rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-03-17
rok: 2011
data dokumentu: 2011-03-17
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 479/11
KIO 479/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 7 marca 2011 r. „Polską Telefonię Komórkową – Centertel” spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością, 01-230 Warszawa, ul. Skierniewicka 10A od czynności podjętych
w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego, którym jest: Miejski Zarząd
Budynków spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 58-304 Wałbrzych, ul. Generała
Andersa 48
przy udziale Polkomtel Spółki Akcyjnej, 02-676 Warszawa, ul. Postępu 3, zgłaszającej
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w dniu 7 marca 2011 r. „Polską Telefonię Komórkową – Centertel” spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością, 01-230 Warszawa, ul. Skierniewicka 10A od czynności podjętych
w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego, którym jest: Miejski Zarząd
Budynków spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 58-304 Wałbrzych, ul. Generała
Andersa 48
przy udziale Polkomtel Spółki Akcyjnej, 02-676 Warszawa, ul. Postępu 3, zgłaszającej
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności odrzucenia oferty
„Polskiej
Telefonii
Komórkowej
–
Centertel”
spółki
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz powtórzenie czynności badania i
oceny ofert z uwzględnieniem tej oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża Miejski Zarząd Budynków spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Wałbrzychu i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty postępowania
odwoławczego w wysokości w 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy) – kwoty wpisu uiszczonego przez „Polską Telefonię
Komórkową – Centertel” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie,
2) dokonaćwpłaty kwoty 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero
Sygn. akt KIO 479/11
groszy)
przez
Miejski
Zarząd
Budynków
spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Wałbrzychu na rzecz „Polskiej Telefonii
Komórkowej – Centertel” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie, stanowiącej koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
stronęz tytułu uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 479/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miejski Zarząd Budynków spółka z o.o. z siedzibąw Wałbrzychu,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. – Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej
dalej również„ustawąpzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia usługępn.
„Świadczenie usług telekomunikacyjnych telefonii komórkowej – wraz z dostawątelefonów
dla Miejskiego Zarządu Budynków w Wałbrzychu" (znak sprawy 2/2011).
1 marca 2011 r. (pismem datowanym na 23 lutego 2011 r.) Zamawiający przekazał
drogąfaksowąOdwołującemu – „Polskiej Telefonii Komórkowej – Centertel” spółce z o.o. z
siedzibąw Warszawie, zawiadomienie o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 pzp, jako nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (zwanej dalej w skrócie „s.i.w.z.”) z uwagi na brak w projekcie umowy istotnych
postanowieńzawartych w rozdziale II pkt. 1 Opis przedmiotu zamówienia i w rozdziale XX
Inne postanowienia, oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Polkomtel
S.A. z siedzibąw Warszawie.
7 marca 2011 r. w poniedziałek (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższych czynności Zamawiającego, któremu w
tym samym dniu przekazał kopięodwołania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie przez Zamawiającego
zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej przede wszystkim w art. 7 ust. 1 pzp,
poprzez:
1. Bezprawne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt
2 w zw. z art. 25 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz art. 26 ust. 3 pzp.
2. Wybór oferty złożonej przez Polkomtel S.A. jako najkorzystniejszej z naruszeniem przepisu
art. 91 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
W związku z podniesionym zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1. Anulowania czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
2. Anulowania
czynności
wyboru
oferty
złożonej
przez
Polkomtel
S.A.
jako
najkorzystniejszej.
3. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
4. Ponownego dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wskazał następujące okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające
wniesienie odwołania.
Sygn. akt KIO 479/11
śądanie przez Zamawiającego złożenia przez wykonawców projektu umowy, stanowi
naruszenie art. 25 ust. 1 pzp, który upoważnia Zamawiającego dożądania tylko dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Jak wskazano m.in. w wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z 10 lipca 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 637/08; KIO/UZP 659/08) „[...]
załączenie projektu umowy do oferty w jakiejkolwiek formie, bądźniezałączenie go wcale nie
miałożadnego wpływu na ocenęczy oferta podlega odrzuceniu. Ocenie podlega bowiem
zgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ, a nie forma załączenia projektu umowy (tj. czy
wprowadzono do tekstu zmiany, sposób akceptacji formularza). [...] W konsekwencji, w
ocenie Izby,żądanie załączenia do oferty projektu umowy, który stanowi integralnączęść
SIWZ, jest naruszeniem art. 25 ust. 1 zd. pierwsze Prawa zamówieńpublicznych, bowiem
nie jest to dokument niezbędny do przeprowadzenia postępowania, wobec czego niezłożenie
takiego dokumentu nie ma wpływu na ważnośćpostępowania [...]”. W ocenie Odwołującego
ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące wymagańw zakresie
dołączania do oferty projektu umowy, czy teżwzoru umowy, które stanowiły załączniki do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zachowuje aktualnośćtakże w przedmiotowej
sprawie - gdzie Zamawiający wskazał istotne postanowienia, które zostanąwprowadzone do
treści umowy. W przedmiotowym postępowaniużądanie Zamawiającego było tym bardziej
zbędne,że polegało ono jedynie na „mechanicznym" powieleniu w projekcie umowy
postanowieńs.i.w.z., miało więc charakter czysto formalny. Nie ma bowiem znaczenia, czy
Zamawiający wskaże w treści s.i.w.z. wzór umowy, ogólne warunki umowy czy teżistotne
postanowienia - w każdym z wymienionych w przepisie art. 36 ust. 1 pkt 16 pzp przypadków,
wybrany wykonawca zmuszony jest zawrzećz Zamawiającym umowę, która będzie zgodna
z tymi postanowieniami. Wykonawca nie ma możliwości doprowadzićdo zawarcia umowy o
treści innej, niżby to wynikało z brzmienia istotnych postanowień, które zostaną
wprowadzone do treści umowy.
Co więcej, pomimo wskazanego w s.i.w.z. obowiązku złożenia wraz z ofertąprojektu
umowy, Zamawiający nie określił, jaki jest cel złożenia tego dokumentu – w szczególności
nie wskazał, iżzawrze umowęz wybranym wykonawcąw brzmieniu zgodnym z
zaproponowanym przez wykonawcęprojektem umowy. Zgodnie z wykładniągramatyczną
pojęcia „projektu", jest to „wstępna wersja czegoś", cytując za Słownikiem Języka Polskiego
(www.sjp.pwn.pl). Zatem projekt umowy z samego założenia jest jedynie wstępnąwersją
umowy, która zostanie zawarta. Natomiast z Prawa zamówieńpublicznych wynika, iż
zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego musi zawieraćistotne postanowienia
wskazane przez Zamawiającego. Złożona przez Odwołującego sięoferta w pełni potwierdza
powyższy wniosek. Odwołujący potwierdził bowiem wiążącąmoc wszelkich wymagań
określonych w s.i.w.z., w tym także dokonanych przez Zamawiającego modyfikacji. W
Sygn. akt KIO 479/11
oświadczeniu złożonym w pkt. 11 oferty wskazano: „Oświadczam(-y).że zapoznałem sięz
treściąSIWZ, wyjaśnieńoraz jej modyfikacji i nie wnoszę(my) do niej zastrzeżeńoraz
przyjmujemy warunki w niej zawarte.". W dalszych punktach oferty składane sąkolejne
oświadczenia, przyjmujące m.in. warunki płatności, akceptujące warunki postępowania (pkt
12), w tym warunki sporządzenia i wyceny oferty (pkt 13), potwierdzające wykonanie
zamówienia zgodnie z określonym przez Zamawiającego zakresem rzeczowym (pkt 14).
Złożony projekt umowy także zawiera potwierdzenie wiążącej mocy s.i.w.z. – w treści § 2
ust. 1 projektu.
Jeśli jednak przyjąć, wślad za Zamawiającym,że projekt umowy stanowi treśćoferty,
to zaskakująca jest okoliczność, iżZamawiający nie zastosował dyspozycji zawartej w
normie prawnej wynikającej z przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3, który nakazuje zamawiającemu
dokonanie poprawek w ofercie. Warunkami dokonania stosownego poprawienia treści oferty
jest, po pierwsze, wystąpienie omyłki polegającej na niezgodności treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem
niezgodnośćnależy rozpatrywaćw kontekście ustawowej definicji oferty określonej w art. 66
Kodeksu cywilnego, rozumianej jako niezgodnośćoświadczenia woli wykonawcy z
oczekiwaniami
Zamawiającego
wyłącznie
w
merytorycznym
zakresie
przedmiotu
zamówienia. Dla przykładu, w wyroku z 30 marca 2010 r. skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej stwierdził,że „użyte przez ustawodawcęw przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
sformułowania treść oferty i treść siwz jednoznacznie wskazująna aspekt merytoryczny obu
dokumentów. Treśćsiwz to przede wszystkim zawarty w opisie przedmiotu zamówienia opis
wymagańzamawiającego, które mająbyćzaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie
zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytąstarannościąumowy. Treśćoferty
natomiast to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do zrealizowania przedmiotu
zamówienia na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcęzostanie uznana
za najkorzystniejsząi zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego.Świadczenie wykonawcy musi byćzgodne z opisanym w siwz przedmiotem zamówienia."
(sygn. akt KIO/UZP/228/10; por równieżwyroki KIO: z 8 września 2008 r., sygn. akt KIO/UZP
883/08, z 24 sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO 1678/10). Jeśli więc Zamawiający uznał, iżtreść
oferty nie odpowiada treści s.i.w.z. w sytuacji, gdy jednocześnie wykonawca przyjął
wszystkie warunki zawarte w s.i.w.z., o czym mówi jego oświadczenie w formularzu oferty,
potwierdzone także w treści § 2 ust. 1 projektu umowy, to siłąrzeczy mamy do czynienia z
omyłkąw treści oferty Odwołującego.
Po drugie, istotnośćzmian w treści oferty, które poprawka taka pociąga (przepis
zakazuje dokonywania zmian istotnych). Pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest
pojęciem nieostrym i dlatego „decyzja w przedmiocie możliwości zastosowania art. 87 ust. 2
Sygn. akt KIO 479/11
pkt 3 winna byćpodejmowana każdorazowo z uwzględnieniem całokształtu indywidualnych
okoliczności sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw i konsekwencji zmian dla treści
oferty, jak i z uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru poprawianych niezgodności oraz
sposobu ich przeprowadzenia. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów
okręgowych konsekwentnie przyjmuje sięnp. możliwośćpoprawiania treści oferty
odnoszących siębezpośrednio do ich essentialiae negotii. Dopuszcza sięwięc możliwość
poprawienia samej ceny ofertowej czy określenia przedmiotuświadczenia pod warunkiem
ograniczenia zakresowego, ilościowego czy jakościowego tego typu zmian". (wyrok KIO z 6
grudnia 2010 r., sygn. akt KIO 2540/10). W ocenie Odwołującego uzupełnienie treści
projektu umowy o brakujące postanowienia nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty,
gdyżOdwołujący zaakceptował je stosownymi oświadczeniami wskazanymi powyżej.
Ponadto, analizując treśćbrakujących postanowieńoraz treśćzłożonego przez
Odwołującego projektu umowy można stwierdzić,że częśćz nich została zapisana innymi
słowami lub poprzez odesłanie do postanowieńs.i.w.z. Dla przykładu postanowienia:
•
„Zakresświadczenia usług telekomunikacyjnych: obejmuje połączenia głosowe do
krajowych sieci telefonii komórkowych, krajowych sieci telefonii stacjonarnych,
połączenia międzynarodowe oraz inny ruch do sieci publicznej: serwisy informacyjne,
linie informacyjne, połączenia z biurami numerów, wysyłanie i odbieranie SMS, MMS,
transmisjądanych" oraz „dostarczone komórkowe aparaty telefoniczne będąfabrycznie
nowe wolne od wad fizycznych oraz będąwyposażone w standardowe akcesoria
oferowane w komplecie z telefonem przez producenta", zawierająsięw § 2 ust. 1
projektu umowy, który mówi,że „przedmiotem niniejszej Umowy jestświadczenie usług
telekomunikacyjnych w zakresie telefonii komórkowej wraz z dostawąfabrycznie nowych
aparatów telefonicznych (...), zgodnie z s.i.wz.”
•
„Zamawiający wymaga zachowania dotychczasowej numeracji telefonicznej. Koszty
zachowania dotychczasowej numeracji poniesie Zamawiający", zawiera sięw § 2 ust. 2
oraz 7 ust. 3 projektu umowy, które mówiąo przeniesieniu i aktywacji numerów
przydzielonych przez dotychczasowego operatora m.in.: zgodnie z rozporządzeniem
Ministra Infrastruktury z dnia 16 grudnia 2010 r. w sprawie warunków korzystania z
uprawnieńw publicznych sieciach telefonicznych (Dz. U. Nr97, poz. 810).
Jak z powyższego wynika zmiany, których powinien dokonaćZamawiający nie można
nazwać„zmianami istotnymi”, ponieważnie spowodowałyby istotnych zmian w treści oferty
Odwołującego.
Po trzecie, oczywistośćomyłki, tzn. omyłka, której poprawęmoże dokonać
Zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy. Oznacza to,że ustalenie zaistnienia
Sygn. akt KIO 479/11
omyłki jest możliwe na podstawie oferty, „ewentualnie (w ograniczonym zakresie) może
pochodzićz wyjaśnień, które zamawiający może uzyskaćod wykonawcy na podstawie art.
87 ust. 1 ustawy. Egzekwowanie i stosowanie tego wymogu jest niezwykle istotne w związku
z ogólnym zakazem negocjowania i zmieniania złożonych ofert wyrażonym w art. 87 ust. 1
zdanie 2 Pzp. Wświetle powyższego wskazaćnależy, iżpoprawienie oferty nie może de
facto stanowićwytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy,
np. w przedmiocie oferowanegoświadczenia, czy dowolnego wypełnienia go dodatkową
treścią, co do której zamawiający nie posiadażadnych danych i informacji (sygn. akt KIO
1127/10)." - wyrok KIO z 6 grudnia 2010 r., sygn. akt: KIO/2540/10. W przedmiotowym
przypadku bezspornie mamy do czynienia właśnie z „omyłkąoczywistą". Do stwierdzenia jej
istnienia wystarczy analiza zapisów s.i.w.z., złożonej oferty oraz projektu umowy - co
wskazano jużwyżej. Porównując treśćtych dokumentów, oczywistośćpopełnionej omyłki nie
może budzićwątpliwości.
Odwołujący wskazuje także na możliwośćnaruszenia innego przepisu ustawy pzp
przez Zamawiającego. Zamawiający zawarł wymóg przedstawienia wraz z ofertąprojektu
umowy w rozdziale II s.i.w.z. „Opis przedmiotu zamówienia”. W rozdziale tym określił
wszystkie wymagania, jakie mająspełniaćoferowane usługi oraz dostawy realizowane w
ramach przedmiotowego zamówienia. W związku z tym można uznać,że projekt umowy
należy do kategorii dokumentów o charakterze przedmiotowym, o których mowa w art. 25
ust. 1 pkt 2 pzp (który potwierdza de facto także spełnianie przez oferowane usługi i dostawy
wymagańokreślonych przez zamawiającego). Zatem w stosunku do tego dokumentu
zastosowanie winien miećtakże (w zakresie wymagańprzedmiotowych) art. 26 ust. 3 pzp.
Zgodnie z dyspozycjątego przepisu, w przypadku braku lub wadliwości takiego dokumentu,
Zamawiający ma obowiązek wezwaćwykonawcędo uzupełnienia dokumentu w
wyznaczonym przez siebie terminie. Zamawiający, w przedmiotowym przypadku, obowiązku
tego nie dopełnił. W podobnej sprawie wypowiedziała sięKrajowa Izba Odwoławcza, która
„dostrzega trudności mogące zaistniećprzy jednoznacznej kwalifikacji niektórych
dokumentówżądanych i składanych w praktyce udzielania zamówieńpublicznych jako
potwierdzających okoliczności wskazanych w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy, czy teżjako
odnoszących siębezpośrednio do treści oferty i przesądzających o zastosowaniu dyspozycji
art. 89 ust. 1 pkt 2. Tym bardziej, iżbiorąc pod uwagędosłownątreśćpowoływanych
przepisów, podnosićmożna, iżjakikolwiek dokument wyrażający (dookreślający) treść
oświadczenia woli wykonawcy (oferty) jest jednocześnie dokumentem przedmiotowym w
rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp - potwierdza bowiem,że np. zaoferowana w
postępowaniu robota budowlana jest zgodna (odpowiada) z treściąsiwz (wymaganiom
zamawiającego). Tym samym utożsamiona zostaje postulowana i wymagania wświetle art.
Sygn. akt KIO 479/11
89 ust. 1 pkt 2 Pzp zgodnośćtreści oferty z SIWZ czyli zgodnośćświadczenia oferowanego
oraz zamawianego, z kwestiąpotwierdzenia okoliczności odpowiadania oferowanej usługi,
dostawy czy roboty budowlanej wymaganiom opisanym przez zamawiającego (art. 25 ust. 1
pkt 2). Konsekwentnie, należałoby uznaćza dopuszczalne sanowanie i uzupełnianie oferty
składanej w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy, który odnosi sięm.in. do konieczności uzupełniania ww. dokumentów (np.
w przypadku gdy zawierająbłędy)”, (wyrok KIO z 9 listopada 2010 r., sygn. akt KIO 2337/10).
14 marca 2011 r. Zamawiający wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedźna
odwołanie, której kopia została przekazana Odwołującemu oraz Uczestnikowi postępowania
na posiedzeniu przed Izbą17 marca 2011 r. – wnosząc o oddalenie odwołania i podając
następujące argumenty uzasadniające zajęte stanowisko.
Postanowienia s.i.w.z. dotyczące obowiązku sporządzenia projektu przyszłej umowy i
zamieszczenia w nim wszystkich wymaganych przez Zamawiającego postanowieńnie były
podważane na etapie przygotowania ofert przezżadnego z wykonawców. Zatem należy
przyjąć,że nie budziły one wątpliwości uczestników postępowania, w tym także
Odwołującego. Zamawiający wnosi o pozostawienie przez Krajowa IzbęOdwoławczą
zarzutu naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy pzp (poprzez obowiązek złożenia przez
wykonawców projektu umowy) bez merytorycznego rozpoznania jako zarzutu spóźnionego,
bowiem w swej istocie dotyczy on treści s.i.w.z. i jako taki winien zostaćzgłoszony w trybie
przewidzianym w art. 181 ust. 1 w zw. z art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp w terminie 5 dni od
dnia zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej. Niezależnie od powyższego, Zamawiający
zauważa,że wykonawcy ubiegający sięo udzielenie przedmiotu zamówienia sąoperatorami
telekomunikacyjnymi, a ich oferta skierowana jest do szerokiego kręgu odbiorców zarówno
podmiotów gospodarczych, jak i osób fizycznych. Z tego teżwzględu działalność
telekomunikacyjna - umowy zawierane przez te podmioty regulowana jest poprzez szereg
przepisów, jak równieżkażdy z działających na rynku podmiotów w ww. umowach odnosi się
postanowieńswoich wewnętrznych regulaminów, a Zamawiającemu brak wiedzy, aby taki
projekt umowy sporządzić. Wydaje siękoniecznym, aby przedmiotowy projekt umowy
sporządził każdy z operatorów telekomunikacyjnym, z zastrzeżeniem uwzględnienia w nim
tych postanowieńi zasad regulujących przyszłąwspółpracę, które dla Zamawiającego są
nieodzowne. Podobna praktyka dotyczy np. także umów (postępowań) na dostawęenergii,
gazu, czy (chociażw mniejszym zakresie) usług pocztowych.
Zgodnie z art. 85 pzp wykonawca jest związany złożonąofertąprzez określony
termin, a także w myśl art. 140 ust. 1 pzp zakresświadczenia wykonawcy wynikający z
umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Odwołujący twierdzi,że
Sygn. akt KIO 479/11
wadliwa treśćprojektu umowy dołączonego do formularza ofertowego jest okolicznością
nieistotną, z punktu widzenia jego przyszłego zobowiązania, a wystarczające sąogólne
sformułowania - oświadczenia zamieszczone w formularzu ofertowym. Aktualne stanowisko
Krajowej Izby Odwoławczej, np. wyrok z 30 czerwca 2010 r. (sygn. akt KIO 1127/10) jest
następujące: „Zamawiający powinien miećmożliwośćweryfikacji zgodnośćzobowiązania
wykonawcy z siwz we wszystkich jego aspektach na podstawie całości treści oferty (wraz z
załącznikami), która winna zostaćprzygotowana i wypełniona w sposób przez niego
wymagany, a nie tylko poprzestaniu na ogólnych deklaracjach zgodności wynikających m. in.
z samego faktu złożenia oferty czy oświadczeńzawartych w jej treści”, albo wyrok KIO z 15
czerwca 2010 r. (sygn. akt KIO 1045/10): „Generalne oświadczenie wykonawcy o
zaakceptowaniu postanowieńSIWZ i wykonaniu przedmiotu zamówienia, zgodnie z
wymaganiami SIWZ, nie zastępuje wymaganych szczegółowych opisów dotyczących, np.
przedmiotu zamówienia, sposobu realizacji zamówienia itp.", lub wyrok KIO z 15 kwietnia
2010 r.: „Wskazanąw przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
treśćoferty, która dla powstania przesłanki odrzucenia oferty ma nie odpowiadaćtreści
SIWZ, należy rozumiećjako treśćzobowiązania wykonawcy do zgodnego zżądaniami
zamawiającego wykonania zamówienia. Na tak rozumianątreśćoferty składa sięnie tylko
sam formularz ofertowy (czyściślej: wyrażone w nim oświadczenie woli wykonawcy), ale
równieżwszystkie dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy, a składane wraz z
formularzem ofertowym dokumenty (np. plany, rysunki, projekty, kosztorysy...itp.” Na
szczególnąuwagęzasługuje wyrok KIO z 23 kwietnia 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 509/10),
gdzie KIO zauważa: „W przypadku, gdy wykonawca składając ofertępomija niektóre
postanowienia SIWZ, wybiórczo – bez uwzględnienia właściwości danego zamówienia –
bierze pewne wymagania SIWZ pod uwagę, a innych, uznając je za nieistotne, nie – musi
liczyćsięz ryzykiem odrzucenia jego oferty jako nie odpowiadającej treści SIWZ”.
Z powyższego jednoznacznie wynika,że wymóg dołączenia do oferty projektu umowy
zawierającego konkretne postanowienia ma charakter merytoryczny, szczególnie,że
przedmiotem zamówienia jestświadczenie usług telefonii komórkowej i oczywistym jest,że
Zamawiający jest tylko jednym z wielu klientów dla Odwołującego i jego pozycja jest słabsza
niżw klasycznej umowie zawartej po rozstrzygnięciu postępowania o zamówienie publiczne.
Co więcej, gdyby Zamawiający wybrał ofertęOdwołującego to zgodnie z art. 144 ustawy pzp,
nie miałby możliwości sanacji treści umowy. Moment badania i oceny ofert jest jedynym, w
którym to Zamawiający w celu ochrony swoich interesów ma możliwośćbadania zgodności
oferty z s.i.w.z. oraz podjęcia stosownych działań. Oświadczenia z formularza ofertowego,
do których odnosi sięOdwołujący, majątylko charakter pomocniczy, a w swojej treści nie
dotycząwszystkich aspektów zamówienia, które Odwołujący zobowiązany był zaznaczyćw
Sygn. akt KIO 479/11
swojej ofercie. Jednoznacznym jest także okoliczność,że wspomniane w treści §2 projektu
umowy odwołanie dotyczy dostawy 72 aparatów telefonicznych zgodnie z harmonogramem
zakończenia umów na poszczególne karty SIM zgodnie z SIWZ, a nie jak chce Odwołujący
wiążącej mocy całej SIWZ.
Szczególnie znaczący jest brak w projekcie umowy sporządzonym przez
Odwołującego tzw. „Istotnych postanowień", które wskazująna ewentualne zmiany przyszłej
umowy np. zmiany terminu realizacji zamówienia (zarówno wydłużenia jak i jego skrócenia),
czy teżzaoferowania przez wykonawcęnowych rozwiązańabonamentowych, czy
technologicznych, bez podnoszenia z tego tytułu opłat. Jak słusznie zauważa Odwołujący,
dla swojej skuteczności wystarczające jest (co teżZamawiający uczynił) zamieszczenie ich
w s.i.w.z. lub ogłoszeniu, pod warunkiem jednak,że „skutecznie” rozumiemy jako
ewentualna prawna możliwośćich dokonania. Samo ich „przewidzenie” przez
Zamawiającego w s.i.w.z. nie wystarcza, aby one obowiązywały, gdyżdo ich skutecznego
wprowadzenia do treści realizowanej umowy konieczna jest jeszcze zgoda drugiej ze Stron
umowy. Niezbędnym jest zatem, aby te „Istotne postanowienia" stały sięczęścią
zobowiązania jakim dla Odwołującego byłaby ważna umowa. W tym celu, Zamawiający
zobowiązał wykonawców do wprowadzenia w projekt umowy takich postanowień. Bezsporna
jest więc okoliczność,że chociażby z tego powodu braki w treści projektu umowy
sporządzonego przez Odwołującego mającharakter istotny.
Zamawiający twierdzi,że przedmiotowa niezgodnośćoferty Wykonawcy z treścią
s.i.w.z. nie ma charakteru omyłki nieistotnej. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp obliguje
Zamawiającego do poprawiania w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
omyłek w treści oferty, jeżeli zachodząłącznie dwie okoliczności: stwierdzona przez
Zamawiającego niezgodnośćtreści oferty ze SIWZ ma charakter omyłki i poprawienie tej
omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Jak stwierdziła KIO w orzeczeniu sygn.
akt KIO/0779/10): „Sanacja oferty na podstawie art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp może nastąpićzatem
w odniesieniu do uchybieńo charakterze omyłki, pod warunkiem,że ich znaczenie dla treści
oferty nie ma istotnego znaczenia”. Braki w ofercie Odwołującego mająistotne znaczenie.
Co więcej, niezgodnośćoferty Wykonawcy ma charakter nieusuwalny, bowiem w jaki sposób
Zamawiający miałby dokonaćpoprawy tych niezgodności? Np. w jaki sposób miałby
wprowadzićkonkretne nowe „rozwiązania abonamentowe lub technologiczne", lub
wprowadzić„możliwośćbezpłatnego przeniesienia niewykorzystanej puli minut na następny
okres rozliczeniowy i kumulowanie przez okres 6 miesięcy", skoro takie postanowienie ma
znaczący wpływ na zaoferowanącenęi byćmoże jego brak w treści projektu umowy jest
celowym działaniem Odwołującego skutkującym złożeniem oferty z najniższąceną. W takim
wypadku ww. braki nie miałyby charakteru omyłki, lecz byłyby zamierzonym działaniem
Sygn. akt KIO 479/11
Wykonawcy, czego Zamawiający na etapie badania ofert nie mógł jednoznacznie wykluczyć.
Całokształt materiału oraz analiza orzecznictwa KIO skłoniła Zamawiającego do podjęcia
decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy pzp winny miećtaki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonaćZamawiający
samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności (KIO/070/10). Ich poprawa winna mieć
charakter czysto techniczny a nie wynikający z nowego oświadczenia woli składającego
ofertę. Uzupełnienie treści oferty (po upływie terminu do jej złożenia) przez wprowadzenie
brakujących zapisów do projektu umowy oznaczałoby prowadzenie niedozwolonych
negocjacji z wykonawcąi stanowiło naruszenie art. 7 ustawy pzp poprzez dopuszczenie do
dowolnej modyfikacji wybranych jednostronnie przez zamawiającego ofert i wpływanie na ich
treśćco wypaczało by całąistotępostępowania przetargowego.
Jako kompletne nietrafione należy uznaćstanowisko Odwołującego dotyczące
uznania projektu umowy za dokument o charakterze przedmiotowym i możliwości jego
uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp. Po pierwsze, treśćprzedmiotu umowy
(przynajmniej w zakresie istotnych postanowieńdo umowy) stanowi treśćoferty Wykonawcy,
a po drugie wżaden sposób nie da sięwywieść,że określenie w projekcie umowy zakresu i
warunków jej przyszłej ewentualnej zmiany spełnia definicjędokumentużądanego na
potwierdzenie spełniania przez oferowane usługi wymogów postawionych przez
Zamawiającego.
Ponieważodwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iżnie została
wypełnionażadna przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i braku odmiennych wniosków Stron na posiedzeniu, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której Strony podtrzymały swoje dotychczasowe stanowiska.
10 marca 2011 r. (pismem z tej daty) Polkomtel S.A. z siedzibąw Warszawie zgłosiła
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego, wnosząc oddalenie odwołania jako bezzasadnego.śadna ze Stron nie kwestionowała interesu Polkomtel S.A. w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyśćZamawiającego, po stronie którego wykonawca ten zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i zachowując wymóg
przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (art. 185 ust. 2, 3 i 4 pzp).
Izba ustaliła, co następuje:
Sygn. akt KIO 479/11
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych
z 27 stycznia 2011 r. pod nr 31616-2011, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił
ogłoszenie w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej (www.mzbwalbrzych.pl), na
której udostępnił równieżs.i.w.z.
Wartośćzamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
Odwołujący złożył ofertęz najniższą„cenąłączną” (przyjętąw s.i.w.z. dla porównania
ofert) wynoszącą64.168,73 zł, przy czym z postanowieńrozdziału XI s.i.w.z. wynika, iżtak
określona cena oferty stanowi jedyne kryterium oceny ofert.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w brzmieniu uwzględniającym jej
zmianęwprowadzonąModyfikacją z 7 lutego 2011 r., Zamawiający zawarł nadto
następujące postanowienia istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy.
W rozdziale II Przedmiot zamówienia i termin jego realizacji, w pkt. 1 Opis przedmiotu
zamówienia:
„Przedmiotem zamówienia jestświadczenie usług telekomunikacyjnych w zakresie
telefonii komórkowej wraz z dostawątelefonów komórkowych zwanych w dalszej części
SIWZ usługami telekomunikacyjnymi dla Miejskiego Zarządu Budynków sp. z o.o. w
Wałbrzychu na numerach telefonów obecnie użytkowanych.
1) (…)
2) Zakresświadczenia usług telekomunikacyjnych: Obejmuje połączenia głosowe do
krajowych sieci telefonii komórkowych, krajowych sieci telefonii stacjonarnych,
połączenia międzynarodowe oraz inny ruch do sieci publicznej: serwisy informacyjne,
linie informacyjne, połączenia z biurami numerów, wysyłanie i odbieranie SMS, MMS,
transmisjędanych.
3) (…)
4) Zamawiający wymaga zachowania dotychczasowej numeracji telefonicznej. Koszty
zachowania dotychczasowej numeracji poniesie Zamawiający.
/Zamawiający w pkt 5 Modyfikacji s.i.w.z. z 7 lutego 2011 r. wprowadził następującą
zmianętego postanowienia: „Zamawiający modyfikuje zapisy w Rozdz. II pkt 1 ppkt 1, 4 i
5
SIWZ
w
taki
sposób,że
przeniesienie
numerów
nastąpi
zgodnie
z
ROZPORZĄDZENIEM MINISTRA INFRASTRUKTURY z dnia 16 grudnia 2010 r. w
Sygn. akt KIO 479/11
sprawie warunków korzystania z uprawnieńw publicznych sieciach telefonicznych (Dz.
U. z dnia 28 grudnia 2010 r.)”/
5) (…)
6) - cena za 1 sms krajowy nie może byćwyższa niż0,20 gr. netto
- cena za 1 mms krajowy nie może byćwyższa niż0,30 gr. netto
- cena za aktywacjękart SIM nie wyższa niż1 zł netto
- uruchomienie sieci firmowej obejmującej wszystkie aktywne karty SIM Zamawiającego
za cenęnie wyższąniż1 zł
- bezpłatne przeniesienie niewykorzystanej puli minut na następny okres rozliczeniowy i
kumulowanie na czas obowiązywania umowy (indywidualnie dla każdego numeru)
- bezpłatne informowanie o wykorzystaniu przez każdego użytkownika Zamawiającego
ustalonego limitu,
- pakiet aktywnych usług tj. oczekiwanie na połączenie, dokonanie połączeń,
zawieszenie połączeń, połączenia z numerami alarmowymi,
- bezpłatna wymiana wadliwej lub skradzionej karty SIM
- bezpłatne inicjowanie połączeńtelefonicznych
- bezpłatneświadczenie usługi poczty głosowej obowiązuje w połączeniach krajowych,
- bezpłatneświadczenie usługi ukrywania przez użytkownika identyfikacji numeru,
7) Szczegółowe wymagania w zakresie dostawy telefonów komórkowych:
- dostarczone komórkowe aparaty telefoniczne będąfabrycznie nowe wolne od wad
fizycznych oraz będąwyposażone w standardowe akcesoria oferowane w komplecie z
telefonem przez producenta
(…)
15) W przypadku wprowadzenia przez Wykonawcęw trakcie umowy nowych rozwiązań
abonamentowych lub technologicznych, Wykonawca zaoferuje dostęp do nich
Zamawiającemu, z zastrzeżeniem,że nowe rozwiązania abonamentowe lub
technologiczne musząbyćtożsame z przedmiotem zamówienia i nie będąpowodować
wzrostu wysokości opłat”.
/Powyżej przytoczone postanowienia z pkt 1 rozdziału II s.i.w.z. zostały wskazane w
zawiadomieniu o odrzuceniu oferty jako nieuwzględnione w projekcie umowy przez
Odwołującego/
Ponadto w końcowej części pkt. 1 rozdziału II s.i.w.z. (na stronie 10) zamieszczono
uwagęnastępującej treści:
„UWAGA:
Sygn. akt KIO 479/11
Wykonawca zobowiązany jest przedstawićprojekt umowy, zawierający wszystkie
postanowienia zawarte w opisie przedmiotu zamówienia, tj. Rozdział II pkt. 1 SIWZ oraz
dodatkowy zapis jak poniżej:
Zamiany do niniejszej umowy mogą być dokonywane pod rygorem jej nieważności wyłącznie
w formie pisemnej na podst. art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.”
Projekt umowy należy załączyćdo oferty. Musi on byćzgodny z SIWZ”.
W rozdziale XX Inne postanowienia:
„1. Zamawiający dopuszcza możliwośćzmiany umowy w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego. Zmiana umowy jest możliwa w razie zmiany w przepisach prawa
podatkowego, które dotycząświadczenia usług lub dokonywania dostaw stanowiących
przedmiot umowy, w szczególności zmian w zakresie ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o
podatku od towarów i usług, przepisów wykonawczych do niej lub aktów prawnych, które tę
ustawęlub przepisy wykonawcze zastąpią. Warunkiem zmiany umowy jest wystąpienie w
okresie obowiązywania umowy takiej zmiany w przepisach prawa podatkowego, która
wpływa na obowiązki lub uprawnienia którejkolwiek ze stron umowy powodując
zmniejszenie, zwiększenie, likwidacjęlub powstanie obowiązków podatkowych. Zmiana
umowy jest dopuszczalna jeżeli odzwierciedla zmiany w przepisach prawa podatkowego.
a) termin realizacji umowy – wskutek wystąpienia okoliczności, niezależnych od stron
umowy związanych z koniecznościązmiany okresu realizacji zamówienia (maksymalnie
do 3 miesięcy)
b) w przypadku wprowadzenia przez Wykonawcęw trakcie umowy nowych rozwiązań
abonamentowych lub technologicznych, Wykonawca zaoferuje dostęp do nich
Zamawiającemu, z zastrzeżeniem,że nowe rozwiązania abonamentowe lub
technologiczne musząbyćtożsame z przedmiotem zamówienia, nie mogąbyćgorsze
niżwynikające z zawartej umowy oraz nie mogąpowodowaćzmian umowy
niekorzystnych dla Zamawiającego, w szczególności nie mogąpowodowaćwzrostu
wysokości opłat.
c) jeżeli wystąpiły okoliczności, których przy dołożeniu należytej staranności strony na
dzieńpodpisania umowy przewidziećnie mogły, a wynikająone ze zmian przepisów
prawa, które nastąpiły w czasie realizacji zamówienia, lub wystąpiązdarzenia związane
z siłąwyższą”.
/Powyżej przytoczone postanowienia z rozdziału XX s.i.w.z. zostały wskazane w
zawiadomieniu o odrzuceniu oferty jako nieuwzględnione w projekcie umowy przez
Odwołującego, z tąróżnicą,że postanowienie z lit. c zostało przytoczone w brzmieniu
nadanym Modyfikacjąz 7 lutego 2011 r. postanowieniu ppkt. 6 pkt 1 rozdziału II, a nadto
Sygn. akt KIO 479/11
Zamawiający wskazał, iżOdwołujący nie zawarł następującego postanowienia: „Innych –
mogących miećwpływ na niezakończenie przedmiotu umowy przyczyn niezależnych od
stron”/.
W Odpowiedzi na pytania z 7 lutego 2011 r.:
Pytanie nr 16: „Prośba o doprecyzowanie w zakresie uwagi na końcu rozdziału II
SIWZ. Zgodnie z art. 36 ust. 1 obowiązek wskazania istotnych dla stron postanowień, które
zostanąwprowadzone do treśćzawieranej umowy, ogólnych warunków umowy, albo też
wzoru umowy obciąża zamawiającego. Tymczasem SIWZ nie zawiera ani wzoru umowy (do
przedłożenia którego zresztązamawiający zobligował wykonawcę) ani istotnych
postanowień– tym samym wykonawca nie może przygotowaćwzoru”.
Odpowiedźnr 16: „Na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 16 Zamawiający może wymagać
od Wykonawcy przygotowania wzoru umowy a wszystkie istotne dla stron postanowienia
Zamawiający określił w SIWZ, szczególnie w rozdziale II i XX”.
W rozdziale X Cena ofertowa, waluta ofert, wynagrodzenie:
„W ofercie należy podaćcenębrutto za całośćzadania będące przedmiotem
niniejszego postępowania przetargowego (załącznik nr 1). W przypadku abonamentu należy
przyjąćdla wszystkich Obliczoną cenę brutto za całość zadania w formularzu cenowym
(załącznik nr 1A) Wykonawca zobowiązany jest przenieść do formularza oferty (załącznik nr
1)”. /pkt 1/
„Wykonawca musi wypełnićwszystkie pozycje formularza cenowego. Brak
wypełnienia choćby jednej pozycji w formularzu będzie skutkowaćodrzuceniem oferty”. /pkt
2/
„Rozliczenia zamówienia będzie następowaćw cyklach miesięcznych za rzeczywiście
wykonane połączenia i usługi będące przedmiotem niniejszego postępowania przetargowego
powiększone o abonament zgodnie z cenami wynikającymi z formularza cenowego
załączonego do oferty”. /pkt 3/
„Podstawąrozliczenia z Wykonawcąbędąceny jednostkowe z formularza
cenowego”. /pkt 5/
„ Wykonawca zobowiązany jest do załączenia do oferty, informacji na temat aktualnie
obowiązującej taryfy wg której cennika Wykonawca będzie obciążał Zamawiającego za
pozostałe usługi tj: w szczególności opłaty za MMS-y, za połączenia zagraniczne, za
połączenia w roamingu zagranicznym, MMS-y i SMS-y w roamingu zagranicznym, opłaty za
transmisjędanych w kraju i międzynarodowym roamingu. Niniejsza informacja jest
integralnączęściązłożonej oferty”. /pkt 6/
Sygn. akt KIO 479/11
W ofercie Odwołującego znalazły sięmiędzy innymi następujące informacje i
oświadczenia.
W sporządzonym na druku załącznika nr 1 s.i.w.z. formularzu Oferta:
„Oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia za cenęofertową:
Cena brutto za całośćzadania 64 168,73 zł (…)” /pkt 3/
„Oferuję(-y) wykonanie zamówienia w terminach określonych w SIWZ”. /pkt 4/
„Oświadczam (-y),że uważamy(-y) sięza związanego (-nych) ofertąprzez 30 dni od
terminu składania ofert, wyznaczonego przez Zamawiającego”. /pkt 5/
„Oświadczam(-y),że zapoznałem sięz treściąSIWZ, wyjaśnieńoraz jej modyfikacji i
nie wnoszę(my) do niej zastrzeżeńoraz przyjmujemy warunki w niej zawarte”. /pkt 11/
„Oświadczam(-y),że przyjmujemy sposób płatności zgodny z zapisami SIWZ i
projektu umowy”. /pkt.12/
„Oświadczam(-y),że zdobyłem (-liśmy) wszelkie informacje, które były potrzebne do
przygotowania oferty oraz,że wyceniłem wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego
wykonania umowy, oraz akceptujemy warunki określone w postępowaniu”. /pkt. 13/
„Oświadczam(-y),że oferowane ceny uwzględniająwszystkie uwarunkowania oraz
czynniki związane z realizacjązamówienia, z którymi sięzapoznaliśmy i obejmującały
zakres rzeczowy zamówienia”/ pkt. 14/
„Załączniki do oferty (zgodnie z SIWZ):
1. Formularz cenowy wg. Załącznika nr 1a do SIWZ,
(…)
5. Cennik usług Wykonawcy w taryfie Optymalny 100 na podstawie którego Wykonawca
będzie obciążał Zamawiającego za pozostałe usługi,
6. Cennik usług Wykonawcy w roamingu,
7. Projekt Umowy przetargowej tzw. wiodącej,
8. Wzór Umowy oŚwiadczenie Usług Telekomunikacyjnych,
9. Regulaminświadczenia usług telekomunikacyjnych w sieci Wykonawcy”.
W sporządzonym na druku załącznika nr 2 s.i.w.z. Formularzu cenowym, określono
(netto i brutto) stały koszt abonamentu miesięcznego dla 4 rodzajów taryf, w tym koszt SMS
krajowego, koszt MMS krajowego oraz jednorazowącenęza każdy z 4 rodzajów telefonów
komórkowych, w szczególności wskazując, iżcena netto dla SMS krajowego wynosi 0,20 zł,
a dla MMS krajowego: 0,24 zł.
Sygn. akt KIO 479/11
W Projekcie - Umowie przetargowej nr o świadczenie usług telefonii komórkowej wraz
z dostawą telefonów dla Miejskiego Zarządu Budynków w Wałbrzychu:
„Przedmiotem niniejszej umowy jestświadczenie usług telekomunikacyjnych w
zakresie telefonii komórkowej wraz z dostawą, fabrycznie nowych aparatów telefonicznych
dla Miejskiego Zarządu Budynków Sp. z o.o. w Wałbrzychu, ul. Generała Andersa 48, 58-
304 Wałbrzych, a w szczególnościświadczenie usług w zakresie telefonii komórkowej,
obejmującej 72 numery abonenckie, wraz z dostawąfabrycznie nowych 72 aparatów
telefonicznych dla Miejskiego Zarządu Budynków Sp. z o.o., zgodnie z harmonogramem
zakończenia umów na poszczególne karty SIM, zgodnie z SIWZ”. /§ 2 ust. 1/
„Operator dokona przeniesienia i aktywacji numerów przydzielonych przez
dotychczasowego operatora zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 16
grudnia 2010 r. w sprawie warunków korzystania z uprawnieńw publicznych sieciach
telefonicznych (Dz. U. z dnia 28 grudnia 2010 r.)”. /§ 2 ust. 2/
„Połączenia wykonywane pomiędzy numerami objętymi niniejszym zamówieniem
publicznym będąbezpłatne (siećfirmowa). Zamawiający nie dopuszcza opłat zaświadczenie
usługi sieci korporacyjnej. Bezpłatne połączenia w ramach Siecie korporacyjnej dotyczą
numerów przejętych przez Wykonawcęi nowych”. /§ 2 ust. 3/
„Zamawiający nie dopuszcza możliwości ponoszenia kosztów związanych z
rozpoczęciemświadczenia usług poza wymienionym w SIWZ, chybaże usługi te zostaną
dodatkowo zamówione przez Zamawiającego”. /§ 2 ust. 5/
„W przypadku wprowadzenia przez Wykonawcęw trakcie umowy nowych rozwiązań
abonamentowych
lub
technologicznych,
Wykonawca
zaoferuje
dostęp
do
nich
Zamawiającemu, z zastrzeżeniem,że nowe rozwiązania abonamentowe lub technologiczne
będątożsame z przedmiotem zamówienia i nie będąpowodowaćwzrostu wysokości opłat”.
/§ 2 ust. 6/
„Strony ustalająjednostkowe wynagrodzenie ryczałtowe zaświadczenie usług,
będących przedmiotem niniejszej Umowy, zgodnie z formularzem cenowym, stanowiącym
załącznik nr 1A do niniejszej Umowy w następujących wysokościach: (...)”. /§ 4 ust. 1/
/W postanowieniu tym wykropkowane pola, dotyczące kwot za ceny jednostkowe za
miesięczny abonament, 1 SMS krajowy, 1 MMS krajowy oraz za poszczególne typy
telefonów, pozostawiono puste/
„Ceny pozostałych usług, niewymienionych w ust. 1, będązgodne z cennikiem dla
klienta biznesowego w najwyższym dostępnym abonamencie, obowiązującym u
Wykonawcy. Zamawiający poza opłatąstałąabonamentowąbędzie opłacał miesięcznie,
równieżpozostałe należności związane z usługamiświadczonymi przez Wykonawcę,
Sygn. akt KIO 479/11
naliczane zgodnie z cennikiem Wykonawcy obowiązującym w dniu podpisania umowy”. /§ 4
ust. 4/
„Operator dokona przeniesienia i aktywacji numerów przydzielonych przez
dotychczasowego operatora zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 16
grudnia 2010 r. w sprawie warunków korzystania z uprawnieńw publicznych sieciach
telefonicznych (Dz. U. Nr 97, poz. 810), ustawąz dnia 16 lipca 2004 r. Prawo
telekomunikacyjne (Dz. U. z 2004r., Nr 171, poz. 1800 ze zm.) oraz zgodnie z procedurami i
regulaminami Operatora powstałymi na podstawie powyższych przepisów”. /§ 7 ust. 3/
„Zmiany do niniejszej Umowy mogąbyćdokonane pod rygorem jej nieważności
wyłącznie w formie pisemnej na podst. art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych”.
/§ 13 ust. 1/
„Wykonawcaświadczy usługi telekomunikacyjne zgodnie z niniejsząUmową,
formularzem cenowym, będącym załącznikiem nr 1a do niniejszej Umowy, cennikiem usług
telekomunikacyjnych i regulaminemświadczenia usług telekomunikacyjnych”. /§ 13 ust. 2/
W Umowie o świadczenie usług telekomunikacyjnych dla klientów korporacyjnych
(dalej „Umowa) warunki ogólne:
„Umowa obejmujeświadczenie przez Operatora następujących rodzajów usług na
rzecz Abonenta: usługi zapewnienia przyłączenia do sieci telekomunikacyjnej Operatora lub
sieci innych operatorów współpracujących, usługi wykonywania i odbierania połączeń
głosowych, usługi transmisji danych, usługi wysyłania i odbierania krótkich wiadomości
tekstowych (SMS) oraz usługi wysyłania i odbierania widomości multimedialnych, usługi
poczty głosowej, usługi lokalizacyjne oraz inne rodzaje usług dostępne w publicznych
sieciach telekomunikacyjnych Operatora lub sieciach innych operatorów współpracujących.
Wymienione rodzaje usług sąświadczone w ramach pakietów taryfowych (zwanych również
planami taryfowymi) wraz z dodatkowymi opcjami usług wybranymi przez Abonenta”. /§ 4
Przedmiot umowy ust. 1/
Powyższe Izba ustaliła na podstawie przekazanej Izbie dokumentacji postępowania w
formie kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności:
ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., zmiany s.i.w.z. z 7 lutego 2011 r., odpowiedzi na pytania do
s.i.w.z. z 7 lutego 2011 r., protokołu postępowania oraz oferty Odwołującego.
Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestnika zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie oraz zgłoszeniu przystąpienia, a także przedstawione ustnie w toku
Sygn. akt KIO 479/11
rozprawy do protokołu przez Odwołującego i Przystępującego po stronie
Zamawiającego, Izba zważyła, co następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 27 stycznia 2011 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście wżycie ustaw: z dnia
5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).
W ocenie Izby Odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdyż
zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp ma zarówno interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
Odwołujący legitymuje sięinteresem, gdyżzłożył ofertęz najniższąceną, stanowiącąjedyne
kryterium oceny złożonych ofert, co stwarza mu realnąszansęna uzyskanie zamówienia.
Jednocześnie bezpodstawne odrzucenie oferty przez Zamawiającego naraża Odwołującego
na szkodęz powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu w postępowaniu o wartości
zamówienia poniżej tzw. progów unijnych (art. 180 ust. 2 pzp), Izba uznała, iżodwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba zważyła, iżzgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt. Natomiast według przepisu art. 87 ust. 2 pkt
3 pzp zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
– niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
W ocenie Izby potwierdził sięzarzut, iżzupełnie bezzasadne było odrzucenie oferty
Odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 2 pkt 2 pzp, z powołaniem sięna
niezgodnośćtej oferty z treściąs.i.w.z. polegającąna braku zamieszczenia w projekcie
umowy postanowieńz rozdziału XX s.i.w.z.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uznał brak zamieszczenia w projekcie
umowy Odwołującego tych postanowień, dotyczących okoliczności uzasadniających zmiany
Sygn. akt KIO 479/11
zawartej umowy, za szczególnie istotny. Izba zważyła, iżwbrew stanowisku Zamawiającego,
w postanowieniach s.i.w.z. brak jest wymagania zamieszczenia w przygotowanym przez
wykonawców projekcie umowy szczegółowych postanowieńz rozdziału XX. Zamieszczona w
rozdziale II na stronie 10 s.i.w.z. i podkreślona uwaga wprost wskazuje, po pierwsze – na
wymaganie zamieszczenia w projekcie umowy wszystkich postanowieńopisu przedmiotu
zamówienia zawartych w tym rozdziale. Po drugie – w zakresie dotyczącym zmian umowy,
Zamawiający zobowiązał wykonawców do zamieszczenia w tym projekcie jednozdaniowego
postanowienia (przytoczonego w ustaleniach faktycznych niniejszego uzasadnienia), którego
brzmienie podał kursywąi w cudzysłowie – odwołującego siędo przepisu art. 144 ust. 1 pzp
jako podstawy do dokonywania zmian zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego i
określającego formępisemnądla tych zmian. Natomiast w odpowiedzi na pytanie nr 16,
wnioskujące o doprecyzowanie tej uwagi, Zamawiający poprzestał 7 lutego 2011 r. na
zajęciu stanowiska, iżz przepisu art. 36 ust. 1 pkt 16 pzp wynika, iżmoże wymagaćod
wykonawców przygotowania wzoru umowy, oraz stwierdzeniu,że określił w s.i.w.z. wszystkie
istotne dla stron postanowienia, szczególnie w rozdziale II i XX. Jednocześnie Modyfikacją
s.i.w.z. z tego samego dnia wprowadził zmiany do rozdziału II, nie dokonując jednakżadnych
zmian w zakresie brzmienia zamieszczonej w nim uwagi. Odwołujący zamieścił w ust. 1 § 13
projektu umowy wiodącej postanowienie w brzmieniu identycznym jak wymagane przez
Zamawiającego w uwadze na stronie 10 rozdziału II s.i.w.z.
Nadto Izba zważyła, iżpostanowienia ppkt 15 pkt. 1 rozdziału II oraz lit. b pkt. 1
rozdziału XX s.i.w.z., dotyczące wpływu wdrożenia przez wykonawcęnowych rozwiązań
abonamentowych lub technicznych w trakcie obowiązywania umowy, miały pierwotnie
identyczne brzmienie. W wyniku modyfikacji z 7 lutego 2011 r. (pkt 8 modyfikacji z 7 lutego
2011 r.) w pierwszym z tych postanowieńskreślono fragment „nie mogąbyćgorsze niż
wynikające z zawartej umowy oraz nie mogąpowodowaćzmian umowy niekorzystnych dla
Zamawiającego”, i w takim kształcie zostało ono uwzględnione przez Odwołującego w ust. 6
§ 2 projektu umowy. Pomimo wykreślenia fragmentu bezpośrednio nawiązującego do zmian
umowy, w zobowiązaniu siędo zaoferowania Zamawiającemu takich nowych rozwiązań
abonamentowych i technologicznych bez wzrostu wysokości uiszczanych opłat, zawiera się
dorozumiana zgoda Odwołującego na ewentualnie z tym związanązmianęumowy. Na
powyższe wskazuje równieżzawiadomienie o odrzuceniu oferty, w którym Zamawiający,
pomimo wprowadzonej modyfikacji, nadal utożsamiał brzmienie obu tych postanowień.
Niezrozumiałe jest zatem stanowisko Zamawiającego, iżrzekomo za bezsporną
można uznaćokoliczność, iżbrak zamieszczenia szczegółowych postanowieńrozdziału XX
s.i.w.z. w projekcie umowy Odwołującego, przesądza o istotnych brakach w treści jego
oferty. Zamawiający nie może po terminie składania ofert egzekwowaćod wykonawców
Sygn. akt KIO 479/11
swoich wymagańniewynikających z konkretnych, jasnych i zrozumiałych postanowień
s.i.w.z., choćby nie oddawały one w pełni jego intencji, które były pobudkąich
wprowadzenia. Na marginesie Izba stwierdza, iżw przekazanej kopii dokumentacji nie
sposób stwierdzićźródła dla podstawy zmiany umowy wskazanej w czwartym
wypunktowaniu zawiadomienia o odrzuceniu oferty w zakresie dotyczącym postanowień
rozdziału XX s.i.w.z.
W ocenie Izby potwierdził sięrównieżzarzut, iżprzedwczesne było odrzucenie oferty
Odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 2 pkt 2 pzp, z powołaniem sięna
niezgodnośćtej oferty z treściąs.i.w.z. polegającąna braku zamieszczenia w projekcie
umowy niektórych postanowieńz rozdziału II s.i.w.z.
Na wstępie Izba zważyła, iżargumentacja Odwołującego rozciągająca ten zarzut na
przepisy art. 25 ust. 1 oraz art. 26 ust. 2 pzp, nie może zostaćuznana za trafnąw niniejszej
sprawie. Odmiennie, niżw sprawach sygn. akt KIO/UZP 637/08 i 659/08, Zamawiający nie
wymagał dołączenia „podpisanego lub zaparafowanego projektu umowy”, którego treść
określił jako jeden z załączników do s.i.w.z., lecz wymagał przygotowania we własnym
zakresie przez wykonawców projektu umowy tzw. wiodącej w stosunku do ogólnych
warunków
umów
(owu)
i
regulaminów
obowiązujących
u
danego
operatora
telekomunikacyjnego, uwzględniającego postanowienia opisu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący nie zakwestionował po uzyskaniu dostępu do s.i.w.z. tego wyrażonego wprost
w jej treści wymagania, zatem zobowiązany był do jego uwzględnienia przy sporządzaniu
treści oferty. Nie zmienia tego okoliczność, iżde facto wystarczające dla Zamawiającego
okazało sięprzeniesienie tych postanowieńdo projektu umowy w brzmieniu niezmienionym
w stosunku do ustalonego w pkt. 1 rozdziału II s.i.w.z. Zamawiający miał prawo
zabezpieczyćsięponad wszelkąwątpliwość, iżjego wymagania będąmiały pierwszeństwo
przed potencjalnie rozbieżnymi z nimi postanowieniami owu i regulaminów, stosowanymi
przez danego wykonawcęw prowadzonej działalności komercyjnej. Izba nie podziela
równieżstanowiska o możliwości, choćby potencjalnego, zaklasyfikowania projektu umowy
jako dokumentu o charakterze przedmiotowym w rozumieniu przepisu art. 25 ust. 1 pkt 2
pzp. Równieżw przywołanej przez Odwołującego sprawie sygn. akt KIO 2337/10 Krajowa
Izba Odwoławcza wskazała na brak takiej możliwości, gdyżnastępne zdanie po
przytoczonym w odwołaniu brzmi: „W skrajnym przypadku, doprowadzając ad absurdum,
wnioski wypływające z przyjęcia takiego stanowiska, należałoby uznać, iżrównież
dokument zawierający podstawowątreśćzobowiązania, którym zazwyczaj jest formularz
ofertowy podlega uzupełnieniu na podstawie ww. przepisu”.
Sygn. akt KIO 479/11
Odnosząc siędo konkretnych braków wskazanych przez Zamawiającego w
zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, Izba zważyła, co następuje. Wobec tego,że koszt netto
dla SMS krajowego i MMS krajowego został skonkretyzowany przez Odwołującego w
formularzu ofertowym odpowiednio na 0,20 zł i 0,24 zł, a więc na poziomie
nieprzekraczającym maksymalne kwoty wskazane przez Zamawiającego w wypunktowaniu
1 i 2 (pod tabelą) ppkt. 6 pkt. 1 rozdziału II s.i.w.z., zupełnie bez znaczenia jest brak
przytoczenia w projekcie umowy tych postanowieńw brzmieniu ogólniejszym, wskazującym,
na to, iżceny netto za te usługi nie mogąbyćwyższe niżodpowiednio: 0,20 gr i 0,30 gr.
Odnośnie innych elementów wskazanych w ppkt. 6 pkt 1 rozdziału II s.i.w.z., takich
jak: ceny za aktywacjękart SIM nie wyższej niż1 zł netto, uruchomienia sieci firmowej za
cenęnie wyższąniż1 zł, bezpłatnego przenoszenia niewykorzystanej puli minut na
następny okres rozliczeniowy z kumulowaniem przez okres obowiązywania umowy dla
każdego numeru indywidualnie, bezpłatnego informowania o wykorzystaniu przez każdego
użytkownika ustalonego limitu, pakietu aktywnych usług (oczekiwanie na połączenie,
dokonanie połączeń, zawieszenie połączeń, połączenia z numerami alarmowymi), bezpłatnej
wymiany wadliwej lub skradzionej karty SIM, bezpłatnego inicjowania połączeń
telefonicznych oraz bezpłatnegoświadczenia usług ukrywania przez użytkownika
identyfikacji numeru – jedynym uchybieniem wskazanym przez Zamawiającego w
zawiadomieniu o odrzuceniu oferty jest nieprzytoczenie ich treści w projekcie umowy
Odwołującego. Zamawiający nie wykazał natomiast w odpowiedzi na odwołanie,że z treści
oferty złożonej przez Odwołującego wynika, iżnie oferuje on Zamawiającemuświadczenia
tych usług dodatkowych lub wynika, iżoferuje je Zamawiającemu za wyższącenęniż
dopuszczona w opisie przedmiotu zamówienia.
Natomiast wymaganie z ppkt. 4 pkt. 1 rozdziału II s.i.w.z., w brzmieniu nadanym
przez Zamawiającego Modyfikacją s.i.w.z. z 7 lutego 2011r. (pkt. 5 modyfikacji), zostało
odzwierciedlone w postanowieniu § 2 ust. 2 projektu umowy, które mówi o przeniesieniu i
aktywacji numerów przydzielonych przez dotychczasowego operatora zgodnie z
rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 16 grudnia 2010 r. w sprawie warunków
korzystania z uprawnieńw publicznych sieciach telefonicznych (Dz. U. Nr97, poz. 810) – a
więc nawet w sposób bardziej wyczerpujący, niżostatecznie wymagany przez
Zamawiającego.
Nie ma równieżwpływu na merytorycznązgodnośćtreści oferty z opisem przedmiotu
zamówienia, brak dosłownego przytoczenia przez Odwołującego w projekcie umowy
postanowieńppkt. 2 i 7 pkt. 1 rozdziału II s.i.w.z. Nawet pomijając, iżtreść§ 2 ust. 1, choć
jest ona krótsza niżwymagana przez Zamawiającego, to zawiera odwołanie, iżzakresświadczenia usług telekomunikacyjnych oraz dostawa fabrycznie nowych aparatów
Sygn. akt KIO 479/11
telefonicznych ma byćzgodny z s.i.w.z., to zakres usług telekomunikacyjnych w pełni
obejmujący wyliczenie Zamawiającego, został wskazany w § 4 ust. 1 ogólnych warunków
umowy stosowanych przez Odwołującego jako operatora telekomunikacyjnego. Natomiast
zupełnie nieistotna jest rozbieżnośćpolegająca na braku literalnego wskazania, iż
dostarczone fabrycznie nowe aparaty telefoniczne mająbyćwolne od wad i kompletne pod
względem standardowego wyposażenia, gdyżjest to oczywiste i wynika z istoty umowy
sprzedaży rzeczy nowych, których własnośćma byćprzeniesiona na nabywcę(rękojmia za
wady fizyczne rzeczy sprzedanej z kodeksu cywilnego).
Wobec tego nie została wżaden sposób podważona wiarygodnośćoświadczeń
zawartych w treści oferty Odwołującego, który zgodnie z wymaganiem Zamawiającego
założył oświadczenia w tym zakresie, po pierwsze, potwierdzające zapoznanie sięz treścią
s.i.w.z. w jej ostatecznym brzmieniu i akceptacjęwarunków z niej wynikających (pkt 11
formularza ofertowego), po drugie, potwierdzające wymagany sposób płatności (pkt 12
formularza ofertowego), po trzecie, potwierdzające uzyskanie wszelkich niezbędnych do
przygotowania oferty informacji, dokonanie wyceny wszystkich elementów niezbędnych do
prawidłowego wykonania umowy, przy ponownym potwierdzeniu akceptacji warunków
określonych w postępowaniu (pkt. 13 formularza ofertowego), wreszcie potwierdzające,że
oferowane ceny uwzględniająwszystkie uwarunkowania oraz czynniki związane z realizacją
zamówienia i obejmującały zakres rzeczowy zamówienia postępowaniu (pkt. 14 formularza
ofertowego). W ocenie Izby, w oświadczeniach tych chodzi niewątpliwie o warunki
przedmiotowe s.i.w.z., zatem warunki dotyczące przedmiotu zamówienia, gdyżodnośnie
podmiotowych warunków udziału w postępowaniu zostało złożone 5 innych wymaganych
przez Zamawiającego oświadczeń(pkt. 6 do 10 formularza ofertowego). Również
Przystępujący w toku rozprawy nie wskazał nażadne konkretne elementy treści oferty
Odwołującego, które stałyby w sprzeczności z tymi oświadczeniami Odwołującego
potwierdzającymi zgodnośćoferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganym przez
Zamawiającego. Wobec liczby wymaganych i złożonych oświadczeń, trudno uznać, iżw
niniejszym postępowaniu mająone charakter ogólnikowy i nieistotny dla ustalenia
merytorycznej treści złożonej przed Odwołującego oferty. Na marginesie Izba zauważa, iżz
powyższym ustaleniem Izby nie stojąprzywołane w odpowiedzi na odwołanie orzeczenia
Krajowej Izby Odwoławczej w innych sprawach, gdyż: w sprawie sygn. akt KIO 1127/10 Izba,
biorąc pod uwagęmiędzy innymi ogólne oświadczenia zawarte w treści oferty, nakazała
dokonanie poprawienia stwierdzonych rozbieżności w kosztorysie ofertowym w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 pzp; w sprawie sygn. akt. KIO 1045/10, chodziło o niemożnośćzastąpienia
brakującej konkretyzacji treści oferty treściąogólnych oświadczeń, który nie mogły wobec
tego ich zastąpić; z uzasadnienia orzeczenia w sprawie sygn. akt. KIO 465/10 Zamawiający
Sygn. akt KIO 479/11
przytoczył ogólne, wstępne i powszechnie podzielane rozważania, wskazujące jednak
równieżna konkretne dokumenty dookreślające i precyzujące, wśród których nie wymieniono
wzoru umowy; wreszcie w sprawie sygn. akt KIO/UZP 509/10 ponownie chodziło o brak
skonkretyzowania w treści oferty parametrów (kredytu), których wielkośćnie została z góry
narzucona przez zamawiającego w sposób jednakowy dla wszystkich wykonawców.
Tymczasem to na Zamawiającym ciążył obowiązek wskazania w zawiadomieniu o
odrzuceniu oferty rzeczywistych i konkretnych podstaw dla ustalenia, iżtreśćzłożonej przez
Odwołującego oferty jest sprzeczna z treściąw s.i.w.z. w taki sposób, iżnie podlega to
poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Izba zważyła bowiem, iżprzepis art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp obliguje zamawiających do dokonania poprawy innych niżoczywiste pisarskie i
rachunkowe omyłek, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. W doktrynie i
orzecznictwie utrwalony jest pogląd, iżniezgodnośćtreści oferty z treściąs.i.w.z., a także
możliwośćusunięcia takiej niezgodności w drodze poprawienia omyłek innych niżpisarskie i
rachunkowe, powinna byćodrębnie badana w każdym konkretnym przypadku,
z uwzględnieniem całokształtu związanych z nim okoliczności. Ma to w szczególności
zastosowanie do przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, który nie określa enumeratywnego
katalogu możliwych do poprawienia niezgodności z treściąs.i.w.z. i posługuje sięnieostrą
kategorią„istotności” jako granicy dopuszczalnych zmian treści oferty. Jest to o tyle istotne,
iżpoprawienie omyłek w treści oferty jest obligatoryjne dla każdego zamawiającego w raziełą
cznego zajście następujących przesłanek: po pierwsze – ustalenia,że stwierdzona
niezgodnośćtreści oferty z treściąs.i.w.z. ma charakter omyłki, po drugie – stwierdzenia,
iżpoprawienie tej omyłki nie spowoduje właśnie istotnych zmian treści złożonej oferty.
W ocenie Izby w ustalonym stanie faktycznym niniejszej wynika, iżbrak przytoczenia
przez Odwołującego w projekcie umowy wszystkich postanowieńwskazanych w pkt 1
rozdziału II s.i.w.z. ma znamiona omyłki z przepisu art. 87 ust. 1 pkt 3 pzp. Przemawia za
tym okoliczność, iżOdwołujący wypełnił i złożył wszystkie wymagane elementy treści oferty
wynikające z zakresu przygotowanych przez Zamawiającego formularzy s.i.w.z.: Formularza
oferty z z oświadczeniami (załącznik nr 1) i Formularza cenowego (załącznik nr 2),
prawidłowo konkretyzując wymagane tam elementy treści oferty (koszt abonamentu
miesięcznego dla poszczególnych taryf, koszt SMS krajowego, koszt MMS krajowego, ceny
za telefon komórkowy) oraz składając wszystkie wymagane oświadczenia dotyczące
zgodności przedmiotu oferty z przedmiotem zamówienia określonym w s.i.w.z. Natomiast
Odwołujący w obliczu zadania przygotowania we własnym zakresie projektu umowy tzw.
wiodącej, w stosunku do gotowych warunków ogólnych i regulaminu umowy oświadczenie
usług telekomunikacyjnych, którymi posługuje sięstandardowo w obrocie jako operator
telekomunikacyjny, nie przeniósł do niego niektórych, lub przeniósł w brzmieniu
Sygn. akt KIO 479/11
niedokładnym, postanowieńpkt. 1 rozdziału II s.i.w.z, których ujęcia w takim projekcie
wymagał wprost Zamawiający w uwadze zamieszczonej w tym rozdziale. Na przeszkodzie
temu ustaleniu nie stoi stanowisko Odwołującego, iżnie widział on potrzeby dokładnego
przepisywania tych postanowień, których treśćw sposób wiążący wykonawców została
ustalona przez Zamawiającego. Wskazuje ono bowiem na to, iżOdwołujący składając ofertę
działał w przeświadczeniu, iżw wystarczający sposób dał wyraz akceptacji realizacji
przedmiotu zamówienia na warunkach określonych przez Zamawiającego w opisie
przedmiotu zamówienia. W okolicznościach niniejszej sprawy nie spowodowało to powstanie
nieusuwalnej sprzeczności złożonej oferty z treściąs.i.w.z., lecz pewien nieład postanowień
projektu umowy podlegający uporządkowaniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Istotnośćzmiany treści oferty Odwołującego należy bowiem ocenićz uwzględnieniem
specyfiki postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, w tym wymagańs.i.w.z.
dotyczących treści oferty, możliwości poprawienia treści oferty bez konieczności aktywnego
udziału Odwołującego oraz wpływu dokonanej poprawy na pozycjęjego oferty zajmowanąw
rankingu ofert. W niniejszej sprawie Zamawiający z góry określił wymagane przez siebie
elementy treści projektu umowy w zakresie, który pominął lub niedoskonale odzwierciedlił
Odwołujący, nie pozostawiając w tym zakresieżadnego wyboru składającym ofertę
wykonawcom, których zadanie sprowadzało siędo odpowiedniego ich wkomponowania w
postanowienia projektu umowy (tzw. umowy wiodącej). Wobec braku stwierdzenia przez
Zamawiającego, iżtreśćoferty Odwołującego zawiera postanowienia wprost sprzeczne z
tymi wymaganiami, nie można uznać, iżwytknięte przez Zamawiającego braki treściowe
projektu umowy mającharakter nieusuwalny. Z uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty
wynika bowiem, iżZamawiający bez trudu je zidentyfikował, a de facto wymagał przepisania
ich do treści projektu umowy w brzmieniu określonym w s.i.w.z., co nie wymaga prowadzenia
z Odwołującymżadnych negocjacji co do treści tych postanowień. W tych okolicznościach
dokonanie poprawy omyłki nie spowoduje znaczącej ingerencji w treśćzłożonej przez
Odwołującego oferty, gdyżnie wpłynie ani na zadeklarowany termin wykonania zamówienia,
ani na cenęoferty, ani na zakres oferowanegoświadczenia.
Popełnione przez Odwołującego uchybienia w treści projektu umowy, choćnie
stanowiąoczywistej omyłki pisarskiej, można zatem uznaćza mieszczące sięw kategorii
tzw. innej omyłki, możliwej do poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. – skoro
Zamawiający nie stwierdził w toku badania oferty Odwołującego jej rzeczywistej
sprzeczności z postanowieniami opisu przedmiotu zamówienia zawartym w s.i.w.z.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, iżnaruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy pzp: art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 może miećistotny
Sygn. akt KIO 479/11
wpływ na wynik postępowania, i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3
pkt 1 ustawy pzp – orzekła jak w sentencji.
Z uwagi na związanie Izby przepisem art. 180 ust. 2 ustawy pzp, Izba nie nakazała
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, jednak czynności tej winien
dokonaćZamawiający, wykonując niniejszy wyrok. Izba wskazuje przy tym, iżunieważnienie
odrzucenia oferty Odwołującego oznacza koniecznośćdokonania ponownego badania oferty
Odwołującego, a następnie powtórzenia oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
jeżeli nie wyrazi on sprzeciwu na poprawienie w treści swojej oferty (projektu umowy) omyłek
stwierdzonych przez Zamawiającego.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył sięwpis uiszczony przez
Odwołującego.
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności odrzucenia oferty
„Polskiej
Telefonii
Komórkowej
–
Centertel”
spółki
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz powtórzenie czynności badania i
oceny ofert z uwzględnieniem tej oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża Miejski Zarząd Budynków spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Wałbrzychu i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty postępowania
odwoławczego w wysokości w 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy) – kwoty wpisu uiszczonego przez „Polską Telefonię
Komórkową – Centertel” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie,
2) dokonaćwpłaty kwoty 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero
Sygn. akt KIO 479/11
groszy)
przez
Miejski
Zarząd
Budynków
spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Wałbrzychu na rzecz „Polskiej Telefonii
Komórkowej – Centertel” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie, stanowiącej koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
stronęz tytułu uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 479/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miejski Zarząd Budynków spółka z o.o. z siedzibąw Wałbrzychu,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. – Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej
dalej również„ustawąpzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia usługępn.
„Świadczenie usług telekomunikacyjnych telefonii komórkowej – wraz z dostawątelefonów
dla Miejskiego Zarządu Budynków w Wałbrzychu" (znak sprawy 2/2011).
1 marca 2011 r. (pismem datowanym na 23 lutego 2011 r.) Zamawiający przekazał
drogąfaksowąOdwołującemu – „Polskiej Telefonii Komórkowej – Centertel” spółce z o.o. z
siedzibąw Warszawie, zawiadomienie o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 pzp, jako nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (zwanej dalej w skrócie „s.i.w.z.”) z uwagi na brak w projekcie umowy istotnych
postanowieńzawartych w rozdziale II pkt. 1 Opis przedmiotu zamówienia i w rozdziale XX
Inne postanowienia, oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Polkomtel
S.A. z siedzibąw Warszawie.
7 marca 2011 r. w poniedziałek (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższych czynności Zamawiającego, któremu w
tym samym dniu przekazał kopięodwołania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie przez Zamawiającego
zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej przede wszystkim w art. 7 ust. 1 pzp,
poprzez:
1. Bezprawne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt
2 w zw. z art. 25 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz art. 26 ust. 3 pzp.
2. Wybór oferty złożonej przez Polkomtel S.A. jako najkorzystniejszej z naruszeniem przepisu
art. 91 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
W związku z podniesionym zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1. Anulowania czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
2. Anulowania
czynności
wyboru
oferty
złożonej
przez
Polkomtel
S.A.
jako
najkorzystniejszej.
3. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
4. Ponownego dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wskazał następujące okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające
wniesienie odwołania.
Sygn. akt KIO 479/11
śądanie przez Zamawiającego złożenia przez wykonawców projektu umowy, stanowi
naruszenie art. 25 ust. 1 pzp, który upoważnia Zamawiającego dożądania tylko dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Jak wskazano m.in. w wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z 10 lipca 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 637/08; KIO/UZP 659/08) „[...]
załączenie projektu umowy do oferty w jakiejkolwiek formie, bądźniezałączenie go wcale nie
miałożadnego wpływu na ocenęczy oferta podlega odrzuceniu. Ocenie podlega bowiem
zgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ, a nie forma załączenia projektu umowy (tj. czy
wprowadzono do tekstu zmiany, sposób akceptacji formularza). [...] W konsekwencji, w
ocenie Izby,żądanie załączenia do oferty projektu umowy, który stanowi integralnączęść
SIWZ, jest naruszeniem art. 25 ust. 1 zd. pierwsze Prawa zamówieńpublicznych, bowiem
nie jest to dokument niezbędny do przeprowadzenia postępowania, wobec czego niezłożenie
takiego dokumentu nie ma wpływu na ważnośćpostępowania [...]”. W ocenie Odwołującego
ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące wymagańw zakresie
dołączania do oferty projektu umowy, czy teżwzoru umowy, które stanowiły załączniki do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zachowuje aktualnośćtakże w przedmiotowej
sprawie - gdzie Zamawiający wskazał istotne postanowienia, które zostanąwprowadzone do
treści umowy. W przedmiotowym postępowaniużądanie Zamawiającego było tym bardziej
zbędne,że polegało ono jedynie na „mechanicznym" powieleniu w projekcie umowy
postanowieńs.i.w.z., miało więc charakter czysto formalny. Nie ma bowiem znaczenia, czy
Zamawiający wskaże w treści s.i.w.z. wzór umowy, ogólne warunki umowy czy teżistotne
postanowienia - w każdym z wymienionych w przepisie art. 36 ust. 1 pkt 16 pzp przypadków,
wybrany wykonawca zmuszony jest zawrzećz Zamawiającym umowę, która będzie zgodna
z tymi postanowieniami. Wykonawca nie ma możliwości doprowadzićdo zawarcia umowy o
treści innej, niżby to wynikało z brzmienia istotnych postanowień, które zostaną
wprowadzone do treści umowy.
Co więcej, pomimo wskazanego w s.i.w.z. obowiązku złożenia wraz z ofertąprojektu
umowy, Zamawiający nie określił, jaki jest cel złożenia tego dokumentu – w szczególności
nie wskazał, iżzawrze umowęz wybranym wykonawcąw brzmieniu zgodnym z
zaproponowanym przez wykonawcęprojektem umowy. Zgodnie z wykładniągramatyczną
pojęcia „projektu", jest to „wstępna wersja czegoś", cytując za Słownikiem Języka Polskiego
(www.sjp.pwn.pl). Zatem projekt umowy z samego założenia jest jedynie wstępnąwersją
umowy, która zostanie zawarta. Natomiast z Prawa zamówieńpublicznych wynika, iż
zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego musi zawieraćistotne postanowienia
wskazane przez Zamawiającego. Złożona przez Odwołującego sięoferta w pełni potwierdza
powyższy wniosek. Odwołujący potwierdził bowiem wiążącąmoc wszelkich wymagań
określonych w s.i.w.z., w tym także dokonanych przez Zamawiającego modyfikacji. W
Sygn. akt KIO 479/11
oświadczeniu złożonym w pkt. 11 oferty wskazano: „Oświadczam(-y).że zapoznałem sięz
treściąSIWZ, wyjaśnieńoraz jej modyfikacji i nie wnoszę(my) do niej zastrzeżeńoraz
przyjmujemy warunki w niej zawarte.". W dalszych punktach oferty składane sąkolejne
oświadczenia, przyjmujące m.in. warunki płatności, akceptujące warunki postępowania (pkt
12), w tym warunki sporządzenia i wyceny oferty (pkt 13), potwierdzające wykonanie
zamówienia zgodnie z określonym przez Zamawiającego zakresem rzeczowym (pkt 14).
Złożony projekt umowy także zawiera potwierdzenie wiążącej mocy s.i.w.z. – w treści § 2
ust. 1 projektu.
Jeśli jednak przyjąć, wślad za Zamawiającym,że projekt umowy stanowi treśćoferty,
to zaskakująca jest okoliczność, iżZamawiający nie zastosował dyspozycji zawartej w
normie prawnej wynikającej z przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3, który nakazuje zamawiającemu
dokonanie poprawek w ofercie. Warunkami dokonania stosownego poprawienia treści oferty
jest, po pierwsze, wystąpienie omyłki polegającej na niezgodności treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem
niezgodnośćnależy rozpatrywaćw kontekście ustawowej definicji oferty określonej w art. 66
Kodeksu cywilnego, rozumianej jako niezgodnośćoświadczenia woli wykonawcy z
oczekiwaniami
Zamawiającego
wyłącznie
w
merytorycznym
zakresie
przedmiotu
zamówienia. Dla przykładu, w wyroku z 30 marca 2010 r. skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej stwierdził,że „użyte przez ustawodawcęw przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
sformułowania treść oferty i treść siwz jednoznacznie wskazująna aspekt merytoryczny obu
dokumentów. Treśćsiwz to przede wszystkim zawarty w opisie przedmiotu zamówienia opis
wymagańzamawiającego, które mająbyćzaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie
zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytąstarannościąumowy. Treśćoferty
natomiast to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do zrealizowania przedmiotu
zamówienia na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcęzostanie uznana
za najkorzystniejsząi zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego.Świadczenie wykonawcy musi byćzgodne z opisanym w siwz przedmiotem zamówienia."
(sygn. akt KIO/UZP/228/10; por równieżwyroki KIO: z 8 września 2008 r., sygn. akt KIO/UZP
883/08, z 24 sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO 1678/10). Jeśli więc Zamawiający uznał, iżtreść
oferty nie odpowiada treści s.i.w.z. w sytuacji, gdy jednocześnie wykonawca przyjął
wszystkie warunki zawarte w s.i.w.z., o czym mówi jego oświadczenie w formularzu oferty,
potwierdzone także w treści § 2 ust. 1 projektu umowy, to siłąrzeczy mamy do czynienia z
omyłkąw treści oferty Odwołującego.
Po drugie, istotnośćzmian w treści oferty, które poprawka taka pociąga (przepis
zakazuje dokonywania zmian istotnych). Pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest
pojęciem nieostrym i dlatego „decyzja w przedmiocie możliwości zastosowania art. 87 ust. 2
Sygn. akt KIO 479/11
pkt 3 winna byćpodejmowana każdorazowo z uwzględnieniem całokształtu indywidualnych
okoliczności sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw i konsekwencji zmian dla treści
oferty, jak i z uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru poprawianych niezgodności oraz
sposobu ich przeprowadzenia. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów
okręgowych konsekwentnie przyjmuje sięnp. możliwośćpoprawiania treści oferty
odnoszących siębezpośrednio do ich essentialiae negotii. Dopuszcza sięwięc możliwość
poprawienia samej ceny ofertowej czy określenia przedmiotuświadczenia pod warunkiem
ograniczenia zakresowego, ilościowego czy jakościowego tego typu zmian". (wyrok KIO z 6
grudnia 2010 r., sygn. akt KIO 2540/10). W ocenie Odwołującego uzupełnienie treści
projektu umowy o brakujące postanowienia nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty,
gdyżOdwołujący zaakceptował je stosownymi oświadczeniami wskazanymi powyżej.
Ponadto, analizując treśćbrakujących postanowieńoraz treśćzłożonego przez
Odwołującego projektu umowy można stwierdzić,że częśćz nich została zapisana innymi
słowami lub poprzez odesłanie do postanowieńs.i.w.z. Dla przykładu postanowienia:
•
„Zakresświadczenia usług telekomunikacyjnych: obejmuje połączenia głosowe do
krajowych sieci telefonii komórkowych, krajowych sieci telefonii stacjonarnych,
połączenia międzynarodowe oraz inny ruch do sieci publicznej: serwisy informacyjne,
linie informacyjne, połączenia z biurami numerów, wysyłanie i odbieranie SMS, MMS,
transmisjądanych" oraz „dostarczone komórkowe aparaty telefoniczne będąfabrycznie
nowe wolne od wad fizycznych oraz będąwyposażone w standardowe akcesoria
oferowane w komplecie z telefonem przez producenta", zawierająsięw § 2 ust. 1
projektu umowy, który mówi,że „przedmiotem niniejszej Umowy jestświadczenie usług
telekomunikacyjnych w zakresie telefonii komórkowej wraz z dostawąfabrycznie nowych
aparatów telefonicznych (...), zgodnie z s.i.wz.”
•
„Zamawiający wymaga zachowania dotychczasowej numeracji telefonicznej. Koszty
zachowania dotychczasowej numeracji poniesie Zamawiający", zawiera sięw § 2 ust. 2
oraz 7 ust. 3 projektu umowy, które mówiąo przeniesieniu i aktywacji numerów
przydzielonych przez dotychczasowego operatora m.in.: zgodnie z rozporządzeniem
Ministra Infrastruktury z dnia 16 grudnia 2010 r. w sprawie warunków korzystania z
uprawnieńw publicznych sieciach telefonicznych (Dz. U. Nr97, poz. 810).
Jak z powyższego wynika zmiany, których powinien dokonaćZamawiający nie można
nazwać„zmianami istotnymi”, ponieważnie spowodowałyby istotnych zmian w treści oferty
Odwołującego.
Po trzecie, oczywistośćomyłki, tzn. omyłka, której poprawęmoże dokonać
Zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy. Oznacza to,że ustalenie zaistnienia
Sygn. akt KIO 479/11
omyłki jest możliwe na podstawie oferty, „ewentualnie (w ograniczonym zakresie) może
pochodzićz wyjaśnień, które zamawiający może uzyskaćod wykonawcy na podstawie art.
87 ust. 1 ustawy. Egzekwowanie i stosowanie tego wymogu jest niezwykle istotne w związku
z ogólnym zakazem negocjowania i zmieniania złożonych ofert wyrażonym w art. 87 ust. 1
zdanie 2 Pzp. Wświetle powyższego wskazaćnależy, iżpoprawienie oferty nie może de
facto stanowićwytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy,
np. w przedmiocie oferowanegoświadczenia, czy dowolnego wypełnienia go dodatkową
treścią, co do której zamawiający nie posiadażadnych danych i informacji (sygn. akt KIO
1127/10)." - wyrok KIO z 6 grudnia 2010 r., sygn. akt: KIO/2540/10. W przedmiotowym
przypadku bezspornie mamy do czynienia właśnie z „omyłkąoczywistą". Do stwierdzenia jej
istnienia wystarczy analiza zapisów s.i.w.z., złożonej oferty oraz projektu umowy - co
wskazano jużwyżej. Porównując treśćtych dokumentów, oczywistośćpopełnionej omyłki nie
może budzićwątpliwości.
Odwołujący wskazuje także na możliwośćnaruszenia innego przepisu ustawy pzp
przez Zamawiającego. Zamawiający zawarł wymóg przedstawienia wraz z ofertąprojektu
umowy w rozdziale II s.i.w.z. „Opis przedmiotu zamówienia”. W rozdziale tym określił
wszystkie wymagania, jakie mająspełniaćoferowane usługi oraz dostawy realizowane w
ramach przedmiotowego zamówienia. W związku z tym można uznać,że projekt umowy
należy do kategorii dokumentów o charakterze przedmiotowym, o których mowa w art. 25
ust. 1 pkt 2 pzp (który potwierdza de facto także spełnianie przez oferowane usługi i dostawy
wymagańokreślonych przez zamawiającego). Zatem w stosunku do tego dokumentu
zastosowanie winien miećtakże (w zakresie wymagańprzedmiotowych) art. 26 ust. 3 pzp.
Zgodnie z dyspozycjątego przepisu, w przypadku braku lub wadliwości takiego dokumentu,
Zamawiający ma obowiązek wezwaćwykonawcędo uzupełnienia dokumentu w
wyznaczonym przez siebie terminie. Zamawiający, w przedmiotowym przypadku, obowiązku
tego nie dopełnił. W podobnej sprawie wypowiedziała sięKrajowa Izba Odwoławcza, która
„dostrzega trudności mogące zaistniećprzy jednoznacznej kwalifikacji niektórych
dokumentówżądanych i składanych w praktyce udzielania zamówieńpublicznych jako
potwierdzających okoliczności wskazanych w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy, czy teżjako
odnoszących siębezpośrednio do treści oferty i przesądzających o zastosowaniu dyspozycji
art. 89 ust. 1 pkt 2. Tym bardziej, iżbiorąc pod uwagędosłownątreśćpowoływanych
przepisów, podnosićmożna, iżjakikolwiek dokument wyrażający (dookreślający) treść
oświadczenia woli wykonawcy (oferty) jest jednocześnie dokumentem przedmiotowym w
rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp - potwierdza bowiem,że np. zaoferowana w
postępowaniu robota budowlana jest zgodna (odpowiada) z treściąsiwz (wymaganiom
zamawiającego). Tym samym utożsamiona zostaje postulowana i wymagania wświetle art.
Sygn. akt KIO 479/11
89 ust. 1 pkt 2 Pzp zgodnośćtreści oferty z SIWZ czyli zgodnośćświadczenia oferowanego
oraz zamawianego, z kwestiąpotwierdzenia okoliczności odpowiadania oferowanej usługi,
dostawy czy roboty budowlanej wymaganiom opisanym przez zamawiającego (art. 25 ust. 1
pkt 2). Konsekwentnie, należałoby uznaćza dopuszczalne sanowanie i uzupełnianie oferty
składanej w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy, który odnosi sięm.in. do konieczności uzupełniania ww. dokumentów (np.
w przypadku gdy zawierająbłędy)”, (wyrok KIO z 9 listopada 2010 r., sygn. akt KIO 2337/10).
14 marca 2011 r. Zamawiający wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedźna
odwołanie, której kopia została przekazana Odwołującemu oraz Uczestnikowi postępowania
na posiedzeniu przed Izbą17 marca 2011 r. – wnosząc o oddalenie odwołania i podając
następujące argumenty uzasadniające zajęte stanowisko.
Postanowienia s.i.w.z. dotyczące obowiązku sporządzenia projektu przyszłej umowy i
zamieszczenia w nim wszystkich wymaganych przez Zamawiającego postanowieńnie były
podważane na etapie przygotowania ofert przezżadnego z wykonawców. Zatem należy
przyjąć,że nie budziły one wątpliwości uczestników postępowania, w tym także
Odwołującego. Zamawiający wnosi o pozostawienie przez Krajowa IzbęOdwoławczą
zarzutu naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy pzp (poprzez obowiązek złożenia przez
wykonawców projektu umowy) bez merytorycznego rozpoznania jako zarzutu spóźnionego,
bowiem w swej istocie dotyczy on treści s.i.w.z. i jako taki winien zostaćzgłoszony w trybie
przewidzianym w art. 181 ust. 1 w zw. z art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp w terminie 5 dni od
dnia zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej. Niezależnie od powyższego, Zamawiający
zauważa,że wykonawcy ubiegający sięo udzielenie przedmiotu zamówienia sąoperatorami
telekomunikacyjnymi, a ich oferta skierowana jest do szerokiego kręgu odbiorców zarówno
podmiotów gospodarczych, jak i osób fizycznych. Z tego teżwzględu działalność
telekomunikacyjna - umowy zawierane przez te podmioty regulowana jest poprzez szereg
przepisów, jak równieżkażdy z działających na rynku podmiotów w ww. umowach odnosi się
postanowieńswoich wewnętrznych regulaminów, a Zamawiającemu brak wiedzy, aby taki
projekt umowy sporządzić. Wydaje siękoniecznym, aby przedmiotowy projekt umowy
sporządził każdy z operatorów telekomunikacyjnym, z zastrzeżeniem uwzględnienia w nim
tych postanowieńi zasad regulujących przyszłąwspółpracę, które dla Zamawiającego są
nieodzowne. Podobna praktyka dotyczy np. także umów (postępowań) na dostawęenergii,
gazu, czy (chociażw mniejszym zakresie) usług pocztowych.
Zgodnie z art. 85 pzp wykonawca jest związany złożonąofertąprzez określony
termin, a także w myśl art. 140 ust. 1 pzp zakresświadczenia wykonawcy wynikający z
umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Odwołujący twierdzi,że
Sygn. akt KIO 479/11
wadliwa treśćprojektu umowy dołączonego do formularza ofertowego jest okolicznością
nieistotną, z punktu widzenia jego przyszłego zobowiązania, a wystarczające sąogólne
sformułowania - oświadczenia zamieszczone w formularzu ofertowym. Aktualne stanowisko
Krajowej Izby Odwoławczej, np. wyrok z 30 czerwca 2010 r. (sygn. akt KIO 1127/10) jest
następujące: „Zamawiający powinien miećmożliwośćweryfikacji zgodnośćzobowiązania
wykonawcy z siwz we wszystkich jego aspektach na podstawie całości treści oferty (wraz z
załącznikami), która winna zostaćprzygotowana i wypełniona w sposób przez niego
wymagany, a nie tylko poprzestaniu na ogólnych deklaracjach zgodności wynikających m. in.
z samego faktu złożenia oferty czy oświadczeńzawartych w jej treści”, albo wyrok KIO z 15
czerwca 2010 r. (sygn. akt KIO 1045/10): „Generalne oświadczenie wykonawcy o
zaakceptowaniu postanowieńSIWZ i wykonaniu przedmiotu zamówienia, zgodnie z
wymaganiami SIWZ, nie zastępuje wymaganych szczegółowych opisów dotyczących, np.
przedmiotu zamówienia, sposobu realizacji zamówienia itp.", lub wyrok KIO z 15 kwietnia
2010 r.: „Wskazanąw przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
treśćoferty, która dla powstania przesłanki odrzucenia oferty ma nie odpowiadaćtreści
SIWZ, należy rozumiećjako treśćzobowiązania wykonawcy do zgodnego zżądaniami
zamawiającego wykonania zamówienia. Na tak rozumianątreśćoferty składa sięnie tylko
sam formularz ofertowy (czyściślej: wyrażone w nim oświadczenie woli wykonawcy), ale
równieżwszystkie dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy, a składane wraz z
formularzem ofertowym dokumenty (np. plany, rysunki, projekty, kosztorysy...itp.” Na
szczególnąuwagęzasługuje wyrok KIO z 23 kwietnia 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 509/10),
gdzie KIO zauważa: „W przypadku, gdy wykonawca składając ofertępomija niektóre
postanowienia SIWZ, wybiórczo – bez uwzględnienia właściwości danego zamówienia –
bierze pewne wymagania SIWZ pod uwagę, a innych, uznając je za nieistotne, nie – musi
liczyćsięz ryzykiem odrzucenia jego oferty jako nie odpowiadającej treści SIWZ”.
Z powyższego jednoznacznie wynika,że wymóg dołączenia do oferty projektu umowy
zawierającego konkretne postanowienia ma charakter merytoryczny, szczególnie,że
przedmiotem zamówienia jestświadczenie usług telefonii komórkowej i oczywistym jest,że
Zamawiający jest tylko jednym z wielu klientów dla Odwołującego i jego pozycja jest słabsza
niżw klasycznej umowie zawartej po rozstrzygnięciu postępowania o zamówienie publiczne.
Co więcej, gdyby Zamawiający wybrał ofertęOdwołującego to zgodnie z art. 144 ustawy pzp,
nie miałby możliwości sanacji treści umowy. Moment badania i oceny ofert jest jedynym, w
którym to Zamawiający w celu ochrony swoich interesów ma możliwośćbadania zgodności
oferty z s.i.w.z. oraz podjęcia stosownych działań. Oświadczenia z formularza ofertowego,
do których odnosi sięOdwołujący, majątylko charakter pomocniczy, a w swojej treści nie
dotycząwszystkich aspektów zamówienia, które Odwołujący zobowiązany był zaznaczyćw
Sygn. akt KIO 479/11
swojej ofercie. Jednoznacznym jest także okoliczność,że wspomniane w treści §2 projektu
umowy odwołanie dotyczy dostawy 72 aparatów telefonicznych zgodnie z harmonogramem
zakończenia umów na poszczególne karty SIM zgodnie z SIWZ, a nie jak chce Odwołujący
wiążącej mocy całej SIWZ.
Szczególnie znaczący jest brak w projekcie umowy sporządzonym przez
Odwołującego tzw. „Istotnych postanowień", które wskazująna ewentualne zmiany przyszłej
umowy np. zmiany terminu realizacji zamówienia (zarówno wydłużenia jak i jego skrócenia),
czy teżzaoferowania przez wykonawcęnowych rozwiązańabonamentowych, czy
technologicznych, bez podnoszenia z tego tytułu opłat. Jak słusznie zauważa Odwołujący,
dla swojej skuteczności wystarczające jest (co teżZamawiający uczynił) zamieszczenie ich
w s.i.w.z. lub ogłoszeniu, pod warunkiem jednak,że „skutecznie” rozumiemy jako
ewentualna prawna możliwośćich dokonania. Samo ich „przewidzenie” przez
Zamawiającego w s.i.w.z. nie wystarcza, aby one obowiązywały, gdyżdo ich skutecznego
wprowadzenia do treści realizowanej umowy konieczna jest jeszcze zgoda drugiej ze Stron
umowy. Niezbędnym jest zatem, aby te „Istotne postanowienia" stały sięczęścią
zobowiązania jakim dla Odwołującego byłaby ważna umowa. W tym celu, Zamawiający
zobowiązał wykonawców do wprowadzenia w projekt umowy takich postanowień. Bezsporna
jest więc okoliczność,że chociażby z tego powodu braki w treści projektu umowy
sporządzonego przez Odwołującego mającharakter istotny.
Zamawiający twierdzi,że przedmiotowa niezgodnośćoferty Wykonawcy z treścią
s.i.w.z. nie ma charakteru omyłki nieistotnej. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp obliguje
Zamawiającego do poprawiania w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
omyłek w treści oferty, jeżeli zachodząłącznie dwie okoliczności: stwierdzona przez
Zamawiającego niezgodnośćtreści oferty ze SIWZ ma charakter omyłki i poprawienie tej
omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Jak stwierdziła KIO w orzeczeniu sygn.
akt KIO/0779/10): „Sanacja oferty na podstawie art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp może nastąpićzatem
w odniesieniu do uchybieńo charakterze omyłki, pod warunkiem,że ich znaczenie dla treści
oferty nie ma istotnego znaczenia”. Braki w ofercie Odwołującego mająistotne znaczenie.
Co więcej, niezgodnośćoferty Wykonawcy ma charakter nieusuwalny, bowiem w jaki sposób
Zamawiający miałby dokonaćpoprawy tych niezgodności? Np. w jaki sposób miałby
wprowadzićkonkretne nowe „rozwiązania abonamentowe lub technologiczne", lub
wprowadzić„możliwośćbezpłatnego przeniesienia niewykorzystanej puli minut na następny
okres rozliczeniowy i kumulowanie przez okres 6 miesięcy", skoro takie postanowienie ma
znaczący wpływ na zaoferowanącenęi byćmoże jego brak w treści projektu umowy jest
celowym działaniem Odwołującego skutkującym złożeniem oferty z najniższąceną. W takim
wypadku ww. braki nie miałyby charakteru omyłki, lecz byłyby zamierzonym działaniem
Sygn. akt KIO 479/11
Wykonawcy, czego Zamawiający na etapie badania ofert nie mógł jednoznacznie wykluczyć.
Całokształt materiału oraz analiza orzecznictwa KIO skłoniła Zamawiającego do podjęcia
decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy pzp winny miećtaki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonaćZamawiający
samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności (KIO/070/10). Ich poprawa winna mieć
charakter czysto techniczny a nie wynikający z nowego oświadczenia woli składającego
ofertę. Uzupełnienie treści oferty (po upływie terminu do jej złożenia) przez wprowadzenie
brakujących zapisów do projektu umowy oznaczałoby prowadzenie niedozwolonych
negocjacji z wykonawcąi stanowiło naruszenie art. 7 ustawy pzp poprzez dopuszczenie do
dowolnej modyfikacji wybranych jednostronnie przez zamawiającego ofert i wpływanie na ich
treśćco wypaczało by całąistotępostępowania przetargowego.
Jako kompletne nietrafione należy uznaćstanowisko Odwołującego dotyczące
uznania projektu umowy za dokument o charakterze przedmiotowym i możliwości jego
uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp. Po pierwsze, treśćprzedmiotu umowy
(przynajmniej w zakresie istotnych postanowieńdo umowy) stanowi treśćoferty Wykonawcy,
a po drugie wżaden sposób nie da sięwywieść,że określenie w projekcie umowy zakresu i
warunków jej przyszłej ewentualnej zmiany spełnia definicjędokumentużądanego na
potwierdzenie spełniania przez oferowane usługi wymogów postawionych przez
Zamawiającego.
Ponieważodwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iżnie została
wypełnionażadna przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i braku odmiennych wniosków Stron na posiedzeniu, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której Strony podtrzymały swoje dotychczasowe stanowiska.
10 marca 2011 r. (pismem z tej daty) Polkomtel S.A. z siedzibąw Warszawie zgłosiła
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego, wnosząc oddalenie odwołania jako bezzasadnego.śadna ze Stron nie kwestionowała interesu Polkomtel S.A. w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyśćZamawiającego, po stronie którego wykonawca ten zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i zachowując wymóg
przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (art. 185 ust. 2, 3 i 4 pzp).
Izba ustaliła, co następuje:
Sygn. akt KIO 479/11
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych
z 27 stycznia 2011 r. pod nr 31616-2011, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił
ogłoszenie w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej (www.mzbwalbrzych.pl), na
której udostępnił równieżs.i.w.z.
Wartośćzamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
Odwołujący złożył ofertęz najniższą„cenąłączną” (przyjętąw s.i.w.z. dla porównania
ofert) wynoszącą64.168,73 zł, przy czym z postanowieńrozdziału XI s.i.w.z. wynika, iżtak
określona cena oferty stanowi jedyne kryterium oceny ofert.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w brzmieniu uwzględniającym jej
zmianęwprowadzonąModyfikacją z 7 lutego 2011 r., Zamawiający zawarł nadto
następujące postanowienia istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy.
W rozdziale II Przedmiot zamówienia i termin jego realizacji, w pkt. 1 Opis przedmiotu
zamówienia:
„Przedmiotem zamówienia jestświadczenie usług telekomunikacyjnych w zakresie
telefonii komórkowej wraz z dostawątelefonów komórkowych zwanych w dalszej części
SIWZ usługami telekomunikacyjnymi dla Miejskiego Zarządu Budynków sp. z o.o. w
Wałbrzychu na numerach telefonów obecnie użytkowanych.
1) (…)
2) Zakresświadczenia usług telekomunikacyjnych: Obejmuje połączenia głosowe do
krajowych sieci telefonii komórkowych, krajowych sieci telefonii stacjonarnych,
połączenia międzynarodowe oraz inny ruch do sieci publicznej: serwisy informacyjne,
linie informacyjne, połączenia z biurami numerów, wysyłanie i odbieranie SMS, MMS,
transmisjędanych.
3) (…)
4) Zamawiający wymaga zachowania dotychczasowej numeracji telefonicznej. Koszty
zachowania dotychczasowej numeracji poniesie Zamawiający.
/Zamawiający w pkt 5 Modyfikacji s.i.w.z. z 7 lutego 2011 r. wprowadził następującą
zmianętego postanowienia: „Zamawiający modyfikuje zapisy w Rozdz. II pkt 1 ppkt 1, 4 i
5
SIWZ
w
taki
sposób,że
przeniesienie
numerów
nastąpi
zgodnie
z
ROZPORZĄDZENIEM MINISTRA INFRASTRUKTURY z dnia 16 grudnia 2010 r. w
Sygn. akt KIO 479/11
sprawie warunków korzystania z uprawnieńw publicznych sieciach telefonicznych (Dz.
U. z dnia 28 grudnia 2010 r.)”/
5) (…)
6) - cena za 1 sms krajowy nie może byćwyższa niż0,20 gr. netto
- cena za 1 mms krajowy nie może byćwyższa niż0,30 gr. netto
- cena za aktywacjękart SIM nie wyższa niż1 zł netto
- uruchomienie sieci firmowej obejmującej wszystkie aktywne karty SIM Zamawiającego
za cenęnie wyższąniż1 zł
- bezpłatne przeniesienie niewykorzystanej puli minut na następny okres rozliczeniowy i
kumulowanie na czas obowiązywania umowy (indywidualnie dla każdego numeru)
- bezpłatne informowanie o wykorzystaniu przez każdego użytkownika Zamawiającego
ustalonego limitu,
- pakiet aktywnych usług tj. oczekiwanie na połączenie, dokonanie połączeń,
zawieszenie połączeń, połączenia z numerami alarmowymi,
- bezpłatna wymiana wadliwej lub skradzionej karty SIM
- bezpłatne inicjowanie połączeńtelefonicznych
- bezpłatneświadczenie usługi poczty głosowej obowiązuje w połączeniach krajowych,
- bezpłatneświadczenie usługi ukrywania przez użytkownika identyfikacji numeru,
7) Szczegółowe wymagania w zakresie dostawy telefonów komórkowych:
- dostarczone komórkowe aparaty telefoniczne będąfabrycznie nowe wolne od wad
fizycznych oraz będąwyposażone w standardowe akcesoria oferowane w komplecie z
telefonem przez producenta
(…)
15) W przypadku wprowadzenia przez Wykonawcęw trakcie umowy nowych rozwiązań
abonamentowych lub technologicznych, Wykonawca zaoferuje dostęp do nich
Zamawiającemu, z zastrzeżeniem,że nowe rozwiązania abonamentowe lub
technologiczne musząbyćtożsame z przedmiotem zamówienia i nie będąpowodować
wzrostu wysokości opłat”.
/Powyżej przytoczone postanowienia z pkt 1 rozdziału II s.i.w.z. zostały wskazane w
zawiadomieniu o odrzuceniu oferty jako nieuwzględnione w projekcie umowy przez
Odwołującego/
Ponadto w końcowej części pkt. 1 rozdziału II s.i.w.z. (na stronie 10) zamieszczono
uwagęnastępującej treści:
„UWAGA:
Sygn. akt KIO 479/11
Wykonawca zobowiązany jest przedstawićprojekt umowy, zawierający wszystkie
postanowienia zawarte w opisie przedmiotu zamówienia, tj. Rozdział II pkt. 1 SIWZ oraz
dodatkowy zapis jak poniżej:
Zamiany do niniejszej umowy mogą być dokonywane pod rygorem jej nieważności wyłącznie
w formie pisemnej na podst. art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.”
Projekt umowy należy załączyćdo oferty. Musi on byćzgodny z SIWZ”.
W rozdziale XX Inne postanowienia:
„1. Zamawiający dopuszcza możliwośćzmiany umowy w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego. Zmiana umowy jest możliwa w razie zmiany w przepisach prawa
podatkowego, które dotycząświadczenia usług lub dokonywania dostaw stanowiących
przedmiot umowy, w szczególności zmian w zakresie ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o
podatku od towarów i usług, przepisów wykonawczych do niej lub aktów prawnych, które tę
ustawęlub przepisy wykonawcze zastąpią. Warunkiem zmiany umowy jest wystąpienie w
okresie obowiązywania umowy takiej zmiany w przepisach prawa podatkowego, która
wpływa na obowiązki lub uprawnienia którejkolwiek ze stron umowy powodując
zmniejszenie, zwiększenie, likwidacjęlub powstanie obowiązków podatkowych. Zmiana
umowy jest dopuszczalna jeżeli odzwierciedla zmiany w przepisach prawa podatkowego.
a) termin realizacji umowy – wskutek wystąpienia okoliczności, niezależnych od stron
umowy związanych z koniecznościązmiany okresu realizacji zamówienia (maksymalnie
do 3 miesięcy)
b) w przypadku wprowadzenia przez Wykonawcęw trakcie umowy nowych rozwiązań
abonamentowych lub technologicznych, Wykonawca zaoferuje dostęp do nich
Zamawiającemu, z zastrzeżeniem,że nowe rozwiązania abonamentowe lub
technologiczne musząbyćtożsame z przedmiotem zamówienia, nie mogąbyćgorsze
niżwynikające z zawartej umowy oraz nie mogąpowodowaćzmian umowy
niekorzystnych dla Zamawiającego, w szczególności nie mogąpowodowaćwzrostu
wysokości opłat.
c) jeżeli wystąpiły okoliczności, których przy dołożeniu należytej staranności strony na
dzieńpodpisania umowy przewidziećnie mogły, a wynikająone ze zmian przepisów
prawa, które nastąpiły w czasie realizacji zamówienia, lub wystąpiązdarzenia związane
z siłąwyższą”.
/Powyżej przytoczone postanowienia z rozdziału XX s.i.w.z. zostały wskazane w
zawiadomieniu o odrzuceniu oferty jako nieuwzględnione w projekcie umowy przez
Odwołującego, z tąróżnicą,że postanowienie z lit. c zostało przytoczone w brzmieniu
nadanym Modyfikacjąz 7 lutego 2011 r. postanowieniu ppkt. 6 pkt 1 rozdziału II, a nadto
Sygn. akt KIO 479/11
Zamawiający wskazał, iżOdwołujący nie zawarł następującego postanowienia: „Innych –
mogących miećwpływ na niezakończenie przedmiotu umowy przyczyn niezależnych od
stron”/.
W Odpowiedzi na pytania z 7 lutego 2011 r.:
Pytanie nr 16: „Prośba o doprecyzowanie w zakresie uwagi na końcu rozdziału II
SIWZ. Zgodnie z art. 36 ust. 1 obowiązek wskazania istotnych dla stron postanowień, które
zostanąwprowadzone do treśćzawieranej umowy, ogólnych warunków umowy, albo też
wzoru umowy obciąża zamawiającego. Tymczasem SIWZ nie zawiera ani wzoru umowy (do
przedłożenia którego zresztązamawiający zobligował wykonawcę) ani istotnych
postanowień– tym samym wykonawca nie może przygotowaćwzoru”.
Odpowiedźnr 16: „Na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 16 Zamawiający może wymagać
od Wykonawcy przygotowania wzoru umowy a wszystkie istotne dla stron postanowienia
Zamawiający określił w SIWZ, szczególnie w rozdziale II i XX”.
W rozdziale X Cena ofertowa, waluta ofert, wynagrodzenie:
„W ofercie należy podaćcenębrutto za całośćzadania będące przedmiotem
niniejszego postępowania przetargowego (załącznik nr 1). W przypadku abonamentu należy
przyjąćdla wszystkich Obliczoną cenę brutto za całość zadania w formularzu cenowym
(załącznik nr 1A) Wykonawca zobowiązany jest przenieść do formularza oferty (załącznik nr
1)”. /pkt 1/
„Wykonawca musi wypełnićwszystkie pozycje formularza cenowego. Brak
wypełnienia choćby jednej pozycji w formularzu będzie skutkowaćodrzuceniem oferty”. /pkt
2/
„Rozliczenia zamówienia będzie następowaćw cyklach miesięcznych za rzeczywiście
wykonane połączenia i usługi będące przedmiotem niniejszego postępowania przetargowego
powiększone o abonament zgodnie z cenami wynikającymi z formularza cenowego
załączonego do oferty”. /pkt 3/
„Podstawąrozliczenia z Wykonawcąbędąceny jednostkowe z formularza
cenowego”. /pkt 5/
„ Wykonawca zobowiązany jest do załączenia do oferty, informacji na temat aktualnie
obowiązującej taryfy wg której cennika Wykonawca będzie obciążał Zamawiającego za
pozostałe usługi tj: w szczególności opłaty za MMS-y, za połączenia zagraniczne, za
połączenia w roamingu zagranicznym, MMS-y i SMS-y w roamingu zagranicznym, opłaty za
transmisjędanych w kraju i międzynarodowym roamingu. Niniejsza informacja jest
integralnączęściązłożonej oferty”. /pkt 6/
Sygn. akt KIO 479/11
W ofercie Odwołującego znalazły sięmiędzy innymi następujące informacje i
oświadczenia.
W sporządzonym na druku załącznika nr 1 s.i.w.z. formularzu Oferta:
„Oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia za cenęofertową:
Cena brutto za całośćzadania 64 168,73 zł (…)” /pkt 3/
„Oferuję(-y) wykonanie zamówienia w terminach określonych w SIWZ”. /pkt 4/
„Oświadczam (-y),że uważamy(-y) sięza związanego (-nych) ofertąprzez 30 dni od
terminu składania ofert, wyznaczonego przez Zamawiającego”. /pkt 5/
„Oświadczam(-y),że zapoznałem sięz treściąSIWZ, wyjaśnieńoraz jej modyfikacji i
nie wnoszę(my) do niej zastrzeżeńoraz przyjmujemy warunki w niej zawarte”. /pkt 11/
„Oświadczam(-y),że przyjmujemy sposób płatności zgodny z zapisami SIWZ i
projektu umowy”. /pkt.12/
„Oświadczam(-y),że zdobyłem (-liśmy) wszelkie informacje, które były potrzebne do
przygotowania oferty oraz,że wyceniłem wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego
wykonania umowy, oraz akceptujemy warunki określone w postępowaniu”. /pkt. 13/
„Oświadczam(-y),że oferowane ceny uwzględniająwszystkie uwarunkowania oraz
czynniki związane z realizacjązamówienia, z którymi sięzapoznaliśmy i obejmującały
zakres rzeczowy zamówienia”/ pkt. 14/
„Załączniki do oferty (zgodnie z SIWZ):
1. Formularz cenowy wg. Załącznika nr 1a do SIWZ,
(…)
5. Cennik usług Wykonawcy w taryfie Optymalny 100 na podstawie którego Wykonawca
będzie obciążał Zamawiającego za pozostałe usługi,
6. Cennik usług Wykonawcy w roamingu,
7. Projekt Umowy przetargowej tzw. wiodącej,
8. Wzór Umowy oŚwiadczenie Usług Telekomunikacyjnych,
9. Regulaminświadczenia usług telekomunikacyjnych w sieci Wykonawcy”.
W sporządzonym na druku załącznika nr 2 s.i.w.z. Formularzu cenowym, określono
(netto i brutto) stały koszt abonamentu miesięcznego dla 4 rodzajów taryf, w tym koszt SMS
krajowego, koszt MMS krajowego oraz jednorazowącenęza każdy z 4 rodzajów telefonów
komórkowych, w szczególności wskazując, iżcena netto dla SMS krajowego wynosi 0,20 zł,
a dla MMS krajowego: 0,24 zł.
Sygn. akt KIO 479/11
W Projekcie - Umowie przetargowej nr o świadczenie usług telefonii komórkowej wraz
z dostawą telefonów dla Miejskiego Zarządu Budynków w Wałbrzychu:
„Przedmiotem niniejszej umowy jestświadczenie usług telekomunikacyjnych w
zakresie telefonii komórkowej wraz z dostawą, fabrycznie nowych aparatów telefonicznych
dla Miejskiego Zarządu Budynków Sp. z o.o. w Wałbrzychu, ul. Generała Andersa 48, 58-
304 Wałbrzych, a w szczególnościświadczenie usług w zakresie telefonii komórkowej,
obejmującej 72 numery abonenckie, wraz z dostawąfabrycznie nowych 72 aparatów
telefonicznych dla Miejskiego Zarządu Budynków Sp. z o.o., zgodnie z harmonogramem
zakończenia umów na poszczególne karty SIM, zgodnie z SIWZ”. /§ 2 ust. 1/
„Operator dokona przeniesienia i aktywacji numerów przydzielonych przez
dotychczasowego operatora zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 16
grudnia 2010 r. w sprawie warunków korzystania z uprawnieńw publicznych sieciach
telefonicznych (Dz. U. z dnia 28 grudnia 2010 r.)”. /§ 2 ust. 2/
„Połączenia wykonywane pomiędzy numerami objętymi niniejszym zamówieniem
publicznym będąbezpłatne (siećfirmowa). Zamawiający nie dopuszcza opłat zaświadczenie
usługi sieci korporacyjnej. Bezpłatne połączenia w ramach Siecie korporacyjnej dotyczą
numerów przejętych przez Wykonawcęi nowych”. /§ 2 ust. 3/
„Zamawiający nie dopuszcza możliwości ponoszenia kosztów związanych z
rozpoczęciemświadczenia usług poza wymienionym w SIWZ, chybaże usługi te zostaną
dodatkowo zamówione przez Zamawiającego”. /§ 2 ust. 5/
„W przypadku wprowadzenia przez Wykonawcęw trakcie umowy nowych rozwiązań
abonamentowych
lub
technologicznych,
Wykonawca
zaoferuje
dostęp
do
nich
Zamawiającemu, z zastrzeżeniem,że nowe rozwiązania abonamentowe lub technologiczne
będątożsame z przedmiotem zamówienia i nie będąpowodowaćwzrostu wysokości opłat”.
/§ 2 ust. 6/
„Strony ustalająjednostkowe wynagrodzenie ryczałtowe zaświadczenie usług,
będących przedmiotem niniejszej Umowy, zgodnie z formularzem cenowym, stanowiącym
załącznik nr 1A do niniejszej Umowy w następujących wysokościach: (...)”. /§ 4 ust. 1/
/W postanowieniu tym wykropkowane pola, dotyczące kwot za ceny jednostkowe za
miesięczny abonament, 1 SMS krajowy, 1 MMS krajowy oraz za poszczególne typy
telefonów, pozostawiono puste/
„Ceny pozostałych usług, niewymienionych w ust. 1, będązgodne z cennikiem dla
klienta biznesowego w najwyższym dostępnym abonamencie, obowiązującym u
Wykonawcy. Zamawiający poza opłatąstałąabonamentowąbędzie opłacał miesięcznie,
równieżpozostałe należności związane z usługamiświadczonymi przez Wykonawcę,
Sygn. akt KIO 479/11
naliczane zgodnie z cennikiem Wykonawcy obowiązującym w dniu podpisania umowy”. /§ 4
ust. 4/
„Operator dokona przeniesienia i aktywacji numerów przydzielonych przez
dotychczasowego operatora zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 16
grudnia 2010 r. w sprawie warunków korzystania z uprawnieńw publicznych sieciach
telefonicznych (Dz. U. Nr 97, poz. 810), ustawąz dnia 16 lipca 2004 r. Prawo
telekomunikacyjne (Dz. U. z 2004r., Nr 171, poz. 1800 ze zm.) oraz zgodnie z procedurami i
regulaminami Operatora powstałymi na podstawie powyższych przepisów”. /§ 7 ust. 3/
„Zmiany do niniejszej Umowy mogąbyćdokonane pod rygorem jej nieważności
wyłącznie w formie pisemnej na podst. art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych”.
/§ 13 ust. 1/
„Wykonawcaświadczy usługi telekomunikacyjne zgodnie z niniejsząUmową,
formularzem cenowym, będącym załącznikiem nr 1a do niniejszej Umowy, cennikiem usług
telekomunikacyjnych i regulaminemświadczenia usług telekomunikacyjnych”. /§ 13 ust. 2/
W Umowie o świadczenie usług telekomunikacyjnych dla klientów korporacyjnych
(dalej „Umowa) warunki ogólne:
„Umowa obejmujeświadczenie przez Operatora następujących rodzajów usług na
rzecz Abonenta: usługi zapewnienia przyłączenia do sieci telekomunikacyjnej Operatora lub
sieci innych operatorów współpracujących, usługi wykonywania i odbierania połączeń
głosowych, usługi transmisji danych, usługi wysyłania i odbierania krótkich wiadomości
tekstowych (SMS) oraz usługi wysyłania i odbierania widomości multimedialnych, usługi
poczty głosowej, usługi lokalizacyjne oraz inne rodzaje usług dostępne w publicznych
sieciach telekomunikacyjnych Operatora lub sieciach innych operatorów współpracujących.
Wymienione rodzaje usług sąświadczone w ramach pakietów taryfowych (zwanych również
planami taryfowymi) wraz z dodatkowymi opcjami usług wybranymi przez Abonenta”. /§ 4
Przedmiot umowy ust. 1/
Powyższe Izba ustaliła na podstawie przekazanej Izbie dokumentacji postępowania w
formie kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności:
ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., zmiany s.i.w.z. z 7 lutego 2011 r., odpowiedzi na pytania do
s.i.w.z. z 7 lutego 2011 r., protokołu postępowania oraz oferty Odwołującego.
Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestnika zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie oraz zgłoszeniu przystąpienia, a także przedstawione ustnie w toku
Sygn. akt KIO 479/11
rozprawy do protokołu przez Odwołującego i Przystępującego po stronie
Zamawiającego, Izba zważyła, co następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 27 stycznia 2011 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście wżycie ustaw: z dnia
5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).
W ocenie Izby Odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdyż
zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp ma zarówno interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby
Odwołujący legitymuje sięinteresem, gdyżzłożył ofertęz najniższąceną, stanowiącąjedyne
kryterium oceny złożonych ofert, co stwarza mu realnąszansęna uzyskanie zamówienia.
Jednocześnie bezpodstawne odrzucenie oferty przez Zamawiającego naraża Odwołującego
na szkodęz powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu w postępowaniu o wartości
zamówienia poniżej tzw. progów unijnych (art. 180 ust. 2 pzp), Izba uznała, iżodwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba zważyła, iżzgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt. Natomiast według przepisu art. 87 ust. 2 pkt
3 pzp zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
– niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
W ocenie Izby potwierdził sięzarzut, iżzupełnie bezzasadne było odrzucenie oferty
Odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 2 pkt 2 pzp, z powołaniem sięna
niezgodnośćtej oferty z treściąs.i.w.z. polegającąna braku zamieszczenia w projekcie
umowy postanowieńz rozdziału XX s.i.w.z.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uznał brak zamieszczenia w projekcie
umowy Odwołującego tych postanowień, dotyczących okoliczności uzasadniających zmiany
Sygn. akt KIO 479/11
zawartej umowy, za szczególnie istotny. Izba zważyła, iżwbrew stanowisku Zamawiającego,
w postanowieniach s.i.w.z. brak jest wymagania zamieszczenia w przygotowanym przez
wykonawców projekcie umowy szczegółowych postanowieńz rozdziału XX. Zamieszczona w
rozdziale II na stronie 10 s.i.w.z. i podkreślona uwaga wprost wskazuje, po pierwsze – na
wymaganie zamieszczenia w projekcie umowy wszystkich postanowieńopisu przedmiotu
zamówienia zawartych w tym rozdziale. Po drugie – w zakresie dotyczącym zmian umowy,
Zamawiający zobowiązał wykonawców do zamieszczenia w tym projekcie jednozdaniowego
postanowienia (przytoczonego w ustaleniach faktycznych niniejszego uzasadnienia), którego
brzmienie podał kursywąi w cudzysłowie – odwołującego siędo przepisu art. 144 ust. 1 pzp
jako podstawy do dokonywania zmian zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego i
określającego formępisemnądla tych zmian. Natomiast w odpowiedzi na pytanie nr 16,
wnioskujące o doprecyzowanie tej uwagi, Zamawiający poprzestał 7 lutego 2011 r. na
zajęciu stanowiska, iżz przepisu art. 36 ust. 1 pkt 16 pzp wynika, iżmoże wymagaćod
wykonawców przygotowania wzoru umowy, oraz stwierdzeniu,że określił w s.i.w.z. wszystkie
istotne dla stron postanowienia, szczególnie w rozdziale II i XX. Jednocześnie Modyfikacją
s.i.w.z. z tego samego dnia wprowadził zmiany do rozdziału II, nie dokonując jednakżadnych
zmian w zakresie brzmienia zamieszczonej w nim uwagi. Odwołujący zamieścił w ust. 1 § 13
projektu umowy wiodącej postanowienie w brzmieniu identycznym jak wymagane przez
Zamawiającego w uwadze na stronie 10 rozdziału II s.i.w.z.
Nadto Izba zważyła, iżpostanowienia ppkt 15 pkt. 1 rozdziału II oraz lit. b pkt. 1
rozdziału XX s.i.w.z., dotyczące wpływu wdrożenia przez wykonawcęnowych rozwiązań
abonamentowych lub technicznych w trakcie obowiązywania umowy, miały pierwotnie
identyczne brzmienie. W wyniku modyfikacji z 7 lutego 2011 r. (pkt 8 modyfikacji z 7 lutego
2011 r.) w pierwszym z tych postanowieńskreślono fragment „nie mogąbyćgorsze niż
wynikające z zawartej umowy oraz nie mogąpowodowaćzmian umowy niekorzystnych dla
Zamawiającego”, i w takim kształcie zostało ono uwzględnione przez Odwołującego w ust. 6
§ 2 projektu umowy. Pomimo wykreślenia fragmentu bezpośrednio nawiązującego do zmian
umowy, w zobowiązaniu siędo zaoferowania Zamawiającemu takich nowych rozwiązań
abonamentowych i technologicznych bez wzrostu wysokości uiszczanych opłat, zawiera się
dorozumiana zgoda Odwołującego na ewentualnie z tym związanązmianęumowy. Na
powyższe wskazuje równieżzawiadomienie o odrzuceniu oferty, w którym Zamawiający,
pomimo wprowadzonej modyfikacji, nadal utożsamiał brzmienie obu tych postanowień.
Niezrozumiałe jest zatem stanowisko Zamawiającego, iżrzekomo za bezsporną
można uznaćokoliczność, iżbrak zamieszczenia szczegółowych postanowieńrozdziału XX
s.i.w.z. w projekcie umowy Odwołującego, przesądza o istotnych brakach w treści jego
oferty. Zamawiający nie może po terminie składania ofert egzekwowaćod wykonawców
Sygn. akt KIO 479/11
swoich wymagańniewynikających z konkretnych, jasnych i zrozumiałych postanowień
s.i.w.z., choćby nie oddawały one w pełni jego intencji, które były pobudkąich
wprowadzenia. Na marginesie Izba stwierdza, iżw przekazanej kopii dokumentacji nie
sposób stwierdzićźródła dla podstawy zmiany umowy wskazanej w czwartym
wypunktowaniu zawiadomienia o odrzuceniu oferty w zakresie dotyczącym postanowień
rozdziału XX s.i.w.z.
W ocenie Izby potwierdził sięrównieżzarzut, iżprzedwczesne było odrzucenie oferty
Odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 2 pkt 2 pzp, z powołaniem sięna
niezgodnośćtej oferty z treściąs.i.w.z. polegającąna braku zamieszczenia w projekcie
umowy niektórych postanowieńz rozdziału II s.i.w.z.
Na wstępie Izba zważyła, iżargumentacja Odwołującego rozciągająca ten zarzut na
przepisy art. 25 ust. 1 oraz art. 26 ust. 2 pzp, nie może zostaćuznana za trafnąw niniejszej
sprawie. Odmiennie, niżw sprawach sygn. akt KIO/UZP 637/08 i 659/08, Zamawiający nie
wymagał dołączenia „podpisanego lub zaparafowanego projektu umowy”, którego treść
określił jako jeden z załączników do s.i.w.z., lecz wymagał przygotowania we własnym
zakresie przez wykonawców projektu umowy tzw. wiodącej w stosunku do ogólnych
warunków
umów
(owu)
i
regulaminów
obowiązujących
u
danego
operatora
telekomunikacyjnego, uwzględniającego postanowienia opisu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący nie zakwestionował po uzyskaniu dostępu do s.i.w.z. tego wyrażonego wprost
w jej treści wymagania, zatem zobowiązany był do jego uwzględnienia przy sporządzaniu
treści oferty. Nie zmienia tego okoliczność, iżde facto wystarczające dla Zamawiającego
okazało sięprzeniesienie tych postanowieńdo projektu umowy w brzmieniu niezmienionym
w stosunku do ustalonego w pkt. 1 rozdziału II s.i.w.z. Zamawiający miał prawo
zabezpieczyćsięponad wszelkąwątpliwość, iżjego wymagania będąmiały pierwszeństwo
przed potencjalnie rozbieżnymi z nimi postanowieniami owu i regulaminów, stosowanymi
przez danego wykonawcęw prowadzonej działalności komercyjnej. Izba nie podziela
równieżstanowiska o możliwości, choćby potencjalnego, zaklasyfikowania projektu umowy
jako dokumentu o charakterze przedmiotowym w rozumieniu przepisu art. 25 ust. 1 pkt 2
pzp. Równieżw przywołanej przez Odwołującego sprawie sygn. akt KIO 2337/10 Krajowa
Izba Odwoławcza wskazała na brak takiej możliwości, gdyżnastępne zdanie po
przytoczonym w odwołaniu brzmi: „W skrajnym przypadku, doprowadzając ad absurdum,
wnioski wypływające z przyjęcia takiego stanowiska, należałoby uznać, iżrównież
dokument zawierający podstawowątreśćzobowiązania, którym zazwyczaj jest formularz
ofertowy podlega uzupełnieniu na podstawie ww. przepisu”.
Sygn. akt KIO 479/11
Odnosząc siędo konkretnych braków wskazanych przez Zamawiającego w
zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, Izba zważyła, co następuje. Wobec tego,że koszt netto
dla SMS krajowego i MMS krajowego został skonkretyzowany przez Odwołującego w
formularzu ofertowym odpowiednio na 0,20 zł i 0,24 zł, a więc na poziomie
nieprzekraczającym maksymalne kwoty wskazane przez Zamawiającego w wypunktowaniu
1 i 2 (pod tabelą) ppkt. 6 pkt. 1 rozdziału II s.i.w.z., zupełnie bez znaczenia jest brak
przytoczenia w projekcie umowy tych postanowieńw brzmieniu ogólniejszym, wskazującym,
na to, iżceny netto za te usługi nie mogąbyćwyższe niżodpowiednio: 0,20 gr i 0,30 gr.
Odnośnie innych elementów wskazanych w ppkt. 6 pkt 1 rozdziału II s.i.w.z., takich
jak: ceny za aktywacjękart SIM nie wyższej niż1 zł netto, uruchomienia sieci firmowej za
cenęnie wyższąniż1 zł, bezpłatnego przenoszenia niewykorzystanej puli minut na
następny okres rozliczeniowy z kumulowaniem przez okres obowiązywania umowy dla
każdego numeru indywidualnie, bezpłatnego informowania o wykorzystaniu przez każdego
użytkownika ustalonego limitu, pakietu aktywnych usług (oczekiwanie na połączenie,
dokonanie połączeń, zawieszenie połączeń, połączenia z numerami alarmowymi), bezpłatnej
wymiany wadliwej lub skradzionej karty SIM, bezpłatnego inicjowania połączeń
telefonicznych oraz bezpłatnegoświadczenia usług ukrywania przez użytkownika
identyfikacji numeru – jedynym uchybieniem wskazanym przez Zamawiającego w
zawiadomieniu o odrzuceniu oferty jest nieprzytoczenie ich treści w projekcie umowy
Odwołującego. Zamawiający nie wykazał natomiast w odpowiedzi na odwołanie,że z treści
oferty złożonej przez Odwołującego wynika, iżnie oferuje on Zamawiającemuświadczenia
tych usług dodatkowych lub wynika, iżoferuje je Zamawiającemu za wyższącenęniż
dopuszczona w opisie przedmiotu zamówienia.
Natomiast wymaganie z ppkt. 4 pkt. 1 rozdziału II s.i.w.z., w brzmieniu nadanym
przez Zamawiającego Modyfikacją s.i.w.z. z 7 lutego 2011r. (pkt. 5 modyfikacji), zostało
odzwierciedlone w postanowieniu § 2 ust. 2 projektu umowy, które mówi o przeniesieniu i
aktywacji numerów przydzielonych przez dotychczasowego operatora zgodnie z
rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 16 grudnia 2010 r. w sprawie warunków
korzystania z uprawnieńw publicznych sieciach telefonicznych (Dz. U. Nr97, poz. 810) – a
więc nawet w sposób bardziej wyczerpujący, niżostatecznie wymagany przez
Zamawiającego.
Nie ma równieżwpływu na merytorycznązgodnośćtreści oferty z opisem przedmiotu
zamówienia, brak dosłownego przytoczenia przez Odwołującego w projekcie umowy
postanowieńppkt. 2 i 7 pkt. 1 rozdziału II s.i.w.z. Nawet pomijając, iżtreść§ 2 ust. 1, choć
jest ona krótsza niżwymagana przez Zamawiającego, to zawiera odwołanie, iżzakresświadczenia usług telekomunikacyjnych oraz dostawa fabrycznie nowych aparatów
Sygn. akt KIO 479/11
telefonicznych ma byćzgodny z s.i.w.z., to zakres usług telekomunikacyjnych w pełni
obejmujący wyliczenie Zamawiającego, został wskazany w § 4 ust. 1 ogólnych warunków
umowy stosowanych przez Odwołującego jako operatora telekomunikacyjnego. Natomiast
zupełnie nieistotna jest rozbieżnośćpolegająca na braku literalnego wskazania, iż
dostarczone fabrycznie nowe aparaty telefoniczne mająbyćwolne od wad i kompletne pod
względem standardowego wyposażenia, gdyżjest to oczywiste i wynika z istoty umowy
sprzedaży rzeczy nowych, których własnośćma byćprzeniesiona na nabywcę(rękojmia za
wady fizyczne rzeczy sprzedanej z kodeksu cywilnego).
Wobec tego nie została wżaden sposób podważona wiarygodnośćoświadczeń
zawartych w treści oferty Odwołującego, który zgodnie z wymaganiem Zamawiającego
założył oświadczenia w tym zakresie, po pierwsze, potwierdzające zapoznanie sięz treścią
s.i.w.z. w jej ostatecznym brzmieniu i akceptacjęwarunków z niej wynikających (pkt 11
formularza ofertowego), po drugie, potwierdzające wymagany sposób płatności (pkt 12
formularza ofertowego), po trzecie, potwierdzające uzyskanie wszelkich niezbędnych do
przygotowania oferty informacji, dokonanie wyceny wszystkich elementów niezbędnych do
prawidłowego wykonania umowy, przy ponownym potwierdzeniu akceptacji warunków
określonych w postępowaniu (pkt. 13 formularza ofertowego), wreszcie potwierdzające,że
oferowane ceny uwzględniająwszystkie uwarunkowania oraz czynniki związane z realizacją
zamówienia i obejmującały zakres rzeczowy zamówienia postępowaniu (pkt. 14 formularza
ofertowego). W ocenie Izby, w oświadczeniach tych chodzi niewątpliwie o warunki
przedmiotowe s.i.w.z., zatem warunki dotyczące przedmiotu zamówienia, gdyżodnośnie
podmiotowych warunków udziału w postępowaniu zostało złożone 5 innych wymaganych
przez Zamawiającego oświadczeń(pkt. 6 do 10 formularza ofertowego). Również
Przystępujący w toku rozprawy nie wskazał nażadne konkretne elementy treści oferty
Odwołującego, które stałyby w sprzeczności z tymi oświadczeniami Odwołującego
potwierdzającymi zgodnośćoferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganym przez
Zamawiającego. Wobec liczby wymaganych i złożonych oświadczeń, trudno uznać, iżw
niniejszym postępowaniu mająone charakter ogólnikowy i nieistotny dla ustalenia
merytorycznej treści złożonej przed Odwołującego oferty. Na marginesie Izba zauważa, iżz
powyższym ustaleniem Izby nie stojąprzywołane w odpowiedzi na odwołanie orzeczenia
Krajowej Izby Odwoławczej w innych sprawach, gdyż: w sprawie sygn. akt KIO 1127/10 Izba,
biorąc pod uwagęmiędzy innymi ogólne oświadczenia zawarte w treści oferty, nakazała
dokonanie poprawienia stwierdzonych rozbieżności w kosztorysie ofertowym w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 pzp; w sprawie sygn. akt. KIO 1045/10, chodziło o niemożnośćzastąpienia
brakującej konkretyzacji treści oferty treściąogólnych oświadczeń, który nie mogły wobec
tego ich zastąpić; z uzasadnienia orzeczenia w sprawie sygn. akt. KIO 465/10 Zamawiający
Sygn. akt KIO 479/11
przytoczył ogólne, wstępne i powszechnie podzielane rozważania, wskazujące jednak
równieżna konkretne dokumenty dookreślające i precyzujące, wśród których nie wymieniono
wzoru umowy; wreszcie w sprawie sygn. akt KIO/UZP 509/10 ponownie chodziło o brak
skonkretyzowania w treści oferty parametrów (kredytu), których wielkośćnie została z góry
narzucona przez zamawiającego w sposób jednakowy dla wszystkich wykonawców.
Tymczasem to na Zamawiającym ciążył obowiązek wskazania w zawiadomieniu o
odrzuceniu oferty rzeczywistych i konkretnych podstaw dla ustalenia, iżtreśćzłożonej przez
Odwołującego oferty jest sprzeczna z treściąw s.i.w.z. w taki sposób, iżnie podlega to
poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Izba zważyła bowiem, iżprzepis art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp obliguje zamawiających do dokonania poprawy innych niżoczywiste pisarskie i
rachunkowe omyłek, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. W doktrynie i
orzecznictwie utrwalony jest pogląd, iżniezgodnośćtreści oferty z treściąs.i.w.z., a także
możliwośćusunięcia takiej niezgodności w drodze poprawienia omyłek innych niżpisarskie i
rachunkowe, powinna byćodrębnie badana w każdym konkretnym przypadku,
z uwzględnieniem całokształtu związanych z nim okoliczności. Ma to w szczególności
zastosowanie do przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, który nie określa enumeratywnego
katalogu możliwych do poprawienia niezgodności z treściąs.i.w.z. i posługuje sięnieostrą
kategorią„istotności” jako granicy dopuszczalnych zmian treści oferty. Jest to o tyle istotne,
iżpoprawienie omyłek w treści oferty jest obligatoryjne dla każdego zamawiającego w raziełą
cznego zajście następujących przesłanek: po pierwsze – ustalenia,że stwierdzona
niezgodnośćtreści oferty z treściąs.i.w.z. ma charakter omyłki, po drugie – stwierdzenia,
iżpoprawienie tej omyłki nie spowoduje właśnie istotnych zmian treści złożonej oferty.
W ocenie Izby w ustalonym stanie faktycznym niniejszej wynika, iżbrak przytoczenia
przez Odwołującego w projekcie umowy wszystkich postanowieńwskazanych w pkt 1
rozdziału II s.i.w.z. ma znamiona omyłki z przepisu art. 87 ust. 1 pkt 3 pzp. Przemawia za
tym okoliczność, iżOdwołujący wypełnił i złożył wszystkie wymagane elementy treści oferty
wynikające z zakresu przygotowanych przez Zamawiającego formularzy s.i.w.z.: Formularza
oferty z z oświadczeniami (załącznik nr 1) i Formularza cenowego (załącznik nr 2),
prawidłowo konkretyzując wymagane tam elementy treści oferty (koszt abonamentu
miesięcznego dla poszczególnych taryf, koszt SMS krajowego, koszt MMS krajowego, ceny
za telefon komórkowy) oraz składając wszystkie wymagane oświadczenia dotyczące
zgodności przedmiotu oferty z przedmiotem zamówienia określonym w s.i.w.z. Natomiast
Odwołujący w obliczu zadania przygotowania we własnym zakresie projektu umowy tzw.
wiodącej, w stosunku do gotowych warunków ogólnych i regulaminu umowy oświadczenie
usług telekomunikacyjnych, którymi posługuje sięstandardowo w obrocie jako operator
telekomunikacyjny, nie przeniósł do niego niektórych, lub przeniósł w brzmieniu
Sygn. akt KIO 479/11
niedokładnym, postanowieńpkt. 1 rozdziału II s.i.w.z, których ujęcia w takim projekcie
wymagał wprost Zamawiający w uwadze zamieszczonej w tym rozdziale. Na przeszkodzie
temu ustaleniu nie stoi stanowisko Odwołującego, iżnie widział on potrzeby dokładnego
przepisywania tych postanowień, których treśćw sposób wiążący wykonawców została
ustalona przez Zamawiającego. Wskazuje ono bowiem na to, iżOdwołujący składając ofertę
działał w przeświadczeniu, iżw wystarczający sposób dał wyraz akceptacji realizacji
przedmiotu zamówienia na warunkach określonych przez Zamawiającego w opisie
przedmiotu zamówienia. W okolicznościach niniejszej sprawy nie spowodowało to powstanie
nieusuwalnej sprzeczności złożonej oferty z treściąs.i.w.z., lecz pewien nieład postanowień
projektu umowy podlegający uporządkowaniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Istotnośćzmiany treści oferty Odwołującego należy bowiem ocenićz uwzględnieniem
specyfiki postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, w tym wymagańs.i.w.z.
dotyczących treści oferty, możliwości poprawienia treści oferty bez konieczności aktywnego
udziału Odwołującego oraz wpływu dokonanej poprawy na pozycjęjego oferty zajmowanąw
rankingu ofert. W niniejszej sprawie Zamawiający z góry określił wymagane przez siebie
elementy treści projektu umowy w zakresie, który pominął lub niedoskonale odzwierciedlił
Odwołujący, nie pozostawiając w tym zakresieżadnego wyboru składającym ofertę
wykonawcom, których zadanie sprowadzało siędo odpowiedniego ich wkomponowania w
postanowienia projektu umowy (tzw. umowy wiodącej). Wobec braku stwierdzenia przez
Zamawiającego, iżtreśćoferty Odwołującego zawiera postanowienia wprost sprzeczne z
tymi wymaganiami, nie można uznać, iżwytknięte przez Zamawiającego braki treściowe
projektu umowy mającharakter nieusuwalny. Z uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty
wynika bowiem, iżZamawiający bez trudu je zidentyfikował, a de facto wymagał przepisania
ich do treści projektu umowy w brzmieniu określonym w s.i.w.z., co nie wymaga prowadzenia
z Odwołującymżadnych negocjacji co do treści tych postanowień. W tych okolicznościach
dokonanie poprawy omyłki nie spowoduje znaczącej ingerencji w treśćzłożonej przez
Odwołującego oferty, gdyżnie wpłynie ani na zadeklarowany termin wykonania zamówienia,
ani na cenęoferty, ani na zakres oferowanegoświadczenia.
Popełnione przez Odwołującego uchybienia w treści projektu umowy, choćnie
stanowiąoczywistej omyłki pisarskiej, można zatem uznaćza mieszczące sięw kategorii
tzw. innej omyłki, możliwej do poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. – skoro
Zamawiający nie stwierdził w toku badania oferty Odwołującego jej rzeczywistej
sprzeczności z postanowieniami opisu przedmiotu zamówienia zawartym w s.i.w.z.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, iżnaruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy pzp: art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 może miećistotny
Sygn. akt KIO 479/11
wpływ na wynik postępowania, i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3
pkt 1 ustawy pzp – orzekła jak w sentencji.
Z uwagi na związanie Izby przepisem art. 180 ust. 2 ustawy pzp, Izba nie nakazała
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, jednak czynności tej winien
dokonaćZamawiający, wykonując niniejszy wyrok. Izba wskazuje przy tym, iżunieważnienie
odrzucenia oferty Odwołującego oznacza koniecznośćdokonania ponownego badania oferty
Odwołującego, a następnie powtórzenia oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
jeżeli nie wyrazi on sprzeciwu na poprawienie w treści swojej oferty (projektu umowy) omyłek
stwierdzonych przez Zamawiającego.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył sięwpis uiszczony przez
Odwołującego.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
