie oferty
najkorzystniejszej.
Argumentacja przywołana przez Odwołującego nie znalazła odbicia w analizowanym
stanie faktycznym, częstokroćbyła formułowana w oparciu o analizęfragmentu wyjaśnień
Przystępującego, a nie o całokształt wywodów przedstawionych przez Przystępującego.
Nadto, Odwołujący powołuje sięna okoliczności, wywodząc z nich negatywne skutki dla
Przystępującego, podczas gdy analogiczne podstawy powołuje w swoich wyjaśnieniach.
Z tych względów należy uznać, iżocena dokonana przez Zamawiającego,że
Przystępujący nie zaoferował rażąco niskiej ceny, broni sięwświetle złożonych wyjaśnień
przez Przystępującego, jak i innych wykonawców oraz doświadczeniażyciowego. Zwrócić
należy uwagę, iżZamawiający dokonując oceny wyjaśnieńwziął pod uwagęrównieżwarunki
niniejszego zamówienia. Porównując ceny trzech pierwszych ofert ustalił, iżróżnica w cenie
pomiędzy ofertąnajkorzystniejsząa następnymi wynosi ok. 10%. Jużten argument, biorąc
pod uwagęokoliczność, iżna cenęza wykonanie dokumentacji projektowej w istotny sposób
wpływająkoszy osobowe, przemawia za uznaniem, iżzarzut rażąco niskiej ceny nie może
znaleźćuzasadnienia. Porównywanie zaścen ofertowych do wartości szacunkowej
zamówienia jest o tyle nieuzasadnione, iższacunek ten jest wynikiem działańpodjętych
zgodnie z wytycznymi, zwartymi w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja
2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego,
obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót
budowlanych określonych w programie funkcjonalno – użytkowym (Dz. U. Nr 130, poz.
1389), bez możliwości uwzględnienia aktualnej sytuacji rynkowej. W tych okolicznościach
zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 ustawy Pzp należy uznaćza chybiony.
Tym bardziej jest nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. W
ocenie Izby, Przystępujący złożył najbardziej wyczerpujące wyjaśnienia. Dodatkowo, złożono
je w taki sposób, który umożliwiał dokonanie oceny przez Zamawiającego. Przy czym,
ustawodawca nie wymaga każdorazowo przedstawienia dowodów w celu potwierdzenia
okoliczności zawartych w wyjaśnieniach. Wskazany przepis, odwołując siędo dowodów,
kreuje po stronie zamawiającego obowiązek oceny całokształtu materiału zgromadzonego w
sprawie rażąco niskiej ceny. Odmienna interpretacja tego przepisu byłaby błędna,
zważywszy na fakt, iżpo pierwsze, ustawodawca pierwszorzędne znaczenie daje
wyjaśnieniom, po drugie, nie zawsze celowe i możliwe jest przedstawianie dowodów. Trudno
sobie bowiem wyobrazić, aby procedura wyjaśnień, dla przykładu w niniejszym
postępowaniu była tak dalece rozbudowane, aby konieczne stało siępozyskiwanie
oświadczeńpotencjalnych pracowników co do wysokości proponowanego wynagrodzenia.
Biorąc powyższe pod uwagę, nie sposób uznać, iżcena zaproponowana przez
Przystępującego jest rażąco niska. Jak ustalono, jest to cena realna, która pozwala na
wykonanie w sposób prawidłowy zamówienia. Tym samym uznaćnależy, iżzarzut
naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie znalazł potwierdzenia.
W konsekwencji, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp należało uznaćza
chybiony.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy
Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od
odwołania w wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w
kwocie 3.600,00 zł.
Przewodniczący:
………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Lafrentz Polska Sp. z o.o., 60-359 Poznań,
ul. Zbąszyńska 29 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero gorszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Lafrentz Polska Sp. z o.o., 60-359 Poznań,
ul. Zbąszyńska 29.
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Lafrentz Polska Sp. z o.o., 60-359 Poznań,
ul. Zbąszyńska 29 na rzecz Zarządu Dróg Wojewódzkich, 85-085
Bydgoszcz, ul. Fordońska 6, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu zastępstwa prawnego przed KrajowąIzbąOdwoławczą.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
ZamówieńPublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
………………………………
UZASADNIENIE
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „opracowanie dokumentacji projektowej dla
zadania: Przebudowa drogi wojewódzkiej Nr 548 Stolno - Wąbrzeźno od km 0+005 do km
29+619 z wyłączeniem węzła autostradowego w m. Lisewo od km 14+144 do km 15+146 (nr
postępowania ZDW.N4.361 - 51/2010”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, w dniu 29 października 2010 r., pod nr 2010/S 211-
323049.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Autostrada II Sp. z o.o. (dalej „Przystępujący”) oraz zaniechania odrzucenia oferty
tegożwykonawcy, jako zawierającej rażąco niskącenę. Odwołujący wskazuje na naruszenie
następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U.
z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.):
a)
art. 7 ust. 1 i 3 poprzez nie przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców i
udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy;
b)
art. 90 ust. 2 i 3 poprzez błędnąocenęzłożonych wyjaśnieńi uznanie, iżoferta
wykonawcy Autostrada II nie zawiera rażąco niskiej ceny;
c)
art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 4 poprzez nie odrzucenie oferty Przystępującego jako
zawierającej rażąco niskącenę.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
A.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
B.
ponownego dokonania czynności oceny ofert, w tym w szczególności oceny wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny, złożonych przez wykonawcęAutostrada II;
C.
odrzucenia oferty wykonawcy Autostrada II wobec braku wykazania,że ich oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny;
D.
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazuje, iżwe wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu zaniechanie wezwania
Przystępującego do złożenia wyjaśnieńw przedmiocie rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazał
wówczas, iżlimit kwotowy jaki Zamawiający przeznaczył na realizacjęprzedmiotowego
zamówienia wynosił 1.750.000,00 zł. W postępowaniu swoje oferty złożyło 20 wykonawców,
których ceny ofert opiewały na kwoty od 739.320,00 zł do 2.593.354,00 zł, zaśśrednia wartość
wszystkich ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu wyniosła ok. 1.366.189,00 zł.
Odwołujący wskazał równocześnie, iżceny najniższe w przedmiotowym postępowaniu były
niższe od cen rynkowych i odpowiadały poziomem cenom ofert na mniejszy zakres opracowania.
Odwołujący zwrócił równieżuwagęna fakt, iżcena oferty Wykonawcy, która wybrana
została najkorzystniejsząstanowiła zaledwie 42% limitu, jaki wyznaczył Zamawiający na
realizacjęzamówienia oraz 54%średniej cen w postępowaniu. Zauważył tym samym, iżcena
oferty wybranego Wykonawcy w sposób znaczący odbiegała od cen rynkowych tego rodzaju
zamówień. Wskazane dwa czynniki - tj. limit Zamawiającego orazśrednie ceny w tym samym
postępowaniu, wyznaczały w sposób nie budzący wątpliwościśredniąwartośćcen rynkowych
obowiązujących dla danego charakteru zamówienia.
Zamawiający uznał w całości za uzasadnione zarzuty przedstawione w odwołaniu, zaś
Przystępujący nie wniósł sprzeciwu wobec powyższej czynności.
Odwołujący powołuje sięna przepis art. 90 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp i wywodzi,że to wykonawca, wezwany do złożenia wyjaśnieńw zakresie rażąco niskiej ceny,
powinien wykazać, co spowodowało obniżenie ceny oraz w jakim stopniu wskazane przez niego
elementy ceny wpłynęły na jej obniżenie, jak równieżprzedstawićdowody ma potwierdzenie
zaistnienia podnoszonych okoliczności. Udzielone wyjaśnienia mająbowiem potwierdzić, iż
złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. Nie jest bowiem
wystarczającym złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, ale wyjaśnieńodpowiednio umotywowanych i
przekonywujących, iżzaproponowana cena nie jest cenąrażąco niską. To na wykonawcy
spoczywa obowiązek udowodnienia prawdziwości swoich twierdzeń(wyrok KIO z dnia
26.11.2010 r., sygn. akt KIO/2498/10).
Odwołujący zwraca uwagę, iżw podobnym tonie wypowiada sięw swoim Komentarzu do
ustawy Jerzy Pieróg (rok 2010, C.H. Beck, wydanie 10), który wyraźnie stwierdza, iż„czynności
podejmowane w sprawie rażąco niskiej ceny mającechy postępowania wyjaśniającego, ale
ciężar dowodowy w praktyce przeniesiony został na wykonawcę. Pośrednio wynika to z ust, 3, a
zupełnie jednoznacznie z ust. 4. To wykonawca ma przedstawićdowody,że jego cena nie jest
rażąco niska alboże udzielona mu pomoc publiczna jest zgodna z prawem. Jeżeli tego nie
wykaże albo nie udzieli wyjaśnień, jego oferta zostanie odrzucona". Wykonawca składający
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny ma więc obowiązek wskazania obiektywnych
czynników, czy teżelementów mających wpływ na zaoferowanącenę, ale i dowodów na
potwierdzenie tych okoliczności. Zamawiający ma natomiast obowiązek dokonania obiektywnej
oceny złożonych przez niego wyjaśnień, biorąc pod uwagęwszystkie wskazane w nich
okoliczności (patrz wyrok KIO z dnia 26.11.2010 r., sygn. akt KIO/2498/10).
Same wyjaśnienia, zawierające niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia można uznaćza
niezłożone (wyrok SO w Częstochowie z dnia 12.08.2005 r., sygn. akt VI Ca 464/05), bowiem to
na wykonawcy spoczywa obowiązek złożenia wyczerpujących wyjaśnień, które pozwoliłby
Zamawiającemu na ocenę, czy dana cena nie jest rażąco niska, samo bowiem zestawienie
wyjaśnieńposzczególnych elementów ceny, które złożyły sięna ogólnącenęoferty, nie pozwala
na dokonanie prawidłowej oceny tego, czy zawiera ona rażąco niskącenę(wyrok KIO z dnia
26.11.2010 r., sygn. akt KIO/2498/10).
Odwołujący podkreśla, iżorzecznictwo traktuje na równi niezłożenie wyjaśnieńw ogóle,
ze złożeniem wyjaśnieńniewystarczających i ogólnikowych. To bowiem na wykonawcy spoczywa
obowiązek wykazania,że zaoferowana cena obliczona została z należytąstarannościąi zawiera
wszystkie kosztyświadczenia, inaczej bowiem należy uznaćtakie wyjaśnienia za
niewystarczające i ofertęodrzucić(wyrok SO w Częstochowie z dnia 12.08.2005 r. sygn. akt VI
Ca 464/05). Oferta wykonawcy, który złożył wyjaśnienia niewystarczające powinna więc podlegać
odrzuceniu, lecz nie w związku z konstatacją,że cena jest rażąco niska, ale na podstawie
domniemania wynikającego ze złożenia niedostatecznych wyjaśnień. Lakoniczne, ogólnikowe i
pozbawione konkretnych danych wyjaśnienia nie mogąprzekonaćZamawiającego,że podana
cena nie jest rażąco niska, a wręcz przeciwnie, utwierdzajągo w podejrzeniu, iżcena jest rażąco
niską(wyrok KIO z dnia 20.05.2010 r., sygn. akt KIO 730/10).
Jak podkreśla Odwołujący, zwrócićuwagęnależy również, iżw składaniu wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny, nie chodzi o złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich, które w sposób nie budzący wątpliwości pozwalająna ocenę
oferty danego wykonawcy pod względem zaoferowania rażąco niskiej ceny. Wskazówkądla
wykonawcy składającego wyjaśnienia winien byćprzepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, w którym jest
mowa nie tylko o złożonych wyjaśnieniach, ale równieżo dowodach na ich potwierdzenie (wyrok
KIO z dnia 14.06.2010 r., sygn. akt KIO 965/10; KIO 962/10).
Zdaniem Odwołującego, wszczęcie procedury wyjaśniającej przez Zamawiającego (co do
której Przystępujący sięzgodził) ustanawia domniemanie prawne zaoferowania przez wzywanego
do złożenia wyjaśnieńrażąco niskiej ceny, a obowiązkiem wykonawcy jest następie obalenie tego
domniemania.
Odwołujący stoi na stanowisku, iżZamawiający bezpodstawnie uznał wyjaśnienia złożone
przez Przystępującego za prawidłowe. Jużna samym wstępie swoich wyjaśnieńPrzystępujący
wskazuje, iżzadanie będzie realizowaćwłasnymi siłami, za wyjątkiem zlecenia podwykonawcy
wykonania dokumentacji geotechnicznej, geologiczno - inżynierskiej wraz z badaniami konstrukcji
nawierzchni, co pozostaje w sprzeczności z dalszątreściąpisma, z której jednoznacznie wynika,że zlecone podmiotom zewnętrznym będzie równieżprzeprowadzenie inwentaryzacji
przyrodniczej (patrz pkt. II f niniejszego pisma), jak i przygotowanie operatu wodno-prawnego
(patrz pkt. II g).
Odwołujący podnosi, iżPrzystępujący stwierdza równieżw sposób bardzo ogólny,że
„wycena została dokonana w oparciu o zasady wynagradzania pracowników przyjęty w firmie
oraz harmonogram rzeczowo - finansowy, określający ramy czasowe niezbędne dla wykonania
poszczególnych elementów opracowania", nie wyjaśniając powyższych kwestii ani, co
najważniejsze, nie przedkładającżadnych dowodów na potwierdzenie swoich twierdzeń. Należy
więc uznaćza nieprawidłowe wyjaśnienia mówiące o zasadach wynagradzania pracowników oraz
harmonogramie rzeczowo - finansowym, o których mowa w piśmie wykonawcy, bowiem nie tylko
nie wyjaśnia on, co jest zawarte w tychże dokumentach, nie opisuje, ani nawet nie przybliża, jakie
sązasady wynagradzania jego pracowników, jak równieżnie opisał, ani nie przedstawił owego
harmonogramu. Niezałączenie tych dokumentów było błędne i winno skutkowaćodrzuceniem
takich wyjaśnieńprzez Zamawiającego, bowiem nie wiadomo na jakiej podstawie i w jaki sposób
Zamawiający miał sięzapoznaćz ich treściąi ocenićzasady w nich zawarte, a następnie odnieść
je do wyceny prac za wykonanie poszczególnych elementów oferty wykonawcy Autostrada II.
Zdaniem Odwołującego, równieżw zakresie sposobu kalkulacji ofertowej na mapy do
celów projektowych oraz dokumentacji formalno - prawnej (patrz pkt. II b i c), wykonawca
Autostrada II nie zawarłżadnych szczegółowych wyjaśnień, ani nie załączył dowodów, któreświadczyłyby i potwierdzały przede wszystkim, iżposiada on 3 zespoły dwuosobowe w zakresie
geodezji. Zamawiający nie miał możliwości uzyskania wiedzy o takich okolicznościach wżadnen
inny sposób, stąd wykonawca powinien ten fakt udowodnić, bowiem samo oświadczenie jest w
tym przypadku niewystarczające. Wykonawca wskazał przy tym, iżkoszt wykonania omawianych
elementów uwzględnia wynagrodzenia pracowników, koszt ich delegacji oraz wywiadu
branżowego, po czym wskazał jednąogólnąsumęza wykonanie mapy oraz odrębnie za
wykonanie podziałów nieruchomości. Jednakże wykonawca winien wskazaćszczególną
oszczędnośćmetody wykonania danego elementu, czy teżjakieśszczególne i wyjątkowe
rozwiązania techniczne lub teżsprzyjające warunki wykonania dostępne tylko jemu, które
pozwoliły na skalkulowanie danego elementu opracowania za podanąkwotę. Nadto, oczywiście
winien on swoje oświadczenia i wyliczenia udokumentować. Wykonawca Autostrada II nie
wskazał bowiem, jaki jest koszt wynagrodzenia pracowników, jaki jest czas i procent ich
zaangażowania w realizacjęprzedmiotowego projektu, jaki jest koszt delegacji, czy teżtzw.
„wywiadu branżowego", którego znaczenia nie wyjaśnił. Oświadczył jedynie, iżkoszt ten opiewać
będzie w przypadku mapy do celów projektowych na sumę84.000,00 zł netto, zaśpodziałów
nieruchomości na kwotę55.000,00 zł netto. Dodatkowo Odwołujący zwraca uwagę, iżwartośćłą
czna podanych prac przez wykonawcęwynosi 145.000,00 zł netto, zaśw Tabeli opracowań
projektowych wskazał on tęwartośćna sumę130.000,00 zł netto. Patrząc na tak dokonane
wyjaśnienia, zdaniem Odwołującego, można miećspore wątpliwości co do ich prawidłowości oraz
rzetelności, bowiemżadne sumy nie zgadzająsięwyliczeniami złożonymi w ofercie, a nadtożadne ze stwierdzeń, zawartych w wyjaśnieniach, nie zostało udowodnione, ani nawet bliżej
wyjaśnione.
Odnosząc siędo kolejnego elementu, który próbował wyjaśnićwykonawca Autostrada II,
tj. dokumentacji geotechnicznej, geologiczno-inżynierskiej wraz z badaniem konstrukcji
nawierzchni (patrz pkt. II e), Odwołujący wskazuje, iżPrzystępujący stwierdził, iżelement ten
opracowuje podwykonawca, stale współpracujący z wykonawcą, co pozwala uzyskiwaćznacząco
niższe ceny na wykonanie poszczególnych elementów od cen panujących na rynku. Jednakże
wcześniej sam Przystępujący wskazywał, iżto zatrudnianie własnych pracowników pozwala na
obniżenie kosztów i uzyskanie cen niższych od cen rynkowych. Wystąpiła więc w tym samym
piśmie znacząca sprzecznośćargumentacji, co wskazuje, iżwykonawca nie potrafi wżaden
sposób udowodnićtak niskiej ceny swojej oferty. Używanie tego samego argumentu dla
udowodnienia niskiej ceny swojej kalkulacji, w sytuacji dwóch sprzecznych ze sobąprzesłanek -
własny personel kontra zewnętrzny - powinna równieżskłonićZamawiającego do powzięcia
wątpliwości co do zasad wyceny oferty wykonawcy Autostrada II i spowodowaćodrzucenie jego
oferty jako zawierającej rażąco niskącenę. Przystępujący nie wykazał równieżskąd wynika taka a
nie inna cena złożona przez podwykonawcę, na jakich konkretnych danych została ona
obliczona, a co najważniejsze, rzekoma oferta tego podwykonawcy nie została przedłożona,
podobnie, jak umowa o współpracy wraz z jakimkolwiek dowodem wcześniejszej współpracy przy
innych opracowaniach.
Nadto, Odwołujący zauważa, iżwykonawca Autostrada II wskazał, iżoferta jego
podwykonawcy opiewa na kwotę128.000,00 zł netto, zaśw Tabeli opracowańprojektowych
załączonej do oferty wskazał wykonanie tego elementu za kwotę38.000,00 zł netto. Pokazuje to
znacznąsprzeczność, trudnądo racjonalnego wytłumaczenia, której wykonawca nie podjął, a
której Zamawiający nie zauważył, bądźteżnie uwzględnił.
W zakresie wyjaśnieńodnoszących siędo materiałów do decyzjiśrodowiskowej
Odwołujący podnosi, iżPrzystępujący nie wskazał przede wszystkim,że ten element zamierza
zlecićpodmiotowi zewnętrznemu, tj. p. Ryszardowi Miętkiewiczowi, który współpracuje z firmąna
umowęo współpracy, lecz twierdził wcześniej, iżten element opracowania wykonuje własnymi
siłami. Ponadto, nie przedstawiłżadnych podstaw oszacowania tego opracowania za takąa nie
innąkwotę, zasad jej wyliczenia, podstaw kalkulacji, ani teżnie załączył oferty p. Miętkiewicza,
która potwierdzałaby jego zobowiązanie do wykonania omawianego opracowania za wskazaną
cenę. Przystępujący nie udowodnił też, ani nie wykazał wcześniejszej, rzekomej współpracy, nie
przedkładając umowy z p. Miętkiewiczem, ani wcześniejszych opracowań, które miał on
opracowywaćdla wykonawcy.
Zauważa po raz kolejny znaczącąróżnicęw wartości, jakąpodaje w wyjaśnieniach
wykonawca Autostrada II. Stwierdza on bowiem, iżwykonanie omawianego elementu opiewać
będzie na kwotę40.000,00 zł netto, podczas gdy wartośćpodana w Tabeli opracowań
projektowych opiewa na sumę20.000,00 zł netto. Trudno po raz kolejny wytłumaczyćtak
znacznąróżnicępomiędzy poszczególnymi elementami, a przede wszystkim trudno uzasadnić
prawidłowośći rzetelnośćprzygotowania oferty i kalkulacji jej ceny przygotowanej przez
Przystępującego.
Równieżw zakresie ostatniego z wyjaśnianych elementów oferty Przystępującego, tj.
projektu budowlanego i wykonawczego w zakresie wszystkich branżwystępujących w
przedmiotowym projekcie, zdaniem Odwołującego, należy powziąćwątpliwości co do rzetelności
oraz prawidłowości oświadczeńwykonawcy. Stwierdził on bowiem lakonicznie,że koszty
opracowania dokumentacji zostały ustalone w oparciu o: wewnętrznąkalkulacjębiura, poziom
wynagrodzeń, sposób wynagradzania pracowników. Z kolei wykonanie dokumentacji projektowej
w studium analizy BRD, projektu wstępnego, budowlano-wykonawczego oraz tymczasowej i
docelowej organizacji ruchu wycenione zostanie w oparciu o zasady wynagradzania pracowników
oraz harmonogram rzeczowo - finansowy. Dodatkowo Wykonawca wskazał, iżprace wykona
przy pomocy programów komputerowych ułatwiających i przyśpieszających pracę. W zakresieżadnego z ww. elementów nie określił, ani nie przybliżył zasad wynagradzania pracowników,
zasad kalkulacji pracy biura, czy teżsposobu wynagradzania pracowników. Posłużył sięogólnymi
stwierdzeniami, nic nie wnoszącymi, które nie dajążadnej wiedzy ani o ilości pracowników, ich
wynagrodzeniu, poziomie oraz czasie zaangażowania w wykonanie poszczególnych elementów
projektowych. Wykonawca nie przedstawił na potwierdzenie powyższych okolicznościżadnych
dowodów potwierdzających ich rzeczywiste istnienie, ani także nie dokonał opisu i wyjaśnienia
wskazanych zasad, bądźzawartości tychże dokumentów.
Wykonawca posłużył sięuproszczonąkalkulacjąpodając wartośćopracowania
poszczególnych elementów branżowych, równieżnie wykazał skąd pochodząwskazane sumy,
na czym opierała sięich kalkulacja, jakie szczególe rozwiązania techniczne pozwoliły mu na
zaproponowanie takich cen lub też, jakie wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia,
dostępne tylko jemu, pozwoliły mu na oszacowanie tych elementów dokumentacji na podanym
poziomie.
W negatywny sposób należy Odwołujący odnosi sięi ocenia wyjaśnienia wykonawcy
Autostrada II, zawarte przez niego na końcu pisma, w których oświadcza on, iż„ceny
zaproponowane przez nasze biuro w odpowiednich pozycjach tabeli opracowańprojektowych nie
koniecznie musząodpowiadaćrzeczywistej wartości opracowań, a związane sąbardziej z
możliwym terminem ich sprzedaży, co znacząco wpływa na utrzymanie płynności finansowej
firmy”. Oświadczenie tej treści de facto zaprzecza wszystkim wyjaśnieniom zawartym w jego
piśmie, całkowicie je przekreślając i czyniąc nieużytecznymi oraz nie mającymiżadnego
znaczenia dla kalkulacji ceny oferty. Skoro bowiem wykonawca Autostrada II oświadcza,że ceny
z Tabeli opracowańprojektowych nie odpowiadająich rzeczywistej wartości, to próbował on
wprowadzićw błąd Zamawiającego podczas składania oferty, bowiem wiedział,że ceny tam
podane nie majążadnego umocowania w kalkulacji jego oferty. Nie znajdująone też
odzwierciedlenia w ofertach podwykonawców, ani przedstawionych oświadczeniach o wartości
prac własnego zespołu.śaden z elementów ceny oferty wykonawcy Autostrada II nie został
wyjaśniony w sposób, który umożliwiłby Zamawiającemu prawidłowąocenę, czy jego oferta nie
zawiera ceny rażąco niskiej.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający winien na mocy art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt. 4
ustawy Pzp odrzucićofertęAutostrady II, jako zawierającej rażąco niskącenę. Złożone bowiem
przez wykonawcęwyjaśnienia mającharakter lakoniczny, ogólnikowy i pozbawiony konkretnych
danych, wyliczeńi dowodów, które pozwoliłby, czy teżumożliwiłby Zamawiającemu uznać,że
podana cena nie jest rażąco niska. Stwierdzićwręcz należy,że cena ta jest rażąco niska, zaś
wykonawca Autostrada II nie potrafi wyjaśnićpodstaw jej obliczenia, nie wskazuje bowiem nażadnąszczególnąoszczędnośćmetody wykonania zamówienia, nie wskazuje jakiśwyjątkowych
rozwiązańtechnicznych, ani wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia,
dostępnych wyłącznie dla niego. Nie wskazuje także na oryginalnośćswojego projektu, ani na
wpływ pomocy publicznej, tj. na elementy, które zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp zobowiązany
był udowodnić, aby Zamawiający oceniając jego wyjaśnienia, mógł rzetelnie ocenićjego ofertę
oraz to, czy nie zawiera ona ceny rażąco niskiej. Wykonawca nie przedstawił na domiar złego
takżeżadnych dowodów na potwierdzenie swoich oświadczeń, które jak sięna końcu okazuje, są
i tak ze sobąwzajemnie sprzeczne.
Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie wykonawca Autostrada II, wnosząc o
oddalenie odwołania. Przystępujący podnosi, iżZamawiający w toku postępowania wezwał go do
przedstawienia kalkulacji cenowej dotyczącej elementów złożonej oferty, mającej wpływ na
wysokośćceny zaoferowanej za wykonanie przedmiotu zamówienia. TakąkalkulacjęPrzystępujący
przedstawił wykazując,że oferowana cena nie posiada znamion ceny rażąco niskiej i uwzględnia
wszystkie koszty związane z realizacjązamówienia, a także zakłada osiągnięcie zysku.
Przystępujący wyjaśnia, iżjednym z podstawowych praw ekonomii jest prawo popytu i
podaży, z którego wynika, iżw sytuacji, gdy na rynku funkcjonuje wiele firmświadczących usługi tego
samego typu, a ilośćśrodków przeznaczanych na ich realizację(w których te usługi są
wykorzystywane) jest ograniczona, a wręcz drastycznie zmniejszona w stosunku do lat ubiegłych
(boom budownictwa komunikacyjnego w latach 2006-2008) ceny usług na opracowanie
dokumentacji musząulec obniżeniu. Tak dzieje sięw każdej dziedzinie rynku w przypadku spadku
popytu i utrzymania sięwysokiej podaży. Prawa ekonomii w tej materii sąnieubłagane i to one w
znacznym stopniu regulująpoziom cen panujących na rynku. Podnosi,że złożona przez
Przystępującego oferta nie odbiegała cenowo od cen oferowanych przez innych wykonawców, w
tym także od ceny oferowanej przez Odwołującego. Znamienne jest także, iżw postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego wartośćskładanych ofert zazwyczaj kształtuje sięna znacznie
niższym poziomie, niżkwota jakązamawiający zamierza przeznaczyćna ich realizację.
Zgodnie z komentarzem do ustawy o zamówieniach publicznych (red. St. Babiarz, str. 427,
wyd. 2010 r.) „rażąco niskącenąnie jest zwykle taka cena która w sposób znaczny odbiega
poziomem od cen zaoferowanych przez innych wykonawców, wykazanie samej różnicy nie spełnia
wymogu możliwości uznania danej ceny za rażąco niską. Za rażąco niskącenęnależy uznaćtaką
cenęktóra jest niewiarygodna dla wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od
realiów rynkowych. Możemy mówićo wystąpieniu takiej sytuacji gdy oczywiste jest,że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie zamówienia przez wykonawcębyłoby dla niego
nieopłacalne, dlatego teżwykonawca winien wykazać- na wezwanie zamawiającego,że mimo
zaoferowania tak niskiej ceny w stosunku do innych ofert wykonanie zamówienia będzie dla niego
ekonomicznie opłacalne. Fakt wystąpienia przesłanek do uznania zaoferowanej w ofercie ceny jako
rażąco niskiej należy odnosićdo całości oferty, jednakże wątpliwości w tym zakresie mogąwynikać
ze sposobu skalkulowania poszczególnych elementów cenotwórczych oferty."
Ponadto, Przystępujący stwierdza,że przepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp nie nakłada na
wykonawcęobowiązku przedstawienia wraz z wyjaśnieniami określonych dowodów. Wyjaśnienia, do
których nie załączono dowodów w postaci dokumentów, z mocy prawa nie upoważniają
Zamawiającego do odrzucenia oferty. Oświadczenie Wykonawcy co do prawidłowości kalkulacji
oferty podlega wnikliwej ocenie przez Zamawiającego. W sytuacji, jeśli Zamawiający nie
uwzględniłby złożonych wyjaśnieńzobowiązany byłby do wykazania powodów nie uwzględnienia
tych wyjaśnieńoraz odrzucenia z tego powodu oferty Wykonawcy. W niniejszej sprawie, w sytuacji,
gdy Przystępujący w wyjaśnieniach wskazywał, iżprzedmiotowe zadanie będzie realizował
praktycznie w całości własnym zespołem, trudno byłoby oczekiwać, iżprzedstawi dowód w postaci
umów o pracęzawieranych z pracownikami, gdyżdane te sądanymi poufnymi. Tak samo jak
umowy łączące Przystępującego z jego stałymi współpracownikami.
W dalszej kolejności Przystępujący odwołuje siędo uzasadnienia wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 5 listopada 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 2289/10, LexPolonica nr 2422839, w
którym stwierdzono, iż: „Pomimo istnienia obszernego w tym zakresie zarówno orzecznictwa sądów
oraz Krajowej Izby Odwoławczej to jednak brak jest możliwości ustalenia jednolitych zasad oceny
wystąpienia lub nie rażąco niskiej ceny, oraz zasad dokonania oceny czy złożone wyjaśnienia
wykonawcy sąwystarczające do uznania iżwykazana w ofercie cena jest cenąrażąco niską. Wynika
to z bezwzględnej konieczności indywidualnej oceny przez zamawiającego każdego takiego
przypadku. (...) Przepisy prawa zamówieńpublicznych nie ustanawiajązarówno dla zamawiającego
jak i wezwanego wykonawcy (oprócz wyliczenia przykładowego z art. 90 ust. 2 ustawy pzp)
nakazów, co winno zawieraćwyjaśnienie wezwanego wykonawcy jak równieżjakimi kryteriami
winien kierowaćsięzamawiający oceniając złożone wyjaśnienie. Tym samym należy stwierdzić,że
zamawiający winien ocenićzłożone wyjaśnienie w oparciu o zasady prawa zamówieńpublicznych
kierując siępotrzebąwykazania, czy przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
tego konkretnego wykonawcęza zaoferowanącenęjest dla niego opłacalne. Nieopłacalność, czyli
próba wykonania zamówienia za cenęniepokrywającąkosztów realizacji zamówienia grozi
zamawiającemu niebezpieczeństwem niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia i tym
samym równocześnie stwarza niebezpieczeństwo „zmarnowania"środków publicznych
przeznaczonych na realizacjęzamówienia. Wobec powyższego to na zamawiającym dokonującym
oceny złożonych wyjaśnieńciąży odpowiedzialnośćstarannej i obiektywnej oceny możliwości
wykonania przez danego wykonawcęzamówienia, przy zachowaniu reguł uczciwej konkurencji
wobec innych uczestników postępowania."
Zdaniem składu orzekającego w ww. sprawie „odwołujący kwestionujący działania
zamawiającego w zakresie uznania iżzaoferowana cena nie jest rażąco niska, winien w sposób
niebudzący wątpliwości wykazać,że za zaoferowanącenęnie jest możliwe wykonanie przedmiotu
zamówienia przez tego wykonawcę. Próba wykazania tego faktu poprzez kwestionowanie tylko treści
wyjaśnieńjest zwykle nieskuteczna, ponieważo zaistnieniu przesłanki skutkującej uznaniem
złożonych wyjaśnieńza wystarczające decyduje wyłącznie zamawiający. (...) Wobec tego to
odwołujący, powołując sięna zbyt ogólnikowe wyjaśnienia wykonawcy winien wykazać, iżbiorąc po
uwagęistniejące realia rynkowe, potencjał techniczny wykonawcy, wskazane technologie
wykonania, itp.że wykonanie przedmiotu zamówienia za oferowana cenęjest niemożliwe, lub
wymaga subsydiowania przez tegożwykonawcę. Tym samym stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
mający na celu wyeliminowanie innych wykonawców od wykonania danego zamówienia." Taki
rozkład ciężaru dowodu potwierdza także m.in. Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 30
stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/2007 (Zamówienia Publiczne w Orzecznictwie Zeszyt nr 2 poz.
33), w którym stwierdził,że „Jeżeli zamawiający nie stwierdzi rażącego zaniżenia ceny, to w sporze z
innym wykonawcąobowiązująogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 k.c., zgodnie z którym ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie która z faktu tego wywodzi skutki prawne".
Odwołujący siępodnosił także to, iżoferta złożona przez Przystępującego znacznie
odbiegała cenowo od szacunkowej wartości zamówienia, a zatem jego oferta zawiera rażąco niską
cenę. Z zarzutem tym Przystępujący nie możne sięzgodzić. Jak wynika z obszernego orzecznictwa
KIO „odnoszenie siędo wartości szacunkowej zamówienia nie może stanowićwyłącznego
argumentu dla stwierdzenia,że cena ofertowa jest rażąco niska. Faktu tego nie można wywieśćna
podstawie określenia poziomu różnicy pomiędzy cenami ofert i wartościąoszacowania zamówienia,
aby od jego przekroczenia można było mówićo cenie rażąco niskiej' (wyrok KIO z dnia 12 lutego
2009 r. KIO/UZP 126/09, LexPolonica nr 2065088).
Zdaniem Przystępującego nie ma teżwpływu na ocenęjego wyjaśnieńpodnoszona przez
Odwołującego sprzecznośćpomiędzy zapisem Tabeli opracowańprojektowych a wartościąoferty
podwykonawcy. Przyjęcie poszczególnych cen stanowi założenie polityki cenowej zarządu spółki,
który ocenia całokształt działalności spółki, w tym także inne zadania realizowane w tym samym
okresie oraz zakładany harmonogram płatności. Istotne znaczenie w niniejszej sprawie ma cena
końcowa oferty, obejmująca wynagrodzenie za wykonanie całego przedmiotu zamówienia, a w
szczególności, czy tak wskazana cena pozwala wykonawcy na osiągnięcie zysku, a nie wskazana
wycena poszczególnych elementów oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt 3 ppkt 3.2 SIWZ przedmiot zamówienia obejmuje: ocenęwpływu BRD dla
istniejącego odcinka drogi oraz audyt BRD dla projektu, badania konstrukcji istniejącej nawierzchni i
podłoża gruntowego, opracowanie projektów budowlanych i wykonawczych, opracowanie
dokumentacji przetargowej wraz z kosztorysem inwestorskim, opracowanie i uzyskanie
zatwierdzenia projektów stałej i tymczasowej, na czas prowadzenia robót, organizacji ruchu,
uzyskanie decyzji ośrodowiskowych uwarunkowaniach realizacji przedsięwzięcia, uzyskanie decyzji
na wycinkędrzew, uzyskanie zaświadczenia organu odpowiedzialnego za monitorowanie obszarów
sieci NATURA 2000, uzyskanie decyzji o zezwoleniu na realizacjęinwestycji drogowej, pełnienie
nadzoru autorskiego w czasie realizacji robót wykonywanych w oparciu o powyższądokumentację
projektową.
Szacunkowa wartośćniniejszego zamówienia została ustalona na kwotę1.814.853,40 zł,
zaśkwota, jakąZamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia wynosi
1.750.000 zł brutto (DRUK ZP-1 protokołu postępowania). W niniejszym postępowaniu złożono 20
ofert z następującymi centami brutto (DRUK ZP-12 protokołu posterowania): a) 739.320,00 zł, b)
824.110,00 zł, c) 826.563,85 zł, d) 840.580,00 zł, e) 944.097,00 zł, f) 972.340,00, g) 997.960,00 zł, h)
1.026.019,88 zł, i) 1.082.140,00 zł, j) 1.179.130,00 zł, k) 1.395.680,00 zł, l) 1.464.000,00 zł, m)
1.546.594,00 zł, n) 1.567.578,00 zł, o) 1.582.950,00 zł, p) 1.750.700,00 zł, r) 1.826.950,00 zł, s)
2.022.760,00 zł, t) 2.141.770,00 zł, u) 2.593.354,00 zł.
Biorąc pod uwagęrozpiętośćcenowązłożonych ofert oraz kwotęprzeznaczonąprzez
Zamawiającego na realizacjęzamówienia, Odwołujący wniósł odwołanie wobec zaniechania
wezwania do wyjaśnieńw przedmiocie rażąco niskiej ceny wykonawców, którzy zaoferowali
najniższe ceny w niniejszym postępowaniu. Zamawiający uwzględnił odwołanie, zaśPrzystępujący
nie wniósł wobec decyzji Zamawiającego sprzeciwu. Konsekwencjąpowyższego było wezwanie
m.in. Przystępującego i Odwołującego do przedstawienia szczegółowej kalkulacji cenowej,
dotyczącej elementów oferty, złożonej na opracowanie dokumentacji projektowej dla niniejszego
zadania, mającej wpływ na wysokośćceny zaoferowanej za wykonanie przedmiotu zamówienia
(pismo z dnia 15 lutego 2011 r.).
W odpowiedzi (pismo z dnia 21 lutego 2011 r.) Przystępujący złożył wyjaśnienia wskazując,
iżzaoferowana cena nie ma znamion ceny rażąco niskiej, uwzględnia wszystkie koszty
związane z realizacjązamówienia. Przystępujący podniósł, iżprzedmiotowe zadanie będzie
realizowaćpraktycznie w całości własnym zespołem, a jedynym elementem, który zostanie
zrealizowany przy pomocy podwykonawcy będzie dokumentacja geotechniczna lub
geologiczno - inżynierska wraz z badaniami konstrukcji nawierzchni. Stąd, wycena została
wykonana w oparciu o zasady wynagradzania pracowników, przyjęte w firmie oraz
harmonogram rzeczowo - finansowy, określający ramy czasowe, niezbędne dla wykonania
poszczególnych elementów opracowania.
Przystępujący przedstawił sposób kalkulacji ceny w odniesieniu do poszczególnych
jej elementów. I tak, Przystępujący wyjaśnił,że opracowanie mapy do celów projektowych
oraz wykonanie niezbędnych podziałów nieruchomości zostanie wykonane przez geodetów
oraz asystentów geodetów zatrudnionych w jego spółce w oparciu o umowęo pracę. Na
etapie wykonywania mapy do celów projektowych, założył skierowanie 3 zespołów
dwuosobowych do wykonywania pomiarów w terenie. Z uwagi na zlokalizowanie większości
trasy w terenach niezabudowanych, tj. ok. 22 km, szacowany czas na wykonanie pomiarów
w terenie wraz z narysowaniem mapy i przygotowaniem operatów geodezyjnych do ośrodka
to okres ok. 2 miesięcy. Koszt bezpośredni wykonania mapy uwzględniający: wynagrodzenia
pracowników, delegacje wyjazdowe (zakwaterowanie, wyżywanie pracowników, koszty
przejazdu), wywiad branżowy oraz koszty ośrodka wynosi 84.000,00 zł netto. Do aktualizacji
mapy do celów projektowych przyjęto ok. 280 ha terenu do pomiaru. Na zapytania ofertowe
złożone do firm geodezyjnych na etapie kalkulacji ceny ofertowej, Przystępujący otrzymał
oferty na opracowania mapy wśredniej kwocie ok. 120.000,00 zł netto. Stąd wniosek,że
własna komórka geodezyjna w strukturze biura projektowego, realizującego dokumentację
technicznąna cele przebudowy lub budowy dróg, pozwala na obniżenie kosztów związanych
z wykonaniem prac geodezyjnych.
W przypadku opracowania projektów podziału nieruchomości, niezbędnych do
wniosku o wydanie decyzji o zezwoleniu na realizacjęinwestycji drogowej, kalkulacja ceny
wypada dużo korzystniej niżw przypadku mapy do celów projektowych. Związane jest to
przede wszystkim z zaangażowaniem tylko dwóch zespołów geodezyjnych oraz znacząco
krótszym pobytem geodetów na delegacji w terenie, w stosunku do wykonywania mapy.
Koszt opracowania dokumentacji podziałowej, z uwzględnianiem wszystkich niezbędnych
nakładów finansowych wynosi 55.000,00 zł. Podsumowując, całośćkosztów związanych z
opracowaniami geodezyjnymi oraz zakupem map własnościowych, wypisów z rejestru
gruntów wynosi łącznie 145.000,00 zł netto.
Dokumentacjęgeotechnicznąlub geologiczno - inżynierskąwraz z badaniem
konstrukcji nawierzchni wykona firma stale współpracująca z Przystępującym, co pozwala na
uzyskanie niższych kwot za opracowania od cen rynkowych. Ilośćotworów została ustalona
w oparciu o Instrukcjębadańpodłoża gruntowego budowli drogowych i mostowych - GDDP
Warszawa 1998 r. Założono wykonanie łącznie ok. 1000 mb bieżących otworów
geotechnicznych po uzgodnionej jednostkowej cenie 85,00 zł/mb (netto), co daje kwotę
85.000,00 zł netto. W przypadku badańugięćkonstrukcji nawierzchni, przyjęto wariant
droższy, tj. wykonanie pomiarów dynamicznych ugięciomierzem dynamicznym FWD z
częstotliwościąco 50 m, na obu pasach ruchu i pobocza bitumicznego, z obliczeniem
modułów sprężystości (lub sztywności) warstw konstrukcyjnych. Koszt wykonania takich
badańwynosi 1.500,00 zł za jeden kilometr trasy (oferta IBDiM Warszawa). Łączny koszt
opracowania dokumentacji geotechnicznej lub geologiczno - inżynierskiej wraz z badaniami
konstrukcji nawierzchni wynosi 128.000,00 zł netto.
Odnośnie materiałów do decyzjiśrodowiskowej, inwentaryzacji przyrodniczej oraz
przygotowania operatu wodno-prawnego, Przystępujący wyjaśnia, iżopracowania związane
z pozyskaniem decyzji ośrodowiskowych uwarunkowaniach, zgody na realizację
przedsięwzięcia, opracowuje biegły z listy Wojewody Małopolskiego w zakresie sporządzania
ocen oddziaływania naśrodowisko p. Ryszard M, współpracujący z Przystępującym w
oparciu o stałąumowęwspółpracy. Zasady tej umowy określają,że wszystkie opracowania z
zakresuśrodowiska i inwentaryzacji przyrodniczych, towarzyszące dokumentacjom
projektowym wykonywanym przez Przystępującego, opracowuje p. Ryszard M, a ceny za
poniższe usługi określone zostały na początku każdego roku z uwzględnianiem kilku
warunków brzegowych takich jak, długośćtrasy, jej położenie w stosunku do terenów Natura
2000 i kilku innych elementów. W przypadku opracowania dokumentacji projektowej dla
przebudowy DW nr 548 Stolno - Wąbrzeźno koszt wszystkich opracowańz zakresuśrodowiska wynosi 40.000,00 zł netto.
Podobne zasady tycząsięwszystkich opracowańz zakresu hydrologii. Przystępujący
podpisał umowęo stałej współpracy z uprawnionym hydrologiem p. Adrianem S, któryświadczy dla niego wszelkie usługi w zakresie opracowańz dziedziny hydrologii. Koszt
przygotowanie dokumentacji hydrauliczno - hydrologicznej wraz z przygotowaniem operatu
wodno-prawnego oraz z uzyskaniem decyzji wynosi 25.000,00 zł netto.
Co do kosztów projektów budowlanych i wykonawczych, w zakresie wszystkich branż
występujących w przedmiotowym projekcie, koszty opracowania dokumentacji zostały
ustalone w oparciu o wewnętrznąkalkulacjębiura, poziom wynagrodzeńoraz sposób
wynagradzania pracowników. Koszt wykonania dokumentacji projektowej w stadium analizy
BRD, projektu wstępnego, projektu budowlano - wykonawczego oraz tymczasowej oraz
docelowej organizacji ruchu, określono w oparciu o zasady wynagradzania pracowników
oraz harmonogram rzeczowy - finansowy (czasowe zaangażowanie pracowników). Koszt
opracowania dokumentacji technicznej wynosi: 80.000,00 zł dla branży drogowej (dł. trasy:
28,6, cena za 1 km: 2797,20 zł), 25.900,00 zł dla branży sanitarnej (dł. tasy – 28,6, cena za 1
km: 905,59 zł), 6.000,00 zł dla branży konstrukcyjnej (ryczałt), 35.000,00 zł dla branży
elektrotechnicznej i teletechnicznej (dł. trasy: 28,6, cena za 1 km: 1223,77 zł), 32.000,00 zł
przejazd kolejowy (ryczałt), 7.120.000,00 zł przygotowanie materiałów przetargowych (dł.
trasy: 28,6, cena za 1 km: 248,95 zł), 10.180,00 zł koordynacja i decyzja ZRID (ryczałt).
Realizacja dokumentacji odbywa sięprzy pomocy programów komputerowych ułatwiających
i przyśpieszających pracęasystentów i projektantów, takich jak Civil 3D, generujący
przekroje charakterystyczne w przypadku branży drogowej, czy program BestCad,
ułatwiający zestawiania materiałów, wykonując projekty wykonawcze branży mostowej.Łą
czny koszt bezpośredni oraz pośredni opracowania dokumentacji projektowej w stadium
opisanym powyżej wynosi łącznie 196.200,00 zł netto.
Podsumowując, koszt bezpośredni i pośredni przygotowania dokumentacji
projektowej wynosi 534.200, 00 zł netto, koszty ogólne przypadające na temat wynoszą
24.600,00, zakładany zysk w wysokości od 4,5 - 5% kształtuje sięna poziomie 27.200,00 zł.Łą
czny koszt opracowania dokumentacji projektowej, bez nadzorów autorskich, wynosiłą
cznie 586.000,00 tys. zł netto.
Nadto Przystępujący w wyjaśnieniach zawarł informację, iżceny przez niego
zaproponowane w odpowiednich pozycjach tabeli opracowańprojektowych niekoniecznie
musząodpowiadaćrzeczywistej wartości opracowań, a związane sąbardziej z możliwym
terminem ich sprzedaży, co znacząco wpływa na utrzymanie płynności finansowej firmy.
Niemniej jednak sumaryczna kwota zaoferowana za całośćdokumentacji projektowej została
określona w sposób rzetelny, gwarantujący wykonanie zakresu zamówienia w cenie
zaoferowanej.
Przedmiotowe wyjaśnienia Zamawiający uznał za wystarczające i dokonał wyboru
oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Zgodnie z dyspozycjąnormy prawnej zawartej w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp Zamawiający ma obowiązek odrzucićofertęzawierającąrażąco niskącenę. W celu
ustalenia tych okoliczności zamawiający zwraca siędo wykonawców o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty, mających wpływ na wysokośćceny (art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp). Ocena zamawiającego, jak wskazuje ustawodawca w przepisie art. 90 ust. 2 ustawy
Pzp, ma byćdokonana w oparciu o obiektywne czynniki, których przykładowe wyliczenie
zawarto w powołanym przepisie. Zatem, rolązamawiającego jest ustalenie, czy w istocie
wskazane w wyjaśnieniach czynniki mającharakter obiektywny i w jakim zakresie wpływają
na cenęoferty. Jedynie stwierdzenie tych okoliczności może prowadzićdo prawidłowej
oceny oferty w aspekcie rażąco niskiej ceny.
Zadanie to częstokroćnastręcza wielu trudności. Przyczyn takiego stanu rzeczy
można upatrywaćnie tylko w redakcji wyjaśnień, składanych przez wykonawców, ale
również, a może przede wszystkim w ocenie, czy przedstawione czynniki mającharakter
obiektywny. Zauważyćbowiem należy, iżniezmiernie rzadko wykonawcy wskazująna takie
czynniki, jak wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia, dostępne jedynie dla
danego wykonawcy, czy teżwpływ pomocy publicznej, którym obiektywizmu odmówićnie
można. Powstaje zatem pytanie, w jaki sposób należy ocenićte czynniki, które w sposób
oczywisty charakteru obiektywnego nie mają. W ocenie Izby, uwzględniając wykładnię
gramatycznątego pojęcia, obiektywne czynniki to takie, które odpowiadająrzeczywistości. W
tych warunkach jawi siękolejne pytanie, jakie czynniki i w jakich okolicznościach należy w
taki właśnie sposób zakwalifikować. W każdym wypadku konieczne jest odniesienie siędo
warunków konkretnego zamówienia, przy uwzględnieniu wiedzy, doświadczeniażyciowego i
zasad logicznego rozumowania. Oznacza to, iżzamawiający musi ustalić, czy dany czynnik
ma w ogóle wpływ na cenęw określonym stanie faktycznym oraz, czy sposób kalkulacji tego
czynnika (wartość) ma realne uzasadnienie. Praktyka pokazuje, iżjakkolwiek zazwyczaj nie
budzi wątpliwości, czy podany przez wykonawcęczynnik (rodzaj) ma wpływ na cenę,
bowiem determinowany jest on rodzajem zamówienia (dostawy, usługi roboty budowlane) i z
tych przyczyn łatwo weryfikowalny. Znacznie większe problemy rodzi zaśjego kalkulacja i
ocena jej w aspekcie obiektywizmu (realności). Pomocne w tym względzie jest odwołanie się
do doświadczenia wykonawcy, warunków rynkowych, a przede wszystkim ofert (i wyjaśnień)
innych wykonawców.
Jednocześnie zauważyćnależy, iżustawodawca nie zakreśliłżadnych wymogów co
do zakresu udzielanych wyjaśnień, ograniczając sięjedynie do wskazania,że ich
przedmiotem sąwłaśnie te obiektywne czynniki, mające wpływ na cenęoferty (art. 90 ust. 3
ustawy Pzp). Wskazany przepis nie kreuje obowiązku przedstawienia dowodów na tę
okoliczność. Istotne jest natomiast,żeby złożone wyjaśnienia dały możliwośćdokonania
oceny przez zamawiającego.
Izba stoi na stanowisku, iżporównanie ceny oferty z wartościąszacunkową
zamówienia nie może prowadzićdo uznania,że mamy do czynienia z cenąrażąco niską.
Podobnie, jak porównanie cen ofert innych wykonawców. Występujące dysproporcje, które
zdająsięzamawiającemu nieuzasadnione, mogąjedynie prowadzićdo wdrożenia procedury
wezwania do złożenia wyjaśnień(art. 90 ust. 1 ustawy Pzp).
Dopiero rzetelna analiza wyjaśnieńpozwala na ocenę, czy mamy do czynienia z
rażąco niskąceną. Stwierdzenie rażąco niskiej ceny jest możliwe po ustaleniu,że na jej
kształt nie miały wpływu obiektywne czynniki (zarówno co do rodzaju, jak i poziomu kosztu).
Okoliczności te z kolei dająpodstawy do wyciągnięcia wniosku, czy cena oferty jest ceną
realną, za którąjest możliwe zrealizowanie zamówienia, czy teżtakącenąnie jest.
Zaś, skuteczne zakwestionowanie oceny dokonanej przez zamawiającego, na
podstawie złożonych przez wykonawców wyjaśnień, w przedmiocie rażąco niskiej ceny musi
prowadzić, zgodnie z 6 k.c., do wykazania, iżocena ta jest obarczona błędem i wskazywać
przyczyny, które legły u podstaw tak dokonanej oceny.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzićnależy,że poziom szczegółowości wyjaśnieńPrzystępującego nie może prowadzićdo ich
dyskwalifikacji, jak chciałby tego Odwołujący. Zauważyćbowiem należy, iżustawodawca w
tym względzie, o czym była mowa wyżej, nie postawiłżadnych wymogów. Izba stoi na
stanowisku, iżtreśćwyjaśnieńzłożonych przez Przystępującego pozwala na dokonanie
oceny oferty w aspekcie rażąco niskiej ceny. Ponadto, skoro wyjaśnienia te sąweryfikowalne
dla Zamawiającego, to tym bardziej ich ocena nie powinna sprawiaćproblemów
profesjonalnemu wykonawcy, działającemu w analizowanym segmencie rynku.
Wyjaśnienia złożone przez wykonawcęnależy uznaćza wystarczające, jeśli
pozwalajązamawiającemu na dokonanie ich oceny, gdy zaśsąna tyle skąpe, iżdokonanie
rozstrzygnięcia w przedmiocie rażąco niskiej ceny nie jest możliwe, dająpodstawy do
stwierdzenia rażąco niskiej ceny. Wiedza, doświadczenie i zdrowy rozsądek zamawiającego
stanowiąpodstawęweryfikacji tychże wyjaśnień. Jeśli więc wykonawca wskazuje na
elementy cenotwórcze, określa ich koszt i podajeźródło tego kosztu, to tak wyspecyfikowane
elementy można i należy ocenićw oparciu o przesłanki wskazywane wyżej, tj. czy sąto
elementy w sposób istotny wpływające na cenęoferty oraz, czy ich wycena jest realna,
znajduje oparcie w warunkach rynkowych. Podkreślenia wymaga, iżpostępowanie
wyjaśniające absolutnie nie może prowadzić, jak chciałby tego Odwołujący, do
zaznajomienia Zamawiającego i Odwołującego ze strategiąbudowania ceny oferty. Nadto,
należy zwrócićuwagę, iżustawodawca wprowadzając proceduręwyjaśnień, daje prymat
oświadczeniu wykonawcy, a nie dowodom. Rozwiązanie to jest jak najbardziej uzasadnione
biorąc pod uwagęfakt,że częstokroćpozyskanie dowodów na tym etapie postępowania jest
znacznie utrudnione i rozciągnięte w czasie. Ponadto, gdyby przyjąćstanowisko
Odwołującego, iżkażda podana okolicznośćwymaga dowodu, postępowania wyjaśniające
częstokroćmusiałyby trwaćod kilku tygodni do kilku miesięcy, biorąc pod uwagęwielkość
zamówienia i liczbęzłożonych ofert, co spowodowałoby paraliżw udzielaniu zamówień
publicznych, a to z pewnościąnie legło u podstaw wprowadzenia przedmiotowej regulacji.
Przechodząc do analizy argumentacji przedstawionej przez Odwołującego stwierdzić
należy, iżbez znaczenia dla oceny niniejszego stanu faktycznego pozostaje oświadczenie
Przystępującego zawarte na pierwszej stronie wyjaśnień, iż„jedynym elementem, który
zostanie zrealizowany przy pomocy podwykonawcy to, dokumentacja geotechniczna lub
geologiczno – inżynierska, wraz z badaniami konstrukcji nawierzchni”, które pozostaje w
sprzeczności z dalszątreściąwyjaśnień,że równieżinne prace będąpowierzone
podwykonawcom. W istocie bowiem, ostatecznie jasne jest,że określone elementy będą
wykonywały podmioty zewnętrzne, które wskazano z nazwy bądźteżpodano ich personalia,
określono także wartośćusługi, którąbędąwykonywały. Sama sprzecznośćoświadczeńnie
może byćpodstawądo dyskwalifikacji wyjaśnień, jeśli możliwe jest zrekonstruowanie
oświadczenia objętego woląwykonawcy, a to we wskazanych okolicznościach nie nastręcza
jakichkolwiek trudności. Odwołujący mógłby co najwyżej kwestionowaćrealnośćcen tych
usług, ale tego nie uczynił.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iżwyjaśnienie,że „wycena została
dokonana w oparciu o zasady wynagradzania pracowników przyjęte w firmie oraz
harmonogram rzeczowo - finansowy, określający ramy czasowe niezbędne dla wykonania
poszczególnych elementów opracowania” ma charakter ogólny. Odwołujący pomija bowiem,
iżjest to formuła wprowadzająca do szczegółowych wyjaśnień, mająca za zadanie
określenie ogólnych zasad, które legły u podstaw sporządzonych kalkulacji. Rozwinięcia tej
formuły można doszukaćsięw dalszej części wyjaśnień. I tak dla przykładu, Przystępujący
wskazał, iżdla opracowania mapy dla celów projektowych, przyjął konieczność
zaangażowania 3 zespołów dwuosobowych, na długości 22 km trasy, przez 2 miesiące. Zaś,
kalkulując koszt wykonania poszczególnych dokumentacji technicznych wskazał na elementy
cenotwórcze, określając długośćtrasy i przyjętącenęza 1 km trasy. W istocie więc
przedstawił harmonogram rzeczowo-finansowy w odniesieniu do czynności, które będzie
wykonywał własnymi siłami. Przedstawienie umów o pracęwydaje sięzbędne, biorąc pod
uwagęfakt,że należy oceniaćkoszt danej usługi, przyjmując za Przystępującym, ilośćosób,
długośćtrasy i czas potrzebny do wykonania usługi, a nie analizowaćkoszty wynagrodzenia
jego pracowników. Odwołujący, będący przedsiębiorcądziałającym w danym segmencie
rynku, zdaniem Izby, ma absolutnąmożliwośćoceny, czy założenia poczynione dla kalkulacji
poszczególnych elementów oferty mająoparcie w rzeczywistości i w konsekwencji, czy cena
nie jest obarczona błędem.
Pozycji wykonawcy składającego wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny nie
można utożsamiaćz pozycjąstrony w procesie cywilnym. Nie taki charakter nadał
postępowaniu wyjaśniającemu ustawodawca, stąd teżnie ma potrzeby, aby prawdziwość
oświadczeńzawartych w wyjaśnieniach była poparta dowodami. Za kuriozalne należy uznać
twierdzenia Odwołującego, iżpostępowaniem dowodowym należałoby objąćnie tylko
wysokośćwynagrodzenia poszczególnych pracowników, ale równieżfakt posiadania 3
zespołów dwuosobowych w zakresie geodezji. Z całąstanowczościąnależy podkreślić,że
Zamawiający w postępowaniu wyjaśniającym nie pełni funkcjiśledczego, a jedynie weryfikuje
treśćwyjaśnieńprzez pryzmat specyfiki danego zamówienia oraz warunków rynkowych, przy
uwzględnieniu zasad logiki, zdrowego rozsądku i doświadczeniażyciowego. Z tego punktu
widzenia ocena dokonana przez zamawiającego ocena podlega weryfikacji przez innych
wykonawców.
Nadto,żądania Odwołującego nie tylko nie mająoparcia w przepisach prawa, ale nie
zasługująna ochronęzważywszy na fakt, iżOdwołujący w swoich wyjaśnieniach równieżnie
prowadzi dowodów z umów o pracę, a mimo to pozostaje w przekonaniu,że jego
wyjaśnienia czyniązadośćwymaganiom zawartym w przepisie art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Izba nie dostrzega także sprzeczności w stwierdzeniu Przystępującego, iżzarówno
korzystnie z usług podwykonawców, jak i wykorzystanie własnego personelu pozwala na
obniżenie kosztów i uzyskanie cen niższych od rynkowych. Odwołujący pomija bowiem, iż
Przystępujący mówiąc o oszczędnościach w odniesieniu do korzystania z pomocy
podwykonawców, podaje, iżjest to możliwe przy długoterminowej współpracy i w tym
kontekście należy oceniaćoszczędności, które nie dla wszystkich wykonawców sądostępne.
W innym kontekście, co zrozumiałe, Przystępujący powołuje sięna oszczędności związane z
zatrudnieniem własnego personelu. Nie powinno to budzićwątpliwości Odwołującego, tym
bardziej, iżzaproponował podobny system wykonania zamówienia, zarówno przy
wykorzystaniu pracowników własnych, jak i zaangażowaniu podwykonawców. Rolą
Odwołującego w niniejszym postępowaniu nie jest, jeśli zmierza do skutecznego
zakwestionowania oceny dokonanej przez Zamawiającego, skupienie sięna semantycznych
aspektach treści wyjaśnień, ale wykazanie okoliczności przeciwnych, tzn.że nie jest możliwe
przy założeniach poczynionych przez Przystępującego, wykonanie danego etapu prac lub
skalkulowanie ich ceny na wskazanym poziomie. Z tego uprawnienia Odwołujący zaśnie
skorzystał.
Odnosząc siędo wskazywanych przez Odwołującego rozbieżności między ceną
wskazanąw Tabeli opracowańprojektowych a cenąpodanąw wyjaśnieniach stwierdzić
należy, iżnie jest możliwe posłużenie siętakim prostym szablonem, z jakiego skorzystał
Odwołujący. Zdaniem Izby, takie automatyczne odnoszenie wartości, zawartych w treści
wyjaśnieńdo tych z Tabeli, doprowadziło Odwołującego do fałszywych wniosków. Dla
przykładu, w Tabeli opracowańprojektowych Przystępujący wycenił opracowanie badań
konstrukcji istniejącej nawierzchni i podłoża gruntowego na kwotę38.000,00 zł netto, zaśw
wyjaśnieniach Przystępujący wycenił na kwotę128.000,00 zł łączny koszt opracowania
wskazanych badańoraz dokumentacji geotechnicznej lub geologiczno – inżynierskiej. W
związku z faktem,że Przystępujący w swoich wyjaśnieniach nie przedstawił szczegółowej
kalkulacji elementów mających wpływ na cenęw takim układzie, jak wynika to z Tabeli
opracowańprojektów, to zabieg zastosowany przez Odwołującego nie może byćuznany za
prawidłowy. RoląOdwołującego było odniesienie siędo kalkulacji zawartej w wyjaśnieniach.
Co do kwestionowanej wyceny opracowania dokumentów geodezyjno-prawnych
zauważyćnależy, iżnie sposób traktowaćtej kalkulacji, jako podstawy do stwierdzenia
rażąco niskiej ceny, skoro cena Odwołującego w tym przedmiocie jest niższa.
Rzetelności wyjaśnień, zdaniem Izby, nie niweczy równieżoświadczenie
Przystępującego, iż„ceny zaproponowane przez nasze biuro w odpowiednich pozycjach
tabeli opracowańprojektowych niekoniecznie musząodpowiadaćrzeczywistej wartości
opracowań, a związane sąbardziej z możliwym terminem ich sprzedaży, co znacząco
wpływa na utrzymanie płynności finansowej firmy.” Przystępujący wskazał bowiem na
czynnik, który w sposób kształtujący może wpływaćna cenęw warunkach danego
przedsiębiorcy. Może byćbowiem tak,że na konkretnym etapie realizacji zamówienia
priorytetem nie będzie wypracowanie dużego zysku, a pozyskanieśrodków pieniężnych na
bieżącądziałalnośćfirmy. Uwzględnienie czynnika, który jest elementem ważnym dla
danego przedsiębiorstwa, nie sposób kwestionować.
Konkludując rozważania w zakresie rażąco niskiej ceny stwierdzićnależy, iż
domniemanie rażąco niskiej ceny zobowiązany jest obalićwykonawca wezwany do złożenia
wyjaśnień. Zasada ta ma zastosowanie na linii wykonawca-zamawiający, nie może być
natomiast przenoszona na grunt postępowania odwoławczego. Jeśli zamawiający uzna, iż
wykonawca to domniemanie obalił, to roląodwołującego jest wskazanie przyczyn, dla
których taka ocena była nieuprawniona i ich udowodnienie (art. 6 k.c.).
W niniejszym postępowaniu, Odwołujący nie wykazał, iżocena dokonana przez
Zamawiającego była wadliwa. Wręcz przeciwnie, umiejętne rozdysponowanie pracowników i
zatrudnienie podwykonawców, pozostających w stałym stosunku zlecenia, daje możliwość
prawidłowej realizacji zamówienia i skalkulowania wynagrodzenia na poziomie, który
pozwala na zatrudnienie specjalistów, a przy uwzględnieniu okoliczności,że głównym
czynnikiem cenotwórczym niniejszego zamówienia sąkoszty osobowe, wpływa na uzyskanie
takich oszczędności, które pozwalająna wygenerowanie zysku i złożenie oferty
najkorzystniejszej.
Argumentacja przywołana przez Odwołującego nie znalazła odbicia w analizowanym
stanie faktycznym, częstokroćbyła formułowana w oparciu o analizęfragmentu wyjaśnień
Przystępującego, a nie o całokształt wywodów przedstawionych przez Przystępującego.
Nadto, Odwołujący powołuje sięna okoliczności, wywodząc z nich negatywne skutki dla
Przystępującego, podczas gdy analogiczne podstawy powołuje w swoich wyjaśnieniach.
Z tych względów należy uznać, iżocena dokonana przez Zamawiającego,że
Przystępujący nie zaoferował rażąco niskiej ceny, broni sięwświetle złożonych wyjaśnień
przez Przystępującego, jak i innych wykonawców oraz doświadczeniażyciowego. Zwrócić
należy uwagę, iżZamawiający dokonując oceny wyjaśnieńwziął pod uwagęrównieżwarunki
niniejszego zamówienia. Porównując ceny trzech pierwszych ofert ustalił, iżróżnica w cenie
pomiędzy ofertąnajkorzystniejsząa następnymi wynosi ok. 10%. Jużten argument, biorąc
pod uwagęokoliczność, iżna cenęza wykonanie dokumentacji projektowej w istotny sposób
wpływająkoszy osobowe, przemawia za uznaniem, iżzarzut rażąco niskiej ceny nie może
znaleźćuzasadnienia. Porównywanie zaścen ofertowych do wartości szacunkowej
zamówienia jest o tyle nieuzasadnione, iższacunek ten jest wynikiem działańpodjętych
zgodnie z wytycznymi, zwartymi w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja
2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego,
obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót
budowlanych określonych w programie funkcjonalno – użytkowym (Dz. U. Nr 130, poz.
1389), bez możliwości uwzględnienia aktualnej sytuacji rynkowej. W tych okolicznościach
zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 ustawy Pzp należy uznaćza chybiony.
Tym bardziej jest nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. W
ocenie Izby, Przystępujący złożył najbardziej wyczerpujące wyjaśnienia. Dodatkowo, złożono
je w taki sposób, który umożliwiał dokonanie oceny przez Zamawiającego. Przy czym,
ustawodawca nie wymaga każdorazowo przedstawienia dowodów w celu potwierdzenia
okoliczności zawartych w wyjaśnieniach. Wskazany przepis, odwołując siędo dowodów,
kreuje po stronie zamawiającego obowiązek oceny całokształtu materiału zgromadzonego w
sprawie rażąco niskiej ceny. Odmienna interpretacja tego przepisu byłaby błędna,
zważywszy na fakt, iżpo pierwsze, ustawodawca pierwszorzędne znaczenie daje
wyjaśnieniom, po drugie, nie zawsze celowe i możliwe jest przedstawianie dowodów. Trudno
sobie bowiem wyobrazić, aby procedura wyjaśnień, dla przykładu w niniejszym
postępowaniu była tak dalece rozbudowane, aby konieczne stało siępozyskiwanie
oświadczeńpotencjalnych pracowników co do wysokości proponowanego wynagrodzenia.
Biorąc powyższe pod uwagę, nie sposób uznać, iżcena zaproponowana przez
Przystępującego jest rażąco niska. Jak ustalono, jest to cena realna, która pozwala na
wykonanie w sposób prawidłowy zamówienia. Tym samym uznaćnależy, iżzarzut
naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie znalazł potwierdzenia.
W konsekwencji, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp należało uznaćza
chybiony.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy
Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od
odwołania w wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w
kwocie 3.600,00 zł.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
