rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-03-25
rok: 2011
data dokumentu: 2011-03-25
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO/510/11
KIO/510/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Hydrobudowa 9 S.A., Wysogotowo k. Poznania ul. Skórzewska 35, 62-081
Przeźmierowo od czynności Zamawiającego - Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji w Gnieźnie Spółka z o.o., ul. świrki i Wigury 28, 62-200 Gniezno,
przy udziale wykonawcy - Przedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska EKOWODROL Sp. z
o.o., ul. Słowiańska 13, 75-846 Koszalin, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego;
przez Hydrobudowa 9 S.A., Wysogotowo k. Poznania ul. Skórzewska 35, 62-081
Przeźmierowo od czynności Zamawiającego - Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji w Gnieźnie Spółka z o.o., ul. świrki i Wigury 28, 62-200 Gniezno,
przy udziale wykonawcy - Przedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska EKOWODROL Sp. z
o.o., ul. Słowiańska 13, 75-846 Koszalin, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego;
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert, z
uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu,
2.
kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w
Gnieźnie Spółka z o.o., ul. świrki i Wigury 28, 62-200 Gniezno i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Hydrobudowa 9 S.A., Wysogotowo k. Poznania
ul. Skórzewska 35, 62-081 Przeźmierowo,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) przez Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji w Gnieźnie Spółka z o.o., ul. świrki i Wigury 28, 62-200
Gniezno, na rzecz Hydrobudowa 9 S.A., Wysogotowo k. Poznania ul.
Skórzewska 35, 62-081 Przeźmierowo, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/510/11
Uzasadnienie
Zamawiający – Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Gnieźnie Sp. z o.o. , ul.świrki i Wigury 28, 62-200 Gniezno, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.)
(dalej „ustawa Pzp”), którego przedmiotem jest budowa kanalizacji sanitarnej na Os. Pławnik
i Przylesie w Gnieźnie. Wartośćprzedmiotowego zamówienia na roboty budowlane
oszacowano na kwotęwiększąod wyrażonej w złotych równowartości kwoty określonej w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 20 listopada 2010 roku
nr 2010/S 226-345356.
W dniu 11 marca 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniesione zostało
odwołanie wykonawcy HYDROBUDOWA 9 S.A. z siedzibąw Wysogotowie k. Poznania, ul.
Skórzewska 35, 62-081 Przeźmierowo, od czynności podjętych przez zamawiającego w toku
postępowania oraz zaniechania podjęcia czynności w postaci:
1.
oceny oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo InżynieriiŚrodowiska EKOWODROL
Sp. z o.o., ul. Słowiańska 13, 75-846 Koszalin (dalej „EKOWODROL”),
2.
zaniechania wykluczenia EKOWODROL z postępowania z uwagi na niewykazanie
spełniania warunków udziału w postępowaniu,
3.
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcęwykluczonego,
4.
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez EKOWODROL,
5.
zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego,
a także, działając z ostrożności:
6.
zaniechania
wezwania
EKOWODROL
do
uzupełniania
dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący zarzucał zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 22 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp poprzez uznanie,że EKOWODROL spełnia warunki
udziału w postępowaniu dotyczące wymaganego potencjału osobowego,
2.
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
EKOWODROL pomimo niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
3.
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez uznanie za wystarczające dla wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego potencjału osobowego
przedstawienie dokumentów dotyczących podwykonawcy - Biura Inżynierskiego
Budzisz Sp. z o.o.,
4.
§ 6 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817) (dalej
„rozporządzenie w sprawie dokumentów”) poprzez niepoświadczenie za zgodność
dokumentów podwykonawcy przez tego podwykonawcę,
5.
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez uznanie za prawidłowe wprowadzanie przez
EKOWODROL zmian do oferty po jej złożeniu,
6.
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez uznanie, iżwprowadzone przez
EKOWODROL do oferty zmiany stanowiąomyłki polegające na niezgodności oferty
ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”),
7.
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty EKOWODROL
mimo,że została złożona przez wykonawcępodlegającego wykluczeniu z
postępowania,
8.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie w toku postępowania o udzielenie
zamówienia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Mając na uwadze powyższe, odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności oceny ofert oraz czynności wyboru jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez EKOWODROL,
2.
wykluczenia EKOWODROL z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
3.
powtórzenia czynności oceny oferty złożonej przez EKOWODROL i odrzucenia jej
jako oferty złożonej przez wykonawcęwykluczonego,
4.
wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oferty niepodlegającej
odrzuceniu,
a także, działając z ostrożności:
5.
wezwanie EKOWODROL do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący, uzasadniając dochowanie terminu na wniesienie odwołania, wskazywał,
iżo naruszeniu przez zamawiającego ww przepisów prawa dowiedział sięz treści pisma
zamawiającego zawierającego informacjęo dokonaniu oceny ofert oraz wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 1 marca 2011r. (informacja została wysłana faksem).
Odwołujący wskazywał, iżjego interes prawny w podejmowaniuśrodków ochrony prawnej
przewidzianych w ustawie Pzp przejawia sięw tym,że wskutek naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp, oferta odwołującego nie została wybrana do
realizacji.
W zakresie zarzutu niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
odwołujący podnosił, iżoferta EKOWODROL oraz dokumenty potwierdzające spełnianie
warunków udziału w postępowaniu złożone przez tego wykonawcęzawierająszereg
istotnych uchybień, które winny, na mocy art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, skutkować
odrzuceniem oferty EKOWODROL. Odwołujący wskazywał, iżpismem z dnia 7 lutego 2011r.
EKOWODROL został wezwany do wyjaśnienia i uzupełnienia treści dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w tym m.in. do wyjaśnienia
dlaczego w przedstawionym odpisie z KRS brak jest wzmianki o przedmiocie działalności w
zakresie projektowania. Wskutek powyższego wezwania, pismem z dnia 10 lutego 2011r.,
EKOWODROL oświadczył, iżw aktualnym odpisie KRS nie znajduje siępozycja PKD
dotycząca projektowania, albowiem, zgodnie z przedłożonąofertą, prace projektowe
stanowiące częśćzamówienia realizowała będzie osoba wskazana w załączniku nr 5 do
oferty - Pani Aleksandra W., zatrudniona przez firmęBiuro Inżynierskie Budzisz Sp. z o.o.
Jednocześnie w piśmie wykonawca EKOWODROL wskazał, iżw pkt 9 formularza
ofertowego wystąpił błąd polegający na niewpisaniu dokumentacji projektowej jako części
zamówienia, jaka zostanie powierzona podwykonawcom oraz załączył dokumenty owego
podwykonawcy, tj. dokumenty dotyczące Biura Inżynierskiego Budzisz Sp. z o.o. Wśród
dokumentów dotyczących Biura Inżynierskiego Budzisz Sp. z o.o. znajdowało sięmiędzy
innymi zobowiązanie do udostępnienia Pani Aleksandry Wojciechowskiej datowane na dzień
8 lutego 2011r. oraz oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia, równieżdatowane na
dzień8 lutego 2011r. Wszystkie dokumenty podwykonawcy zostały poświadczone za
zgodnośćprzez Pana Pawła K. - pełnomocnika EKOWODROL. Tymczasem zgodnie z art.
26 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp, złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i
dokumenty powinny potwierdzaćspełnianie przez wykonawcęwarunków udziału w
postępowaniu nie później niżw dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Mając zatem
na uwadze, iżtermin składania ofert w niniejszym postępowaniu upłynął w dniu 30 grudnia
2010r., wykonawca winien wykazaćdysponowanie określonąkadrąnajpóźniej w tym właśnie
dniu. Złożenie dokumentów podwykonawcy, z których wynika, iżudostępnienie kadry
nastąpiło dopiero w dniu 8 lutego 2011r. (oraz oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia
z tąwłaśnie datą) przesądza, iżw dniu składania ofert EKOWODROL nie posiadał
wymaganej kadry, albowiem nie nastąpiło jeszcze udostępnienie Pani Aleksandry
Wojciechowskiej. Jednocześnie zgodnie z dyspozycją§ 6 ust. 2 rozporządzenia w sprawie
dokumentów, w przypadku podmiotów z którego potencjału wykonawca korzysta, kopie
dokumentów dotyczących tych podmiotów sąpoświadczane za zgodnośćz oryginałem przez
te podmioty. Tymczasem wszystkie przedłożone wraz z wyjaśnieniami dokumenty zostały
potwierdzone za zgodnośćprzez EKOWODROL. W tym stanie rzeczy nie sposób uznać, by
dokumenty dotyczące podwykonawcy - Biura Inżynierskiego Budzisz Sp. z o.o. złożone w
postępowaniu były wystarczające do wykazania należytego dysponowania potencjałem
osobowym przez EKOWODROL.
W odniesieniu do zarzutu niedopuszczalnej zmiany oferty EKOWODROL odwołujący
wskazywał, iżdokonane w piśmie z dnia 10 lutego 2011r. przez EKOWODROL uzupełnienie
oferty (poprzez poszerzenie zakresu podwykonawstwa w pkt 9 formularza oferty) nastąpiło z
rażącym naruszeniem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Podnieśćbowiem należy, iżjednolita
interpretacja art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, z której wynika bezwzględny zakaz dokonywania
jakichkolwiek zmian w treści oferty, została potwierdzona w licznych orzeczeniach Krajowej
Izby Odwoławczej: „Przepis art. 87 ust. 1 p.z.p. pozwala Zamawiającemu, w toku badania i
oceny ofert, zwracać się do wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu o wyjaśnienie
ich treści. Niedopuszczalne jest prowadzenie negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Po pierwsze należy zauważyć, że jest to
uprawnienie przysługujące Zamawiającemu, który powziął wątpliwości co do treści złożonej
oferty i bez udziału wykonawcy, który daną ofertę złożył, wątpliwości te nie mogą być
wyjaśnione. Przepis ten nie może być wykorzystywany do uzupełniania braków w ofercie lub
zmiany jej treści.” (wyrok z dnia 21 września 2010r., KIO/UZP 1916/10, LEX nr 686965) oraz:
„Ewentualna zmiana w zakresie terminów realizacji poszczególnych, wymaganych analiz, a
także złożenie brakujących oświadczeń dotyczących realizacji części przedmiotu zamówienia
stanowi istotną zmianę treści oferty.” (wyrok z dnia 7 czerwca 2010r. KIO/UZP 949/10).
Powyższe stanowisko jest także ugruntowanym poglądem doktryny: „Wyjaśnienia muszą
więc ograniczać się do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie, nie mogą
natomiast jej rozszerzać ani ograniczać. Wyjaśnienia wykraczające poza wskazany zakres
nie mogą mieć wpływu na ocenę ofert. Wskazywany już w komentarzu funkcjonalny sposób
rozumienia przez prawo zamówień publicznych pojęcia „oferta” każe przyjąć, że wyjaśnienia,
o których mowa, mogą dotyczyć nie tylko oświadczenia woli wykonawcy, ale również
załączników, które powinny być traktowane jako integralna część oferty. Podobnie jak w
stosunku do samego oświadczenia woli, wyjaśnienia nie mogą jednak zmieniać treści
dokumentu.” (Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata,
komentarz LEX 2007 Komentarz do art. 87 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U.07.223.1655), [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W.
Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2007, wyd. III., Stan prawny:
2007.10.12). Krajowa Izba Odwoławcza wprost uznała za niedopuszczalne uzupełnienie
dokumentu poprzez wskazanie nowego podwykonawcy (którego w pierwotnie złożonej
ofercie nie wskazano): „Przepis art. 26 ust. 3 p.z.p. dopuszcza uzupełnienie oświadczeń i
dokumentów, ale wyłącznie w zakresie określonym w art. 25 ust. 1 p.z.p. Wprowadzenie
nowego podwykonawcy, nie wskazanego wcześniej w treści oferty stanowi niedopuszczalne
uzupełnienie treści oferty i zmianę określonego w ofercie sposobu spełnienia świadczenia.”
(wyrok z dnia 14 lipca 2010r., sygn. akt KIO/UZP 1333/10). Jednocześnie odwołujący
podnosił, iżbrak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, by niewskazanie w ofercie
określonego podmiotu jako podwykonawcy mogło zostaćpotraktowane jako omyłka
polegająca na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
(jak przyjął to zamawiający w piśmie z dnia 18 lutego 2011r.). Zgodnie z orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej: „Art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p wskazuje, że zamawiający musi
poprawić w ofercie inne (niż oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe) omyłki polegające na
niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Zatem, aby zamawiający mógł dokonać takiej
korekty, konieczne jest jednoczesne wystąpienie trzech elementów:
•
omyłki w ofercie,
•
powodującej niezgodność oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
•
oraz brak istotnych zmian w treści oferty.”
Po pierwsze, zdaniem odwołującego, nieprawidłowe uzupełnienie formularza
ofertowego nie można traktowaćw kategorii omyłki, a zatem takiego błędu w treści oferty,
którązamawiający może zidentyfikowaćjako nieprawidłowośćpowodującąniezgodnośćtej
oferty z SIWZ. Omyłka o jakiej mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp musi bowiem polegać
na niezgodności oferty z SIWZ, co w niniejszym przypadku nie ma miejsca. Oferta nie
wskazująca jakiegokolwiek podwykonawcy nie stanowiła przecieżoferty niezgodnej z treścią
SIWZ, albowiem zamawiający nie postawił w SIWZ wymogu (bo nie mógł takiego wymogu
postawić), by prace projektowe obligatoryjnie powierzyćpodwykonawcom. EKOWODROL
nie poprawił zatem treści formularza celem usunięcia sprzeczności oferty z wymogami
zawartymi w SIWZ, a jedynie uzupełnił jej treśćw celu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Po drugie, wprowadzenie nowego podwykonawcy stanowi istotną
zmianętreści oferty, o czym wprost mówi cyt. wyżej wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 14 lipca 2010r. (sygn. akt KIO/UZP 1333/10).
Na marginesie, z ostrożności, odwołujący wskazywał, iżwykonawca nie dołączył do
oferty załącznika nr 7 - wykazu robót, które Wykonawca zamierza powierzyć
podwykonawcom, który obligatoryjnie należało dołączyćdo oferty, zgodnie z treściąpkt.
14.3.1.C) Instrukcji dla Wykonawców („IDW”): „Kompletna oferta musi zawierać: c) Wykaz
robót jakie Wykonawca zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcom na podstawie
wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do niniejszej IDW SIWZ”. Nawet gdyby uznaćzatem,że
niewprowadzenie podwykonawcy do formularza ofertowego stanowiło omyłkęw rozumieniu
art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, to zamawiający i tak winien wezwaćEKOWODROL do
uzupełnienia brakującego dokumentu w postaci załącznika nr 7 do SIWZ.
W tym stanie rzeczy, zdaniem odwołującego, wykluczenie EKOWODROL z
postępowania i odrzucenie oferty tego wykonawcy jest konieczne i uzasadnione.
W dniu 11 marca 2011r. zamawiający wezwał wykonawców do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym w trybie art. 185 ust. 1 ustawy Pzp oraz przekazał kopię
odwołania.
W dniu 14 marca 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawcy
EKOWODROL, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. Wskazywał, iżposiada
interes prawny w przystąpieniu, ponieważw razie uwzględnienia odwołania nie dojdzie do
podpisania z nim umowy na roboty budowlane oraz jego oferta utraci status
najkorzystniejszej.
Na rozprawie zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie, w której wnosił o
odrzucenie odwołania w całości. Odnosząc siędo postawionych zarzutów, wskazywał, iżnie
ograniczył możliwości powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcom. Tym samym
korzystanie lub teżniekorzystanie przez wykonawców z możliwości powierzenia wykonania
zamówienia podwykonawcom nie miało w niniejszym postępowaniu istotnego znaczenia.
Pismem z dnia 7 lutego 2011 r. zwrócił siędo EKOWODROL o wyjaśnienie, dlaczego w
przedstawionej ofercie brak jest informacji o przedmiocie działalności spółki w zakresie
projektowania, a także brak jest udokumentowania doświadczenia zawodowego osób, które
będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia. EKOWODROL w piśmie z dnia 10 lutego
2011 r. wyjaśnił,że prace projektowe stanowiące częśćzamówienia będzie realizowała
osoba wskazana w załączniku nr 5 do oferty (str. 14) Pani Aleksandra W., która posiada
wymagane prawem w tej części uprawnienia, zatrudniona przez Biuro Inżynierskie Budzisz
sp. z o.o. Fakt,że prace projektowe wykona osoba posiadająca wymagane uprawnienia nie
budził zatem wątpliwości. Osoba ta została także wskazana przez wykonawcędo upływu
terminu składania ofert. Wskazuje to ponadto na fakt dysponowania w/w osobąwcześniej niż
upływał termin składania ofert. Z cytowanego pisma wynika jednoznacznie,że dokumentacja
projektowa zostanie powierzona podwykonawcom. W IDW SIWZ w rozdziale 9 „Wykaz
oświadczeńi dokumentów, jakie majądostarczyćwykonawcy” nie jest wymieniony wykaz
usług projektowych, a jedynie wykaz wykonanych robót budowlanych. Do usług projektowych
nie odnosi sięzatem rozdział 10
1
IDW SIWZ. Inne podmioty wykorzystywane w celu
spełnienia warunków udziału w postępowaniu na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp to nie podwykonawcy. W tym przypadku zamawiający nie ma obowiązku, jak i
podstawy prawnej dożądania oświadczeńi dokumentów od podwykonawcy mającego
wykonaćusługęprojektową. Jeżeli zaśwykonawca przedstawia niewymagane dokumenty,
jak np. zobowiązanie do współpracy czy teżoświadczenie o braku podstaw do wykluczenia
podwykonawcy, to nie sąone analizowane, gdyżzamawiający ich nieżądał. Nie można też
na tej podstawie wyciągaćnegatywnych skutków prawnych dla wykonawcy. Rozporządzenie
w sprawie dokumentów w § 2 ust. 1 pkt 2 wymienia aktualny odpis z właściwego rejestru, a w
stosunku do osób fizycznych oświadczenia w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zatem zamawiający w przypadku odpisu z rejestru jedynie sprawdza czy w stosunku do
wykonawcy nie otwarto likwidacji lub nie ogłoszono upadłości, a nie czy w zakresie jego
działalności znajdująsięusługi projektowe. Zgodnie z ustawąz dnia 2 lipca 2004 r. o
swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 220, poz. 1447, z późn. zm.)
wykonywanie usług projektowych nie podlega reglamentacji i może byćwykonywane w
ramach swobody działalności gospodarczej. Jak wyjaśnił wykonawca, omyłkowo pominął on
teżudokumentowanie doświadczenia zawodowego kluczowej kadry w związku z czym
przedłożył wykaz osób uzupełniony o doświadczenie zawodowe. Pismem z dnia 18 lutego
2011 r. wykonawca wyraził zgodęna poprawienie przez zamawiającego omyłek, o których
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Drobne uchybienia i omyłki w ofertach nie sąw
obecnym stanie prawnym podstawądo wykluczenia wykonawcy z postępowania i odrzucenia
jego oferty. Jedynym kryterium oceny ofert w niniejszym postępowaniu była najniższa cena,
a kierowany troskąo oszczędne wydatkowanieśrodków publicznych zamawiający wybrał
ofertęo najniższej cenie. W tym stanie rzeczy wnosił o odrzucenie odwołania w całości.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, z uwzględnieniem
oświadczeń stron i przystępującego zawartych w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie, przystąpieniu do postępowania odwoławczego oraz dokumentów
przedłożonych na rozprawie, jak również biorąc pod uwagę stanowiska stron i
uczestnika przedstawione na rozprawie Izba ustaliła, co następuje.
Z rozdziału 3 IDW SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” wynika, iżprzedmiotem
zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej ołą
cznej długości 5616 m wraz z budowąprzykanalików o łącznej długości 2315,5 m oraz
przekazanie zrealizowanych budowli i sieci do użytkowania.
Zamawiający w IDW SIWZ rozdział 8 „Opis warunków udziału w postępowaniu oraz
opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków oraz dokumenty potwierdzające
spełnianie warunków udziału w postępowaniu” w pkt 1 b.2) przewidywał:
„Wykonawca musi wykazać się, że dysponuje lub będzie dysponował osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, w tym zatrudnia osoby posiadające uprawnienia do kierowania
robotami specjalnościach niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia określonych
przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2006 r. Nr 156, poz.
1118 i Nr 170, poz. 1217 oraz z 2007 r. Nr 88, poz. 587, z późn. zm.). Osoby te muszą
posiadać doświadczenie zawodowe w tym:
(…)
b.2.5 Projektant Robót sanitarnych (co najmniej 1 osoba) musi posiadać następujące
kwalifikacje:
winna znać język polski, ponadto winna posiadać uprawnienia budowlane do projektowania
w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych,
gazowych wodociągowych i kanalizacyjnych potwierdzone stosownymi decyzjami, o których
mowa w art. 12 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2006 r.
Nr 156, poz. 1118, późniejszymi zmianami) lub odpowiadające im uprawnienia uzyskane na
podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, a które uprawniają do pełnienia funkcji
projektanta Robót Sanitarnych w zakresie projektowania sieci wodociągowych i
kanalizacyjnych oraz co najmniej 5 lat doświadczenia na stanowisku projektanta z zakresu
projektowania sieci i urządzeń kanalizacyjnych lub wodociągowych.
W celu potwierdzenia spełnienia powyższego warunku (b.2) Wykonawcy są zobowiązani
przedłożyć wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu niniejszego zamówienia wraz
z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia
niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności
oraz informacjami o podstawie dysponowania tymi osobami wg wzoru stanowiącego
załącznik nr 4 do niniejszej IDW SIWZ wraz z oświadczeniem, że osoby, które będą
uczestniczyć posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek
posiadania takich uprawnień (…)”.
W rozdziale 10
1
IDW SIWZ „Wykorzystanie innych podmiotów w celu spełnienia warunków
udziału w postępowaniu” zamawiający wskazał,że:
„Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków (art. 26 ust. 2b upzp).
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie
dysponował
zasobami
niezbędnymi
do
realizacji
zamówienia,
w
szczególności
przedstawiając w tym celu zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.”
Zamawiający wskazał także, odwołując siędo treści rozporządzenia w sprawie
dokumentów, iżw takiej sytuacji, gdy wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których
mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp , a podmioty te będąbrały udział w realizacji części
zamówienia, możeżądaćod wykonawcy dokumentów wymienionych w § 2 rozporządzenia
w sprawie dokumentów. Na ww podstawie zamawiającyżądał od wykonawcy, aby wraz z
ofertązłożył następujące dokumenty podmiotu trzeciego: 1) oświadczenie o braku podstaw
do wykluczenia, 2) aktualny odpis z właściwego rejestru, a w stosunku do osób fizycznych
oświadczenie w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, 3) aktualne zaświadczenie
właściwego naczelnika urzędu skarbowego o niezaleganiu z zapłatąpodatków, 4) aktualne
zaświadczenie właściwego ZUS lub KRUS o niezaleganiu z zapłatąskładek na
ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, 5) aktualnąinformacjęz KRK w zakresie określonym
w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 oraz pkt 9.
IDW SIWZ w rozdziale 36 „Podwykonawstwo” przewidywała:
„1.
Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę w ofercie części zamówienia, której
wykonanie powierzy podwykonawcom. Wskazanie niniejszego nastąpi w załączniku
nr 7 do niniejszej IDW SIWZ.
2.
Nie wskazanie w ofercie części zamówienia powierzonej podwykonawcom oznacza, że Wykonawca wykona przedmiot zamówienia w całości siłami własnymi.
3.
Zamawiający dokona płatności na rzecz wykonawcy, gdy wykonawca udokumentuje
dokonanie płatności na rzecz swoich podwykonawców”
Wzór formularza oferty stanowiący załącznik nr 1 do IDW SIWZ w pkt 9 zawierał
oświadczenie „nie zamierzam(y) powierzać do podwykonania żadnej części niniejszego
zamówienia/następujące
części
niniejszego
zamówienia
zamierzam(y)
powierzyć
podwykonawcom” (wykonawca miał wykreślićniepotrzebne) oraz tabelę, gdzie należało
wskazaćnazwy części zamówienia powierzanych podwykonawcom.
Załącznik nr 4 – wzór wykazu osób, które będąuczestniczyćw wykonaniu
niniejszego zamówienia wskazywał, na koniecznośćokreślenia wobec osób personelu
kierowniczego, które będąwykonywaćzamówienie: imienia i nazwiska, stanowiska,
kwalifikacji oraz doświadczenia zawodowego.
Załącznik nr 7 – wzór wykazu robót, które Wykonawca zamierza powierzyć
podwykonawcom przewidywał koniecznośćwypełnienia tabeli określającej zakres robót,
wartośćrobót w PLN i ich udział % w odniesieniu do całości zamówienia, jeżeli wykonawca
zamierzał powierzyćczęśćrobót podwykonawcom.
EKOWODROL złożył ofertę, w której w formularzu ofertowym w pkt 9 oświadczył, iż
nie zamierza powierzaćdo podwykonaniażadnej części zamówienia. W tabeli dotyczącej
nazwy części zamówienia powierzanych podwykonawcom wpisał „nie dotyczy”. Do oferty
został załączony załącznik wg wzoru w załączniku nr 7 do IDW SIWZ - wykaz robót, które
Wykonawca zamierza powierzyćpodwykonawcom z adnotacją„nie dotyczy”. W wykazie
osób, które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia została wskazana jako projektant
robót sanitarnych Pani Aleksandra W., co do której podano, iżposiada ona znajomośćjęzyka
polskiego, uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności instalacyjno –
inżynieryjnej w zakresie sieci i instalacji sanitarnych oraz 24-letnie doświadczenie zawodowe
na stanowisku projektanta robót sanitarnych. Załączone zostało także oświadczenie, iż
osoby wskazane w wykazie jako te, które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia,
posiadająwymagane uprawnienia.
Zamawiający pismem z dnia 7 lutego 2011 r. wezwał wykonawcęEKOWODROL do
wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp m.in. dlaczego w przedstawionym odpisie z KRS
brak jest informacji o przedmiocie działalności wykonawcy w zakresie projektowania
(zgodnym z przedmiotem zamówienia) oraz (w oparciu o wymagania zawarte w SIWZ IDW
rozdział 9 pkt 1.k) dlaczego w przedstawionej ofercie w wykazie osób, które będą
uczestniczyćw wykonaniu zamówienia, brak jest udokumentowania doświadczenia
zawodowego tych osób (z wyjątkiem przedstawiciela wykonawcy). Zamawiający wyznaczył
termin na przedstawienie wyjaśnieńdo dnia 10 lutego 2011 r. Wykonawca EKOWODROL
pismem z 10 lutego 2011 r. wyjaśnił,że w aktualnym odpisie z KRS nie znajduje siępozycja
PKD dotycząca projektowania, albowiem zgodnie z przedłożonąprzez wykonawcęofertą
parce projektowe stanowiące częśćzamówienia będzie realizowała osoba wskazana w
załączniku nr 5 do oferty (str. 14) Pani Aleksandra W., która posiada wymagane prawem w
tej części uprawnienia, zatrudniona przez spółkęBiuro Inżynierskie Budzisz sp. z o.o.
Wykonawca wskazał,że na skutek zapytania zamawiającego dostrzegł w złożonej ofercie
błąd w zakresie niewskazania w formularzu ofertowym w pkt 9 (str. 2) osoby, przy pomocy
której będzie realizował częśćprzedmiotu zamówienia. Wskazał,że pkt 9 winien brzmieć
„następujące części niniejszego zamówienia zamierzam (y) powierzyć podwykonawcom:
dokumentacja projektowa”. Załączył także komplet dokumentów dotyczących podwykonawcy
określonych w rozdziale 10
1
IDW SIWZ, tj. zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia
zasobów z dnia 8 lutego 2011 r. podpisane w imieniu Biura Inżynierskiego Budzisz sp. z o.o.,
oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z dnia 8 lutego 2011 r., aktualny odpis z KRS,
zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego o niezaleganiu z zapłatą
podatków, zaświadczenie właściwego ZUS o niezaleganiu z zapłatąskładek na
ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, informacjęz KRK w zakresie określonym w art. 24 ust.
1 pkt 4-8 oraz pkt 9. Wykonawca EKOWODROL wyjaśnił ponadto, iżomyłkowo pominął
udokumentowanie doświadczenia zawodowego kluczowej kadry kierowniczej w ofercie, w
związku z czym w załączeniu przedłożył wykaz osób uzupełniony o doświadczenie
zawodowe.
Zamawiający pismem z dnia 18 lutego 2011 r. poinformował o poprawieniu omyłki w
zakresie pkt 9 formularza ofertowego dotyczącego podwykonawstwa w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp, na co wykonawca wyraził zgodęw piśmie z tej samej daty.
Zamawiający pismem z dnia 1 marca 2011r. poinformował o wyborze oferty
EKOWODROL jako najkorzystniejszej.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołanie nie zawiera braków formalnych,
uiszczono od niego wpis, jak równieżnie zaistniały przesłanki odrzucenia odwołania.
Wniosek zamawiającego w tym zakresie jest w rzeczywistości wnioskiem o oddalenie
odwołania z przyczyn merytorycznych. Izba uznała, iżodwołujący spełnił przesłanki, o
których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp warunkujące prawo do wniesienia odwołania.
Jego oferta została sklasyfikowana na pozycji drugiej i potwierdzenie sięzarzutów zawartych
w odwołaniu daje mu możliwośćuzyskania zamówienia, której wskutek kwestionowanych
czynności i zaniechańzamawiającego został pozbawiony. Izba dopuściła jako
przystępującego wykonawcęEKOWODROL, oddalając wniosek przeciwny odwołującego,
który ponosił, iżEKOWODROL nie wykazał przekazania kopii przystąpienia odwołującemu w
terminie 3 dni od otrzymania kopii odwołania. Izba uznała iżliteralna interpretacja art. 185
ust. 2 ustawy Pzp wskazuje, iż3-dniowy termin wyznaczony tym przepisem dotyczy
zgłoszenia przystąpienia, które realizuje siępoprzez doręczenie Prezesowi Krajowej Izby
Odwoławczej zgłoszenia przystąpienia w wymaganej ustawąPzp formie. Brak jest natomiast
wyraźnej regulacji (np. stanowiącej odpowiednik art. 180 ust. 5 ustawy Pzp w przypadku
odwołania), która nakazywałaby odnoszenie 3-dniowego terminu równieżdo przesłania kopii
zgłoszenia przystąpienia. Niewątpliwie przesłanie kopii przystąpienia nastąpiło, ponieważich
otrzymanie potwierdził zarówno zamawiający, jak i odwołujący.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów w oparciu o zgromadzony w
sprawie materiał dowodowy Izba stwierdziła,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp Izba podziela
pogląd, iżna mocy powyższego uregulowania zamawiający może w toku badania oceny
ofert zwracaćsiędo wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu o wyjaśnienie ich
treści, którąpostrzega jako niejasnączy budzącąwątpliwości. Jest to zatem uprawnienie
przysługujące zamawiającemu, który powziął wątpliwośćco do treści złożonej oferty i bez
udziału wykonawcy, który danąofertęzłożył, wątpliwośćta nie może zostaćwyjaśniona. W
orzecznictwie wskazuje się, iż, biorąc pod uwagęobowiązek rzetelnego przeprowadzenia
postępowania i prawidłowej oceny ofert, art. 87 ust. 1 ustawy Pzp należy odczytywaćnie
tylko jako uprawnienie zamawiającego zależne od jego uznania, co raczej kompetencję, tj.
prawo dożądania wyjaśnieńpowiązane z obowiązkiem ich zażądania w celu dochowania
wymaganej staranności w procedurze badania i oceny ofert. Tym samym możliwość, o której
mówi art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przeradza sięwręcz w obowiązek, gdy oferta zawiera
postanowienia niejasne, sprzeczne lub gdy jej treści nie da sięjednoznacznie i stanowczo
wywieśćbez udziału wykonawcy (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 sierpnia
2009 r. sygn. akt KIO/UZP 992/09, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 grudnia 2009
r. sygn. akt KIO/UZP 1519/09, KIO/UZP 1520/09). Przepis ten w zdaniu drugim wyraźnie
przewiduje natomiast, iżw toku badania i oceny ofert niedopuszczalne jest prowadzenie
między zamawiającym a wykonawcąnegocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z
zastrzeżeniem ust. 1a i ust. 2 tego przepisu, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany jej treści.
Oznacza to zatem, iżwyjaśnienia co do zasady nie mogąprowadzićdo zmiany treści oferty,
a jedynie ograniczaćsiędo jej wykładni. Korekta treści oferty możliwa jest tylko w oparciu o
art. 87 ust. 1a i ust. 2 ustawy Pzp. Zakazu negocjacji nie należy jednak utożsamiaćz
niedopuszczalnościąposłużenia sięwyjaśnieniami dokonywanymi w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp jakoźródłem wiedzy zamawiającego niezbędnej do prawidłowego dokonania
czynności określonych w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający ma obowiązek dokonania
poprawek w ofercie, o których mowa w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, a realizacja tego obowiązku
może byćpoprzedzona wyjaśnieniami, o ile nie sąuzupełnieniem czy zmianątreści oferty
(tak Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, Komentarz
do art. 87 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.10.113.759), [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd. IV). Tryb przewidziany w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
może byćtym samym w indywidualnych przypadkach wykorzystywany przy ustaleniu, czy
zaistniała przesłanka z art. 87 ust. 2, w szczególności art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jak
było to jużwskazane, jego wykorzystanie może dotyczyćwyłącznie uzyskania od wykonawcy
wykładni złożonego przez niego oświadczenia woli. Uzgadnianie treści oferty w oparciu o ten
przepis objęte jest zakazem ustawowym (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5
października 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1324/09).
Uwzględniając powyższe należy zatem ocenić, czy wykonawca EKOWODROL w
wyjaśnieniach złożonych pismem z dnia 10 lutego 2011 r. dokonał zmiany pierwotnej treści
swojej oferty oraz czy wświetle przepisów ustawy Pzp zmiana ta, o ile została dokonana,
mogła byćuznana za zgodnąz przepisami ustawy Pzp. W ocenie Izby bez wątpienia
pierwotna treśćoferty jednoznacznie wskazywała na zamiar samodzielnego wykonania
zamówienia (bez udziału podwykonawców), jak równieżna okoliczność, iżwykonawca
samodzielnie spełniał warunki udziału w postępowaniu. Wykonawca w formularzu ofertowym
w pkt 9 wyraźnie oświadczył brak zamiaru powierzenia wykonania jakiejkolwiek części
zamówienia
podwykonawcom,
jak
również
załączył
wykaz
dotyczący
zakresu
podwykonawstwa zgodny z załącznikiem 7 do IDW SIWZ z adnotacją„nie dotyczy”.
Wskazanie Pani Aleksandry Wojciechowskiej zatrudnianej przez inny podmiot, który zgodnie
z oświadczeniem, pozostaje w stałej współpracy z EKOWODROL, nie wpływa na tęocenęi
nie potwierdza, iżjużw dacie oferty była ona udostępnionym w trybie art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp zasobem kadrowym, ponieważ, jak sam stwierdził wykonawca EKOWODROL, osoba ta,
pomimo faktu zatrudnienia w spółce Biuro Inżynierskie Budzisz sp. z o.o., ma możliwość
zawierania samodzielnie umów na wykonanie prac projektowych. Mogła byćzatem
wykazywana jako zasób kadrowy znajdujący sięw bezpośredniej dyspozycji wykonawcy
składającego ofertę. Należy stwierdzić, iżzamawiający był niekonsekwentny w sposobie
sformułowania załącznika nr 4 do IDW SIWZ, ponieważw rozdziale 8 pkt 1b.2.5 IDW SIWZ
wskazywał na koniecznośćokreślenia sposobu dysponowania wymaganym potencjałem
kadrowym, jednak we wzorcowym załączniku nr 4 nie zawarł wymogu podania takiej
informacji. Wykonawcy nie wskazywali zatem podstaw dysponowania osobami, które
wymienili jako te, które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia. W ocenie Izby przekaz
w tym zakresie sformułowany w ofercie był jednak jednoznaczny, podobnie jak jednoznaczny
jest przekaz zawarty w piśmie EKOWODROL z dnia 10 lutego 2011 r. W piśmie tym
wykonawca EKOWODROL jasno wskazał, iżdostrzegł błąd w swojej ofercie w pkt 9
formularza ofertowego dotyczącym podwykonawstwa, podnosząc, iżpowinien on
wskazywaćna podwykonawstwo w zakresie wykonania dokumentacji projektowej. Do
powyższego oświadczenia załączył dokumenty potwierdzające udostępnienie zasobu
kadrowego niezbędnego do wykonania zamówienia w tym zakresie przez Biuro Inżynierskie
Budzisz sp. z o.o. Zdaniem Izby w takim przypadku nie można mówićo doprecyzowaniu
treści oferty. Wykonawca de facto bowiem odwołał swoje pierwotne oświadczenie dotyczące
samodzielnego wykonania zamówienia i zastąpił je oświadczeniem o wykonaniu zamówienia
z udziałem podwykonawcy. Wykonawca EKOWODROL wskazywał, iżpowodem, dla którego
złożył oświadczenie o powyższej treści, była interpretacja zapytania sformułowanego przez
zamawiającego dotyczącego braku określenia w przedmiocie działalności spółki
projektowania. Wykonawca EKOWODROL powyższe zapytanie zinterpretował w ten sposób,
iżwykonawca, który w zakresie przedmiotu działalności spółki nie posiada projektowania
(które było objęte przedmiotem zamówienia) nie jest uprawniony do złożenia oferty w
niniejszym postępowaniu. Należy jednak stwierdzić, iżpowyższe stanowi wyłącznie
wykładniędokonanąprzez wykonawcę. W treści zapytania zamawiający nie zawarł takiego
stwierdzenia, jak równieżnie powołał sięna koniecznośćdysponowania w tym zakresie
podwykonawcąoraz nie wzywał, w związku z tym zapytaniem, do przedkładania
jakiegokolwiek dokumentu czy oświadczenia. Izba przyznaje, iżtreśćzapytania mogła
wzbudzićniepokój wykonawcy co do toku rozumowania zamawiającego w tej mierze, jednak
wżaden sposób nie sugerowała sposobu działania wykonawcy. Wykonawca mógł zatem,
uznając, iżzapytanie dotyczy kwestii nieistotnej z punktu widzenia prawidłowości jego oferty
oraz jego statusu jako wykonawcy zdolnego do złożenia oferty w postępowaniu, udzielić
stosownej odpowiedzi zamawiającemu. Mógł równieżzaniechaćodpowiedzi w tym zakresie
w ogóle, ponieważnieudzielenie odpowiedzi na zapytanie złożone w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, w przeciwieństwie do wezwania do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń
zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie jest obwarowane negatywnymi skutkami dla
wykonawcy, z tym zastrzeżeniem iżbez wyjaśnieńzamawiający dokonuje oceny oferty w
takim kształcie, w jakim została złożona i zgodnie z rozumieniem jej treści przyjętym przez
zamawiającego i jego poglądem prawnym. Podnoszona przez zamawiającego okoliczność,
iżzapytanie powyższe było nieprawidłowe, pozostaje bez wpływu na ocenęskutków
czynności przedsięwziętych przez wykonawcęw związku z jego skierowaniem przez
zamawiającego. Wykonawca miał bowiem pełnąswobodęco do oceny, jakie czynności będą
w tym zakresie właściwe, a w razie błędnej, jego zdaniem, czynności zamawiającego (np.
odrzucenia oferty czy wykluczenia z postępowania) dysponował możliwościąich
zakwestionowania w trybie przewidzianym ustawąPzp. Należy podkreślić, iżwykonawca
jako profesjonalny przedsiębiorca winien zdawaćsobie sprawę, iżjako uczestnika
sformalizowanego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wiążągo określone
regulacje ustawowe. Z regulacji tych wynika, iżskładane przez wykonawcęoświadczenia
podlegająocenie z punktu widzenia zgodności z ustawąPzp i wykonawca winien braćpod
uwagękonsekwencje prawne ich złożenia. Korekta oferty wykraczająca poza wykładnięjej
treści po upływie terminu składania ofert w toku ich badania i oceny jest dopuszczalna tylko
w granicach wynikających z właściwych przepisów. Ponadto należy zauważyć, iżwykonawca
nie podjął próby uchylenia sięod skutków złożonego oświadczenia woli, co obligowałoby do
oceny, czy taka czynnośćjest dopuszczalna i czy mogłaby byćuznana za skuteczną. Na
rozprawie wskazywał tylko, iżna etapie złożenia oferty sposób dysponowania Panią
AleksandrąWojciechowskąnie był do końca dookreślony. Mogła to byćzarówno umowa
bezpośrednio z projektantem, jak i powierzenie realizacji zamówienia w tej części spółce
Biuro Inżynierskie Budzisz sp. z o.o. WykonawcęEKOWODROL oraz Biuro Inżynierskie
Budzisz sp. z o.o. łączy bowiem umowa o współpracy z 2007 r., w ramach której podmiot ten
wykonuje prace projektowe na rzecz wykonawcy EKOWODROL. Co więcej na potwierdzenie
udostępnienia zasobów przez Biuro Inżynierskie Budzisz sp. z o.o. w trybie art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp przedłożył oświadczenie tego podmiotu, potwierdzające istnienie od 2007 r.
umowy o współpracy oraz fakt,że wykonawca EKOWODROL zwrócił sięo wycenęprac
projektowych w ramach niniejszego postępowania oraz zobowiązał siędo zlecenia prac
projektowych spółce Biuro Inżynierskie Budzisz sp. z o.o. Wprawdzie oświadczenie to nie
odwołuje siębezpośrednio do pojęcia podwykonawstwa, jednak interpretowane z
uwzględnieniem pozostałych okoliczności i przedłożonych dokumentów pozwala na wniosek,
iżwykonawca podtrzymuje oświadczenie dotyczące powierzenia wykonania części
zamówienia innemu podmiotowi na zasadzie podwykonawstwa. Nie pojawiła siębowiem
argumentacja przecząca temu wnioskowi, np. iżzobowiązanie do udostępnienia zasobów z
dnia 8 lutego 2011 r. oraz ww oświadczenie stanowiąjedynie pewnąformułęzgody
pracodawcy na skorzystanie z jego zasobów kadrowych na czas realizacji zamówienia,
natomiast relacja prawna wiązaćbędzie bezpośrednio projektanta jako osobęfizycznąi
wykonawcęEKOWODROL. Ze stanowiska wykonawcy EKOWODROL wynika, iżwięź
prawna dotyczyćma wykonawcy EKOWODROL i spółki Biuro Inżynierskie Budzisz sp. z
o.o., z której strony wykonawcąprojektu będzie Pani Aleksandra W. Nie sposób zgodzićsię
także z argumentacjązamawiającego, iżwświetle postanowieńSIWZ zlecenie usług
projektowych nie powinno byćkwalifikowane jako podwykonawstwo, co do którego należało
złożyćstosowne oświadczenie w pkt 9 formularza ofertowego oraz załączyćwykaz zgodnie z
załącznikiem nr 7 do IDW SIWZ. Zamawiający argumentował, iżpowyższe dotyczyło tylko
robót budowlanych. W ocenie Izby takie stanowisko nie ma oparcia w postanowieniach
SIWZ. Zamawiający, realizując obowiązek wynikający z art. 36 ust. 4 ustawy Pzp, wyraźnie
zobligował wykonawców do wskazania części zamówienia, które zamierzająpowierzyć
podwykonawcom i uczynił to w rozdziale 36 IDW SIWZ, formularzu ofertowym oraz
załączniku nr 7 (rozdział 36 IDW SIWZ do załącznika nr 7 odsyła). Przepis art. 36 ust. 4
ustawy Pzp posługuje sięwprawdzie określeniem „powierzy”, a nie „zamierza powierzyć”, co
nie zmienia jednak obowiązku podania informacji dotyczących podwykonawstwa.
Niewątpliwie częściąprzedmiotu zamówienia jest wykonanie prac projektowych w zakresie
instalacji sanitarnej, co jednoznacznie wynika z samego opisu przedmiotu zamówienia,
wykazu cen stanowiącego załącznik nr 11 do IDW SIWZ oraz treści wzoru kontraktu. W § 3
Kontraktu „Przedmiot Kontraktu na Roboty Budowlane” określono, iż: „Zamawiający
powierza, a Wykonawca zobowiązuje się zaprojektować, wykonać i wykończyć Roboty
Budowlane oraz usunąć w nich wszelkie wady w pełnej zgodności z postanowieniami
Kontraktu”. Ponadto zamawiający nie posłużył siępojęciem robót budowlanych, lecz „części
zamówienia” (formularz ofertowy oraz rozdział 36 IDW SIWZ) oraz „robót” (załącznik nr 7, do
którego odsyła rozdział 36 IDW SIWZ). Na obecnym etapie niedopuszczalne jest zatem
zawężanie obowiązku wyznaczonego wykonawcom składającym oferty. Nie można także
uznać, iżpodmioty wskazywane jako udostępniające zasób w trybie art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp nie sąpodwykonawcami. Rzeczywiście interpretacja tego przepisu wskazuje, iżnie
nakłada on obowiązku istnienia w każdym przypadku podwykonawstwa wścisłym tego słowa
znaczeniu (wiążącego sięz bezpośredniąrealizacjączęści zamówienia), dopuszczając, z
uwzględnieniem specyfiki konkretnego stanu faktycznego, inne formuły udostępnienia
zasobów, jednak w niniejszej sprawie jednoznacznie wskazano na podwykonawstwo (w
znaczeniu art. 36 ust. 4 ustawy Pzp) i nie sposób tego oświadczenia wykonawcy pominąć.
Spekulacje, iżwykonawca miał na myśli co innego, niżwyraźnie oświadczył, sąnie do
pogodzenia z naczelnymi zasadami postępowania o udzielenie zamówienia, w tym zasadą
równego traktowania.
W związku z powyższym należało rozważyć, czy istniała możliwośćzgodnej z ustawą
Pzp korekty oferty w sposób wskazany przez wykonawcęoraz czy zamawiający, dokonując
takiej korekty w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, postąpił prawidłowo. Odnosząc się
do przesłanek uzasadniających skutecznąkorektęoferty, jak wskazano powyżej, podstawą
do zmiany złożonej oferty w toku jej badania może byćjedynie art. 87 ust. 1a i ust. 2 ustawy
Pzp. Należy stwierdzićiżart. 87 ust. 1a ustawy Pzp dotyczy dialogu konkurencyjnego i jest
nieadekwatny do stanu faktycznego niniejszej sprawy (postępowanie prowadzone jest w
trybie przetargu nieograniczonego). Z kolei art. 87 ust. 2 ustawy Pzp dopuszcza jedynie
poprawienie przez zamawiającego w ofercie oczywistych omyłek pisarskich, oczywistych
omyłek rachunkowych z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek
oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia nie powodujących istotnych zmian w treści oferty. Przepis ten nie może zatem
stanowićpodstawy do uzupełnienia braków czy błędów w ofercie, które wykonawca stwierdzi
po upływie terminu składania ofert, jeżeli nie kwalifikująsiędo powyższych kategorii.
Zamawiający w przedmiotowej sprawie uznał, na podstawie oświadczenia wykonawcy
EKOWODROL zawartego w piśmie z dnia 10 lutego 2011 r., iżdokonana przez niego
zmiana oświadczenia w zakresie podwykonawstwa winna byćkwalifikowana jako inna
omyłka w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Po pierwsze w stanie faktycznym
niniejszej sprawy wątpliwości budzi jużkwalifikacja błędu w ofercie (takim sformułowaniem
posługuje sięwykonawca EKOWODROL) jako omyłki, tj. niezamierzonego błędu
wykonawcy. Nie można bowiem poprawićna podstawie powyższego przepisużadnych
rozbieżności pomiędzy ofertąa SIWZ, jeżeli sąone wynikiem celowego działania
wykonawcy, ponieważświadome zamieszczenie określonych treści w ofercie wyklucza
uznanie ich za omyłkę. Oświadczenie wykonawcy o samodzielnym wykonaniu zamówienia
nie budziło wątpliwości zamawiającego. Wątpliwośćdotyczyła treści odpisu z KRS
dotyczącego przedmiotu działalności. Błędna ocena swojej sytuacji prawnej skutkująca
zmianąpierwotnego oświadczenia woli w zakresie podwykonawstwa nie powinna być
kwalifikowana jako omyłka w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zżadnego
dokumentu przedłożonego przez wykonawcęw ofercie nie wynikało, iżzamiarem i wolą
wykonawcy było skorzystanie z zasobów innych podmiotów w trybie art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp i powierzenie im realizacji części zamówienia jako podwykonawcy. Zamawiający bez
udziału wykonawcy nie mógł dojśćdo wniosku o braku w ofercie odnośnie podwykonawstwa,
dopiero oświadczenie zawarte w piśmie z dnia 10 lutego 2011 r. wraz z przedłożonymi
dokumentami
przedstawione
z
własnej
inicjatywy
wykonawcy,
bez
wezwania
zamawiającego, wskazywały na istnienie nieprawidłowości treści oferty w tym zakresie. Nie
było zatem możliwe dokonanie poprawy jedynie w oparciu o treśćwymagańSIWZ oraz
elementy, które można było wywieśćz jużprzedłożonych dokumentów. Podstawędo
dokonania takiej poprawy stanowiło dopiero zmienione oświadczenia w sprawie
podwykonawstwa i załączone przez wykonawcędokumenty, które to oświadczenie
potwierdzały. Odwołujący wskazywał ponadto, iżnieprawidłowego uzupełnienia formularza
ofertowego w zakresie podwykonawstwa nie można traktowaćjako innej omyłki w
rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważnie można go identyfikowaćjako
niezgodnośćoferty z treściąSIWZ. Zamawiający nie postawił bowiem w SIWZ wymogu (i nie
mógł tego uczynić) co do powierzenia prac projektowych podwykonawcom. Wykonawca
EKOWODROL nie poprawił zatem treści formularza ofertowego celem usunięcia
sprzeczności oferty z wymogami SIWZ, a jedynie uzupełnił jej treśćw celu wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Izby uznanie, iżniegodnośćz
treściąSIWZ istniałaby tylko wówczas, gdyby zamawiający postawił określone wymogi
dotyczące podwykonawstwa, nie jest właściwe. W ocenie Izby niezgodnośćz treściąSIWZ
zachodzi także wtedy, gdy zamawiający wymagał wskazania w ofercie części zamówienia,
które wykonawca powierzy podwykonawcom, a wykonawca w ofercie tego nie uczynił. Nie
byłaby zatem całkowicie wykluczona dopuszczalnośćpoprawienia nieprawidłowości oferty w
tym zakresie, gdyby z jej treści wynikało jednoznacznie, iżw realizacji zamówienia
uczestniczyćbędąw określonym zakresie podwykonawcy, a wykonawca omyłkowo
pominąłby tęokolicznośćw ofercie (w orzecznictwie ugruntowane jest stanowisko, iżbrak
jakiegokolwiek oświadczenia o takim zamiarze jest tożsame z oświadczeniem o
samodzielnym wykonaniu zamówienia i nie może byćkwalifikowane jako niezgodnośćoferty
z SIWZ stanowiąca podstawęodrzucenia oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp;
takie samo założenie przyjął równieżzamawiający w rozdziale 36 IDW SIWZ). Tym samym
to okoliczności konkretnej sprawy decydowaćbędąo ocenie prawnej takiej nieścisłości.
W przedmiotowym stanie faktycznym nawet gdyby uznać, iżtego typu błąd
wykonawcy mógłby zostaćzakwalifikowany jako inna omyłka polegająca na niezgodności
oferty z treściąSIWZ, brak jest możliwości jego poprawienia, ponieważzmiana w tym
zakresie winna byćoceniana jako powodująca istotnązmianętreści oferty. Wprowadzenie
podwykonawcy w miejsce samodzielnego wykonania zamówienia oznacza bowiem zmianę
zadeklarowanego sposobu wykonania zamówienia. Istotnośćtej zmiany potwierdza również
fakt,że związana jest z potwierdzeniem spełniania przez wykonawcęwarunku udziału w
postępowaniu. Izba nie podziela poglądu, iżo braku takiej istotnościświadczy okoliczność,
że podwykonawstwo było dopuszczone w pełnym zakresie orazże Pani Aleksandra W. była
jużwskazana w treści oferty jako projektant instalacji sanitarnych iże to ona właśnie będzie
sporządzała projekt, bez znaczenia natomiast pozostaje, czy będzie to czyniła na podstawie
umowy z wykonawcąEKOWODROL czy teżEKOWODROL zawrze stosownąumowęz jej
pracodawcą. W ocenie Izby teza ta podważa zarówno sens art. 36 ust. 4 ustawy Pzp, jak i
innych przepisów dotyczących niezmienności oferty i związania wykonawcy ofertą
rozumianego jako wypełnienie wszystkich zapisów wynikających z jej treści. Obowiązekżądania od wykonawców wskazania części zamówienia powierzanych podwykonawcom jest
obowiązkiem ustawowym, co wskazuje na istotny charakter oświadczenia w tym zakresie.
Było to istotne także dla zamawiającego, który w rozdziale 36 IDW SIWZ wyraźnie tęmaterię
uregulował,
uzależniając
wypłatę
wynagrodzenia
wykonawcy
od
uprzedniego
zadośćuczynienia roszczeniom podwykonawcom. Rozdział 36 IDW SIWZ jednoznacznie
odwołuje siędo podwykonawców realizujących częśćzamówienia, a zatem i usług
projektowych objętych jego przedmiotem. To, czy rzeczywistąintencjązamawiającego było
objęcie pojęciem podwykonawców tylko podwykonawców robót budowlanych, z wyłączeniem
prac projektowych, dotyczy interpretacji przyszłej umowy i możliwych z tym komplikacji. IDW
SIWZ w rozdziale 36 ma charakter jednoznaczny – stanowi odzwierciedlenie (choćjak
wskazano powyżej – nieco niedoskonałe) obowiązku nałożonego na zamawiającego
przepisem art. 36 ust. 4 ustawy Pzp. Wprawdzie ustawa Pzp nie definiuje podwykonawstwa,
jednak bez wątpienia status podwykonawców w rozumieniu ustawy Pzp majątakie podmioty,
które na zlecenie wybranego wykonawcy bezpośrednio uczestnicząw pracach będących
przedmiotem zamówienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 grudnia 2008 r., sygn.
akt KIO/UZP 1347/08). Niewątpliwie wykonywanie prac projektowych na rzecz wykonawcy
przez innego przedsiębiorcęświadczy o istnieniu podwykonawstwa. Ponadto w niniejszej
sprawie zmiana ta wpływa na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu –
zamiast samodzielnego spełnienia warunku, powołanie sięna art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Na
istotny charakter oświadczenia dotyczącego podwykonawstwa wskazuje również
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z 8 marca 2011 r. sygn. akt KIO/356/11,
wyrok z dnia 3 sierpnia 2010 r. sygn. akt KIO/1536/10, wyrok z dnia 14 lipca 2010r. sygn. akt
KIO/UZP 1333/10).
Ponadto
należy
jednoznacznie
stwierdzić,
iż
oświadczenie
dotyczące
podwykonawstwa nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważnie
jest oświadczeniem wymienionym w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Stanowi ono element oferty
(wskazuje na to zarówno treśćart. 36 ust. 4 ustawy Pzp – zamawiającyżąda podania w
ofercie części zamówienia, którązamierza powierzyćpodwykonawcom), jak i treśćSIWZ w
niniejszej sprawie – oświadczenie zostało zamieszczone w formularzu ofertowym, a także
wymagany był wykaz odnoszący siędo zakresu podwykonawstwa wraz podaniem wartości
robót powierzanych podwykonawcom. Jego zamieszczenie w ofercie ma wymiar
merytoryczny – dotyczy bowiem sposobu wykonania zamówienia. Braki w odniesieniu do
tego oświadczenia nie mogąpodlegaćuzupełnieniu. Uzupełnieniu nie mógłby podlegać
także wykaz stanowiący załącznik nr 7 do IDW SIWZ. Jednak w przypadku wykazu można
bronićpoglądu, iżinformacja o procentowym udziale podwykonawców czy wartości
powierzanych im robót nie ma wymiaruściśle merytorycznego, stąd brak takiego wykazu
przy prawidłowej treści oświadczenia w formularzu ofertowym mógłby byćuznany za
uchybienie formalne i nie stanowiłby o niezgodności oferty z treściąSIWZ podważającej byt
oferty.
Reasumując, zamawiający naruszył przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, gdyżuczynił
podstawądo dokonania określonych korekt w ofercie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
informacje, które uzyskał w trybie wyjaśnień, a które nie stanowiły doprecyzowania treści
oferty, a jej zmianę. Tymczasem, jak było to wskazane, przepis ten może byćjedynie
pomocniczo stosowany przy ocenie, czy zachodzi koniecznośćpoprawienia oferty w zakresie
art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, w tym innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z treścią
SIWZ (zamawiający jest zobligowany do takiej poprawy). Potwierdził siętakże zarzut
naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyżw przedmiotowym stanie faktycznym przepis
ten nie mógł znaleźćzastosowania.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, art. 26 ust. 3
ustawy Pzp oraz w konsekwencji art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, należy podzielićstanowisko
odwołującego,że zamawiający niezasadnie uznał przedłożone przez wykonawcę
EKOWODROL wraz z pismem z dnia 10 lutego 2011 r. dokumenty dotyczące udostępnienia
zasobu kadrowego na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp za wystarczające do przyjęcia, iż
warunek udziału w postępowaniu został spełniony najpóźniej na dzieńskładania ofert.
Wprawdzie dokumenty zostały przedłożone przez wykonawcęz własnej inicjatywy, bez
wezwania zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie zmienia to jednak
wymagania warunkującego ich skutecznośćwynikającego z tego przepisu, tj. iż
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzaćspełnianie przez wykonawcęwarunków
udziału w postępowaniu nie później niżw dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Z
literalnej treści zobowiązania do udostępnienia zasobów datowanego na dzień8 lutego 2011
r., w którym spółka Biuro Inżynierskie Budzisz sp. z o.o. oświadczyła iżzobowiązuje siędo
oddania wykonawcy do dyspozycji Pani Aleksandry Wojciechowskiej – projektanta - jako
niezbędnych zasobów - potencjału kadrowego – na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia, nie wynika, iżzobowiązanie to było aktualne na dzieńskładania
ofert. Wprawdzie Pani Aleksandra W. była wskazana w pierwotnej treści oferty, jednak
wskazaniu temu nie towarzyszyły jakiekolwiek dokumenty przemawiające za uznaniem, iż
udostępnienie jej osoby dokonywane jest przez Biuro Inżynierskie Budzisz sp. z o.o. w trybie
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Z treści oferty wysnućmożna było jednoznaczny wniosek, iż
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w tym w odniesieniu do wymaganego
potencjału
kadrowego,
EKOWODROL
deklaruje
samodzielnie.
Data
dokumentu
przedkładanego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie ma
znaczenia kluczowego, o ile z jego treści wynika, iżwarunek był spełniony najpóźniej w dacie
składania ofert. Oświadczenia tego typu mającharakter dokumentów prywatnych, których
treśćkształtowana jest przez podmiot składający stosowne oświadczenie/zobowiązanie, stąd
nie można mówić, jak wskazywał zamawiający, o konieczności antydatowania dokumentu.
Podobnie oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia datowane na dzień8 lutego 2011 r.
nie odnosi siędo okoliczności,że brak podstaw do wykluczenia istniał jużw dacie składania
ofert. Potwierdził sięrównieżzarzut naruszenia § 6 ust. 2 rozporządzenia w sprawie
dokumentów, który w stosunku do podmiotów, na zasoby których wykonawca siępowołuje w
trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, wymaga, aby kopie dokumentów dotyczących tych
podmiotów były poświadczone za zgodnośćz oryginałem przez te podmioty. Tymczasem w
przedmiotowym stanie faktycznym kopie dokumentów, tj. odpis z KRS, zaświadczenie z
ZUS, urzędu skarbowego i informacje z KRK zostały potwierdzone za zgodnośćz oryginałem
przez członka zarządu wykonawcy EKOWODROL. Powyższe braki dokumentów i
oświadczeńdotyczących potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu co do
zasady podlegająuzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważwykonawca
formalnie nie był wzywany do uzupełnienia dokumentów, lecz przedłożył je samodzielnie,
zatem nie została wyczerpana procedura określona w tym przepisie. Należy jednak
uwzględnićokoliczności niniejszej sprawy, a mianowicie, iżwykonawca EKOWODROL
dokonał niedopuszczalnej zmiany treści swojej oferty po upływie terminu składania ofert.
Odwołujący w treści odwołania nie powiązał tych okoliczności, uznając, iżjużsamo
niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu stanowi podstawędo wykluczenia
EKOWODROL z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i odrzucenia
jego oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (jako złożonej przez wykonawcę
wykluczonego). Jak wskazano powyżej, braki co do potwierdzenia warunku udziału w
postępowaniu, w tym w oparciu o zasoby innego podmiotu, co do zasady podlegają
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, która to procedura w odniesieniu do
dokumentów przedłożonych przez wykonawcęsamodzielnie nie została wyczerpana.
Jednak w stanie faktycznym niniejszej sprawy istotna jest okoliczność, iżnastąpiła
niedozwolona zmiana treści oferty skutkująca koniecznościąjej odrzucenia, co wyłącza
obowiązek wzywania do uzupełnienia dokumentów i oświadczeńw trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp. Na koniecznośćodrzucenia oferty, w której wykonawca dokonał po otwarciu
ofert zmiany w zakresie podwykonawstwa wskazuje także orzecznictwo Izby (wyrok z dnia 3
sierpnia 2010 r. sygn. akt KIO/1536/10, w którym Izba potwierdziła prawidłowośćczynności
zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty takiego wykonawcy).
Wobec powyższego w konsekwencji należy uznać, iżpotwierdził sięrównieżzarzut
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec powyższego na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika
odwołującego w maksymalnej kwocie 3.600 zł na podstawie faktury przedłożonej do akt
sprawy.
Przewodniczący
……………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert, z
uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu,
2.
kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w
Gnieźnie Spółka z o.o., ul. świrki i Wigury 28, 62-200 Gniezno i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Hydrobudowa 9 S.A., Wysogotowo k. Poznania
ul. Skórzewska 35, 62-081 Przeźmierowo,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) przez Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji w Gnieźnie Spółka z o.o., ul. świrki i Wigury 28, 62-200
Gniezno, na rzecz Hydrobudowa 9 S.A., Wysogotowo k. Poznania ul.
Skórzewska 35, 62-081 Przeźmierowo, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/510/11
Uzasadnienie
Zamawiający – Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Gnieźnie Sp. z o.o. , ul.świrki i Wigury 28, 62-200 Gniezno, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.)
(dalej „ustawa Pzp”), którego przedmiotem jest budowa kanalizacji sanitarnej na Os. Pławnik
i Przylesie w Gnieźnie. Wartośćprzedmiotowego zamówienia na roboty budowlane
oszacowano na kwotęwiększąod wyrażonej w złotych równowartości kwoty określonej w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 20 listopada 2010 roku
nr 2010/S 226-345356.
W dniu 11 marca 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniesione zostało
odwołanie wykonawcy HYDROBUDOWA 9 S.A. z siedzibąw Wysogotowie k. Poznania, ul.
Skórzewska 35, 62-081 Przeźmierowo, od czynności podjętych przez zamawiającego w toku
postępowania oraz zaniechania podjęcia czynności w postaci:
1.
oceny oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo InżynieriiŚrodowiska EKOWODROL
Sp. z o.o., ul. Słowiańska 13, 75-846 Koszalin (dalej „EKOWODROL”),
2.
zaniechania wykluczenia EKOWODROL z postępowania z uwagi na niewykazanie
spełniania warunków udziału w postępowaniu,
3.
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcęwykluczonego,
4.
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez EKOWODROL,
5.
zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego,
a także, działając z ostrożności:
6.
zaniechania
wezwania
EKOWODROL
do
uzupełniania
dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący zarzucał zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 22 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp poprzez uznanie,że EKOWODROL spełnia warunki
udziału w postępowaniu dotyczące wymaganego potencjału osobowego,
2.
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
EKOWODROL pomimo niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
3.
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez uznanie za wystarczające dla wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego potencjału osobowego
przedstawienie dokumentów dotyczących podwykonawcy - Biura Inżynierskiego
Budzisz Sp. z o.o.,
4.
§ 6 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817) (dalej
„rozporządzenie w sprawie dokumentów”) poprzez niepoświadczenie za zgodność
dokumentów podwykonawcy przez tego podwykonawcę,
5.
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez uznanie za prawidłowe wprowadzanie przez
EKOWODROL zmian do oferty po jej złożeniu,
6.
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez uznanie, iżwprowadzone przez
EKOWODROL do oferty zmiany stanowiąomyłki polegające na niezgodności oferty
ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”),
7.
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty EKOWODROL
mimo,że została złożona przez wykonawcępodlegającego wykluczeniu z
postępowania,
8.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie w toku postępowania o udzielenie
zamówienia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Mając na uwadze powyższe, odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności oceny ofert oraz czynności wyboru jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez EKOWODROL,
2.
wykluczenia EKOWODROL z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
3.
powtórzenia czynności oceny oferty złożonej przez EKOWODROL i odrzucenia jej
jako oferty złożonej przez wykonawcęwykluczonego,
4.
wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oferty niepodlegającej
odrzuceniu,
a także, działając z ostrożności:
5.
wezwanie EKOWODROL do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący, uzasadniając dochowanie terminu na wniesienie odwołania, wskazywał,
iżo naruszeniu przez zamawiającego ww przepisów prawa dowiedział sięz treści pisma
zamawiającego zawierającego informacjęo dokonaniu oceny ofert oraz wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 1 marca 2011r. (informacja została wysłana faksem).
Odwołujący wskazywał, iżjego interes prawny w podejmowaniuśrodków ochrony prawnej
przewidzianych w ustawie Pzp przejawia sięw tym,że wskutek naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp, oferta odwołującego nie została wybrana do
realizacji.
W zakresie zarzutu niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
odwołujący podnosił, iżoferta EKOWODROL oraz dokumenty potwierdzające spełnianie
warunków udziału w postępowaniu złożone przez tego wykonawcęzawierająszereg
istotnych uchybień, które winny, na mocy art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, skutkować
odrzuceniem oferty EKOWODROL. Odwołujący wskazywał, iżpismem z dnia 7 lutego 2011r.
EKOWODROL został wezwany do wyjaśnienia i uzupełnienia treści dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w tym m.in. do wyjaśnienia
dlaczego w przedstawionym odpisie z KRS brak jest wzmianki o przedmiocie działalności w
zakresie projektowania. Wskutek powyższego wezwania, pismem z dnia 10 lutego 2011r.,
EKOWODROL oświadczył, iżw aktualnym odpisie KRS nie znajduje siępozycja PKD
dotycząca projektowania, albowiem, zgodnie z przedłożonąofertą, prace projektowe
stanowiące częśćzamówienia realizowała będzie osoba wskazana w załączniku nr 5 do
oferty - Pani Aleksandra W., zatrudniona przez firmęBiuro Inżynierskie Budzisz Sp. z o.o.
Jednocześnie w piśmie wykonawca EKOWODROL wskazał, iżw pkt 9 formularza
ofertowego wystąpił błąd polegający na niewpisaniu dokumentacji projektowej jako części
zamówienia, jaka zostanie powierzona podwykonawcom oraz załączył dokumenty owego
podwykonawcy, tj. dokumenty dotyczące Biura Inżynierskiego Budzisz Sp. z o.o. Wśród
dokumentów dotyczących Biura Inżynierskiego Budzisz Sp. z o.o. znajdowało sięmiędzy
innymi zobowiązanie do udostępnienia Pani Aleksandry Wojciechowskiej datowane na dzień
8 lutego 2011r. oraz oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia, równieżdatowane na
dzień8 lutego 2011r. Wszystkie dokumenty podwykonawcy zostały poświadczone za
zgodnośćprzez Pana Pawła K. - pełnomocnika EKOWODROL. Tymczasem zgodnie z art.
26 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp, złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i
dokumenty powinny potwierdzaćspełnianie przez wykonawcęwarunków udziału w
postępowaniu nie później niżw dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Mając zatem
na uwadze, iżtermin składania ofert w niniejszym postępowaniu upłynął w dniu 30 grudnia
2010r., wykonawca winien wykazaćdysponowanie określonąkadrąnajpóźniej w tym właśnie
dniu. Złożenie dokumentów podwykonawcy, z których wynika, iżudostępnienie kadry
nastąpiło dopiero w dniu 8 lutego 2011r. (oraz oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia
z tąwłaśnie datą) przesądza, iżw dniu składania ofert EKOWODROL nie posiadał
wymaganej kadry, albowiem nie nastąpiło jeszcze udostępnienie Pani Aleksandry
Wojciechowskiej. Jednocześnie zgodnie z dyspozycją§ 6 ust. 2 rozporządzenia w sprawie
dokumentów, w przypadku podmiotów z którego potencjału wykonawca korzysta, kopie
dokumentów dotyczących tych podmiotów sąpoświadczane za zgodnośćz oryginałem przez
te podmioty. Tymczasem wszystkie przedłożone wraz z wyjaśnieniami dokumenty zostały
potwierdzone za zgodnośćprzez EKOWODROL. W tym stanie rzeczy nie sposób uznać, by
dokumenty dotyczące podwykonawcy - Biura Inżynierskiego Budzisz Sp. z o.o. złożone w
postępowaniu były wystarczające do wykazania należytego dysponowania potencjałem
osobowym przez EKOWODROL.
W odniesieniu do zarzutu niedopuszczalnej zmiany oferty EKOWODROL odwołujący
wskazywał, iżdokonane w piśmie z dnia 10 lutego 2011r. przez EKOWODROL uzupełnienie
oferty (poprzez poszerzenie zakresu podwykonawstwa w pkt 9 formularza oferty) nastąpiło z
rażącym naruszeniem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Podnieśćbowiem należy, iżjednolita
interpretacja art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, z której wynika bezwzględny zakaz dokonywania
jakichkolwiek zmian w treści oferty, została potwierdzona w licznych orzeczeniach Krajowej
Izby Odwoławczej: „Przepis art. 87 ust. 1 p.z.p. pozwala Zamawiającemu, w toku badania i
oceny ofert, zwracać się do wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu o wyjaśnienie
ich treści. Niedopuszczalne jest prowadzenie negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Po pierwsze należy zauważyć, że jest to
uprawnienie przysługujące Zamawiającemu, który powziął wątpliwości co do treści złożonej
oferty i bez udziału wykonawcy, który daną ofertę złożył, wątpliwości te nie mogą być
wyjaśnione. Przepis ten nie może być wykorzystywany do uzupełniania braków w ofercie lub
zmiany jej treści.” (wyrok z dnia 21 września 2010r., KIO/UZP 1916/10, LEX nr 686965) oraz:
„Ewentualna zmiana w zakresie terminów realizacji poszczególnych, wymaganych analiz, a
także złożenie brakujących oświadczeń dotyczących realizacji części przedmiotu zamówienia
stanowi istotną zmianę treści oferty.” (wyrok z dnia 7 czerwca 2010r. KIO/UZP 949/10).
Powyższe stanowisko jest także ugruntowanym poglądem doktryny: „Wyjaśnienia muszą
więc ograniczać się do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie, nie mogą
natomiast jej rozszerzać ani ograniczać. Wyjaśnienia wykraczające poza wskazany zakres
nie mogą mieć wpływu na ocenę ofert. Wskazywany już w komentarzu funkcjonalny sposób
rozumienia przez prawo zamówień publicznych pojęcia „oferta” każe przyjąć, że wyjaśnienia,
o których mowa, mogą dotyczyć nie tylko oświadczenia woli wykonawcy, ale również
załączników, które powinny być traktowane jako integralna część oferty. Podobnie jak w
stosunku do samego oświadczenia woli, wyjaśnienia nie mogą jednak zmieniać treści
dokumentu.” (Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata,
komentarz LEX 2007 Komentarz do art. 87 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U.07.223.1655), [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W.
Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2007, wyd. III., Stan prawny:
2007.10.12). Krajowa Izba Odwoławcza wprost uznała za niedopuszczalne uzupełnienie
dokumentu poprzez wskazanie nowego podwykonawcy (którego w pierwotnie złożonej
ofercie nie wskazano): „Przepis art. 26 ust. 3 p.z.p. dopuszcza uzupełnienie oświadczeń i
dokumentów, ale wyłącznie w zakresie określonym w art. 25 ust. 1 p.z.p. Wprowadzenie
nowego podwykonawcy, nie wskazanego wcześniej w treści oferty stanowi niedopuszczalne
uzupełnienie treści oferty i zmianę określonego w ofercie sposobu spełnienia świadczenia.”
(wyrok z dnia 14 lipca 2010r., sygn. akt KIO/UZP 1333/10). Jednocześnie odwołujący
podnosił, iżbrak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, by niewskazanie w ofercie
określonego podmiotu jako podwykonawcy mogło zostaćpotraktowane jako omyłka
polegająca na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
(jak przyjął to zamawiający w piśmie z dnia 18 lutego 2011r.). Zgodnie z orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej: „Art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p wskazuje, że zamawiający musi
poprawić w ofercie inne (niż oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe) omyłki polegające na
niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Zatem, aby zamawiający mógł dokonać takiej
korekty, konieczne jest jednoczesne wystąpienie trzech elementów:
•
omyłki w ofercie,
•
powodującej niezgodność oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
•
oraz brak istotnych zmian w treści oferty.”
Po pierwsze, zdaniem odwołującego, nieprawidłowe uzupełnienie formularza
ofertowego nie można traktowaćw kategorii omyłki, a zatem takiego błędu w treści oferty,
którązamawiający może zidentyfikowaćjako nieprawidłowośćpowodującąniezgodnośćtej
oferty z SIWZ. Omyłka o jakiej mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp musi bowiem polegać
na niezgodności oferty z SIWZ, co w niniejszym przypadku nie ma miejsca. Oferta nie
wskazująca jakiegokolwiek podwykonawcy nie stanowiła przecieżoferty niezgodnej z treścią
SIWZ, albowiem zamawiający nie postawił w SIWZ wymogu (bo nie mógł takiego wymogu
postawić), by prace projektowe obligatoryjnie powierzyćpodwykonawcom. EKOWODROL
nie poprawił zatem treści formularza celem usunięcia sprzeczności oferty z wymogami
zawartymi w SIWZ, a jedynie uzupełnił jej treśćw celu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Po drugie, wprowadzenie nowego podwykonawcy stanowi istotną
zmianętreści oferty, o czym wprost mówi cyt. wyżej wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 14 lipca 2010r. (sygn. akt KIO/UZP 1333/10).
Na marginesie, z ostrożności, odwołujący wskazywał, iżwykonawca nie dołączył do
oferty załącznika nr 7 - wykazu robót, które Wykonawca zamierza powierzyć
podwykonawcom, który obligatoryjnie należało dołączyćdo oferty, zgodnie z treściąpkt.
14.3.1.C) Instrukcji dla Wykonawców („IDW”): „Kompletna oferta musi zawierać: c) Wykaz
robót jakie Wykonawca zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcom na podstawie
wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do niniejszej IDW SIWZ”. Nawet gdyby uznaćzatem,że
niewprowadzenie podwykonawcy do formularza ofertowego stanowiło omyłkęw rozumieniu
art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, to zamawiający i tak winien wezwaćEKOWODROL do
uzupełnienia brakującego dokumentu w postaci załącznika nr 7 do SIWZ.
W tym stanie rzeczy, zdaniem odwołującego, wykluczenie EKOWODROL z
postępowania i odrzucenie oferty tego wykonawcy jest konieczne i uzasadnione.
W dniu 11 marca 2011r. zamawiający wezwał wykonawców do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym w trybie art. 185 ust. 1 ustawy Pzp oraz przekazał kopię
odwołania.
W dniu 14 marca 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawcy
EKOWODROL, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. Wskazywał, iżposiada
interes prawny w przystąpieniu, ponieważw razie uwzględnienia odwołania nie dojdzie do
podpisania z nim umowy na roboty budowlane oraz jego oferta utraci status
najkorzystniejszej.
Na rozprawie zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie, w której wnosił o
odrzucenie odwołania w całości. Odnosząc siędo postawionych zarzutów, wskazywał, iżnie
ograniczył możliwości powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcom. Tym samym
korzystanie lub teżniekorzystanie przez wykonawców z możliwości powierzenia wykonania
zamówienia podwykonawcom nie miało w niniejszym postępowaniu istotnego znaczenia.
Pismem z dnia 7 lutego 2011 r. zwrócił siędo EKOWODROL o wyjaśnienie, dlaczego w
przedstawionej ofercie brak jest informacji o przedmiocie działalności spółki w zakresie
projektowania, a także brak jest udokumentowania doświadczenia zawodowego osób, które
będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia. EKOWODROL w piśmie z dnia 10 lutego
2011 r. wyjaśnił,że prace projektowe stanowiące częśćzamówienia będzie realizowała
osoba wskazana w załączniku nr 5 do oferty (str. 14) Pani Aleksandra W., która posiada
wymagane prawem w tej części uprawnienia, zatrudniona przez Biuro Inżynierskie Budzisz
sp. z o.o. Fakt,że prace projektowe wykona osoba posiadająca wymagane uprawnienia nie
budził zatem wątpliwości. Osoba ta została także wskazana przez wykonawcędo upływu
terminu składania ofert. Wskazuje to ponadto na fakt dysponowania w/w osobąwcześniej niż
upływał termin składania ofert. Z cytowanego pisma wynika jednoznacznie,że dokumentacja
projektowa zostanie powierzona podwykonawcom. W IDW SIWZ w rozdziale 9 „Wykaz
oświadczeńi dokumentów, jakie majądostarczyćwykonawcy” nie jest wymieniony wykaz
usług projektowych, a jedynie wykaz wykonanych robót budowlanych. Do usług projektowych
nie odnosi sięzatem rozdział 10
1
IDW SIWZ. Inne podmioty wykorzystywane w celu
spełnienia warunków udziału w postępowaniu na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp to nie podwykonawcy. W tym przypadku zamawiający nie ma obowiązku, jak i
podstawy prawnej dożądania oświadczeńi dokumentów od podwykonawcy mającego
wykonaćusługęprojektową. Jeżeli zaśwykonawca przedstawia niewymagane dokumenty,
jak np. zobowiązanie do współpracy czy teżoświadczenie o braku podstaw do wykluczenia
podwykonawcy, to nie sąone analizowane, gdyżzamawiający ich nieżądał. Nie można też
na tej podstawie wyciągaćnegatywnych skutków prawnych dla wykonawcy. Rozporządzenie
w sprawie dokumentów w § 2 ust. 1 pkt 2 wymienia aktualny odpis z właściwego rejestru, a w
stosunku do osób fizycznych oświadczenia w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zatem zamawiający w przypadku odpisu z rejestru jedynie sprawdza czy w stosunku do
wykonawcy nie otwarto likwidacji lub nie ogłoszono upadłości, a nie czy w zakresie jego
działalności znajdująsięusługi projektowe. Zgodnie z ustawąz dnia 2 lipca 2004 r. o
swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 220, poz. 1447, z późn. zm.)
wykonywanie usług projektowych nie podlega reglamentacji i może byćwykonywane w
ramach swobody działalności gospodarczej. Jak wyjaśnił wykonawca, omyłkowo pominął on
teżudokumentowanie doświadczenia zawodowego kluczowej kadry w związku z czym
przedłożył wykaz osób uzupełniony o doświadczenie zawodowe. Pismem z dnia 18 lutego
2011 r. wykonawca wyraził zgodęna poprawienie przez zamawiającego omyłek, o których
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Drobne uchybienia i omyłki w ofertach nie sąw
obecnym stanie prawnym podstawądo wykluczenia wykonawcy z postępowania i odrzucenia
jego oferty. Jedynym kryterium oceny ofert w niniejszym postępowaniu była najniższa cena,
a kierowany troskąo oszczędne wydatkowanieśrodków publicznych zamawiający wybrał
ofertęo najniższej cenie. W tym stanie rzeczy wnosił o odrzucenie odwołania w całości.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, z uwzględnieniem
oświadczeń stron i przystępującego zawartych w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie, przystąpieniu do postępowania odwoławczego oraz dokumentów
przedłożonych na rozprawie, jak również biorąc pod uwagę stanowiska stron i
uczestnika przedstawione na rozprawie Izba ustaliła, co następuje.
Z rozdziału 3 IDW SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” wynika, iżprzedmiotem
zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej ołą
cznej długości 5616 m wraz z budowąprzykanalików o łącznej długości 2315,5 m oraz
przekazanie zrealizowanych budowli i sieci do użytkowania.
Zamawiający w IDW SIWZ rozdział 8 „Opis warunków udziału w postępowaniu oraz
opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków oraz dokumenty potwierdzające
spełnianie warunków udziału w postępowaniu” w pkt 1 b.2) przewidywał:
„Wykonawca musi wykazać się, że dysponuje lub będzie dysponował osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, w tym zatrudnia osoby posiadające uprawnienia do kierowania
robotami specjalnościach niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia określonych
przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2006 r. Nr 156, poz.
1118 i Nr 170, poz. 1217 oraz z 2007 r. Nr 88, poz. 587, z późn. zm.). Osoby te muszą
posiadać doświadczenie zawodowe w tym:
(…)
b.2.5 Projektant Robót sanitarnych (co najmniej 1 osoba) musi posiadać następujące
kwalifikacje:
winna znać język polski, ponadto winna posiadać uprawnienia budowlane do projektowania
w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych,
gazowych wodociągowych i kanalizacyjnych potwierdzone stosownymi decyzjami, o których
mowa w art. 12 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2006 r.
Nr 156, poz. 1118, późniejszymi zmianami) lub odpowiadające im uprawnienia uzyskane na
podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, a które uprawniają do pełnienia funkcji
projektanta Robót Sanitarnych w zakresie projektowania sieci wodociągowych i
kanalizacyjnych oraz co najmniej 5 lat doświadczenia na stanowisku projektanta z zakresu
projektowania sieci i urządzeń kanalizacyjnych lub wodociągowych.
W celu potwierdzenia spełnienia powyższego warunku (b.2) Wykonawcy są zobowiązani
przedłożyć wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu niniejszego zamówienia wraz
z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia
niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności
oraz informacjami o podstawie dysponowania tymi osobami wg wzoru stanowiącego
załącznik nr 4 do niniejszej IDW SIWZ wraz z oświadczeniem, że osoby, które będą
uczestniczyć posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek
posiadania takich uprawnień (…)”.
W rozdziale 10
1
IDW SIWZ „Wykorzystanie innych podmiotów w celu spełnienia warunków
udziału w postępowaniu” zamawiający wskazał,że:
„Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków (art. 26 ust. 2b upzp).
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie
dysponował
zasobami
niezbędnymi
do
realizacji
zamówienia,
w
szczególności
przedstawiając w tym celu zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.”
Zamawiający wskazał także, odwołując siędo treści rozporządzenia w sprawie
dokumentów, iżw takiej sytuacji, gdy wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których
mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp , a podmioty te będąbrały udział w realizacji części
zamówienia, możeżądaćod wykonawcy dokumentów wymienionych w § 2 rozporządzenia
w sprawie dokumentów. Na ww podstawie zamawiającyżądał od wykonawcy, aby wraz z
ofertązłożył następujące dokumenty podmiotu trzeciego: 1) oświadczenie o braku podstaw
do wykluczenia, 2) aktualny odpis z właściwego rejestru, a w stosunku do osób fizycznych
oświadczenie w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, 3) aktualne zaświadczenie
właściwego naczelnika urzędu skarbowego o niezaleganiu z zapłatąpodatków, 4) aktualne
zaświadczenie właściwego ZUS lub KRUS o niezaleganiu z zapłatąskładek na
ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, 5) aktualnąinformacjęz KRK w zakresie określonym
w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 oraz pkt 9.
IDW SIWZ w rozdziale 36 „Podwykonawstwo” przewidywała:
„1.
Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę w ofercie części zamówienia, której
wykonanie powierzy podwykonawcom. Wskazanie niniejszego nastąpi w załączniku
nr 7 do niniejszej IDW SIWZ.
2.
Nie wskazanie w ofercie części zamówienia powierzonej podwykonawcom oznacza, że Wykonawca wykona przedmiot zamówienia w całości siłami własnymi.
3.
Zamawiający dokona płatności na rzecz wykonawcy, gdy wykonawca udokumentuje
dokonanie płatności na rzecz swoich podwykonawców”
Wzór formularza oferty stanowiący załącznik nr 1 do IDW SIWZ w pkt 9 zawierał
oświadczenie „nie zamierzam(y) powierzać do podwykonania żadnej części niniejszego
zamówienia/następujące
części
niniejszego
zamówienia
zamierzam(y)
powierzyć
podwykonawcom” (wykonawca miał wykreślićniepotrzebne) oraz tabelę, gdzie należało
wskazaćnazwy części zamówienia powierzanych podwykonawcom.
Załącznik nr 4 – wzór wykazu osób, które będąuczestniczyćw wykonaniu
niniejszego zamówienia wskazywał, na koniecznośćokreślenia wobec osób personelu
kierowniczego, które będąwykonywaćzamówienie: imienia i nazwiska, stanowiska,
kwalifikacji oraz doświadczenia zawodowego.
Załącznik nr 7 – wzór wykazu robót, które Wykonawca zamierza powierzyć
podwykonawcom przewidywał koniecznośćwypełnienia tabeli określającej zakres robót,
wartośćrobót w PLN i ich udział % w odniesieniu do całości zamówienia, jeżeli wykonawca
zamierzał powierzyćczęśćrobót podwykonawcom.
EKOWODROL złożył ofertę, w której w formularzu ofertowym w pkt 9 oświadczył, iż
nie zamierza powierzaćdo podwykonaniażadnej części zamówienia. W tabeli dotyczącej
nazwy części zamówienia powierzanych podwykonawcom wpisał „nie dotyczy”. Do oferty
został załączony załącznik wg wzoru w załączniku nr 7 do IDW SIWZ - wykaz robót, które
Wykonawca zamierza powierzyćpodwykonawcom z adnotacją„nie dotyczy”. W wykazie
osób, które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia została wskazana jako projektant
robót sanitarnych Pani Aleksandra W., co do której podano, iżposiada ona znajomośćjęzyka
polskiego, uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności instalacyjno –
inżynieryjnej w zakresie sieci i instalacji sanitarnych oraz 24-letnie doświadczenie zawodowe
na stanowisku projektanta robót sanitarnych. Załączone zostało także oświadczenie, iż
osoby wskazane w wykazie jako te, które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia,
posiadająwymagane uprawnienia.
Zamawiający pismem z dnia 7 lutego 2011 r. wezwał wykonawcęEKOWODROL do
wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp m.in. dlaczego w przedstawionym odpisie z KRS
brak jest informacji o przedmiocie działalności wykonawcy w zakresie projektowania
(zgodnym z przedmiotem zamówienia) oraz (w oparciu o wymagania zawarte w SIWZ IDW
rozdział 9 pkt 1.k) dlaczego w przedstawionej ofercie w wykazie osób, które będą
uczestniczyćw wykonaniu zamówienia, brak jest udokumentowania doświadczenia
zawodowego tych osób (z wyjątkiem przedstawiciela wykonawcy). Zamawiający wyznaczył
termin na przedstawienie wyjaśnieńdo dnia 10 lutego 2011 r. Wykonawca EKOWODROL
pismem z 10 lutego 2011 r. wyjaśnił,że w aktualnym odpisie z KRS nie znajduje siępozycja
PKD dotycząca projektowania, albowiem zgodnie z przedłożonąprzez wykonawcęofertą
parce projektowe stanowiące częśćzamówienia będzie realizowała osoba wskazana w
załączniku nr 5 do oferty (str. 14) Pani Aleksandra W., która posiada wymagane prawem w
tej części uprawnienia, zatrudniona przez spółkęBiuro Inżynierskie Budzisz sp. z o.o.
Wykonawca wskazał,że na skutek zapytania zamawiającego dostrzegł w złożonej ofercie
błąd w zakresie niewskazania w formularzu ofertowym w pkt 9 (str. 2) osoby, przy pomocy
której będzie realizował częśćprzedmiotu zamówienia. Wskazał,że pkt 9 winien brzmieć
„następujące części niniejszego zamówienia zamierzam (y) powierzyć podwykonawcom:
dokumentacja projektowa”. Załączył także komplet dokumentów dotyczących podwykonawcy
określonych w rozdziale 10
1
IDW SIWZ, tj. zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia
zasobów z dnia 8 lutego 2011 r. podpisane w imieniu Biura Inżynierskiego Budzisz sp. z o.o.,
oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z dnia 8 lutego 2011 r., aktualny odpis z KRS,
zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego o niezaleganiu z zapłatą
podatków, zaświadczenie właściwego ZUS o niezaleganiu z zapłatąskładek na
ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, informacjęz KRK w zakresie określonym w art. 24 ust.
1 pkt 4-8 oraz pkt 9. Wykonawca EKOWODROL wyjaśnił ponadto, iżomyłkowo pominął
udokumentowanie doświadczenia zawodowego kluczowej kadry kierowniczej w ofercie, w
związku z czym w załączeniu przedłożył wykaz osób uzupełniony o doświadczenie
zawodowe.
Zamawiający pismem z dnia 18 lutego 2011 r. poinformował o poprawieniu omyłki w
zakresie pkt 9 formularza ofertowego dotyczącego podwykonawstwa w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp, na co wykonawca wyraził zgodęw piśmie z tej samej daty.
Zamawiający pismem z dnia 1 marca 2011r. poinformował o wyborze oferty
EKOWODROL jako najkorzystniejszej.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołanie nie zawiera braków formalnych,
uiszczono od niego wpis, jak równieżnie zaistniały przesłanki odrzucenia odwołania.
Wniosek zamawiającego w tym zakresie jest w rzeczywistości wnioskiem o oddalenie
odwołania z przyczyn merytorycznych. Izba uznała, iżodwołujący spełnił przesłanki, o
których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp warunkujące prawo do wniesienia odwołania.
Jego oferta została sklasyfikowana na pozycji drugiej i potwierdzenie sięzarzutów zawartych
w odwołaniu daje mu możliwośćuzyskania zamówienia, której wskutek kwestionowanych
czynności i zaniechańzamawiającego został pozbawiony. Izba dopuściła jako
przystępującego wykonawcęEKOWODROL, oddalając wniosek przeciwny odwołującego,
który ponosił, iżEKOWODROL nie wykazał przekazania kopii przystąpienia odwołującemu w
terminie 3 dni od otrzymania kopii odwołania. Izba uznała iżliteralna interpretacja art. 185
ust. 2 ustawy Pzp wskazuje, iż3-dniowy termin wyznaczony tym przepisem dotyczy
zgłoszenia przystąpienia, które realizuje siępoprzez doręczenie Prezesowi Krajowej Izby
Odwoławczej zgłoszenia przystąpienia w wymaganej ustawąPzp formie. Brak jest natomiast
wyraźnej regulacji (np. stanowiącej odpowiednik art. 180 ust. 5 ustawy Pzp w przypadku
odwołania), która nakazywałaby odnoszenie 3-dniowego terminu równieżdo przesłania kopii
zgłoszenia przystąpienia. Niewątpliwie przesłanie kopii przystąpienia nastąpiło, ponieważich
otrzymanie potwierdził zarówno zamawiający, jak i odwołujący.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów w oparciu o zgromadzony w
sprawie materiał dowodowy Izba stwierdziła,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp Izba podziela
pogląd, iżna mocy powyższego uregulowania zamawiający może w toku badania oceny
ofert zwracaćsiędo wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu o wyjaśnienie ich
treści, którąpostrzega jako niejasnączy budzącąwątpliwości. Jest to zatem uprawnienie
przysługujące zamawiającemu, który powziął wątpliwośćco do treści złożonej oferty i bez
udziału wykonawcy, który danąofertęzłożył, wątpliwośćta nie może zostaćwyjaśniona. W
orzecznictwie wskazuje się, iż, biorąc pod uwagęobowiązek rzetelnego przeprowadzenia
postępowania i prawidłowej oceny ofert, art. 87 ust. 1 ustawy Pzp należy odczytywaćnie
tylko jako uprawnienie zamawiającego zależne od jego uznania, co raczej kompetencję, tj.
prawo dożądania wyjaśnieńpowiązane z obowiązkiem ich zażądania w celu dochowania
wymaganej staranności w procedurze badania i oceny ofert. Tym samym możliwość, o której
mówi art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przeradza sięwręcz w obowiązek, gdy oferta zawiera
postanowienia niejasne, sprzeczne lub gdy jej treści nie da sięjednoznacznie i stanowczo
wywieśćbez udziału wykonawcy (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 sierpnia
2009 r. sygn. akt KIO/UZP 992/09, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 grudnia 2009
r. sygn. akt KIO/UZP 1519/09, KIO/UZP 1520/09). Przepis ten w zdaniu drugim wyraźnie
przewiduje natomiast, iżw toku badania i oceny ofert niedopuszczalne jest prowadzenie
między zamawiającym a wykonawcąnegocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z
zastrzeżeniem ust. 1a i ust. 2 tego przepisu, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany jej treści.
Oznacza to zatem, iżwyjaśnienia co do zasady nie mogąprowadzićdo zmiany treści oferty,
a jedynie ograniczaćsiędo jej wykładni. Korekta treści oferty możliwa jest tylko w oparciu o
art. 87 ust. 1a i ust. 2 ustawy Pzp. Zakazu negocjacji nie należy jednak utożsamiaćz
niedopuszczalnościąposłużenia sięwyjaśnieniami dokonywanymi w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp jakoźródłem wiedzy zamawiającego niezbędnej do prawidłowego dokonania
czynności określonych w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający ma obowiązek dokonania
poprawek w ofercie, o których mowa w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, a realizacja tego obowiązku
może byćpoprzedzona wyjaśnieniami, o ile nie sąuzupełnieniem czy zmianątreści oferty
(tak Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, Komentarz
do art. 87 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.10.113.759), [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd. IV). Tryb przewidziany w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
może byćtym samym w indywidualnych przypadkach wykorzystywany przy ustaleniu, czy
zaistniała przesłanka z art. 87 ust. 2, w szczególności art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jak
było to jużwskazane, jego wykorzystanie może dotyczyćwyłącznie uzyskania od wykonawcy
wykładni złożonego przez niego oświadczenia woli. Uzgadnianie treści oferty w oparciu o ten
przepis objęte jest zakazem ustawowym (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5
października 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1324/09).
Uwzględniając powyższe należy zatem ocenić, czy wykonawca EKOWODROL w
wyjaśnieniach złożonych pismem z dnia 10 lutego 2011 r. dokonał zmiany pierwotnej treści
swojej oferty oraz czy wświetle przepisów ustawy Pzp zmiana ta, o ile została dokonana,
mogła byćuznana za zgodnąz przepisami ustawy Pzp. W ocenie Izby bez wątpienia
pierwotna treśćoferty jednoznacznie wskazywała na zamiar samodzielnego wykonania
zamówienia (bez udziału podwykonawców), jak równieżna okoliczność, iżwykonawca
samodzielnie spełniał warunki udziału w postępowaniu. Wykonawca w formularzu ofertowym
w pkt 9 wyraźnie oświadczył brak zamiaru powierzenia wykonania jakiejkolwiek części
zamówienia
podwykonawcom,
jak
również
załączył
wykaz
dotyczący
zakresu
podwykonawstwa zgodny z załącznikiem 7 do IDW SIWZ z adnotacją„nie dotyczy”.
Wskazanie Pani Aleksandry Wojciechowskiej zatrudnianej przez inny podmiot, który zgodnie
z oświadczeniem, pozostaje w stałej współpracy z EKOWODROL, nie wpływa na tęocenęi
nie potwierdza, iżjużw dacie oferty była ona udostępnionym w trybie art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp zasobem kadrowym, ponieważ, jak sam stwierdził wykonawca EKOWODROL, osoba ta,
pomimo faktu zatrudnienia w spółce Biuro Inżynierskie Budzisz sp. z o.o., ma możliwość
zawierania samodzielnie umów na wykonanie prac projektowych. Mogła byćzatem
wykazywana jako zasób kadrowy znajdujący sięw bezpośredniej dyspozycji wykonawcy
składającego ofertę. Należy stwierdzić, iżzamawiający był niekonsekwentny w sposobie
sformułowania załącznika nr 4 do IDW SIWZ, ponieważw rozdziale 8 pkt 1b.2.5 IDW SIWZ
wskazywał na koniecznośćokreślenia sposobu dysponowania wymaganym potencjałem
kadrowym, jednak we wzorcowym załączniku nr 4 nie zawarł wymogu podania takiej
informacji. Wykonawcy nie wskazywali zatem podstaw dysponowania osobami, które
wymienili jako te, które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia. W ocenie Izby przekaz
w tym zakresie sformułowany w ofercie był jednak jednoznaczny, podobnie jak jednoznaczny
jest przekaz zawarty w piśmie EKOWODROL z dnia 10 lutego 2011 r. W piśmie tym
wykonawca EKOWODROL jasno wskazał, iżdostrzegł błąd w swojej ofercie w pkt 9
formularza ofertowego dotyczącym podwykonawstwa, podnosząc, iżpowinien on
wskazywaćna podwykonawstwo w zakresie wykonania dokumentacji projektowej. Do
powyższego oświadczenia załączył dokumenty potwierdzające udostępnienie zasobu
kadrowego niezbędnego do wykonania zamówienia w tym zakresie przez Biuro Inżynierskie
Budzisz sp. z o.o. Zdaniem Izby w takim przypadku nie można mówićo doprecyzowaniu
treści oferty. Wykonawca de facto bowiem odwołał swoje pierwotne oświadczenie dotyczące
samodzielnego wykonania zamówienia i zastąpił je oświadczeniem o wykonaniu zamówienia
z udziałem podwykonawcy. Wykonawca EKOWODROL wskazywał, iżpowodem, dla którego
złożył oświadczenie o powyższej treści, była interpretacja zapytania sformułowanego przez
zamawiającego dotyczącego braku określenia w przedmiocie działalności spółki
projektowania. Wykonawca EKOWODROL powyższe zapytanie zinterpretował w ten sposób,
iżwykonawca, który w zakresie przedmiotu działalności spółki nie posiada projektowania
(które było objęte przedmiotem zamówienia) nie jest uprawniony do złożenia oferty w
niniejszym postępowaniu. Należy jednak stwierdzić, iżpowyższe stanowi wyłącznie
wykładniędokonanąprzez wykonawcę. W treści zapytania zamawiający nie zawarł takiego
stwierdzenia, jak równieżnie powołał sięna koniecznośćdysponowania w tym zakresie
podwykonawcąoraz nie wzywał, w związku z tym zapytaniem, do przedkładania
jakiegokolwiek dokumentu czy oświadczenia. Izba przyznaje, iżtreśćzapytania mogła
wzbudzićniepokój wykonawcy co do toku rozumowania zamawiającego w tej mierze, jednak
wżaden sposób nie sugerowała sposobu działania wykonawcy. Wykonawca mógł zatem,
uznając, iżzapytanie dotyczy kwestii nieistotnej z punktu widzenia prawidłowości jego oferty
oraz jego statusu jako wykonawcy zdolnego do złożenia oferty w postępowaniu, udzielić
stosownej odpowiedzi zamawiającemu. Mógł równieżzaniechaćodpowiedzi w tym zakresie
w ogóle, ponieważnieudzielenie odpowiedzi na zapytanie złożone w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, w przeciwieństwie do wezwania do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń
zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie jest obwarowane negatywnymi skutkami dla
wykonawcy, z tym zastrzeżeniem iżbez wyjaśnieńzamawiający dokonuje oceny oferty w
takim kształcie, w jakim została złożona i zgodnie z rozumieniem jej treści przyjętym przez
zamawiającego i jego poglądem prawnym. Podnoszona przez zamawiającego okoliczność,
iżzapytanie powyższe było nieprawidłowe, pozostaje bez wpływu na ocenęskutków
czynności przedsięwziętych przez wykonawcęw związku z jego skierowaniem przez
zamawiającego. Wykonawca miał bowiem pełnąswobodęco do oceny, jakie czynności będą
w tym zakresie właściwe, a w razie błędnej, jego zdaniem, czynności zamawiającego (np.
odrzucenia oferty czy wykluczenia z postępowania) dysponował możliwościąich
zakwestionowania w trybie przewidzianym ustawąPzp. Należy podkreślić, iżwykonawca
jako profesjonalny przedsiębiorca winien zdawaćsobie sprawę, iżjako uczestnika
sformalizowanego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wiążągo określone
regulacje ustawowe. Z regulacji tych wynika, iżskładane przez wykonawcęoświadczenia
podlegająocenie z punktu widzenia zgodności z ustawąPzp i wykonawca winien braćpod
uwagękonsekwencje prawne ich złożenia. Korekta oferty wykraczająca poza wykładnięjej
treści po upływie terminu składania ofert w toku ich badania i oceny jest dopuszczalna tylko
w granicach wynikających z właściwych przepisów. Ponadto należy zauważyć, iżwykonawca
nie podjął próby uchylenia sięod skutków złożonego oświadczenia woli, co obligowałoby do
oceny, czy taka czynnośćjest dopuszczalna i czy mogłaby byćuznana za skuteczną. Na
rozprawie wskazywał tylko, iżna etapie złożenia oferty sposób dysponowania Panią
AleksandrąWojciechowskąnie był do końca dookreślony. Mogła to byćzarówno umowa
bezpośrednio z projektantem, jak i powierzenie realizacji zamówienia w tej części spółce
Biuro Inżynierskie Budzisz sp. z o.o. WykonawcęEKOWODROL oraz Biuro Inżynierskie
Budzisz sp. z o.o. łączy bowiem umowa o współpracy z 2007 r., w ramach której podmiot ten
wykonuje prace projektowe na rzecz wykonawcy EKOWODROL. Co więcej na potwierdzenie
udostępnienia zasobów przez Biuro Inżynierskie Budzisz sp. z o.o. w trybie art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp przedłożył oświadczenie tego podmiotu, potwierdzające istnienie od 2007 r.
umowy o współpracy oraz fakt,że wykonawca EKOWODROL zwrócił sięo wycenęprac
projektowych w ramach niniejszego postępowania oraz zobowiązał siędo zlecenia prac
projektowych spółce Biuro Inżynierskie Budzisz sp. z o.o. Wprawdzie oświadczenie to nie
odwołuje siębezpośrednio do pojęcia podwykonawstwa, jednak interpretowane z
uwzględnieniem pozostałych okoliczności i przedłożonych dokumentów pozwala na wniosek,
iżwykonawca podtrzymuje oświadczenie dotyczące powierzenia wykonania części
zamówienia innemu podmiotowi na zasadzie podwykonawstwa. Nie pojawiła siębowiem
argumentacja przecząca temu wnioskowi, np. iżzobowiązanie do udostępnienia zasobów z
dnia 8 lutego 2011 r. oraz ww oświadczenie stanowiąjedynie pewnąformułęzgody
pracodawcy na skorzystanie z jego zasobów kadrowych na czas realizacji zamówienia,
natomiast relacja prawna wiązaćbędzie bezpośrednio projektanta jako osobęfizycznąi
wykonawcęEKOWODROL. Ze stanowiska wykonawcy EKOWODROL wynika, iżwięź
prawna dotyczyćma wykonawcy EKOWODROL i spółki Biuro Inżynierskie Budzisz sp. z
o.o., z której strony wykonawcąprojektu będzie Pani Aleksandra W. Nie sposób zgodzićsię
także z argumentacjązamawiającego, iżwświetle postanowieńSIWZ zlecenie usług
projektowych nie powinno byćkwalifikowane jako podwykonawstwo, co do którego należało
złożyćstosowne oświadczenie w pkt 9 formularza ofertowego oraz załączyćwykaz zgodnie z
załącznikiem nr 7 do IDW SIWZ. Zamawiający argumentował, iżpowyższe dotyczyło tylko
robót budowlanych. W ocenie Izby takie stanowisko nie ma oparcia w postanowieniach
SIWZ. Zamawiający, realizując obowiązek wynikający z art. 36 ust. 4 ustawy Pzp, wyraźnie
zobligował wykonawców do wskazania części zamówienia, które zamierzająpowierzyć
podwykonawcom i uczynił to w rozdziale 36 IDW SIWZ, formularzu ofertowym oraz
załączniku nr 7 (rozdział 36 IDW SIWZ do załącznika nr 7 odsyła). Przepis art. 36 ust. 4
ustawy Pzp posługuje sięwprawdzie określeniem „powierzy”, a nie „zamierza powierzyć”, co
nie zmienia jednak obowiązku podania informacji dotyczących podwykonawstwa.
Niewątpliwie częściąprzedmiotu zamówienia jest wykonanie prac projektowych w zakresie
instalacji sanitarnej, co jednoznacznie wynika z samego opisu przedmiotu zamówienia,
wykazu cen stanowiącego załącznik nr 11 do IDW SIWZ oraz treści wzoru kontraktu. W § 3
Kontraktu „Przedmiot Kontraktu na Roboty Budowlane” określono, iż: „Zamawiający
powierza, a Wykonawca zobowiązuje się zaprojektować, wykonać i wykończyć Roboty
Budowlane oraz usunąć w nich wszelkie wady w pełnej zgodności z postanowieniami
Kontraktu”. Ponadto zamawiający nie posłużył siępojęciem robót budowlanych, lecz „części
zamówienia” (formularz ofertowy oraz rozdział 36 IDW SIWZ) oraz „robót” (załącznik nr 7, do
którego odsyła rozdział 36 IDW SIWZ). Na obecnym etapie niedopuszczalne jest zatem
zawężanie obowiązku wyznaczonego wykonawcom składającym oferty. Nie można także
uznać, iżpodmioty wskazywane jako udostępniające zasób w trybie art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp nie sąpodwykonawcami. Rzeczywiście interpretacja tego przepisu wskazuje, iżnie
nakłada on obowiązku istnienia w każdym przypadku podwykonawstwa wścisłym tego słowa
znaczeniu (wiążącego sięz bezpośredniąrealizacjączęści zamówienia), dopuszczając, z
uwzględnieniem specyfiki konkretnego stanu faktycznego, inne formuły udostępnienia
zasobów, jednak w niniejszej sprawie jednoznacznie wskazano na podwykonawstwo (w
znaczeniu art. 36 ust. 4 ustawy Pzp) i nie sposób tego oświadczenia wykonawcy pominąć.
Spekulacje, iżwykonawca miał na myśli co innego, niżwyraźnie oświadczył, sąnie do
pogodzenia z naczelnymi zasadami postępowania o udzielenie zamówienia, w tym zasadą
równego traktowania.
W związku z powyższym należało rozważyć, czy istniała możliwośćzgodnej z ustawą
Pzp korekty oferty w sposób wskazany przez wykonawcęoraz czy zamawiający, dokonując
takiej korekty w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, postąpił prawidłowo. Odnosząc się
do przesłanek uzasadniających skutecznąkorektęoferty, jak wskazano powyżej, podstawą
do zmiany złożonej oferty w toku jej badania może byćjedynie art. 87 ust. 1a i ust. 2 ustawy
Pzp. Należy stwierdzićiżart. 87 ust. 1a ustawy Pzp dotyczy dialogu konkurencyjnego i jest
nieadekwatny do stanu faktycznego niniejszej sprawy (postępowanie prowadzone jest w
trybie przetargu nieograniczonego). Z kolei art. 87 ust. 2 ustawy Pzp dopuszcza jedynie
poprawienie przez zamawiającego w ofercie oczywistych omyłek pisarskich, oczywistych
omyłek rachunkowych z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek
oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia nie powodujących istotnych zmian w treści oferty. Przepis ten nie może zatem
stanowićpodstawy do uzupełnienia braków czy błędów w ofercie, które wykonawca stwierdzi
po upływie terminu składania ofert, jeżeli nie kwalifikująsiędo powyższych kategorii.
Zamawiający w przedmiotowej sprawie uznał, na podstawie oświadczenia wykonawcy
EKOWODROL zawartego w piśmie z dnia 10 lutego 2011 r., iżdokonana przez niego
zmiana oświadczenia w zakresie podwykonawstwa winna byćkwalifikowana jako inna
omyłka w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Po pierwsze w stanie faktycznym
niniejszej sprawy wątpliwości budzi jużkwalifikacja błędu w ofercie (takim sformułowaniem
posługuje sięwykonawca EKOWODROL) jako omyłki, tj. niezamierzonego błędu
wykonawcy. Nie można bowiem poprawićna podstawie powyższego przepisużadnych
rozbieżności pomiędzy ofertąa SIWZ, jeżeli sąone wynikiem celowego działania
wykonawcy, ponieważświadome zamieszczenie określonych treści w ofercie wyklucza
uznanie ich za omyłkę. Oświadczenie wykonawcy o samodzielnym wykonaniu zamówienia
nie budziło wątpliwości zamawiającego. Wątpliwośćdotyczyła treści odpisu z KRS
dotyczącego przedmiotu działalności. Błędna ocena swojej sytuacji prawnej skutkująca
zmianąpierwotnego oświadczenia woli w zakresie podwykonawstwa nie powinna być
kwalifikowana jako omyłka w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zżadnego
dokumentu przedłożonego przez wykonawcęw ofercie nie wynikało, iżzamiarem i wolą
wykonawcy było skorzystanie z zasobów innych podmiotów w trybie art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp i powierzenie im realizacji części zamówienia jako podwykonawcy. Zamawiający bez
udziału wykonawcy nie mógł dojśćdo wniosku o braku w ofercie odnośnie podwykonawstwa,
dopiero oświadczenie zawarte w piśmie z dnia 10 lutego 2011 r. wraz z przedłożonymi
dokumentami
przedstawione
z
własnej
inicjatywy
wykonawcy,
bez
wezwania
zamawiającego, wskazywały na istnienie nieprawidłowości treści oferty w tym zakresie. Nie
było zatem możliwe dokonanie poprawy jedynie w oparciu o treśćwymagańSIWZ oraz
elementy, które można było wywieśćz jużprzedłożonych dokumentów. Podstawędo
dokonania takiej poprawy stanowiło dopiero zmienione oświadczenia w sprawie
podwykonawstwa i załączone przez wykonawcędokumenty, które to oświadczenie
potwierdzały. Odwołujący wskazywał ponadto, iżnieprawidłowego uzupełnienia formularza
ofertowego w zakresie podwykonawstwa nie można traktowaćjako innej omyłki w
rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważnie można go identyfikowaćjako
niezgodnośćoferty z treściąSIWZ. Zamawiający nie postawił bowiem w SIWZ wymogu (i nie
mógł tego uczynić) co do powierzenia prac projektowych podwykonawcom. Wykonawca
EKOWODROL nie poprawił zatem treści formularza ofertowego celem usunięcia
sprzeczności oferty z wymogami SIWZ, a jedynie uzupełnił jej treśćw celu wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Izby uznanie, iżniegodnośćz
treściąSIWZ istniałaby tylko wówczas, gdyby zamawiający postawił określone wymogi
dotyczące podwykonawstwa, nie jest właściwe. W ocenie Izby niezgodnośćz treściąSIWZ
zachodzi także wtedy, gdy zamawiający wymagał wskazania w ofercie części zamówienia,
które wykonawca powierzy podwykonawcom, a wykonawca w ofercie tego nie uczynił. Nie
byłaby zatem całkowicie wykluczona dopuszczalnośćpoprawienia nieprawidłowości oferty w
tym zakresie, gdyby z jej treści wynikało jednoznacznie, iżw realizacji zamówienia
uczestniczyćbędąw określonym zakresie podwykonawcy, a wykonawca omyłkowo
pominąłby tęokolicznośćw ofercie (w orzecznictwie ugruntowane jest stanowisko, iżbrak
jakiegokolwiek oświadczenia o takim zamiarze jest tożsame z oświadczeniem o
samodzielnym wykonaniu zamówienia i nie może byćkwalifikowane jako niezgodnośćoferty
z SIWZ stanowiąca podstawęodrzucenia oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp;
takie samo założenie przyjął równieżzamawiający w rozdziale 36 IDW SIWZ). Tym samym
to okoliczności konkretnej sprawy decydowaćbędąo ocenie prawnej takiej nieścisłości.
W przedmiotowym stanie faktycznym nawet gdyby uznać, iżtego typu błąd
wykonawcy mógłby zostaćzakwalifikowany jako inna omyłka polegająca na niezgodności
oferty z treściąSIWZ, brak jest możliwości jego poprawienia, ponieważzmiana w tym
zakresie winna byćoceniana jako powodująca istotnązmianętreści oferty. Wprowadzenie
podwykonawcy w miejsce samodzielnego wykonania zamówienia oznacza bowiem zmianę
zadeklarowanego sposobu wykonania zamówienia. Istotnośćtej zmiany potwierdza również
fakt,że związana jest z potwierdzeniem spełniania przez wykonawcęwarunku udziału w
postępowaniu. Izba nie podziela poglądu, iżo braku takiej istotnościświadczy okoliczność,
że podwykonawstwo było dopuszczone w pełnym zakresie orazże Pani Aleksandra W. była
jużwskazana w treści oferty jako projektant instalacji sanitarnych iże to ona właśnie będzie
sporządzała projekt, bez znaczenia natomiast pozostaje, czy będzie to czyniła na podstawie
umowy z wykonawcąEKOWODROL czy teżEKOWODROL zawrze stosownąumowęz jej
pracodawcą. W ocenie Izby teza ta podważa zarówno sens art. 36 ust. 4 ustawy Pzp, jak i
innych przepisów dotyczących niezmienności oferty i związania wykonawcy ofertą
rozumianego jako wypełnienie wszystkich zapisów wynikających z jej treści. Obowiązekżądania od wykonawców wskazania części zamówienia powierzanych podwykonawcom jest
obowiązkiem ustawowym, co wskazuje na istotny charakter oświadczenia w tym zakresie.
Było to istotne także dla zamawiającego, który w rozdziale 36 IDW SIWZ wyraźnie tęmaterię
uregulował,
uzależniając
wypłatę
wynagrodzenia
wykonawcy
od
uprzedniego
zadośćuczynienia roszczeniom podwykonawcom. Rozdział 36 IDW SIWZ jednoznacznie
odwołuje siędo podwykonawców realizujących częśćzamówienia, a zatem i usług
projektowych objętych jego przedmiotem. To, czy rzeczywistąintencjązamawiającego było
objęcie pojęciem podwykonawców tylko podwykonawców robót budowlanych, z wyłączeniem
prac projektowych, dotyczy interpretacji przyszłej umowy i możliwych z tym komplikacji. IDW
SIWZ w rozdziale 36 ma charakter jednoznaczny – stanowi odzwierciedlenie (choćjak
wskazano powyżej – nieco niedoskonałe) obowiązku nałożonego na zamawiającego
przepisem art. 36 ust. 4 ustawy Pzp. Wprawdzie ustawa Pzp nie definiuje podwykonawstwa,
jednak bez wątpienia status podwykonawców w rozumieniu ustawy Pzp majątakie podmioty,
które na zlecenie wybranego wykonawcy bezpośrednio uczestnicząw pracach będących
przedmiotem zamówienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 grudnia 2008 r., sygn.
akt KIO/UZP 1347/08). Niewątpliwie wykonywanie prac projektowych na rzecz wykonawcy
przez innego przedsiębiorcęświadczy o istnieniu podwykonawstwa. Ponadto w niniejszej
sprawie zmiana ta wpływa na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu –
zamiast samodzielnego spełnienia warunku, powołanie sięna art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Na
istotny charakter oświadczenia dotyczącego podwykonawstwa wskazuje również
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z 8 marca 2011 r. sygn. akt KIO/356/11,
wyrok z dnia 3 sierpnia 2010 r. sygn. akt KIO/1536/10, wyrok z dnia 14 lipca 2010r. sygn. akt
KIO/UZP 1333/10).
Ponadto
należy
jednoznacznie
stwierdzić,
iż
oświadczenie
dotyczące
podwykonawstwa nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważnie
jest oświadczeniem wymienionym w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Stanowi ono element oferty
(wskazuje na to zarówno treśćart. 36 ust. 4 ustawy Pzp – zamawiającyżąda podania w
ofercie części zamówienia, którązamierza powierzyćpodwykonawcom), jak i treśćSIWZ w
niniejszej sprawie – oświadczenie zostało zamieszczone w formularzu ofertowym, a także
wymagany był wykaz odnoszący siędo zakresu podwykonawstwa wraz podaniem wartości
robót powierzanych podwykonawcom. Jego zamieszczenie w ofercie ma wymiar
merytoryczny – dotyczy bowiem sposobu wykonania zamówienia. Braki w odniesieniu do
tego oświadczenia nie mogąpodlegaćuzupełnieniu. Uzupełnieniu nie mógłby podlegać
także wykaz stanowiący załącznik nr 7 do IDW SIWZ. Jednak w przypadku wykazu można
bronićpoglądu, iżinformacja o procentowym udziale podwykonawców czy wartości
powierzanych im robót nie ma wymiaruściśle merytorycznego, stąd brak takiego wykazu
przy prawidłowej treści oświadczenia w formularzu ofertowym mógłby byćuznany za
uchybienie formalne i nie stanowiłby o niezgodności oferty z treściąSIWZ podważającej byt
oferty.
Reasumując, zamawiający naruszył przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, gdyżuczynił
podstawądo dokonania określonych korekt w ofercie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
informacje, które uzyskał w trybie wyjaśnień, a które nie stanowiły doprecyzowania treści
oferty, a jej zmianę. Tymczasem, jak było to wskazane, przepis ten może byćjedynie
pomocniczo stosowany przy ocenie, czy zachodzi koniecznośćpoprawienia oferty w zakresie
art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, w tym innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z treścią
SIWZ (zamawiający jest zobligowany do takiej poprawy). Potwierdził siętakże zarzut
naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyżw przedmiotowym stanie faktycznym przepis
ten nie mógł znaleźćzastosowania.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, art. 26 ust. 3
ustawy Pzp oraz w konsekwencji art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, należy podzielićstanowisko
odwołującego,że zamawiający niezasadnie uznał przedłożone przez wykonawcę
EKOWODROL wraz z pismem z dnia 10 lutego 2011 r. dokumenty dotyczące udostępnienia
zasobu kadrowego na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp za wystarczające do przyjęcia, iż
warunek udziału w postępowaniu został spełniony najpóźniej na dzieńskładania ofert.
Wprawdzie dokumenty zostały przedłożone przez wykonawcęz własnej inicjatywy, bez
wezwania zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie zmienia to jednak
wymagania warunkującego ich skutecznośćwynikającego z tego przepisu, tj. iż
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzaćspełnianie przez wykonawcęwarunków
udziału w postępowaniu nie później niżw dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Z
literalnej treści zobowiązania do udostępnienia zasobów datowanego na dzień8 lutego 2011
r., w którym spółka Biuro Inżynierskie Budzisz sp. z o.o. oświadczyła iżzobowiązuje siędo
oddania wykonawcy do dyspozycji Pani Aleksandry Wojciechowskiej – projektanta - jako
niezbędnych zasobów - potencjału kadrowego – na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia, nie wynika, iżzobowiązanie to było aktualne na dzieńskładania
ofert. Wprawdzie Pani Aleksandra W. była wskazana w pierwotnej treści oferty, jednak
wskazaniu temu nie towarzyszyły jakiekolwiek dokumenty przemawiające za uznaniem, iż
udostępnienie jej osoby dokonywane jest przez Biuro Inżynierskie Budzisz sp. z o.o. w trybie
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Z treści oferty wysnućmożna było jednoznaczny wniosek, iż
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w tym w odniesieniu do wymaganego
potencjału
kadrowego,
EKOWODROL
deklaruje
samodzielnie.
Data
dokumentu
przedkładanego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie ma
znaczenia kluczowego, o ile z jego treści wynika, iżwarunek był spełniony najpóźniej w dacie
składania ofert. Oświadczenia tego typu mającharakter dokumentów prywatnych, których
treśćkształtowana jest przez podmiot składający stosowne oświadczenie/zobowiązanie, stąd
nie można mówić, jak wskazywał zamawiający, o konieczności antydatowania dokumentu.
Podobnie oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia datowane na dzień8 lutego 2011 r.
nie odnosi siędo okoliczności,że brak podstaw do wykluczenia istniał jużw dacie składania
ofert. Potwierdził sięrównieżzarzut naruszenia § 6 ust. 2 rozporządzenia w sprawie
dokumentów, który w stosunku do podmiotów, na zasoby których wykonawca siępowołuje w
trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, wymaga, aby kopie dokumentów dotyczących tych
podmiotów były poświadczone za zgodnośćz oryginałem przez te podmioty. Tymczasem w
przedmiotowym stanie faktycznym kopie dokumentów, tj. odpis z KRS, zaświadczenie z
ZUS, urzędu skarbowego i informacje z KRK zostały potwierdzone za zgodnośćz oryginałem
przez członka zarządu wykonawcy EKOWODROL. Powyższe braki dokumentów i
oświadczeńdotyczących potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu co do
zasady podlegająuzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważwykonawca
formalnie nie był wzywany do uzupełnienia dokumentów, lecz przedłożył je samodzielnie,
zatem nie została wyczerpana procedura określona w tym przepisie. Należy jednak
uwzględnićokoliczności niniejszej sprawy, a mianowicie, iżwykonawca EKOWODROL
dokonał niedopuszczalnej zmiany treści swojej oferty po upływie terminu składania ofert.
Odwołujący w treści odwołania nie powiązał tych okoliczności, uznając, iżjużsamo
niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu stanowi podstawędo wykluczenia
EKOWODROL z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i odrzucenia
jego oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (jako złożonej przez wykonawcę
wykluczonego). Jak wskazano powyżej, braki co do potwierdzenia warunku udziału w
postępowaniu, w tym w oparciu o zasoby innego podmiotu, co do zasady podlegają
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, która to procedura w odniesieniu do
dokumentów przedłożonych przez wykonawcęsamodzielnie nie została wyczerpana.
Jednak w stanie faktycznym niniejszej sprawy istotna jest okoliczność, iżnastąpiła
niedozwolona zmiana treści oferty skutkująca koniecznościąjej odrzucenia, co wyłącza
obowiązek wzywania do uzupełnienia dokumentów i oświadczeńw trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp. Na koniecznośćodrzucenia oferty, w której wykonawca dokonał po otwarciu
ofert zmiany w zakresie podwykonawstwa wskazuje także orzecznictwo Izby (wyrok z dnia 3
sierpnia 2010 r. sygn. akt KIO/1536/10, w którym Izba potwierdziła prawidłowośćczynności
zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty takiego wykonawcy).
Wobec powyższego w konsekwencji należy uznać, iżpotwierdził sięrównieżzarzut
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec powyższego na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika
odwołującego w maksymalnej kwocie 3.600 zł na podstawie faktury przedłożonej do akt
sprawy.
Przewodniczący
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
