rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2011-03-21
rok: 2011
data dokumentu: 2011-03-21
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO 495/11
KIO 495/11
Komisja w składzie:
0: Agnieszka Bartczak - śuraw, Agnieszka Trojanowska, Barbara Bettman, Przewodniczący : Protokolant: Paweł Nowosielski
0: Agnieszka Bartczak - śuraw, Agnieszka Trojanowska, Barbara Bettman, Przewodniczący : Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 21 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
dnia 9 marca 2011r. przez Infover Spółkę Akcyjną z siedzibą w Kielcach, ul. Zagnańska 61
w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Świętokrzyskie – Marszałek
Województwa Świętokrzyskiego Urząd Marszałkowski Województwa Świętokrzyskiego w
Kielcach, Al. IX Wieków Kielc 3
przy udziale Akronet spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu,
ul. Sułowska 22 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
i przy udziale
Kamsoft Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, ul. 1 Maja 133 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
dnia 9 marca 2011r. przez Infover Spółkę Akcyjną z siedzibą w Kielcach, ul. Zagnańska 61
w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Świętokrzyskie – Marszałek
Województwa Świętokrzyskiego Urząd Marszałkowski Województwa Świętokrzyskiego w
Kielcach, Al. IX Wieków Kielc 3
przy udziale Akronet spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu,
ul. Sułowska 22 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
i przy udziale
Kamsoft Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, ul. 1 Maja 133 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze.
2. nakazaćUrzędowi ZamówieńPublicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Infover Spółkę Akcyjną z siedzibą w Kielcach, ul.
Zagnańska 61
kwoty 9 000zł 00 gr. (słownie: dziewięćtysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90%
uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. j. t. z 2010r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie :
……………………………….
……………………………….
UZASADNIENIE
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
wykonanie projektów i rozbudowęsieci LAN zostało wszczęte przez zamawiającego
WojewództwoŚwiętokrzyskie Marszałka WojewództwaŚwiętokrzyskiego Urząd Marszałkowski
WojewództwaŚwiętokrzyskiego z siedzibąw Kielcach, al. IX Wieków Kielc 3, ogłoszeniem w
Biuletynie ZamówieńPublicznych z dnia17 stycznia 2011r. za numerem 19351-2011.
W dniu 4 marca 2011r. zamawiający powiadomił wykonawców o wynikach postępowania
faksem i drogąelektronicznąi poinformował,że postępowanie w częściach 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9,
10 wygrał wykonawca Akronet spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąwe
Wrocławiu, ul. Sułowska 22, a w części 2 Kamsoft Spółka Akcyjna z siedzibąw Katowicach, ul. 1
Maja 133. Jednocześnie zamawiający poinformował o wykluczeniu wykonawcy – Lumena
Spółka Akcyjna z siedzibąw Warszawie, ul. Reja 6, który składał oferty w częściach 7 i 8 i 10
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. – dalej ustawy) w związku z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
oraz o zatrzymaniu wadium tego wykonawcy na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy, wskazując,że
Lumena nie uzupełniła oferty o wymagane przez zamawiającego dokumenty. Zamawiający
poinformował także o odrzuceniu oferty wykonawcy – Infover Spółka Akcyjna z siedzibąw
Kielcach, ul. Zagnańska 61, który składał oferty w częściach 1- 9 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
6 ustawy, a to z tego względu,że według zamawiającego Infover zastosował nieprawidłową
stawkępodatku od towarów i usług (VAT) (zamiast stawki 23% zastosował stawkę22%), co w
konsekwencji spowodowało popełnienie przez tego wykonawcębłędu w obliczeniu ceny.
Sygn. akt KIO 495/11
W dniu 9 marca 2011r. Infover wniósł odwołanie na czynnośćodrzucenia swojej oferty i zarzucił
zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez ich
niewłaściwe zastosowanie i błędne przyjęcie,że oferta odwołującego zawiera błąd w obliczeniu
ceny, co winno skutkowaćodrzuceniem jego oferty, podczas gdy wskazanie w ofercie
niewłaściwej stawki VAT nie stanowi takiego błędu, a odrzucenie z tych przyczyn oferty w
konsekwencji prowadzi do naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, a także prowadzi do wyboru wykonawcy niezgodnie z ustawąoraz naruszenie art.
91 ust. 1 ustawy poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z pominięciem oferty
Odwołującego. Wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty
odwołującego, dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem
oferty odwołującego. Wskazał,że ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyżto oferta
odwołującego powinna zostaćwybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza, a
odwołujący jest zainteresowany zawarciem umowy z zamawiającym. Brak udzielenia zamówienia
odwołującemu będzie skutkowaćdla niego poniesieniem szkody majątkowej. W uzasadnieniu
wskazał,że w pkt XII ppkt 2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zamawiający wskazał,
iżpozycja w formularzu ofertowym „Cena oferty brutto" w wybranej części zamówienia musi
obejmowaćwszystkie koszty związane z wykonywaniem zamówienia na każde zadanie. W ppkt
7 punktu XII specyfikacji wskazano,że cena musi obejmowaćwszystkie koszty związane z
wykonywaniem zamówienia, w tym koszty robót towarzyszących, tymczasowych i
zabezpieczających, które niezbędne sądo wykonania zamówienia. Ponadto z treści załączników
do SWIZ tj. formularza cenowego oraz formularzy cenowych jednoznacznie wynika, iż
ostatecznym sumarycznym wynikiem kalkulacji jest cena brutto. W powołanym pkt XII SWIZ z
kolei ppkt 11 stanowi, iżw cenie oferty wykonawca uwzględnia podatek od towarów i usług oraz
podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów przedmiot zamówienia podlega
obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym. W zdaniu drugim tego
podpunktu wskazano nadto, iżzastosowanie niewłaściwej stawki VAT będzie traktowane jako
błąd w obliczeniu ceny i skutkowaćbędzie odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 6
ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził,że bezspornym jest fakt, iżw swojej ofercie zawarł
niewłaściwą(nieobowiązującą) stawkępodatku VAT. Okolicznośćta jednak nie może
przesądzaćo odrzuceniu jego oferty. Podniósł , iżwskazanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
jako podstawy odrzucenia oferty Odwołującego (pomimo zapisu ww. pkt XII ppkt 11 SWIZ) i
uznanie przedmiotowej przez Zamawiającego oferty jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny jest
niewłaściwe w pierwszej kolejności ze względu ze względu na ryczałtowy charakter
wynagrodzenia przewidzianego w niniejszym postępowaniu. Przy cenie ryczałtowej nie ma
znaczenia sposób jej obliczenia, gdyżzgodnie z art. 632 § 1 Kodeksu cywilnego w związku z art.
14 ustawy nie ma możliwości przy wynagrodzeniu ryczałtowym podwyższenia wynagrodzenia w
przypadku błędnie zastosowanej (zaniżonej) stawki podatku VAT. Zgodnie z art. 103 ustawy o
podatku od towarów i usług to na odwołującym jako wystawcy faktury ciąży obowiązek
prawidłowego obliczenia i przekazania podatku VAT, zaśpo stronie zamawiającego nie powstają
z tego tytułużadne dodatkowe obowiązki. Zamawiający będzie w przypadku ceny ryczałtowej
zobowiązany wyłącznie do zapłacenia wskazanej w ofercie ceny brutto i odwołujący nie będzie
mógł podnosićskutecznie roszczeńzwiązanych zżądaniem podwyższenia wynagrodzenia. Na
poparcie swojego stanowiska powołał wyrok Izby z dnia 3 marca 2009 roku (sygn. akt KIO/UZP
193/09), wyrok z dnia 18 czerwca 2010 roku (sygn. akt KIO/UZP 1053/10) Według odwołującego,
przez błąd w obliczeniu ceny należy rozumiećniepodlegające poprawieniu omyłki rachunkowe
lub rzeczowe dotyczące sposobu wyceny przedmiotuświadczenia, podstaw wyliczenia, objęcia
obliczeniem wszystkich elementów, kompletności i prawidłowości wyliczeńitp. Nie ma
dostatecznych argumentów przemawiających za interpretacjąprzepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
nakładającąde facto na zamawiających obowiązki, przypisane aparatowi skarbowemu państwa.
Zakwalifikowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT do kategorii błędu w obliczeniu ceny
stanowi równieżnadmierne przenoszenie regulacji administracyjnoprawnych w sferęstosunków
zobowiązaniowych prawa cywilnego, którego zamówienia publiczne sączęścią- jako umowy
pomiędzy zamawiającymi a wykonawcami (art. 2 ust. 13 i art. 14 ustawy p.z.p.). Jednakże
przepisy Kodeksu cywilnego nie przewidująsankcji nieważności wobec czynności
cywilnoprawnych, które niewłaściwie opodatkowano, a strony czynności cywilnoprawnych nie
mająobowiązku kontrolowania prawidłowości wywiązywania sięz obowiązków podatkowych
przez swoich kontrahentów. Wskazał w tym zakresie na wyrok z dnia 29 marca 2010 roku (sygn.
KIO/UZP 260/10, sygn. akt KIO/UZP 242/10), wyrok KIO z dnia 6 września 2010r. sygn. akt
KIO/UZP 1779/10 oraz wyrok KIO z dnia 7 lipca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1280/10). Podniósł,żeżaden z zapisów SIWZ nie określa jakie konkretne stawki podatkowe mająstosowaćw swoich
ofertach wykonawcy. Zapis pkt XII ppkt 11 SWIZ nie może zostaćuznany za nakaz
zamawiającego odnośnie stawki VAT, jakąwinni zastosowaćwykonawcy do obliczenia ceny w
swoich ofertach. W związku z powyższym należy stwierdzić, iżZamawiający nie wydał w SIWZ
dyspozycji co do określonej i konkretnej stawki podatku od towarów i usług, którąnależało
zastosowaćdo obliczenia cen ofertowych i podaćw ofertach. Tym samym w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia nie zachodzi przypadek, w którym określony sposób
obliczenia ceny zastosowany przez wykonawcę(np. zastosowanie określonej konkretnej stawki
VAT) uznany byćmoże za sprzeczny z wymaganiami SIWZ w tym zakresie. Błędna stawka VAT
podana w ofercie wżaden sposób nie przesądza, iżbłąd taki ma zostaćpowielony i popełniony w
ramach rozliczenia podatkowego zakupu/sprzedaży zarówno przez zamawiającego jak i
wykonawcę. Zamawiający zainteresowany prawidłowościązobowiązańpodatkowych wykonawcy
związanych z realizowanym zamówieniem, winien weryfikowaćje na etapie ich rzeczywistego
rozliczania (fakturowania), a nie odnosićje do sposobu obliczenia ceny ofertowej. Poparł to
stanowisko wyrokiem Izby z dnia 4 stycznia 2011 r. (sygn. akt KIO 2746/10). Odwołujący
podniósł, iżwobec braku przepisu w ustawie, który dosłownie w hipotezie przesłanki odrzucenia
oferty odsyłałby do niewłaściwych stawek podatkowych, równieżpogląd dopuszczający
odrzucenie oferty zasadza sięna mniej lub bardziej uprawnionej wykładni powołanego przepisu,
opierając się, przeważnie w sposób dorozumiany, na utożsamieniu pojęcia błędu w obliczeniu
ceny z niezgodnym z prawem wskazaniem stawki VAT przez płatnika podatku. Błąd podatnika w
tym zakresie może stanowićco najwyżej zwykły błąd w ekonomicznej kalkulacji ceny ofertowej.
Błąd który obciąża wyłącznie wykonawcę. Nie jest natomiast błędem prawnych, w szczególności
błędem w „obliczeniu ceny" ze względu na wskazany powyżej brak normatywnego algorytmu
obliczania cen, do którego błąd taki można by stwierdzić. Wykonawca zupełnie dowolnie, w
ramach swojego uznania (z zastrzeżeniem granic normatywnych wyznaczanych regulacjami
dotyczącymi rażąco niskiej ceny lub czynu nieuczciwej konkurencji), bierze pod uwagęoraz (w
sensie ekonomicznym) kalkuluje elementy ceny wpływające na jej wysokość. Wświetle
powyższego według odwołującego, to stawka VAT przewidywana (deklarowana na etapie
składania ofert) przez wykonawcęmoże byćsprzeczna z ustawąo podatku od towarów i usług,
ale to nie cena, której stawka taka dotyczy, będzie sprzeczna z ustawączy przepisami i
zasadami Kodeksu cywilnego lub ustaw podatkowych, czyli nie będzie w jakikolwiek sposób „źle
obliczona". Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia udzielonego przez prezesa zarządu upoważnionego do jednoosobowej
reprezentacji zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została
zamawiającemu przekazana w dniu 9 marca 2011r.
W dniu 10 marca 2011r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania i
wezwał ich wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 13 marca 2011r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
przystąpienie Akronet spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąwe Wrocławiu, ul.
Sułowska 22 wnosząc o oddalenie odwołania w 9 zadaniach i wskazując na swój interes w
rozstrzygnięciu na korzyśćzamawiającego, poprzez obronęstatusu wykonawcy wybranego w
tych 9 zadaniach. W uzasadnieniu przystępujący podniósł,że lnfover S.A. wskazała, iżbezsporne
w sprawie jest, iżodwołujący sięzawarł w swojej ofercie niewłaściwąstawkęVAT, jednakże w
ocenie Odwołującego się, okolicznośćta nie może byćpodstawądo odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy. Według przystępującego, odwołujący błędnie wskazuje, iż
przy cenie ryczałtowej nie ma znaczenie sposób jej obliczenia. Cena jest podstawowym kryterium
wyboru oferty, a zatem nie może byćżadnych wątpliwości co do jej wysokości, ani sposobu jej
obliczenia w ofercie. Oferta w rozumieniu art. 61 § 1 kc powinna zawieraćistotne postanowienia
umowy. Przez „istotne postanowienia" rozumiećnależy elementy przedmiotowo istotne, takie jak
cena. Odwołujący, kalkulując cenę, obowiązany był do wliczenia do niej podatku VAT należnego
od tego towaru lub usługi. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach,
cena w rozumieniu tej ustawy oznacza wartośćwyrażonąw jednostkach pieniężnych, którą
kupujący jest obowiązany zapłacićprzedsiębiorcy za towar lub usługę; w cenie uwzględnia się
podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów
sprzedażtowaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem
akcyzowym. Wysokośćtego podatku nie wpływa na korzyści ekonomiczne osiągane przez
wykonawcęz tytułu wynagrodzenia za wykonanie zamówienia, co w równym stopniu dotyczy
wszystkich wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia. Zdaniem przystępującego, w
sytuacji gdy w chwili składania ofert zmiana stawki podatku VAT wynikająca z ustawy z dnia 26
listopada 2010 r. o zmianie niektórych ustaw związanych z realizacjąustawy budżetowej była
powszechnie znana, wszyscy wykonawcy powinni kalkulowaćwysokośćceny w tych samych
warunkach. Oferty wykonawców ubiegających sięo udzielenie tego samego zamówienia winny
byćoceniane na równych zasadach, a różnice w cenach ofert nie mogąwynikaćz odmienności
zastosowanej stawki podatku od towarów i usług. Gdyby odwołujący sięuwzględnił w cenie
prawidłowąstawkęVAT, cena wykonania przez niego poszczególnych części zamówienia byłaby
wyższa. Na poparcie swego stanowiska przystępujący przywołał wyrok Izby z dnia 21
października 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 2182/10, wyrok Izby z dnia 30 września 2010 r. sygn. akt
KIO/UZP 1997/10, wyrok Izby z dnia 5 lutego 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 107/09, wyrok Izby z
dnia 14 stycznia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1827/09.Według przystępującego, błędy w ofercie
wykonawców sąprzedmiotem licznego orzecznictwa, które w przeważającej części przyjmuje,że
błąd w obliczeniu ceny wiąże sięprzede wszystkim z błędnym zastosowaniem przez wykonawcę
wadliwie obliczonej w cenie brutto stawki podatku VAT ( tak wyrok Izby z 24 marca 2009 r., sygn.
akt KIO/UZP 282/09; wyrok Izby z 9 marca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 203/09). Stawka podatku
od towarów i usług powinna byćprzyjęta przez wykonawcęw ofercie w wysokości wynikającej z
przepisów prawa podatkowego. Błędne wskazanie obowiązującej stawki VAT stanowi błąd w
obliczeniu ceny oferty, uzasadniający jej odrzucenie (wyrok SO w Poznaniu z 30 września 2005 r.,
sygn. akt II Ga 1063/05, niepubl., wyrok Izby z 15 lipca 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 668/08).
Uznanie za prawidłowąceny z wadliwie naliczonąstawkąVAT (mniejsząniżwymagana
ustawowo) narusza interes innych przedsiębiorców biorących udział w przetargu i jako sprzeczne
z prawem stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (wyrok SO w Warszawie z 13 czerwca 2003 r., sygn. akt V Ga
222/03, ZPO 2003, nr 2, poz. 65).
Odnośnie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 91 ustawy, to w ocenie Przystępującego,
oferta INFOVER SA jest niezgodna z wymogami SIWZ dotyczącymi opisu przedmiotu zamówienia
wskazanym w rozdziale III pkt 11 oraz opisem sposobu obliczania ceny określonym w rozdziale
XII SIWZ, co równieżuzasadnia odrzucenie oferty INFOVER SA Jak jużwcześniej zostało
podkreślone, cena jest jednym z podstawowych kryteriów wyboru oferty, a zatem nie może byćżadnych wątpliwości co do jej wysokości i sposobu obliczenia. Tymczasem zgodnie z pkt 11
rozdziału III SIWZ, odwołujący sięmiał obowiązek obliczyćcenęw formularzu cenowym
stanowiącym dodatek nr 2A do 21 SIWZ uwzględniając przy tym wszystkie koszty związane z
wykonywaniem zamówienia. W opisie sposobu obliczenia ceny zawarto wymóg przedstawienia
ceny brutto w ramach danej części zamówienia, w taki sposób, aby obejmowała wszystkie koszty
związane z wykonywaniem poszczególnych zadań(rozdział XII pkt. 2.), które razem dopiero mają
daćwartość„Ceny oferty brutto". Dlatego niewymienienie przez odwołującego sięw jego ofercie
cen jednostkowych wykonywania każdego zadania w ramach danej części zamówienia również
powinno powodowaćodrzucenia przedmiotowej oferty. INFOVER SA. wbrew wyraźnemu
obowiązkowi w tym zakresie, nie podałażadnych kosztów związanych z wykonywaniem
poszczególnych zadańobjętych częściązamówienia nr II, VII oraz IX co wynika z dołączonych
przez niąformularzy cenowych stanowiących dodatek do SIWZ nr 2B, 2G oraz 21. W ocenie
Akronet Sp. z o.o. powyższe zaniedbanie stanowi równieżpodstawędo odrzucenia oferty
Odwołującego się. Zgłoszenie przystąpienia zostało podpisane przez prezesa zarządu
upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji, zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w
KRS, z którego odpis załączono do przystąpienia. Kopia przystąpienia została przekazana
zamawiającemu i odwołującemu w dniu 13 marca 2011r.
W dniu 14 marca 2011r. Kamsoft Spółka Akcyjna z siedzibąw Katowicach, ul. 1 Maja 133 zgłosił
swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego, wnosząc o oddalenie
odwołania Infover SA i wskazując na swój interes w rozstrzygnięciu na korzyśćzamawiającego, z
uwagi na potrzebęochrony swojej pozycji jako wykonawcy wybranego w ramach jednej z części
postępowania. W uzasadnieniu wskazał,że czynnośćzamawiającego polegająca na odrzuceniu
oferty odwołującego była czynnościąprawidłowąi zgodnąz przepisami art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy. Z uwagi na to,że odrzucenie oferty Odwołującego było czynnością
prawidłowąZamawiający nie naruszył równieżart. 91 ust. 1 ustawy. Podniósł,że wykonawcy
kwestionujący treśćSIWZ mieli możliwośćjej wcześniejszego zaskarżenia. Brak skutecznego
zaskarżenia treści SIWZ spowodował, iżwszyscy wykonawcy uczestniczący w postępowaniu
powinni byli złożyćofertęw pełni zgodnąz jej postanowieniami. Odwołujący w treści swojego
pisma przyznał, iżtreśćSpecyfikacji, w pkt XII podpkt 11 zd. 2 wprost stanowi,że zastosowanie
niewłaściwej stawki podatku VAT będzie traktowane jako błąd w obliczeniu ceny i skutkować
będzie odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp. Tym samym warunkiem
możliwości złożenia niepodlegającej odrzuceniu oferty - w niniejszym postępowaniu - było
zastosowanie przez wykonawcęwłaściwej stawki podatku VAT. Zgodnośćoferty z przepisami
regulującymi stawkępodatku VAT - wświetle niezaskarżonej skutecznie przezżadnego z
wykonawców treści Specyfikacji - jest jednąz okoliczności warunkujących możliwośćwyboru
złożonej oferty. Podnoszenie, w chwili obecnej, argumentacji sprzecznej z tym jednoznacznym
postanowieniem treści Specyfikacji ma charakter spóźniony. Istotne w niniejszej sprawie jest to, iż
rygor odrzucenia oferty zawierającej niezgodnąz przepisami stawkępodatku VAT - wynika nie
tyle z przepisów samej ustawy - lecz wynika ze stanowczej treści SIWZ. Zdaniem
przystępującego, argumentacja podniesiona przez odwołującego w treści odwołania mogłaby być,
co najwyżej zasadna w sytuacji bądźto skarżenia treści Specyfikacji (co nie może miećmiejsca
na obecnym etapie postępowania) bądźto w sytuacji, gdyby rygor odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp nie wynikał wprost z SIWZ, lecz był wyprowadzany z samej treści art. 89
ust. 1 pkt 6 pzp.
Jednocześnie zauważył, iżw treści pzp nie mażadnego przepisu, który zakazywałby
Zamawiającym wprowadzić, jako kryterium złożenia niepodlegającej odrzuceniu oferty, wymóg
zastosowania - w treści oferty - zgodnej z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa stawki
podatku VAT. W odniesieniu do twierdzenia odwołującego wświetle, którego zamawiający
rzekomo nie wydał w SIWZ dyspozycji, co do określonej i konkretnej stawki podatku VAT
stwierdzićnależy, iżta częśćargumentacji Odwołującego jest bałamutna i niezrozumiała. Pkt XII
podpkt 11 zd. 2 SIWZ stanowi o właściwej stawce podatku VAT. Stawki podatku VAT są
zdefiniowane w powszechnie obowiązujących przepisach prawa. Przepisy regulujące podatek od
towarów i usług przewidujądla roboty budowlanej będącej przedmiotem niniejszego zamówienia
określonąi konkretnąstawkępodatku - próby odmiennej argumentacji uznaćnależy za
nieprawidłowe.
Zgłoszenie
przystąpienia
zostało
podpisane
przez
prezesa
zarządu
upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji, zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w
KRS, z którego odpis załączono do odwołania. Kopia przystąpienia została przekazana
zamawiającemu i odwołującemu w dniu 11 marca 2011r.
W dniu 18 marca 2011r. odwołujący cofnął odwołanie. Oświadczenie o cofnięciu zostało
podpisane przez prezesa zarządu upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji, zgodnie z
odpisem z KRS załączonym do odwołania.
Izba zważyła, co następuje :
Izba postanowiła dopuścićw sprawie sygn. akt KIO 495/11 Akronet spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąz siedzibąwe Wrocławiu, ul. Sułowska 22 w charakterze przystępującego po
stronie zamawiającego.
Izba postanowiła dopuścićw sprawie sygn. akt KIO 495/11 Kamsoft Spółka Akcyjna z siedzibąw
Katowicach, ul. 1 Maja 133 w charakterze przystępującego po stronie zamawiającego.
Uwzględniając powyższe Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 183 ust.
5 pkt 2 ustawy umorzyła postępowanie odwoławcze.
Zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 3 lit a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisów od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41 poz. 238) Izba
postanowiła zwrócićna rzecz odwołującego się90% kwoty uiszczonego wpisu.
Przewodniczący:
…………………………………
Członkowie
…………………………………
………………………………….
1. umorzyć postępowanie odwoławcze.
2. nakazaćUrzędowi ZamówieńPublicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Infover Spółkę Akcyjną z siedzibą w Kielcach, ul.
Zagnańska 61
kwoty 9 000zł 00 gr. (słownie: dziewięćtysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90%
uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. j. t. z 2010r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie :
……………………………….
……………………………….
UZASADNIENIE
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
wykonanie projektów i rozbudowęsieci LAN zostało wszczęte przez zamawiającego
WojewództwoŚwiętokrzyskie Marszałka WojewództwaŚwiętokrzyskiego Urząd Marszałkowski
WojewództwaŚwiętokrzyskiego z siedzibąw Kielcach, al. IX Wieków Kielc 3, ogłoszeniem w
Biuletynie ZamówieńPublicznych z dnia17 stycznia 2011r. za numerem 19351-2011.
W dniu 4 marca 2011r. zamawiający powiadomił wykonawców o wynikach postępowania
faksem i drogąelektronicznąi poinformował,że postępowanie w częściach 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9,
10 wygrał wykonawca Akronet spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąwe
Wrocławiu, ul. Sułowska 22, a w części 2 Kamsoft Spółka Akcyjna z siedzibąw Katowicach, ul. 1
Maja 133. Jednocześnie zamawiający poinformował o wykluczeniu wykonawcy – Lumena
Spółka Akcyjna z siedzibąw Warszawie, ul. Reja 6, który składał oferty w częściach 7 i 8 i 10
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. – dalej ustawy) w związku z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
oraz o zatrzymaniu wadium tego wykonawcy na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy, wskazując,że
Lumena nie uzupełniła oferty o wymagane przez zamawiającego dokumenty. Zamawiający
poinformował także o odrzuceniu oferty wykonawcy – Infover Spółka Akcyjna z siedzibąw
Kielcach, ul. Zagnańska 61, który składał oferty w częściach 1- 9 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
6 ustawy, a to z tego względu,że według zamawiającego Infover zastosował nieprawidłową
stawkępodatku od towarów i usług (VAT) (zamiast stawki 23% zastosował stawkę22%), co w
konsekwencji spowodowało popełnienie przez tego wykonawcębłędu w obliczeniu ceny.
Sygn. akt KIO 495/11
W dniu 9 marca 2011r. Infover wniósł odwołanie na czynnośćodrzucenia swojej oferty i zarzucił
zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez ich
niewłaściwe zastosowanie i błędne przyjęcie,że oferta odwołującego zawiera błąd w obliczeniu
ceny, co winno skutkowaćodrzuceniem jego oferty, podczas gdy wskazanie w ofercie
niewłaściwej stawki VAT nie stanowi takiego błędu, a odrzucenie z tych przyczyn oferty w
konsekwencji prowadzi do naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, a także prowadzi do wyboru wykonawcy niezgodnie z ustawąoraz naruszenie art.
91 ust. 1 ustawy poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z pominięciem oferty
Odwołującego. Wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty
odwołującego, dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem
oferty odwołującego. Wskazał,że ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyżto oferta
odwołującego powinna zostaćwybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza, a
odwołujący jest zainteresowany zawarciem umowy z zamawiającym. Brak udzielenia zamówienia
odwołującemu będzie skutkowaćdla niego poniesieniem szkody majątkowej. W uzasadnieniu
wskazał,że w pkt XII ppkt 2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zamawiający wskazał,
iżpozycja w formularzu ofertowym „Cena oferty brutto" w wybranej części zamówienia musi
obejmowaćwszystkie koszty związane z wykonywaniem zamówienia na każde zadanie. W ppkt
7 punktu XII specyfikacji wskazano,że cena musi obejmowaćwszystkie koszty związane z
wykonywaniem zamówienia, w tym koszty robót towarzyszących, tymczasowych i
zabezpieczających, które niezbędne sądo wykonania zamówienia. Ponadto z treści załączników
do SWIZ tj. formularza cenowego oraz formularzy cenowych jednoznacznie wynika, iż
ostatecznym sumarycznym wynikiem kalkulacji jest cena brutto. W powołanym pkt XII SWIZ z
kolei ppkt 11 stanowi, iżw cenie oferty wykonawca uwzględnia podatek od towarów i usług oraz
podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów przedmiot zamówienia podlega
obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym. W zdaniu drugim tego
podpunktu wskazano nadto, iżzastosowanie niewłaściwej stawki VAT będzie traktowane jako
błąd w obliczeniu ceny i skutkowaćbędzie odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 6
ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził,że bezspornym jest fakt, iżw swojej ofercie zawarł
niewłaściwą(nieobowiązującą) stawkępodatku VAT. Okolicznośćta jednak nie może
przesądzaćo odrzuceniu jego oferty. Podniósł , iżwskazanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
jako podstawy odrzucenia oferty Odwołującego (pomimo zapisu ww. pkt XII ppkt 11 SWIZ) i
uznanie przedmiotowej przez Zamawiającego oferty jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny jest
niewłaściwe w pierwszej kolejności ze względu ze względu na ryczałtowy charakter
wynagrodzenia przewidzianego w niniejszym postępowaniu. Przy cenie ryczałtowej nie ma
znaczenia sposób jej obliczenia, gdyżzgodnie z art. 632 § 1 Kodeksu cywilnego w związku z art.
14 ustawy nie ma możliwości przy wynagrodzeniu ryczałtowym podwyższenia wynagrodzenia w
przypadku błędnie zastosowanej (zaniżonej) stawki podatku VAT. Zgodnie z art. 103 ustawy o
podatku od towarów i usług to na odwołującym jako wystawcy faktury ciąży obowiązek
prawidłowego obliczenia i przekazania podatku VAT, zaśpo stronie zamawiającego nie powstają
z tego tytułużadne dodatkowe obowiązki. Zamawiający będzie w przypadku ceny ryczałtowej
zobowiązany wyłącznie do zapłacenia wskazanej w ofercie ceny brutto i odwołujący nie będzie
mógł podnosićskutecznie roszczeńzwiązanych zżądaniem podwyższenia wynagrodzenia. Na
poparcie swojego stanowiska powołał wyrok Izby z dnia 3 marca 2009 roku (sygn. akt KIO/UZP
193/09), wyrok z dnia 18 czerwca 2010 roku (sygn. akt KIO/UZP 1053/10) Według odwołującego,
przez błąd w obliczeniu ceny należy rozumiećniepodlegające poprawieniu omyłki rachunkowe
lub rzeczowe dotyczące sposobu wyceny przedmiotuświadczenia, podstaw wyliczenia, objęcia
obliczeniem wszystkich elementów, kompletności i prawidłowości wyliczeńitp. Nie ma
dostatecznych argumentów przemawiających za interpretacjąprzepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
nakładającąde facto na zamawiających obowiązki, przypisane aparatowi skarbowemu państwa.
Zakwalifikowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT do kategorii błędu w obliczeniu ceny
stanowi równieżnadmierne przenoszenie regulacji administracyjnoprawnych w sferęstosunków
zobowiązaniowych prawa cywilnego, którego zamówienia publiczne sączęścią- jako umowy
pomiędzy zamawiającymi a wykonawcami (art. 2 ust. 13 i art. 14 ustawy p.z.p.). Jednakże
przepisy Kodeksu cywilnego nie przewidująsankcji nieważności wobec czynności
cywilnoprawnych, które niewłaściwie opodatkowano, a strony czynności cywilnoprawnych nie
mająobowiązku kontrolowania prawidłowości wywiązywania sięz obowiązków podatkowych
przez swoich kontrahentów. Wskazał w tym zakresie na wyrok z dnia 29 marca 2010 roku (sygn.
KIO/UZP 260/10, sygn. akt KIO/UZP 242/10), wyrok KIO z dnia 6 września 2010r. sygn. akt
KIO/UZP 1779/10 oraz wyrok KIO z dnia 7 lipca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1280/10). Podniósł,żeżaden z zapisów SIWZ nie określa jakie konkretne stawki podatkowe mająstosowaćw swoich
ofertach wykonawcy. Zapis pkt XII ppkt 11 SWIZ nie może zostaćuznany za nakaz
zamawiającego odnośnie stawki VAT, jakąwinni zastosowaćwykonawcy do obliczenia ceny w
swoich ofertach. W związku z powyższym należy stwierdzić, iżZamawiający nie wydał w SIWZ
dyspozycji co do określonej i konkretnej stawki podatku od towarów i usług, którąnależało
zastosowaćdo obliczenia cen ofertowych i podaćw ofertach. Tym samym w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia nie zachodzi przypadek, w którym określony sposób
obliczenia ceny zastosowany przez wykonawcę(np. zastosowanie określonej konkretnej stawki
VAT) uznany byćmoże za sprzeczny z wymaganiami SIWZ w tym zakresie. Błędna stawka VAT
podana w ofercie wżaden sposób nie przesądza, iżbłąd taki ma zostaćpowielony i popełniony w
ramach rozliczenia podatkowego zakupu/sprzedaży zarówno przez zamawiającego jak i
wykonawcę. Zamawiający zainteresowany prawidłowościązobowiązańpodatkowych wykonawcy
związanych z realizowanym zamówieniem, winien weryfikowaćje na etapie ich rzeczywistego
rozliczania (fakturowania), a nie odnosićje do sposobu obliczenia ceny ofertowej. Poparł to
stanowisko wyrokiem Izby z dnia 4 stycznia 2011 r. (sygn. akt KIO 2746/10). Odwołujący
podniósł, iżwobec braku przepisu w ustawie, który dosłownie w hipotezie przesłanki odrzucenia
oferty odsyłałby do niewłaściwych stawek podatkowych, równieżpogląd dopuszczający
odrzucenie oferty zasadza sięna mniej lub bardziej uprawnionej wykładni powołanego przepisu,
opierając się, przeważnie w sposób dorozumiany, na utożsamieniu pojęcia błędu w obliczeniu
ceny z niezgodnym z prawem wskazaniem stawki VAT przez płatnika podatku. Błąd podatnika w
tym zakresie może stanowićco najwyżej zwykły błąd w ekonomicznej kalkulacji ceny ofertowej.
Błąd który obciąża wyłącznie wykonawcę. Nie jest natomiast błędem prawnych, w szczególności
błędem w „obliczeniu ceny" ze względu na wskazany powyżej brak normatywnego algorytmu
obliczania cen, do którego błąd taki można by stwierdzić. Wykonawca zupełnie dowolnie, w
ramach swojego uznania (z zastrzeżeniem granic normatywnych wyznaczanych regulacjami
dotyczącymi rażąco niskiej ceny lub czynu nieuczciwej konkurencji), bierze pod uwagęoraz (w
sensie ekonomicznym) kalkuluje elementy ceny wpływające na jej wysokość. Wświetle
powyższego według odwołującego, to stawka VAT przewidywana (deklarowana na etapie
składania ofert) przez wykonawcęmoże byćsprzeczna z ustawąo podatku od towarów i usług,
ale to nie cena, której stawka taka dotyczy, będzie sprzeczna z ustawączy przepisami i
zasadami Kodeksu cywilnego lub ustaw podatkowych, czyli nie będzie w jakikolwiek sposób „źle
obliczona". Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia udzielonego przez prezesa zarządu upoważnionego do jednoosobowej
reprezentacji zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została
zamawiającemu przekazana w dniu 9 marca 2011r.
W dniu 10 marca 2011r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania i
wezwał ich wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 13 marca 2011r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
przystąpienie Akronet spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąwe Wrocławiu, ul.
Sułowska 22 wnosząc o oddalenie odwołania w 9 zadaniach i wskazując na swój interes w
rozstrzygnięciu na korzyśćzamawiającego, poprzez obronęstatusu wykonawcy wybranego w
tych 9 zadaniach. W uzasadnieniu przystępujący podniósł,że lnfover S.A. wskazała, iżbezsporne
w sprawie jest, iżodwołujący sięzawarł w swojej ofercie niewłaściwąstawkęVAT, jednakże w
ocenie Odwołującego się, okolicznośćta nie może byćpodstawądo odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy. Według przystępującego, odwołujący błędnie wskazuje, iż
przy cenie ryczałtowej nie ma znaczenie sposób jej obliczenia. Cena jest podstawowym kryterium
wyboru oferty, a zatem nie może byćżadnych wątpliwości co do jej wysokości, ani sposobu jej
obliczenia w ofercie. Oferta w rozumieniu art. 61 § 1 kc powinna zawieraćistotne postanowienia
umowy. Przez „istotne postanowienia" rozumiećnależy elementy przedmiotowo istotne, takie jak
cena. Odwołujący, kalkulując cenę, obowiązany był do wliczenia do niej podatku VAT należnego
od tego towaru lub usługi. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach,
cena w rozumieniu tej ustawy oznacza wartośćwyrażonąw jednostkach pieniężnych, którą
kupujący jest obowiązany zapłacićprzedsiębiorcy za towar lub usługę; w cenie uwzględnia się
podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów
sprzedażtowaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem
akcyzowym. Wysokośćtego podatku nie wpływa na korzyści ekonomiczne osiągane przez
wykonawcęz tytułu wynagrodzenia za wykonanie zamówienia, co w równym stopniu dotyczy
wszystkich wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia. Zdaniem przystępującego, w
sytuacji gdy w chwili składania ofert zmiana stawki podatku VAT wynikająca z ustawy z dnia 26
listopada 2010 r. o zmianie niektórych ustaw związanych z realizacjąustawy budżetowej była
powszechnie znana, wszyscy wykonawcy powinni kalkulowaćwysokośćceny w tych samych
warunkach. Oferty wykonawców ubiegających sięo udzielenie tego samego zamówienia winny
byćoceniane na równych zasadach, a różnice w cenach ofert nie mogąwynikaćz odmienności
zastosowanej stawki podatku od towarów i usług. Gdyby odwołujący sięuwzględnił w cenie
prawidłowąstawkęVAT, cena wykonania przez niego poszczególnych części zamówienia byłaby
wyższa. Na poparcie swego stanowiska przystępujący przywołał wyrok Izby z dnia 21
października 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 2182/10, wyrok Izby z dnia 30 września 2010 r. sygn. akt
KIO/UZP 1997/10, wyrok Izby z dnia 5 lutego 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 107/09, wyrok Izby z
dnia 14 stycznia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1827/09.Według przystępującego, błędy w ofercie
wykonawców sąprzedmiotem licznego orzecznictwa, które w przeważającej części przyjmuje,że
błąd w obliczeniu ceny wiąże sięprzede wszystkim z błędnym zastosowaniem przez wykonawcę
wadliwie obliczonej w cenie brutto stawki podatku VAT ( tak wyrok Izby z 24 marca 2009 r., sygn.
akt KIO/UZP 282/09; wyrok Izby z 9 marca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 203/09). Stawka podatku
od towarów i usług powinna byćprzyjęta przez wykonawcęw ofercie w wysokości wynikającej z
przepisów prawa podatkowego. Błędne wskazanie obowiązującej stawki VAT stanowi błąd w
obliczeniu ceny oferty, uzasadniający jej odrzucenie (wyrok SO w Poznaniu z 30 września 2005 r.,
sygn. akt II Ga 1063/05, niepubl., wyrok Izby z 15 lipca 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 668/08).
Uznanie za prawidłowąceny z wadliwie naliczonąstawkąVAT (mniejsząniżwymagana
ustawowo) narusza interes innych przedsiębiorców biorących udział w przetargu i jako sprzeczne
z prawem stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (wyrok SO w Warszawie z 13 czerwca 2003 r., sygn. akt V Ga
222/03, ZPO 2003, nr 2, poz. 65).
Odnośnie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 91 ustawy, to w ocenie Przystępującego,
oferta INFOVER SA jest niezgodna z wymogami SIWZ dotyczącymi opisu przedmiotu zamówienia
wskazanym w rozdziale III pkt 11 oraz opisem sposobu obliczania ceny określonym w rozdziale
XII SIWZ, co równieżuzasadnia odrzucenie oferty INFOVER SA Jak jużwcześniej zostało
podkreślone, cena jest jednym z podstawowych kryteriów wyboru oferty, a zatem nie może byćżadnych wątpliwości co do jej wysokości i sposobu obliczenia. Tymczasem zgodnie z pkt 11
rozdziału III SIWZ, odwołujący sięmiał obowiązek obliczyćcenęw formularzu cenowym
stanowiącym dodatek nr 2A do 21 SIWZ uwzględniając przy tym wszystkie koszty związane z
wykonywaniem zamówienia. W opisie sposobu obliczenia ceny zawarto wymóg przedstawienia
ceny brutto w ramach danej części zamówienia, w taki sposób, aby obejmowała wszystkie koszty
związane z wykonywaniem poszczególnych zadań(rozdział XII pkt. 2.), które razem dopiero mają
daćwartość„Ceny oferty brutto". Dlatego niewymienienie przez odwołującego sięw jego ofercie
cen jednostkowych wykonywania każdego zadania w ramach danej części zamówienia również
powinno powodowaćodrzucenia przedmiotowej oferty. INFOVER SA. wbrew wyraźnemu
obowiązkowi w tym zakresie, nie podałażadnych kosztów związanych z wykonywaniem
poszczególnych zadańobjętych częściązamówienia nr II, VII oraz IX co wynika z dołączonych
przez niąformularzy cenowych stanowiących dodatek do SIWZ nr 2B, 2G oraz 21. W ocenie
Akronet Sp. z o.o. powyższe zaniedbanie stanowi równieżpodstawędo odrzucenia oferty
Odwołującego się. Zgłoszenie przystąpienia zostało podpisane przez prezesa zarządu
upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji, zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w
KRS, z którego odpis załączono do przystąpienia. Kopia przystąpienia została przekazana
zamawiającemu i odwołującemu w dniu 13 marca 2011r.
W dniu 14 marca 2011r. Kamsoft Spółka Akcyjna z siedzibąw Katowicach, ul. 1 Maja 133 zgłosił
swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego, wnosząc o oddalenie
odwołania Infover SA i wskazując na swój interes w rozstrzygnięciu na korzyśćzamawiającego, z
uwagi na potrzebęochrony swojej pozycji jako wykonawcy wybranego w ramach jednej z części
postępowania. W uzasadnieniu wskazał,że czynnośćzamawiającego polegająca na odrzuceniu
oferty odwołującego była czynnościąprawidłowąi zgodnąz przepisami art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy. Z uwagi na to,że odrzucenie oferty Odwołującego było czynnością
prawidłowąZamawiający nie naruszył równieżart. 91 ust. 1 ustawy. Podniósł,że wykonawcy
kwestionujący treśćSIWZ mieli możliwośćjej wcześniejszego zaskarżenia. Brak skutecznego
zaskarżenia treści SIWZ spowodował, iżwszyscy wykonawcy uczestniczący w postępowaniu
powinni byli złożyćofertęw pełni zgodnąz jej postanowieniami. Odwołujący w treści swojego
pisma przyznał, iżtreśćSpecyfikacji, w pkt XII podpkt 11 zd. 2 wprost stanowi,że zastosowanie
niewłaściwej stawki podatku VAT będzie traktowane jako błąd w obliczeniu ceny i skutkować
będzie odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp. Tym samym warunkiem
możliwości złożenia niepodlegającej odrzuceniu oferty - w niniejszym postępowaniu - było
zastosowanie przez wykonawcęwłaściwej stawki podatku VAT. Zgodnośćoferty z przepisami
regulującymi stawkępodatku VAT - wświetle niezaskarżonej skutecznie przezżadnego z
wykonawców treści Specyfikacji - jest jednąz okoliczności warunkujących możliwośćwyboru
złożonej oferty. Podnoszenie, w chwili obecnej, argumentacji sprzecznej z tym jednoznacznym
postanowieniem treści Specyfikacji ma charakter spóźniony. Istotne w niniejszej sprawie jest to, iż
rygor odrzucenia oferty zawierającej niezgodnąz przepisami stawkępodatku VAT - wynika nie
tyle z przepisów samej ustawy - lecz wynika ze stanowczej treści SIWZ. Zdaniem
przystępującego, argumentacja podniesiona przez odwołującego w treści odwołania mogłaby być,
co najwyżej zasadna w sytuacji bądźto skarżenia treści Specyfikacji (co nie może miećmiejsca
na obecnym etapie postępowania) bądźto w sytuacji, gdyby rygor odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp nie wynikał wprost z SIWZ, lecz był wyprowadzany z samej treści art. 89
ust. 1 pkt 6 pzp.
Jednocześnie zauważył, iżw treści pzp nie mażadnego przepisu, który zakazywałby
Zamawiającym wprowadzić, jako kryterium złożenia niepodlegającej odrzuceniu oferty, wymóg
zastosowania - w treści oferty - zgodnej z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa stawki
podatku VAT. W odniesieniu do twierdzenia odwołującego wświetle, którego zamawiający
rzekomo nie wydał w SIWZ dyspozycji, co do określonej i konkretnej stawki podatku VAT
stwierdzićnależy, iżta częśćargumentacji Odwołującego jest bałamutna i niezrozumiała. Pkt XII
podpkt 11 zd. 2 SIWZ stanowi o właściwej stawce podatku VAT. Stawki podatku VAT są
zdefiniowane w powszechnie obowiązujących przepisach prawa. Przepisy regulujące podatek od
towarów i usług przewidujądla roboty budowlanej będącej przedmiotem niniejszego zamówienia
określonąi konkretnąstawkępodatku - próby odmiennej argumentacji uznaćnależy za
nieprawidłowe.
Zgłoszenie
przystąpienia
zostało
podpisane
przez
prezesa
zarządu
upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji, zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w
KRS, z którego odpis załączono do odwołania. Kopia przystąpienia została przekazana
zamawiającemu i odwołującemu w dniu 11 marca 2011r.
W dniu 18 marca 2011r. odwołujący cofnął odwołanie. Oświadczenie o cofnięciu zostało
podpisane przez prezesa zarządu upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji, zgodnie z
odpisem z KRS załączonym do odwołania.
Izba zważyła, co następuje :
Izba postanowiła dopuścićw sprawie sygn. akt KIO 495/11 Akronet spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąz siedzibąwe Wrocławiu, ul. Sułowska 22 w charakterze przystępującego po
stronie zamawiającego.
Izba postanowiła dopuścićw sprawie sygn. akt KIO 495/11 Kamsoft Spółka Akcyjna z siedzibąw
Katowicach, ul. 1 Maja 133 w charakterze przystępującego po stronie zamawiającego.
Uwzględniając powyższe Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 183 ust.
5 pkt 2 ustawy umorzyła postępowanie odwoławcze.
Zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 3 lit a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisów od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41 poz. 238) Izba
postanowiła zwrócićna rzecz odwołującego się90% kwoty uiszczonego wpisu.
Przewodniczący:
…………………………………
Członkowie
…………………………………
………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
