rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-03-24
rok: 2011
data dokumentu: 2011-03-24
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 494/11
KIO 494/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 9 marca 2011 r. przez STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków
od czynności w postępowaniu prowadzonym zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich w
Słupsku, ul. Przemysłowa 73, 76-200 Słupsk
przy udziale wykonawcy EUROVIA Polska S.A., ul. Szwedzka 5, Bielany Wrocławskie,
55-040 Kobierzyce, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego;
w dniu 9 marca 2011 r. przez STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków
od czynności w postępowaniu prowadzonym zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich w
Słupsku, ul. Przemysłowa 73, 76-200 Słupsk
przy udziale wykonawcy EUROVIA Polska S.A., ul. Szwedzka 5, Bielany Wrocławskie,
55-040 Kobierzyce, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego;
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10,
05-800 Pruszków i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 10 000
zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800
Pruszków;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 447 zł 50 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
czterdzieści siedem złotych pięćdziesiąt groszy) przez STRABAG Sp. z o.o.,
ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków na rzecz Zarządu Dróg Miejskich
w Słupsku, ul. Przemysłowa 73, 76-200 Słupsk, stanowiącej uzasadnione
koszty strony z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów
dojazdu na posiedzenie.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 494/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Dróg Miejskich w Słupsku, ul. Przemysłowa 73, 76-200 Słupsk
(dalej: „zamawiający”) - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j. Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych związanych z przebudowąulicy
Sportowej na odcinku od ul. Kaszubskiej do ul. Cienistej w Słupsku w ramach zadania
„Przebudowa ul. Sportowej na odcinku od ul. Kaszubskiej do ul. Cienistej oraz budowa ul.
Wczasowej".
Szacunkowa wartośćzamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 4 marca 2011 r. zamawiający, pismem przesłanym w formie faksu,
zawiadomił wykonawców, w tym STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków
(dalej: „odwołujący” lub „STRABAG”) o odrzuceniu jego oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej za którąuznano ofertęwykonawcy EUROVIA
Polska S.A., ul. Szwedzka 5, Bielany Wrocławskie, 55-040 Kobierzyce (dalej: „EUROVIA”
lub „przystępujący”) jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu. W
uzasadnieniu wskazał,że oferta odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej: „siwz” lub „specyfikacja”), ponieważprzedłożony kosztorys
ofertowy
nie
zawiera
wszystkich
pozycji
przedmiarowych
wymaganych
przez
zamawiającego, a jego zdaniem sąto istotne zmiany w treści oferty.
W dniu 9 marca 2011 r. STRABAG wniósł odwołanie od ww. czynności zarzucając
zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie tj. przyjęcie, iżtreść
oferty Odwołującego nie odpowiada treści siwz a w konsekwencji odrzucenie oferty
odwołującego, podczas gdy wświetle przywołanego przepisu brak było przesłanek do
dokonania takiej czynności,
2. art. 92 Pzp z powodu niepodania przez zamawiającego skonkretyzowanych przyczyn
będących podstawąfaktycznąodrzucenia oferty odwołującego,
3. art. 7 Pzp poprzez nieuprawnione różnicowanie sytuacji wykonawców ubiegających się
o udzielenie przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz
2. unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty EUROVIA,
3. dokonanie powtórnej oceny ofert i wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazywał,że został powiadomiony o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu jego oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy.
Zamawiający odrzucił jego ofertę, gdyżtreśćoferty nie odpowiada treści siwz, ponieważ
przedłożony kosztorys ofertowy nie zawiera wszystkich pozycji przedmiarowych wymaganych
przez zamawiającego, a zdaniem zamawiającego sąto istotne zmiany w treści złożonej oferty.
Podnosił,że zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt. 2 Pzp zamawiający ma obowiązek jednoczesnego
powiadomienia wykonawców, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie
faktyczne i prawne. W ocenie odwołującego trudno nazwaćuzasadnieniem treść
powiadomienia jakąwystosował zamawiający do odwołującego w dniu 04.03.2011 r.,
ponieważza prawidłowe uzasadnienie odrzucenia oferty, nie można bowiem poczytywać
przytoczenie treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp. W jego opinii chybiony jest również
argument,że podstawąodrzucenia oferty stanowi brak wszystkich (bliżej nieokreślonych)
pozycji przedmiarowych w kosztorysie ofertowym, gdyżzałączony do oferty kosztorys ofertowy
jest w pełni zgodny z przedmiarem robót załączonym przez zamawiającego do siwz (załącznik
nr 14). Zdaniem STRABAG zamawiający nie podał w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty
skonkretyzowanych przyczyn, które skłoniły go do podjęcia tej czynności. W konsekwencji
nieprawidłowego powiadomienia i niepełnego uzasadnienia odrzucenia oferty jest fakt, iż
odwołujący nie miał możliwości odnieśćsiędo ogólnego zarzutu, które zamawiający
sformułował pod adresem tej oferty.
Odwołujący podnosił,że w celu stwierdzenia niezgodności kosztorysu ofertowego z
treściąsiwz nie wystarczy stwierdzenie niezgodności z przedmiarem robót. Istotne znaczenie
ma bowiem określenie w siwz sposobu sporządzenia przedmiotowego kosztorysu, a więc jego
zakresu. Rozstrzygające znaczenie w tym przedmiocie ma pkt. 2 rozdział XV oraz pkt. 4 i pkt.
8 Rozdziału III SIWZ, zgodnie z którym uproszczony kosztorys ofertowy należało sporządzić
na podstawie opisu przedmiotu zamówienia czyli przedmiaru robót, dokumentacji projektowej,
Szczegółowych Specyfikacji Technicznych (dalej: „SST”) i warunków umowy, ujmując koszty
związane z realizacjązamówienia, w tym równieżwszystkie koszty towarzyszące wykonaniu
zamówienia, uruchomieniu i przekazaniu do eksploatacji. STRABAG wskazywał,że opisu
przedmiotu zamówienia nie stanowi jedynie przedmiar robót, ale równieżprojekt budowlany,
projekt wykonawczy, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót. Stąd też, jego
zdaniem, wobec faktu, iżkosztorys ofertowy sporządzono w oparciu o kompletną
dokumentacjętechnicznąnie sposób przyjąć, iżoferta w tym zakresie jest niezgodna z siwz.
W jego ocenie, wykonawca miał pełne prawo uznać, wobec tak sformułowanego zapisu siwz,że „wyjaśnienia" udzielone przez zamawiającego, a nie „zmiany" w trybie art. 38 ust.4 Pzp
wskazująna ewentualnąkoniecznośćprzyjęcia w kosztach ogólnych wstępnej wyceny
wskazanych robót bez możliwości samodzielnego uzupełniania przedmiaru robót i
korygowania SST. Podnosił,że ewentualna niekonsekwencja zamawiającego wżadnym razie
nie może obciążaćwykonawcy. Jeśli z opisu którejkolwiek pozycji kosztorysu ofertowego nie
wynika ujęcie jakiśkosztów to nie można czynićzarzutu niezgodności oferty z siwz, gdyżjest
ona zgodna nie tylko z załączonym przedmiarem, który nie został zmieniony przez
zamawiającego, ale równieżczyni zadośćwymaganiom wynikającym ze SST, a to oznacza,że
nie ma potrzeby ani możliwości jakiejkolwiek korekty. W opinii TRABAG istotne znaczenie ma
równieżfakt,że w złożonej ofercie odwołujący oświadczył,że w cenie oferty zostały
uwzględnione wszystkie koszty wykonania i realizacji przyszłegoświadczenia umownego
poprzez zapisy,że wykonawca: zamówienie przyjmuje do realizacji bez zastrzeżeńi wykona
zakres prac wynikający z przedmiotu zamówienia z należytąstarannością, zgodnie z zasadami
wiedzy i sztuki budowlanej za oferowanącenę; zapoznał sięze specyfikacjąi nie wnosił do niej
zastrzeżeń, zdobył konieczne informacje do przygotowania oferty (dokonał wizji lokalnej w
terenie), wypełnił załączył wszystkieżądane przez zamawiającego załączniki orazże treść
oferty odpowiada treści siwz. Uzupełniająco odwołujący podkreślał,że definicja "treści oferty"
w myśl art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz art. 82 ust. 3 Pzp jest szczególnie utrwalona i niezmienna od
wielu lat. Zgodnie ze Słownikiem języka polskiego PWN Warszawa 1999 r. str. 492) treśćto:
„..treśćznaczeniowa wyrazu to, co wyraz znaczy, suma cech desygnatu wraz z zakresem
znaczeniowym wyrazu, podstawowy, zasadniczy, najważniejszy element czy składnik czegoś;
to co stanowi istotę, sens czegoś. Oferta jest oświadczeniem woli zwarcia umowy na
określonych warunkach. Wskazywał,że skoro zamawiający nie zarzucał ofercie odwołującego
braku określenia istotnych warunków niezbędnych do zawarcia przyszłej umowy nie można,
zatem uznać, iżzaistniały okoliczności uzasadniające jej odrzucenie na mocy w/w przepisu.
Podkreślał,że chodzi w tym przypadku o treść, tj. merytoryczna zawartość(tekst) obu
dokumentów, a nie o ich formę. Jego zdaniem treśćoferty nie odpowiada treści siwz, jeżeli
przykładowo wykonawca oferuje wykonanie innego przedmiotu zamówienia niżopisany w
siwz, dokonuje obliczenia ceny oferty w sposób sprzeczny ze sposobem podanym w siwz bądź
gdy zachodzi sprzecznośćjakiegośistotnego postanowienia oferty ze wzorem umowy.
Odwołujący zwraca równieżuwagęna fakt,że jeżeli zamawiający poweźmie wątpliwości
dotyczące treści złożonych oświadczeńi dokumentów to dopóki nie skorzysta ze wskazanej
drogi określonej w art. 26 ust. 3 lub w określonych przypadkach ust. 4 Pzp, a także art. 87 ust.
1 Pzp i nie wyjaśni w sposób autorytatywny swojego przypuszczenia o rzekomej sprzeczności
zachodzącej w treści oferty wykonawcy, to nie wolno mu odrzucićtej oferty.
W dniu 10 marca 2011 r. zamawiający przesłał kopięodwołania STRABAG
wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia wraz z wezwaniem
do przystąpienia do postępowania odwoławczego.
W dniu 14 marca 2011 r. w formie pisemnej (pismo opatrzone prezentatąIzby)
zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego złożył wykonawca
EUROVIA.
Uwzględniając
dokumentację
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
przedstawioną przez Zamawiającego na rozprawie oraz stanowiska i oświadczenia
stron oraz uczestnika postępowania złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła,że zgodnie z rozdziałem III siwz „Opis przedmiotu zamówienia” pkt. 4 i pkt.
8 siwz, szczegółowy zakres robót stanowiących przedmiot zamówienia określa dokumentacja
projektowa oraz Szczegółowe Specyfikacje Techniczne wykonania i odbioru robót
budowlanych. Dokumenty powyższe stanowiąintegralnączęśćsiwz i zostały szczegółowo
opisane na str. nr 2 do siwz. Ponadto, przedmiot zamówienia obejmuje równieżwszystkie
prace i obowiązki Wykonawcy wymienione we wzorze umowy (Załącznik nr 6 do siwz).
W pkt 2 rozdział XV siwz „Opis sposobu obliczenia ceny” zamawiający wymagał aby
wykonawca określił cenęna podstawie kosztorysu ofertowego zawierającego ceny
jednostkowe robót pomnożone przez ilośćjednostek przedmiarowych, sporządzonego na
podstawie opisu przedmiotu zamówienia, przedmiaru robót, dokumentacji projektowej,
Szczegółowych Specyfikacji Technicznych i warunków umowy, ujmując koszty związane z
realizacjązamówienia, w tym równieżwszystkie koszty towarzyszące wykonaniu zamówienia,
uruchomieniu i przekazaniu do eksploatacji.
Pismem z dnia 3 lutego 2011 r. Zamawiający odpowiadając na następujące pytania
wykonawców wskazał:
„Pytanie 15 – Czy zamawiający przewiduje rozbiórkęoraz odtworzenie ogrodzeńwzdłuż
przejmowanych działek prywatnych (brak takowych w przedmiarze) ?
„OdpowiedźZamawiającego: Wykonawca w kosztorysie ofertowym musi uwzględnićcenę
jednostkowąza przestawienie ogrodzenia z siatki stalowej na cokole betonowym – ilość70
mb”.
„Pytanie 18 - Pkt 5.1 części opisowej proj. Bud. branża drogowa: „Zastrzega sięmożliwość
weryfikacji przez projektanta powyższych parametrów (grupa nośności podłoża G 3) po
wykonaniu robót ziemnych w ramach pełnienia nadzoru autorskiego”. Czy należy przez to
rozumieć,że Zamawiający zmieni zakres robót ziemnych lub zmieni przekrój konstrukcyjny w
przypadku wystąpienia grupy nośności podłoża innej niżG3 ? Na czyj koszt będąwykonane
badania gruntu oraz określone grupy nośności podłoża w trakcie robót ziemnych ?”
„OdpowiedźZamawiającego – Wykonawca w kosztorysie ofertowym musi uwzględnićcenę
jednostkowąza wykonanie badańgruntu z określeniem badańnośności podłoża za 1 pkt.
lokalizacyjny – ilośćpunktów 15”.
W § 7 ust. 1 projektu umowy stanowiącym załącznik nr 6 do siwz zamawiający
sprecyzował,że wykonawcy przysługuje wynagrodzenie kosztorysowe odpowiadające
zakresowi robót określonemu w dokumentacji projektowej oraz w SST. Kolejno w ust. 3 i 4
wskazał,że ostateczne określenie wynagrodzenia nastąpi w oparciu o faktycznie wykonaną
ilośćrobót stwierdzonych dokonanym obmiarem i wskazanej w ofercie podstawy do ustalenia
wynagrodzenia. Rozliczenie za wykonane roboty nastąpi wg. Kosztorysu powykonawczego
sporządzonego przez wykonawcę, na podstawie rzeczywiście wykonanych, odebranych i
zatwierdzonych przez zamawiającego (inspektora nadzoru) ilości robót, przy zachowaniu cen
jednostkowych, przedstawionych w kosztorysach ofertowych.
W kosztorysie ofertowym odwołującego znajdującym sięw jego ofercie (od str. 44 do
str. 66) brak jest odrębnych pozycji zawierających: cenęjednostkowąza przestawienie
ogrodzenia z siatki stalowej na cokole betonowym – ilość70 mb oraz cenęjednostkowąza
wykonanie badańgruntu z określeniem badańnośności podłoża za 1 pkt. lokalizacyjny – ilość
punktów 15.
W kosztorysie ofertowym ofercie odwołującego ujęto:
1. na str. 44 w zakresie robót rozbiórkowych w pozycji 1.13 - rozebranie innych drobnych
elementów z betonu – w wielkości 2 m3. Jako cenęjednostkowąwskazano 345,26 zł a
całkowitąwartośćstanowiła kwota 690,52 zł.
2. na str. 45 w zakresie robót ziemnych w pozycji 2.5 – roboty ziemne wykonywane
koparkami podsiębiernymi w gr. kat. III z trans. urobku samochodami
samowyładowczymi na odległośćdo 1 km – 95% mechanicznie - w wielkości 4945
m3. Jako cenęjednostkowąwskazano 10,30 zł a całkowitąwartośćstanowiła kwota
50.933,50 zł.
3. na str. 46 w zakresie robót ziemnych w pozycji 2.10 –mechaniczne profilowanie i
zagęszczanie podłoża pod warstwy konstrukcyjne nawierzchni w gr. kat. I-IV- w
wielkości 10.502 m2. Jako cenęjednostkowąwskazano 0,72 zł a całkowitąwartość
stanowiła kwota 7.561,44 zł.
4. na str. 46 w zakresie robót ziemnych w pozycji 2.11 - profilowanie i zagęszczanie
podłoża wykonywane ręcznie z użycie zagęszczarek lub walca 0,6 t w gruncie kat. II-
IV pod warstwy konstrukcyjne nawierzchni - w wielkości 5.301 m2. Jako cenę
jednostkowąwskazano 0,58 zł a całkowitąwartośćstanowiła kwota 3.074,58 zł.
Na stronie 3 (formularz ofertowy) w pkt. 4 złożonej oferty STRABAG oświadczył,że:
- ppkt. 1 - w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania i realizacji
przyszłegoświadczenia umownego;
- ppkt. 3 - zamówienie przyjmujemy do realizacji bez zastrzeżeńi wykonamy zakres prac
wynikający z przedmiotu zamówienia z należytąstarannością, zgodnie z zasadami wiedzy i
sztuki budowlanej za oferowanącenę;
- ppkt. 4 - zapoznaliśmy sięze SpecyfikacjąIstotnych Warunków Zamówienia i nie wnosimy do
niej zastrzeżeń, zdobyliśmy konieczne informacje do przygotowania oferty (dokonaliśmy wizji
lokalnej w terenie), wypełniliśmy i załączyliśmy wszystkieżądane przez zamawiającego
załączniki oraz oświadczamy,że treśćoferty odpowiada treści siwz.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1
Pzp.
W drugiej kolejności ustalono,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp.
Następnie
Izba
potwierdziła
skuteczność
przystąpienia
do
postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawcy EUROVIA.
Po rozpoznaniu zarzutów w zakresie naruszenia przez zamawiającego dyspozycji art.
89 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego oraz art. 7 ust. 1
Pzp poprzez nieuprawnione różnicowanie sytuacji wykonawców ubiegających sięo udzielenie
zamówienia, Izba stwierdziła,że zarzuty nie potwierdziły się.
Bezspornym jest,że zamawiający w specyfikacji określił charakter wynagrodzenia
jako kosztorysowe. Wobec powyższego wymagał, aby wykonawcy określili cenęna
podstawie kosztorysu ofertowego, który miał zawieraćceny jednostkowe poszczególnych robót
pomnożone przez ilośćjednostek przedmiarowych. Z zapisów siwz wynika,że kosztorys
ofertowy należało sporządzićna podstawie opisu przedmiotu zamówienia, przedmiaru robót,
dokumentacji projektowej, Szczegółowych Specyfikacji Technicznych i warunków umowy,
ujmując koszty związane z realizacjązamówienia, w tym równieżwszystkie koszty
towarzyszące wykonaniu zamówienia, uruchomieniu i przekazaniu do eksploatacji. Istotnym
jest,że w odpowiedzi na pytania wykonawców pismem z dnia 3 lutego 2011 r. zamawiający
doprecyzował postanowienia siwz w ten sposób,że wymaga w kosztorysie ofertowym podania
ceny jednostkowej za przestawienie ogrodzenia z siatki stalowej na cokole betonowym w ilości
70 mb oraz ceny jednostkowej za wykonanie badańgruntu z określeniem badańnośności
podłoża za 1 pkt. lokalizacyjny – ilośćpunktów 15.
W ocenie Izby analiza powołanych powyżej postanowieńspecyfikacji prowadzi do
wniosku, iżkosztorysowi ofertowemu zamawiający nie przyznał waloru li tylko
informacyjnego czy pomocniczego. Przeciwnie, uczynił zeńistotny element oferty. W
niniejszej sprawie Izba uznała za trafny i pozostający aktualnym pogląd wyrażony przez Sąd
Okręgowy w Poznaniu w wyroku z dnia 14 października 2005 r. (sygn. akt II Ca 1355/05),
który zwrócił uwagę,że jeśli zamawiający domagał siędołączenia do oferty kosztorysu
ofertowego przygotowanego na podstawie dokumentacji projektowej oraz specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót, jak równieżobmiaru robót, złożenie oferty z
pominięciem w kosztorysie ofertowym przez oferenta niektórych pozycji cenotwórczych
uwzględnionych przez zamawiającego w przedmiarze robót albo wynikających z
dokumentacji projektowej oraz uwzględnienie w tym kosztorysie pozycji nieujętych w
projekcie i przedmiarze robót spowodowało,że treśćoferty nie odpowiada treści siwz , a to
uzasadnia odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy (wyrok KIO z dnia 20
października 2010 r. o sygn. akt. KIO 2164/10).
W ocenie Izby za błędne należy uznaćstanowisko odwołującego, który podnosił,że
wykonawcy winni jedynie wypełnićzałączony przez zamawiającego przedmiar, nie zmieniając
go poprzez dodanie dodatkowych pozycji. Odwołujący wskazywał,że jego zdaniem
wystarczającym było, aby pozycje nie ujęte w przedmiarze uwzględnićw ogólnych kosztach
wybranych pozycji przedmiarowych wyspecyfikowanych przez zamawiającego, ale w taki
sposób aby kosztorys ofertowy zawierał wszystkie koszty wykonania i realizacji przyszłegoświadczenia. Izba wskazuje,że obowiązek podania cen jednostkowych dla poszczególnych
prac wynikał wprost z treści siwz (rozdział XV) jak równieżwyjaśnieńzawartych w piśmie z
dnia 3 lutego 2011 r., które należy czytaćłącznie z zapisami siwz i traktowaćjako jej
uzupełnienie.
Odnosząc siędo przedłożonego przez odwołującego na rozprawie dowodu w postaci
pisma sporządzonego przez odwołującego (datowanego na dzień13 stycznia 2011 r. wraz z
potwierdzeniem dostarczenia zamawiającemu), powołanego na okoliczność,że wykonawca
zwracał siędo zamawiającego z zapytaniem w kwestii formy i wypełnienia przedmiaru, jedynie
nie uzyskał w tej sprawie odpowiedzi, Izba wzięła pod uwagęi dała wiaręwyjaśnieniom
zamawiającego,że ww. pisma nie otrzymał. Natomiast potwierdzenie przesłania załączone
przez odwołującego nie zawiera w swej treści ww. pisma, tym samym może dotyczyćinnego
dokumentu z inwestycji, którązamawiający realizuje obecnie z odwołującym. Odwołujący
natomiast nie przedstawił innego dowodu czy teżpotwierdzenia na powołanąokoliczność.
Zdaniem Izby w tym stanie rzeczy nie można uznaćrównieżwyjaśnieńodwołującego
złożonych na rozprawie z których wynikało,że wszystkie wymagane przez zamawiającego
koszty związane z realizacjąprzedmiotu zamówienia, w tym koszt przestawienia ogrodzenia
z siatki stalowej na cokole betonowym w ilości 70 mb oraz koszt wykonania badańgruntu z
określeniem badańnośności podłoża za 1 pkt. lokalizacyjny – ilośćpunktów 15, zostały ujęte
złożonym kosztorysie ofertowym zawartym w ofercie odwołującego w pozycjach o numerach:
1.13, 2.5, 2.10 oraz 2.11.
Po dokonaniu analizy treści ww. pozycji kosztorysu ofertowego STRABAG Izba
przyznała racjęzamawiającemu, który podkreślał,że w pozycjach wskazanych przez
odwołującego nie mogąznajdowaćsiękoszty prac dotyczących przestawienia ogrodzenia z
siatki stalowej na cokole betonowym oraz wykonania badańgruntu z określeniem badań
nośności podłoża, chociażby z uwagi na fakt,że pozycje wskazywane przez odwołującego
posiadająinne jednostki miary niżpozycje w tym zakresie wskazane przez zamawiającego. I
tak: w zakresie przesunięcia ogrodzenia z siatki stalowej zamawiający podał jako jednostkę
miary - metr bieżący. Natomiast pozycja o numerze 1.13 na jakąpowołuje sięodwołujący
zawiera jako jednostkęmiary - metr sześcienny. Kolejno zamawiający odniósł siędo badań
gruntu, gdzie za jednostkęmiary przyjął sztukę, podczas gdy w pozycji wskazywanej przez
odwołującego w kosztorysie (poz. 2.5 oraz 2.10 i 2.11) figuruje metr sześcienny i metr
kwadratowy.
Izba uznała za chybionątezępostawiona przez odwołującego, iżtreśći zakres
kosztorysu ofertowego, zważywszy zobowiązanie odwołującego do wykonania całego
zakresu robót wg dokumentacji projektowej w tym przedmiaru robót zawarte w ofercie
pozostaje bez wpływu na ocenęzgodności oferty odwołującego z treściąsiwz. Izba wyraża
opinię, iżstanowisko odwołującego nie może zostaćzaakceptowane, bowiem brzmienie
oferty (kosztorysu ofertowego) wprost wskazuje na jej sprzecznośćz treściąsiwz i ogólne
oświadczenia odwołującego w tej kwestii nie mogąprowadzićdo konwalidacji błędów w
treści kwestionowanego dokumentu. Tym czasem kosztorys zawarty w ofercie odwołującego
nie wyszczególniał wszystkich pozycji wymaganych przez zamawiającego, ponieważbrak w
nim wyodrębnienia całości kosztów a także cen jednostkowych pozycji dotyczących:
przesunięcia ogrodzeńz siatki stalowej a także badańgruntu wskazanych w siwz i
dodatkowo potwierdzonych wyjaśnieniami zamawiającego zawartymi w piśmie z dnia 3
lutego 2011 r.
Izba nie podziela stanowiska i argumentacji odwołującego prezentowanego na
rozprawie dotyczącego niejasności i nieścisłości w zakresie postanowieńspecyfikacji, w
szczególności odnoszących siędo szczegółowych specyfikacji technicznych oraz wyjaśnień
zamawiającego w piśmie z dnia 3 lutego 2011 r. W celu poparcia swojej argumentacji
STRABAG wskazywał na zapisy ww. specyfikacji - pkt. D 00.00.00 wymagania ogólne pkt 1,
5, 7 lit. a ppkt 3, gdzie wskazano przestawienie (rozbiórka, a następnie ustawienie)
istniejących ogrodzeń, w tym poszczególnych działek „poszerzanych pod pas drogowy”. Prac
tych nie ujęto w kosztorysach – roboty te winny wykonaćposzczególni właścicieli posesji w
zamian za odszkodowanie wypłacone przez inwestora. W przypadku zmiany ww. decyzji,
roboty te powinny zostaćrozliczone jak wyżej (pkt 1, 5, 7a pkt 2) na zasadzie kosztorysu
powykonawczego. Po pierwsze wskazaćnależy,że odwołujący nie zadawał pytańw tym
zakresie, co potwierdził równieżzamawiający na rozprawie. Po drugie sam odwołujący
oświadczył,że ww. pozycje ujął w kosztorysie ofertowym. W ocenie Izby powyższa kwestia
została doprecyzowana i przesądzona przez zamawiającego w piśmie z dnia 3 lutego 2011 r.
w odpowiedzi na pytanie 15, gdzie wprost wskazano zakres i ilośćprac przewidzianych do
wykonania w przedmiotowym postępowaniu.
Kolejno, Izba wskazuje,że rodzaj wynagrodzenia przesądza o sposobie rozliczania
realizacji umowy, co teżznalazło wyraz postanowieniach projektu umowy stanowiącego
załącznik do siwz. Zgodnie z § 7 ww. projektu umowy ostateczne określenie wynagrodzenia
nastąpi w oparciu o faktycznie wykonanąilośćrobót stwierdzonych dokonanym obmiarem i
wskazanej w ofercie podstawy do ustalenia wynagrodzenia. Natomiast rozliczenie za
wykonane roboty nastąpi według kosztorysu powykonawczego sporządzonego przez
wykonawcę, na podstawie rzeczywiście wykonanych, odebranych i zatwierdzonych przez
zamawiającego (inspektora nadzoru) ilości robót, przy zachowaniu cen jednostkowych,
przedstawionych w kosztorysach ofertowych. Wobec tego nie do przyjęcia jest stanowisko
odwołującego prezentowane na rozprawie,że do takiego rozliczenia przyjąłby ceny
jednostkowe na poziomie rynkowym. Biorąc pod uwagętakie stanowisko odwołującego oraz
rozpiętośćcen rynkowych należałoby przyjąć,że zamawiający zlecając określony zakres
prac nie posiadałby informacji na temat wynagrodzenia jakie będzie musiał wypłacić
wykonawcy. Zgodzićsięnależy ze stanowiskiem zamawiającego, który wskazywał,że
zaoferowana przez wykonawcęcena nie jest ryczałtowa a rozliczenie prac będzie
następowało po ich wykonaniu w kosztorysie podwykonawczym. Tym samym, w przypadku
zaistnienia sytuacji, w której sporny zakres prac zleconych przez zamawiającego wykonawcy
na etapie realizacji będzie na niższym poziomie niżten wskazany przez zamawiającego do
opracowania oferty, to zamawiający będzie mógł ponieśćstratę, gdyżnie będzie miał
możliwości dokonania rozliczenia nie dysponując cenami jednostkowymi poszczególnych
prac, które w tym celu winny byćwyodrębnione w kosztorysie ofertowym odwołującego .
Tym samym Izba rozpoznając zarzuty odwołania stwierdziła, iżzamawiający
prawidłowo odrzucił ofertęodwołującego z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp oceniając jej treśćjako sprzecznąz treściąsiwz. W związku z tym nie może byćmowy o
naruszeniu przez zamawiającego art. 7 Pzp polegającego na różnicowanie sytuacji
wykonawców ubiegających sięo udzielenie przedmiotowego zamówienia.
Izba nie rozpoznawała zarzutu w zakresie naruszenia art. 92 Pzp poprzez niepodanie
przez zamawiającego skonkretyzowanych przyczyn będących podstawąfaktycznąodrzucenia
oferty odwołującego z uwagi na fakt,że zgodnie z treściąart. 180 ust. 2 Pzp, w przypadku
zamówienia o wartości mniejszej niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Pzp, nie przysługuje wykonawcy odwołanie w powyższym zakresie.
Wobec powyższego Izba działając na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp uwzględniła
odwołanie, bowiem stwierdzone naruszenia przepisów ustawy miały istotny wpływ na wynik
postępowania.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1
ust. 2 pkt. 1, § 3, § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Izba uwzględniła koszty zamawiającego w kwocie 4.447,50 zł. stanowiące wynagrodzenie
pełnomocnika w oparciu o przedłożonąfakturęVAT oraz koszty dojazdu na posiedzenie w
oparciu o zestawienie kosztów.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10,
05-800 Pruszków i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 10 000
zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800
Pruszków;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 447 zł 50 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
czterdzieści siedem złotych pięćdziesiąt groszy) przez STRABAG Sp. z o.o.,
ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków na rzecz Zarządu Dróg Miejskich
w Słupsku, ul. Przemysłowa 73, 76-200 Słupsk, stanowiącej uzasadnione
koszty strony z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów
dojazdu na posiedzenie.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 494/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Dróg Miejskich w Słupsku, ul. Przemysłowa 73, 76-200 Słupsk
(dalej: „zamawiający”) - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j. Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych związanych z przebudowąulicy
Sportowej na odcinku od ul. Kaszubskiej do ul. Cienistej w Słupsku w ramach zadania
„Przebudowa ul. Sportowej na odcinku od ul. Kaszubskiej do ul. Cienistej oraz budowa ul.
Wczasowej".
Szacunkowa wartośćzamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 4 marca 2011 r. zamawiający, pismem przesłanym w formie faksu,
zawiadomił wykonawców, w tym STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków
(dalej: „odwołujący” lub „STRABAG”) o odrzuceniu jego oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej za którąuznano ofertęwykonawcy EUROVIA
Polska S.A., ul. Szwedzka 5, Bielany Wrocławskie, 55-040 Kobierzyce (dalej: „EUROVIA”
lub „przystępujący”) jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu. W
uzasadnieniu wskazał,że oferta odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej: „siwz” lub „specyfikacja”), ponieważprzedłożony kosztorys
ofertowy
nie
zawiera
wszystkich
pozycji
przedmiarowych
wymaganych
przez
zamawiającego, a jego zdaniem sąto istotne zmiany w treści oferty.
W dniu 9 marca 2011 r. STRABAG wniósł odwołanie od ww. czynności zarzucając
zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie tj. przyjęcie, iżtreść
oferty Odwołującego nie odpowiada treści siwz a w konsekwencji odrzucenie oferty
odwołującego, podczas gdy wświetle przywołanego przepisu brak było przesłanek do
dokonania takiej czynności,
2. art. 92 Pzp z powodu niepodania przez zamawiającego skonkretyzowanych przyczyn
będących podstawąfaktycznąodrzucenia oferty odwołującego,
3. art. 7 Pzp poprzez nieuprawnione różnicowanie sytuacji wykonawców ubiegających się
o udzielenie przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz
2. unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty EUROVIA,
3. dokonanie powtórnej oceny ofert i wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazywał,że został powiadomiony o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu jego oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy.
Zamawiający odrzucił jego ofertę, gdyżtreśćoferty nie odpowiada treści siwz, ponieważ
przedłożony kosztorys ofertowy nie zawiera wszystkich pozycji przedmiarowych wymaganych
przez zamawiającego, a zdaniem zamawiającego sąto istotne zmiany w treści złożonej oferty.
Podnosił,że zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt. 2 Pzp zamawiający ma obowiązek jednoczesnego
powiadomienia wykonawców, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie
faktyczne i prawne. W ocenie odwołującego trudno nazwaćuzasadnieniem treść
powiadomienia jakąwystosował zamawiający do odwołującego w dniu 04.03.2011 r.,
ponieważza prawidłowe uzasadnienie odrzucenia oferty, nie można bowiem poczytywać
przytoczenie treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp. W jego opinii chybiony jest również
argument,że podstawąodrzucenia oferty stanowi brak wszystkich (bliżej nieokreślonych)
pozycji przedmiarowych w kosztorysie ofertowym, gdyżzałączony do oferty kosztorys ofertowy
jest w pełni zgodny z przedmiarem robót załączonym przez zamawiającego do siwz (załącznik
nr 14). Zdaniem STRABAG zamawiający nie podał w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty
skonkretyzowanych przyczyn, które skłoniły go do podjęcia tej czynności. W konsekwencji
nieprawidłowego powiadomienia i niepełnego uzasadnienia odrzucenia oferty jest fakt, iż
odwołujący nie miał możliwości odnieśćsiędo ogólnego zarzutu, które zamawiający
sformułował pod adresem tej oferty.
Odwołujący podnosił,że w celu stwierdzenia niezgodności kosztorysu ofertowego z
treściąsiwz nie wystarczy stwierdzenie niezgodności z przedmiarem robót. Istotne znaczenie
ma bowiem określenie w siwz sposobu sporządzenia przedmiotowego kosztorysu, a więc jego
zakresu. Rozstrzygające znaczenie w tym przedmiocie ma pkt. 2 rozdział XV oraz pkt. 4 i pkt.
8 Rozdziału III SIWZ, zgodnie z którym uproszczony kosztorys ofertowy należało sporządzić
na podstawie opisu przedmiotu zamówienia czyli przedmiaru robót, dokumentacji projektowej,
Szczegółowych Specyfikacji Technicznych (dalej: „SST”) i warunków umowy, ujmując koszty
związane z realizacjązamówienia, w tym równieżwszystkie koszty towarzyszące wykonaniu
zamówienia, uruchomieniu i przekazaniu do eksploatacji. STRABAG wskazywał,że opisu
przedmiotu zamówienia nie stanowi jedynie przedmiar robót, ale równieżprojekt budowlany,
projekt wykonawczy, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót. Stąd też, jego
zdaniem, wobec faktu, iżkosztorys ofertowy sporządzono w oparciu o kompletną
dokumentacjętechnicznąnie sposób przyjąć, iżoferta w tym zakresie jest niezgodna z siwz.
W jego ocenie, wykonawca miał pełne prawo uznać, wobec tak sformułowanego zapisu siwz,że „wyjaśnienia" udzielone przez zamawiającego, a nie „zmiany" w trybie art. 38 ust.4 Pzp
wskazująna ewentualnąkoniecznośćprzyjęcia w kosztach ogólnych wstępnej wyceny
wskazanych robót bez możliwości samodzielnego uzupełniania przedmiaru robót i
korygowania SST. Podnosił,że ewentualna niekonsekwencja zamawiającego wżadnym razie
nie może obciążaćwykonawcy. Jeśli z opisu którejkolwiek pozycji kosztorysu ofertowego nie
wynika ujęcie jakiśkosztów to nie można czynićzarzutu niezgodności oferty z siwz, gdyżjest
ona zgodna nie tylko z załączonym przedmiarem, który nie został zmieniony przez
zamawiającego, ale równieżczyni zadośćwymaganiom wynikającym ze SST, a to oznacza,że
nie ma potrzeby ani możliwości jakiejkolwiek korekty. W opinii TRABAG istotne znaczenie ma
równieżfakt,że w złożonej ofercie odwołujący oświadczył,że w cenie oferty zostały
uwzględnione wszystkie koszty wykonania i realizacji przyszłegoświadczenia umownego
poprzez zapisy,że wykonawca: zamówienie przyjmuje do realizacji bez zastrzeżeńi wykona
zakres prac wynikający z przedmiotu zamówienia z należytąstarannością, zgodnie z zasadami
wiedzy i sztuki budowlanej za oferowanącenę; zapoznał sięze specyfikacjąi nie wnosił do niej
zastrzeżeń, zdobył konieczne informacje do przygotowania oferty (dokonał wizji lokalnej w
terenie), wypełnił załączył wszystkieżądane przez zamawiającego załączniki orazże treść
oferty odpowiada treści siwz. Uzupełniająco odwołujący podkreślał,że definicja "treści oferty"
w myśl art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz art. 82 ust. 3 Pzp jest szczególnie utrwalona i niezmienna od
wielu lat. Zgodnie ze Słownikiem języka polskiego PWN Warszawa 1999 r. str. 492) treśćto:
„..treśćznaczeniowa wyrazu to, co wyraz znaczy, suma cech desygnatu wraz z zakresem
znaczeniowym wyrazu, podstawowy, zasadniczy, najważniejszy element czy składnik czegoś;
to co stanowi istotę, sens czegoś. Oferta jest oświadczeniem woli zwarcia umowy na
określonych warunkach. Wskazywał,że skoro zamawiający nie zarzucał ofercie odwołującego
braku określenia istotnych warunków niezbędnych do zawarcia przyszłej umowy nie można,
zatem uznać, iżzaistniały okoliczności uzasadniające jej odrzucenie na mocy w/w przepisu.
Podkreślał,że chodzi w tym przypadku o treść, tj. merytoryczna zawartość(tekst) obu
dokumentów, a nie o ich formę. Jego zdaniem treśćoferty nie odpowiada treści siwz, jeżeli
przykładowo wykonawca oferuje wykonanie innego przedmiotu zamówienia niżopisany w
siwz, dokonuje obliczenia ceny oferty w sposób sprzeczny ze sposobem podanym w siwz bądź
gdy zachodzi sprzecznośćjakiegośistotnego postanowienia oferty ze wzorem umowy.
Odwołujący zwraca równieżuwagęna fakt,że jeżeli zamawiający poweźmie wątpliwości
dotyczące treści złożonych oświadczeńi dokumentów to dopóki nie skorzysta ze wskazanej
drogi określonej w art. 26 ust. 3 lub w określonych przypadkach ust. 4 Pzp, a także art. 87 ust.
1 Pzp i nie wyjaśni w sposób autorytatywny swojego przypuszczenia o rzekomej sprzeczności
zachodzącej w treści oferty wykonawcy, to nie wolno mu odrzucićtej oferty.
W dniu 10 marca 2011 r. zamawiający przesłał kopięodwołania STRABAG
wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia wraz z wezwaniem
do przystąpienia do postępowania odwoławczego.
W dniu 14 marca 2011 r. w formie pisemnej (pismo opatrzone prezentatąIzby)
zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego złożył wykonawca
EUROVIA.
Uwzględniając
dokumentację
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
przedstawioną przez Zamawiającego na rozprawie oraz stanowiska i oświadczenia
stron oraz uczestnika postępowania złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła,że zgodnie z rozdziałem III siwz „Opis przedmiotu zamówienia” pkt. 4 i pkt.
8 siwz, szczegółowy zakres robót stanowiących przedmiot zamówienia określa dokumentacja
projektowa oraz Szczegółowe Specyfikacje Techniczne wykonania i odbioru robót
budowlanych. Dokumenty powyższe stanowiąintegralnączęśćsiwz i zostały szczegółowo
opisane na str. nr 2 do siwz. Ponadto, przedmiot zamówienia obejmuje równieżwszystkie
prace i obowiązki Wykonawcy wymienione we wzorze umowy (Załącznik nr 6 do siwz).
W pkt 2 rozdział XV siwz „Opis sposobu obliczenia ceny” zamawiający wymagał aby
wykonawca określił cenęna podstawie kosztorysu ofertowego zawierającego ceny
jednostkowe robót pomnożone przez ilośćjednostek przedmiarowych, sporządzonego na
podstawie opisu przedmiotu zamówienia, przedmiaru robót, dokumentacji projektowej,
Szczegółowych Specyfikacji Technicznych i warunków umowy, ujmując koszty związane z
realizacjązamówienia, w tym równieżwszystkie koszty towarzyszące wykonaniu zamówienia,
uruchomieniu i przekazaniu do eksploatacji.
Pismem z dnia 3 lutego 2011 r. Zamawiający odpowiadając na następujące pytania
wykonawców wskazał:
„Pytanie 15 – Czy zamawiający przewiduje rozbiórkęoraz odtworzenie ogrodzeńwzdłuż
przejmowanych działek prywatnych (brak takowych w przedmiarze) ?
„OdpowiedźZamawiającego: Wykonawca w kosztorysie ofertowym musi uwzględnićcenę
jednostkowąza przestawienie ogrodzenia z siatki stalowej na cokole betonowym – ilość70
mb”.
„Pytanie 18 - Pkt 5.1 części opisowej proj. Bud. branża drogowa: „Zastrzega sięmożliwość
weryfikacji przez projektanta powyższych parametrów (grupa nośności podłoża G 3) po
wykonaniu robót ziemnych w ramach pełnienia nadzoru autorskiego”. Czy należy przez to
rozumieć,że Zamawiający zmieni zakres robót ziemnych lub zmieni przekrój konstrukcyjny w
przypadku wystąpienia grupy nośności podłoża innej niżG3 ? Na czyj koszt będąwykonane
badania gruntu oraz określone grupy nośności podłoża w trakcie robót ziemnych ?”
„OdpowiedźZamawiającego – Wykonawca w kosztorysie ofertowym musi uwzględnićcenę
jednostkowąza wykonanie badańgruntu z określeniem badańnośności podłoża za 1 pkt.
lokalizacyjny – ilośćpunktów 15”.
W § 7 ust. 1 projektu umowy stanowiącym załącznik nr 6 do siwz zamawiający
sprecyzował,że wykonawcy przysługuje wynagrodzenie kosztorysowe odpowiadające
zakresowi robót określonemu w dokumentacji projektowej oraz w SST. Kolejno w ust. 3 i 4
wskazał,że ostateczne określenie wynagrodzenia nastąpi w oparciu o faktycznie wykonaną
ilośćrobót stwierdzonych dokonanym obmiarem i wskazanej w ofercie podstawy do ustalenia
wynagrodzenia. Rozliczenie za wykonane roboty nastąpi wg. Kosztorysu powykonawczego
sporządzonego przez wykonawcę, na podstawie rzeczywiście wykonanych, odebranych i
zatwierdzonych przez zamawiającego (inspektora nadzoru) ilości robót, przy zachowaniu cen
jednostkowych, przedstawionych w kosztorysach ofertowych.
W kosztorysie ofertowym odwołującego znajdującym sięw jego ofercie (od str. 44 do
str. 66) brak jest odrębnych pozycji zawierających: cenęjednostkowąza przestawienie
ogrodzenia z siatki stalowej na cokole betonowym – ilość70 mb oraz cenęjednostkowąza
wykonanie badańgruntu z określeniem badańnośności podłoża za 1 pkt. lokalizacyjny – ilość
punktów 15.
W kosztorysie ofertowym ofercie odwołującego ujęto:
1. na str. 44 w zakresie robót rozbiórkowych w pozycji 1.13 - rozebranie innych drobnych
elementów z betonu – w wielkości 2 m3. Jako cenęjednostkowąwskazano 345,26 zł a
całkowitąwartośćstanowiła kwota 690,52 zł.
2. na str. 45 w zakresie robót ziemnych w pozycji 2.5 – roboty ziemne wykonywane
koparkami podsiębiernymi w gr. kat. III z trans. urobku samochodami
samowyładowczymi na odległośćdo 1 km – 95% mechanicznie - w wielkości 4945
m3. Jako cenęjednostkowąwskazano 10,30 zł a całkowitąwartośćstanowiła kwota
50.933,50 zł.
3. na str. 46 w zakresie robót ziemnych w pozycji 2.10 –mechaniczne profilowanie i
zagęszczanie podłoża pod warstwy konstrukcyjne nawierzchni w gr. kat. I-IV- w
wielkości 10.502 m2. Jako cenęjednostkowąwskazano 0,72 zł a całkowitąwartość
stanowiła kwota 7.561,44 zł.
4. na str. 46 w zakresie robót ziemnych w pozycji 2.11 - profilowanie i zagęszczanie
podłoża wykonywane ręcznie z użycie zagęszczarek lub walca 0,6 t w gruncie kat. II-
IV pod warstwy konstrukcyjne nawierzchni - w wielkości 5.301 m2. Jako cenę
jednostkowąwskazano 0,58 zł a całkowitąwartośćstanowiła kwota 3.074,58 zł.
Na stronie 3 (formularz ofertowy) w pkt. 4 złożonej oferty STRABAG oświadczył,że:
- ppkt. 1 - w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania i realizacji
przyszłegoświadczenia umownego;
- ppkt. 3 - zamówienie przyjmujemy do realizacji bez zastrzeżeńi wykonamy zakres prac
wynikający z przedmiotu zamówienia z należytąstarannością, zgodnie z zasadami wiedzy i
sztuki budowlanej za oferowanącenę;
- ppkt. 4 - zapoznaliśmy sięze SpecyfikacjąIstotnych Warunków Zamówienia i nie wnosimy do
niej zastrzeżeń, zdobyliśmy konieczne informacje do przygotowania oferty (dokonaliśmy wizji
lokalnej w terenie), wypełniliśmy i załączyliśmy wszystkieżądane przez zamawiającego
załączniki oraz oświadczamy,że treśćoferty odpowiada treści siwz.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1
Pzp.
W drugiej kolejności ustalono,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp.
Następnie
Izba
potwierdziła
skuteczność
przystąpienia
do
postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawcy EUROVIA.
Po rozpoznaniu zarzutów w zakresie naruszenia przez zamawiającego dyspozycji art.
89 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego oraz art. 7 ust. 1
Pzp poprzez nieuprawnione różnicowanie sytuacji wykonawców ubiegających sięo udzielenie
zamówienia, Izba stwierdziła,że zarzuty nie potwierdziły się.
Bezspornym jest,że zamawiający w specyfikacji określił charakter wynagrodzenia
jako kosztorysowe. Wobec powyższego wymagał, aby wykonawcy określili cenęna
podstawie kosztorysu ofertowego, który miał zawieraćceny jednostkowe poszczególnych robót
pomnożone przez ilośćjednostek przedmiarowych. Z zapisów siwz wynika,że kosztorys
ofertowy należało sporządzićna podstawie opisu przedmiotu zamówienia, przedmiaru robót,
dokumentacji projektowej, Szczegółowych Specyfikacji Technicznych i warunków umowy,
ujmując koszty związane z realizacjązamówienia, w tym równieżwszystkie koszty
towarzyszące wykonaniu zamówienia, uruchomieniu i przekazaniu do eksploatacji. Istotnym
jest,że w odpowiedzi na pytania wykonawców pismem z dnia 3 lutego 2011 r. zamawiający
doprecyzował postanowienia siwz w ten sposób,że wymaga w kosztorysie ofertowym podania
ceny jednostkowej za przestawienie ogrodzenia z siatki stalowej na cokole betonowym w ilości
70 mb oraz ceny jednostkowej za wykonanie badańgruntu z określeniem badańnośności
podłoża za 1 pkt. lokalizacyjny – ilośćpunktów 15.
W ocenie Izby analiza powołanych powyżej postanowieńspecyfikacji prowadzi do
wniosku, iżkosztorysowi ofertowemu zamawiający nie przyznał waloru li tylko
informacyjnego czy pomocniczego. Przeciwnie, uczynił zeńistotny element oferty. W
niniejszej sprawie Izba uznała za trafny i pozostający aktualnym pogląd wyrażony przez Sąd
Okręgowy w Poznaniu w wyroku z dnia 14 października 2005 r. (sygn. akt II Ca 1355/05),
który zwrócił uwagę,że jeśli zamawiający domagał siędołączenia do oferty kosztorysu
ofertowego przygotowanego na podstawie dokumentacji projektowej oraz specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót, jak równieżobmiaru robót, złożenie oferty z
pominięciem w kosztorysie ofertowym przez oferenta niektórych pozycji cenotwórczych
uwzględnionych przez zamawiającego w przedmiarze robót albo wynikających z
dokumentacji projektowej oraz uwzględnienie w tym kosztorysie pozycji nieujętych w
projekcie i przedmiarze robót spowodowało,że treśćoferty nie odpowiada treści siwz , a to
uzasadnia odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy (wyrok KIO z dnia 20
października 2010 r. o sygn. akt. KIO 2164/10).
W ocenie Izby za błędne należy uznaćstanowisko odwołującego, który podnosił,że
wykonawcy winni jedynie wypełnićzałączony przez zamawiającego przedmiar, nie zmieniając
go poprzez dodanie dodatkowych pozycji. Odwołujący wskazywał,że jego zdaniem
wystarczającym było, aby pozycje nie ujęte w przedmiarze uwzględnićw ogólnych kosztach
wybranych pozycji przedmiarowych wyspecyfikowanych przez zamawiającego, ale w taki
sposób aby kosztorys ofertowy zawierał wszystkie koszty wykonania i realizacji przyszłegoświadczenia. Izba wskazuje,że obowiązek podania cen jednostkowych dla poszczególnych
prac wynikał wprost z treści siwz (rozdział XV) jak równieżwyjaśnieńzawartych w piśmie z
dnia 3 lutego 2011 r., które należy czytaćłącznie z zapisami siwz i traktowaćjako jej
uzupełnienie.
Odnosząc siędo przedłożonego przez odwołującego na rozprawie dowodu w postaci
pisma sporządzonego przez odwołującego (datowanego na dzień13 stycznia 2011 r. wraz z
potwierdzeniem dostarczenia zamawiającemu), powołanego na okoliczność,że wykonawca
zwracał siędo zamawiającego z zapytaniem w kwestii formy i wypełnienia przedmiaru, jedynie
nie uzyskał w tej sprawie odpowiedzi, Izba wzięła pod uwagęi dała wiaręwyjaśnieniom
zamawiającego,że ww. pisma nie otrzymał. Natomiast potwierdzenie przesłania załączone
przez odwołującego nie zawiera w swej treści ww. pisma, tym samym może dotyczyćinnego
dokumentu z inwestycji, którązamawiający realizuje obecnie z odwołującym. Odwołujący
natomiast nie przedstawił innego dowodu czy teżpotwierdzenia na powołanąokoliczność.
Zdaniem Izby w tym stanie rzeczy nie można uznaćrównieżwyjaśnieńodwołującego
złożonych na rozprawie z których wynikało,że wszystkie wymagane przez zamawiającego
koszty związane z realizacjąprzedmiotu zamówienia, w tym koszt przestawienia ogrodzenia
z siatki stalowej na cokole betonowym w ilości 70 mb oraz koszt wykonania badańgruntu z
określeniem badańnośności podłoża za 1 pkt. lokalizacyjny – ilośćpunktów 15, zostały ujęte
złożonym kosztorysie ofertowym zawartym w ofercie odwołującego w pozycjach o numerach:
1.13, 2.5, 2.10 oraz 2.11.
Po dokonaniu analizy treści ww. pozycji kosztorysu ofertowego STRABAG Izba
przyznała racjęzamawiającemu, który podkreślał,że w pozycjach wskazanych przez
odwołującego nie mogąznajdowaćsiękoszty prac dotyczących przestawienia ogrodzenia z
siatki stalowej na cokole betonowym oraz wykonania badańgruntu z określeniem badań
nośności podłoża, chociażby z uwagi na fakt,że pozycje wskazywane przez odwołującego
posiadająinne jednostki miary niżpozycje w tym zakresie wskazane przez zamawiającego. I
tak: w zakresie przesunięcia ogrodzenia z siatki stalowej zamawiający podał jako jednostkę
miary - metr bieżący. Natomiast pozycja o numerze 1.13 na jakąpowołuje sięodwołujący
zawiera jako jednostkęmiary - metr sześcienny. Kolejno zamawiający odniósł siędo badań
gruntu, gdzie za jednostkęmiary przyjął sztukę, podczas gdy w pozycji wskazywanej przez
odwołującego w kosztorysie (poz. 2.5 oraz 2.10 i 2.11) figuruje metr sześcienny i metr
kwadratowy.
Izba uznała za chybionątezępostawiona przez odwołującego, iżtreśći zakres
kosztorysu ofertowego, zważywszy zobowiązanie odwołującego do wykonania całego
zakresu robót wg dokumentacji projektowej w tym przedmiaru robót zawarte w ofercie
pozostaje bez wpływu na ocenęzgodności oferty odwołującego z treściąsiwz. Izba wyraża
opinię, iżstanowisko odwołującego nie może zostaćzaakceptowane, bowiem brzmienie
oferty (kosztorysu ofertowego) wprost wskazuje na jej sprzecznośćz treściąsiwz i ogólne
oświadczenia odwołującego w tej kwestii nie mogąprowadzićdo konwalidacji błędów w
treści kwestionowanego dokumentu. Tym czasem kosztorys zawarty w ofercie odwołującego
nie wyszczególniał wszystkich pozycji wymaganych przez zamawiającego, ponieważbrak w
nim wyodrębnienia całości kosztów a także cen jednostkowych pozycji dotyczących:
przesunięcia ogrodzeńz siatki stalowej a także badańgruntu wskazanych w siwz i
dodatkowo potwierdzonych wyjaśnieniami zamawiającego zawartymi w piśmie z dnia 3
lutego 2011 r.
Izba nie podziela stanowiska i argumentacji odwołującego prezentowanego na
rozprawie dotyczącego niejasności i nieścisłości w zakresie postanowieńspecyfikacji, w
szczególności odnoszących siędo szczegółowych specyfikacji technicznych oraz wyjaśnień
zamawiającego w piśmie z dnia 3 lutego 2011 r. W celu poparcia swojej argumentacji
STRABAG wskazywał na zapisy ww. specyfikacji - pkt. D 00.00.00 wymagania ogólne pkt 1,
5, 7 lit. a ppkt 3, gdzie wskazano przestawienie (rozbiórka, a następnie ustawienie)
istniejących ogrodzeń, w tym poszczególnych działek „poszerzanych pod pas drogowy”. Prac
tych nie ujęto w kosztorysach – roboty te winny wykonaćposzczególni właścicieli posesji w
zamian za odszkodowanie wypłacone przez inwestora. W przypadku zmiany ww. decyzji,
roboty te powinny zostaćrozliczone jak wyżej (pkt 1, 5, 7a pkt 2) na zasadzie kosztorysu
powykonawczego. Po pierwsze wskazaćnależy,że odwołujący nie zadawał pytańw tym
zakresie, co potwierdził równieżzamawiający na rozprawie. Po drugie sam odwołujący
oświadczył,że ww. pozycje ujął w kosztorysie ofertowym. W ocenie Izby powyższa kwestia
została doprecyzowana i przesądzona przez zamawiającego w piśmie z dnia 3 lutego 2011 r.
w odpowiedzi na pytanie 15, gdzie wprost wskazano zakres i ilośćprac przewidzianych do
wykonania w przedmiotowym postępowaniu.
Kolejno, Izba wskazuje,że rodzaj wynagrodzenia przesądza o sposobie rozliczania
realizacji umowy, co teżznalazło wyraz postanowieniach projektu umowy stanowiącego
załącznik do siwz. Zgodnie z § 7 ww. projektu umowy ostateczne określenie wynagrodzenia
nastąpi w oparciu o faktycznie wykonanąilośćrobót stwierdzonych dokonanym obmiarem i
wskazanej w ofercie podstawy do ustalenia wynagrodzenia. Natomiast rozliczenie za
wykonane roboty nastąpi według kosztorysu powykonawczego sporządzonego przez
wykonawcę, na podstawie rzeczywiście wykonanych, odebranych i zatwierdzonych przez
zamawiającego (inspektora nadzoru) ilości robót, przy zachowaniu cen jednostkowych,
przedstawionych w kosztorysach ofertowych. Wobec tego nie do przyjęcia jest stanowisko
odwołującego prezentowane na rozprawie,że do takiego rozliczenia przyjąłby ceny
jednostkowe na poziomie rynkowym. Biorąc pod uwagętakie stanowisko odwołującego oraz
rozpiętośćcen rynkowych należałoby przyjąć,że zamawiający zlecając określony zakres
prac nie posiadałby informacji na temat wynagrodzenia jakie będzie musiał wypłacić
wykonawcy. Zgodzićsięnależy ze stanowiskiem zamawiającego, który wskazywał,że
zaoferowana przez wykonawcęcena nie jest ryczałtowa a rozliczenie prac będzie
następowało po ich wykonaniu w kosztorysie podwykonawczym. Tym samym, w przypadku
zaistnienia sytuacji, w której sporny zakres prac zleconych przez zamawiającego wykonawcy
na etapie realizacji będzie na niższym poziomie niżten wskazany przez zamawiającego do
opracowania oferty, to zamawiający będzie mógł ponieśćstratę, gdyżnie będzie miał
możliwości dokonania rozliczenia nie dysponując cenami jednostkowymi poszczególnych
prac, które w tym celu winny byćwyodrębnione w kosztorysie ofertowym odwołującego .
Tym samym Izba rozpoznając zarzuty odwołania stwierdziła, iżzamawiający
prawidłowo odrzucił ofertęodwołującego z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp oceniając jej treśćjako sprzecznąz treściąsiwz. W związku z tym nie może byćmowy o
naruszeniu przez zamawiającego art. 7 Pzp polegającego na różnicowanie sytuacji
wykonawców ubiegających sięo udzielenie przedmiotowego zamówienia.
Izba nie rozpoznawała zarzutu w zakresie naruszenia art. 92 Pzp poprzez niepodanie
przez zamawiającego skonkretyzowanych przyczyn będących podstawąfaktycznąodrzucenia
oferty odwołującego z uwagi na fakt,że zgodnie z treściąart. 180 ust. 2 Pzp, w przypadku
zamówienia o wartości mniejszej niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Pzp, nie przysługuje wykonawcy odwołanie w powyższym zakresie.
Wobec powyższego Izba działając na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp uwzględniła
odwołanie, bowiem stwierdzone naruszenia przepisów ustawy miały istotny wpływ na wynik
postępowania.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1
ust. 2 pkt. 1, § 3, § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Izba uwzględniła koszty zamawiającego w kwocie 4.447,50 zł. stanowiące wynagrodzenie
pełnomocnika w oparciu o przedłożonąfakturęVAT oraz koszty dojazdu na posiedzenie w
oparciu o zestawienie kosztów.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
