rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-03-25
rok: 2011
data dokumentu: 2011-03-25
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 514/11
KIO 514/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 marca 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Skanska S.A. i Exbud Skanska S.A.,
ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Miasto
Stołeczne Warszawa - Zarząd Miejskich Inwestycji Drogowych, ul. Chmielna 120,
00-801 Warszawa
przy udziale wykonawcy Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 marca 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Skanska S.A. i Exbud Skanska S.A.,
ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Miasto
Stołeczne Warszawa - Zarząd Miejskich Inwestycji Drogowych, ul. Chmielna 120,
00-801 Warszawa
przy udziale wykonawcy Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie
zamówienia:
Skanska
S.A.
i
Exbud
Skanska
S.A.,
ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Skanska
S.A. i Exbud Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza zapłatękwoty w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Skanska S.A. i Exbud Skanska S.A.,
ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa na rzecz Miasta Stołecznego
Warszawy - Zarządu Miejskich Inwestycji Drogowych, ul. Chmielna 120,
00-801 Warszawa stanowiącej koszty wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 514/11
U z a s a d n i e n i e
Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Miejskich Inwestycji Drogowych zwane dalej
Zamawiającym prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na budowęul. Nowolazurowej na odcinku od Al. Jerozolimskich
do Trasy AK, w tym: zadanie A odcinek od Al. Jerozolimskich do ul. Ks. Juliana
Chróścickiego w Warszawie. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. 113, poz. 759
ze zm.) zwanej dalej ustawąPzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 26 października 2010 r. pod
nr 2010/S 208-317455.
W dniu 11 marca 2011 r. wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia: Skanska S.A. i Exbud Skanska S.A. zwani dalej Odwołującym złożyli
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności wyboru oferty Strabag
Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. Informacja o wynikach oceny ofert została przekazana
Odwołującemu drogąfaksowąw dniu 1 marca 2011 r.
Odwołujący postawił Zamawiającemu zarzut naruszenia:
- art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Strabag
Sp. z o.o. pomimo niewykazania przez przedmiotowego wykonawcęspełnienia warunków
udziału w postępowaniu,
- § 2 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) przez przyjęcie, iżzłożone
przez Strabag Sp. z o.o. dokumenty na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia
wykonawcy z postępowania wświetle art. 24 ust. 1 pkt 5 - 8 ustawy Pzp sązgodne
z wymaganiami ww. rozporządzenia, a w konsekwencji potwierdzająprawo wykonawcy
do uczestnictwa w przedmiotowym postępowaniu,
- art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który
podlegał wykluczeniu wświetle przepisów ustawy Pzp,
- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść
nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
- art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz przez zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący stwierdził,że Strabag Sp. z o.o. nie wykazała,że spełnia warunek w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 ustawy Pzp z dwóch
powodów:
1.
W wyniku wezwania Zamawiającego z dnia 21 lutego 2011 r. Strabag Sp. z o.o.
przedłożyła oświadczenie złożone przed polskim notariuszem, a zatem dokument polski,
który nie spełnia wymogu wprowadzonego przez ustawodawcęw § 2 ust. 2 rozporządzenia
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane,
2.
Strabag Sp. z o.o. przedłożyła dokument - zaświadczenie o niekaralności wydane
przez Federalne Ministerstwo Sprawiedliwości Republiki Federalnej Niemiec, którego zakres
nie odpowiada zakresowi zaświadczenia wydawanego przez polski Krajowy Rejestr Karny.
Odwołujący stwierdził,że przekazane Zamawiającemu w dniu 22 lutego 2011 r.
oświadczenie złożone przed polskim notariuszem nie spełnia kryteriów określonych przez
rozporządzenie dla tego rodzaju oświadczeń- Pan A. jako mieszkaniec Niemiec powinien był
złożyćstosowne oświadczenie w miejscu zamieszkania. W konsekwencji przekazania
oświadczenia złożonego przed organem państwa pochodzenia wykonawcy, nie miejsca
zamieszkania osoby, której oświadczenie dotyczy, Strabag Sp. z o.o. złożyła dokument
błędny, a co za tym idzie, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający
zobligowany był do wykluczenia Strabag Sp. z o.o. z postępowania.
Odwołujący zwrócił uwagę,że działania Strabag Sp. z o.o. pozostająze sobą
w sprzeczności. Z jednej strony wykonawca, chcąc skorzystaćz dyspozycji § 2 ust. 2
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane przedkłada dokument
wydany przez organ miejsca zamieszkania Pana A. - Federalny Urząd Sprawiedliwości w
Bonn, z drugiej zaśstrony, składa oświadczenie przed organem państwa siedziby spółki -
wykonawcy ubiegającego sięo udzielenie zamówienia.
Odwołujący podniósł,że niemieckie zaświadczenie o niekaralności nie obejmuje
wszystkich skazań. W Republice Federalnej Niemiec rejestr skazańprowadzi siędla
przestępstw, za które orzeczona została kara pozbawienia wolności powyżej 3 miesięcy
bądźkara grzywny w wysokości przekraczającej 90 stawek dziennych grzywny. Powyższe
czyni niemieckie zaświadczenie o niekaralności różnym od informacji uzyskiwanej
z polskiego Krajowego Rejestru Karnego oraz potwierdza, w ocenie Odwołującego,
zasadnośćwezwania Strabag Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów w przedmiotowym
zakresie.
Odwołujący wskazał, iżw § 2 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane ustawodawca dopuścił możliwośćprzedkładania zaświadczeńwydawanych przez
organ miejsca zamieszkania osób będących członkami organów zarządzających wykonawcy
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5 - 8 ustawy Pzp z czego wywiódł,że zaświadczenia te musząstwierdzaćbrak wydania wobec konkretnej osoby
prawomocnych wyroków karnych za rodzaje przestępstw enumeratywnie wymienione
w ww. przepisie. Jak wskazał, gdyby nawet przyjąć, iżZamawiający nie jest zobowiązany
do porównywania i badania różnic występujących w porządkach prawnych poszczególnych
państw, to jednak należy zwrócićuwagę, iżzgodnie z Dyrektywą2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówieńpublicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. L 134) „instytucje
zamawiające powinny zwracaćsiędo kandydatów lub oferentów o dostarczenie
odpowiednich dokumentów oraz, w przypadku wątpliwości dotyczących podmiotowej sytuacji
kandydata lub oferenta, mogązwrócićsięo współpracędo właściwych organów danego
Państwa Członkowskiego. Wykluczenie takich wykonawców powinno nastąpićniezwłocznie
po uzyskaniu przez instytucjęzamawiającąinformacji o prawomocnym wyroku w sprawie
o takie wykroczenia, wydanego zgodnie z prawem krajowym.". Zdaniem Odwołującego,
przyjęcie stanowiska, iżZamawiający nie jest uprawniony ani zobowiązany do badania
różnic poszczególnych porządków prawnych i winien przyjmowaćwprost zaświadczenia
wydawane przez organy państw obcych, nie znajduje racjonalnego uzasadnienia.
W ocenie Odwołującego, ocena spełnienia warunków sprowadzająca siętylko
do przyjęcia dokumentu wydanego przez organ obcego państwa prowadzi do naruszenia
zasady równego traktowania wykonawców i uprzywilejowania podmiotów mających
możliwośćuzyskania dokumentów wydawanych przez organy państw obcych w zakresie
odbiegającym od tożsamych dokumentów wydawanych przez organy Rzeczypospolitej
Polskiej. Odwołujący podnosi, iżzgodnie z art. 1 ust. 2 pkt 4 ustawy o Krajowym Rejestrze
Karnym, w polskim rejestrze gromadzone sądane o osobach prawomocnie skazanych przez
sądy obcych państw, a ponadto zgodnie z art. 7 przedmiotowej ustawy zaświadczenie
z Krajowego Rejestru Karnego w Polsce wydawane jest każdemu obywatelowi państwa
członkowskiego Unii Europejskiej. Jak wynika z powyższego, polski ustawodawca,
w systemie prawa krajowego przewidział możliwośćuzyskania na terytorium Polski
dokumentów dotyczących obywateli Unii Europejskiej, otwierających drogędo udziału
w publicznym postępowaniu przetargowym, na równi z wykonawcami krajowymi.
Odwołujący stwierdził,że Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy
podlegającego wykluczeniu, bowiemżaden z dokumentów przedłożonych przez wybranego
wykonawcędla potwierdzenia braku podstaw do wykluczeniu z postępowania, odnoszących
siędo osoby Pana A. nie jest dokumentem wymaganym przez ustawodawcę. Czynność
wyboru dokonana przez Zamawiającego podlega unieważnieniu jako czynność
przeprowadzona w sposób sprzeczny z obowiązującym porządkiem prawnym.
Odwołujący postawił równieżzarzut niezgodności oferty Strabag Sp. z o.o.
z postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - skalkulowane ceny
w zakresie budowy wiaduktu drogowego nad torami PKP linii Warszawa-Katowice
w pozycjach 45, 46, 141 i 142 nie dająmożliwości ekonomicznej i technicznej ich wykonania
zgodnie z wymogami dokumentacji projektowej i Specyfikacjami Technicznymi Wykonania
i Odbioru Robót.
Powyższe daje podstawędo postawienia tezy, iżStrabag Sp. z o.o. nie wycenił
konstrukcji wiaduktów będącej przedmiotem zamówienia, określonej w dokumentacji
projektowej, przedmiarach robót i Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót,
a założył w cenie swojej oferty wykonanie innej technologii, nie obejmującej kluczowych
pozycji w zakresie konstrukcji wiaduktów.
Jak wskazał Odwołujący, z dokumentacji projektowej przekazanej przez
Zamawiającego wynika, iżwymagano od wykonawców wyceny w zakresie wykonania dwóch
równoległych wiaduktów (lewy i prawy) posadowionych na palach wierconych ośrednicy
1200mm. Konstrukcjęnośnąwiaduktów stanowi płytażelbetowa o stałej grubości, zaś
w części nad czynnymi torami kolejowymi ustrój nośny zaprojektowano jako konstrukcję
dźwigarobetonową. Zasadniczym jej elementem jest 17-ście sztuk belek stalowych
zatopionych w betonie i połączonych poprzecznicami stalowymi. Odwołujący zwraca uwagę,
iżindywidualny charakter konstrukcji przęseł nad torami PKP wynika z tego,że dźwigary
zostały zaprojektowane w odniesieniu do występującego obciążenia, rozstawu podpór oraz
geometrii ul. Nowolazurowej. Odwołujący zwrócił uwagę,że zasadniczym kosztem
dla wykonania powyższej konstrukcji stalowej zgodnie ze SpecyfikacjąTechniczną
Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB)-Roboty Mostowe M. 14.00.00 jest
zakup blach wyprodukowanych przez huty.
Z oferty Strabag Sp. z o.o. wynika, iżkoszt zakupu konstrukcji stalowej (poz. 45 i 141
kosztorysu - Budowa wiaduktu drogowego nad torami PKP linii Warszawa-Katowice) to 10 zł
za 1 tonękonstrukcji. Dla porównania - kolejna najtańsza w tej pozycji oferta to oferta firmy
PUT Intercor. Cena jednej tony konstrukcji stalowej w ofercie tego wykonawcy kształtuje się
na poziomie ponad 4 000 zł. Zdaniem Odwołującego, niemożliwośćwykonania konstrukcji
stalowej w cenie 10 zł za tonępotwierdza cena samego materiału, z którego taka konstrukcja
musi byćwykonana - z ogólnodostępnych cenników materiałów hutniczych wynika, iżich
cena kształtuje sięw ostatnim półroczu niezmiennie na poziomie minimalnym ok. 2 500 zł/1
Mg (za tonę).
W ocenie Odwołującego, wyjaśnienia złożone przez Strabag Sp. z o.o.
w przedmiotowym zakresie w związku prośbąZamawiającego o wyjaśnienie treści oferty
z dnia 21 lutego 2011 r. nie dająZamawiającemu podstawy do przekonania, iżtreśćoferty,
w szczególności w pozycjach 45 i 141 jest zgodna z treściąSpecyfikacji, a więc z treścią
opisu przedmiotu zamówienia (zał. nr 3 do SWIZ) oraz dokumentacji projektowej.
Oświadczenie, iżcena oferty zawiera wszystkie koszty niezbędne do wykonania przedmiotu
umowy zgodnego z przepisami prawa nie potwierdza woli i możliwości faktycznej wykonania
tego przedmiotu zgodnie z dokumentacjąprojektowąprzekazanąprzez Zamawiającego.
Odwołujący wskazał ponadto,że Strabag Sp. z o.o. w swojej ofercie wyceniła
konstrukcjęstalowądla innego elementu robót tj. dla budowy kładki dla pieszych przy
przystanku PKP Ursus Północny na poziomieśrednich cen rynkowych tj. na kwotę5 700 zł
za tonę.
Przywołane powyżej fakty, w tym dotyczące konstrukcji oferty cenowej oraz
oświadczenie złożone w drodze wyjaśnieńdają, zdaniem Odwołującego, podstawę
do stwierdzenia, iżStrabag Sp. z o.o. złożyła ofertęwariantowąmając na uwadze fakt,
iżwzór umowy przewiduje w Klauzuli 13.1. Warunków Szczególnych możliwośćzmian
postanowieńzawartego między stronami Kontraktu w stosunku do treści oferty wykonawcy,
a zmiany mogądotyczyćm.in. zmian technologii wykonywania robót oraz zmiany materiałów
koniecznych do wykonywania robót. Jak wskazał Odwołujący, fakt przewidzenia takich
warunków zmiany umowy nie przesądza o automatycznej możliwości jej zmiany.
Wprowadzenie zmian do umowy może dokonaćsiętylko w sytuacji zgodnej woli stron i przy
spełnieniu określonych warunków.
Odwołujący stwierdził,że Zamawiający uznając treśćoferty Strabag Sp. z o.o.
za zgodnąz treściąSpecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dopuścił złożenie oferty
wariantowej, a w konsekwencji poddał ocenie oferty nieporównywalne.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia dokonanej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- wykluczenia Strabag Sp. z o.o. z udziału w postępowaniu i odrzucenie oferty tego
wykonawcy,
- dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W dniu 17 marca 2011 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosił wykonawca Strabag Sp. z o.o.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Szacunkowa wartośćzamówienia została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
228 818 749,50 zł (w tym zamówienia uzupełniające do 50%), co stanowi równowartość
59 603 737,82 euro.
W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w pkt VII ppkt 8 Zamawiający
wymagał złożenia przez wykonawcęaktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp.
Strabag Sp. z o.o. dołączyła do swojej oferty zaświadczenie o niekaralności w języku
niemieckim wydane w dniu 20 września 2010 r. przez Federalne Ministerstwo
Sprawiedliwości, gdzie stwierdzono,że Pan Paweł Janusz Antonik nie jest notowany
w Rejestrze Skazanych (strona 77 oferty). Wykonawca dołączył równieżtłumaczenie
ww. zaświadczenia na język polski (strona 76 oferty).
W sporządzonym przez Strabag Sp. z o.o. kosztorysie budowy wiaduktu drogowego
nad torami PKP linii Warszawa-Katowice wykonawca wycenił pozycję45 „Zakup konstrukcji
stalowej z zabezpieczeniem antykorozyjnym oraz dowozem” na kwotę4 620,30 zł tj. 10 zł za
tonę. Wyceniając pozycję46 „Scalanie konstrukcji stalowych – przęsła blachownicowe bez
styków poprzecznych” wykonawca ten zaoferował cenę924,06 zł tj. 2 zł za tonę.
Analogicznie Strabag Sp. z o.o. wyceniła pozycje 141 i 142 kosztorysu.
W dniu 21 lutego 2011 r. Zamawiający zwrócił sięna podstawie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp do Strabag Sp. z o.o. o wyjaśnienie czy w oferowanej cenie (kosztorys ofertowy
„Budowa wiaduktu drogowego nad torami PKP linii Warszawa-Katowice-oferta”
w szczególności pozycje nr 45 i 141) wykonawca uwzględnił wymagania określone
w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych – Roboty
Mostowe, Tom XXIc.
W dniu 21 lutego 2011 r. Zamawiający zwrócił siędo Strabag Sp. z o.o. na podstawie
art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp o uzupełnienie dokumentów i/lub udzielenie wyjaśnień
stwierdzając m.in.,że z treści dokumentu zamieszczonego na stronie 76 oferty nie wynika,
że Pan Janusz Antonik spełnia warunek w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8
ustawy Pzp.
W odpowiedzi na pytanie Zamawiającego Strabag Sp. z o.o. w piśmie z dnia
22 lutego 2011 r. wyjaśniła,że w oferowanej cenie uwzględniła wszystkie wymagania
Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych – Roboty Mostowe,
Tom XXIc. Wykonawca oświadczył,że cena oferty zawiera wszystkie koszty niezbędne
do prawidłowego, zgodnego z obowiązującymi przepisami wykonania i przekazania
do użytkowania przedmiotu umowy.
W piśmie z dnia 24 lutego 2011 r. Strabag Sp. z o.o. nie podzieliła stanowiska
Zamawiającego w zakresie oceny spełniania warunku przez Pana A. Wykonawca
oświadczył,że Pan Antonik – członek zarządu Strabag Sp. z o.o. mieszka w Niemczech,
w związku z czym wykonawca dołączył do oferty w odniesieniu do jego osoby zaświadczenie
o niekaralności wydane przez Federalne Ministerstwo Sprawiedliwości Republiki Federalnej
Niemiec, organ właściwy ze względu na miejsce zamieszkania Pana A. Odwołujący
stwierdził,że zaświadczenie to obejmuje wszystkie przestępstwa wymienione w art. 24 ust. 1
pkt 4-8 ustawy Pzp, a różnice porządków prawnych polskiego i niemieckiego dotyczą
wyłącznie wysokości stosowanych sankcji karnych za czyny. Tym samym, w ocenie Strabag
Sp. z o.o., złożone zaświadczenie o niekaralności jest właściwym dokumentem
potwierdzającym spełnianie warunków.
Jednocześnie, aby „aby wyjaśnićostatecznie kwestięspełniania przez Pawła
Janusza A. wymogu niekaralności za przestępstwa określone w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy”
Strabag Sp. z o.o. załączyła protokół z przyjęcia oświadczenia Pana A. spisany w dniu 22
lutego 2011 r. w Warszawie przed notariuszem, z którego wynika,że Pan Antonik
oświadczył,że na dzień29 grudnia 2010 r. tj. na dzieńskładania ofert
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie był i nie jest
prawomocnie skazany za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie
zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracęzarobkową,
przestępstwo przeciwkośrodowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko
obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści
majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej
grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa
skarbowego tj. za przestępstwa, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie,
uwzględniając dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania ustaliła i zaważyła
co następuje.
Izba stwierdziła,że Odwołujący wykazał interes w złożeniu odwołania. Zarzuty
odwołania dotyczązaniechania odrzucenia oferty uznanej przez Zamawiającego
za najkorzystniejszą. W przypadku uwzględnienia postawionych w odwołaniu zarzutów
dotyczących oferty Strabag Sp. z o.o. oferta Odwołującego zostałaby uznana
za najkorzystniejszą– Odwołujący otrzymał drugąw kolejności liczbępunktów za kryteria
oceny ofert, co z kolei wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie wymiernej szkody.
Izba rozpoznając przedmiotowąsprawęuwzględniła w ramach materiału
dowodowego dokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz treść
oferty Strabag Sp. z o.o. Izba uwzględniła także pisemne i ustne stanowiska stron
postępowania odwoławczego oraz jego uczestnika złożone w sprawie.
W zakresie zarzutu dotyczącego informacji o niekaralności dotyczącej Pana A. Izba
stoi na stanowisku,że wświetle obowiązujących przepisów prawa, w sytuacji, kiedy
urzędujący członek organu zarządzającego osoby prawnej ma miejsce zamieszkania poza
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, ale w kraju tym wydaje sięzaświadczenia
w przedmiocie karalności, wystarczającym jest złożenie zaświadczenia właściwego organu
sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania tej osoby w celu wykazania braku
podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia ustanowionej
w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Nie jest przy tym wymagane, aby zakres takiego
zaświadczenia był identyczny z zaświadczeniami wydawanymi z polskiego Krajowego
Rejestru Karnego. Oczywiste jest bowiem,że porządki prawne poszczególnych państw
różniąsięzarówno katalogiem czynów zabronionych, przesłanek popełnienia czynu, jak też
wysokościąkary. §2 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane
wskazuje wyraźnie,że podmiot w pierwszej kolejności zobowiązany jest przedłożyć
zaświadczenie wydane przez właściwy organ. Tym samym, ustawodawca dał pierwszeństwo
dokumentom
urzędowym
wystawianym
w
różnych
państwach
nie
nakładając
na zamawiających obowiązku badania ich pełnej zgodności z polskim rejestrem karnym,
co w oczywisty sposób każdorazowo prowadziłoby do stwierdzenia różnic pomiędzy
poszczególnymi porządkami prawnymi, czyniąc przepis martwym. Należy zatem przyjąć,że ustawodawca uwzględnił różnice w systemach prawnych każdego z państw. Stanowisko
takie zaprezentował równieżSąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 7 czerwca 2010
r., sygn. akt XIX Ga 225/10. Powyższe stanowisko jest równieżzgodne z art. 45 ust. 3 lit a
Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie koordynacji procedur
udzielania zamówieńpublicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, zgodnie z którym
za wystarczający dowód niekaralności należy uznaćwyciąg z rejestru sądowego. Wskazana
przez Odwołującego treśćart. 45 ust. 1 Dyrektywy 2004/18/WE nie określa obowiązku
występowania przez zamawiającego do organów obcego państwa - statuuje jedynie
możliwośćwystąpienia o współpracędo właściwych organów w sytuacji, gdyby zaistniały
wątpliwości co do niekaralności danej osoby.
Wobec powyższego, Izba uznała,że zaświadczenie o niekaralności dotyczące Pana
A. złożone wraz z ofertąpotwierdzało spełnienie spornego warunku i brak jest podstaw do
jego kwestionowania.
Odnosząc sięzarzutu dotyczącego oświadczenia złożonego przez Pana A. przed
polskim notariuszem wskazaćnależy,że zgodnie z §2 ust. 2 rozporządzenia
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, oświadczenie złożone przed notariuszem,
właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego
lub gospodarczego miejsca zamieszkania może zastąpićzaświadczenie o niekaralności
wydane przez właściwy organ sądowy albo administracyjny tylko w sytuacji, gdy w miejscu
zamieszkania danej osoby nie wydaje siętakich zaświadczeń. Jak wskazano powyżej,
Strabag Sp. z o.o. złożyła zaświadczenie o niekaralności Pana A. wydane przez właściwy
organ,
zatem
wymaganie
złożenia
przez
wykonawcę
dodatkowo
oświadczenia
w tym zakresie było bezpodstawne.
Rozpoznając przedmiotowy zarzut należy jednak zwrócićuwagęna dyspozycję
§2 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, gdzie ustawodawca
przewidział możliwośćzłożenia oświadczenia przed trzema grupami podmiotów:
- notariuszem,
- właściwym organem sądowym, administracyjnym,
albo
- organem samorządu zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania osoby.
Wykładnia literalna ww. przepisu nie pozwala przyjąć,że wymóg „właściwości” czy „miejsca
zamieszkania” dotyczy równieżnotariusza. Powyższe jest zasadne tym bardziej,że brak jest
przepisów regulujących właściwośćczy miejscowy zakres działania notariusza. Tym bardziej
wświetle brzmienia §2 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane
nieuzasadnione i pozbawione podstawy prawnej jest stanowisko Odwołującego wyrażone
na rozprawie, kiedy Odwołujący stwierdził,że §2 ust. 2 ww. rozporządzenia mówi
o notariuszu kraju miejsca zamieszkania.
Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu pozostajądokumenty
przedkładane przez Strabag Sp. z o.o. w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego. Wobec oświadczenia złożonego przez Pana A., iżmiejscem jego zamieszkania
sąNiemcy, nieuprawnione wświetle przepisów ww. rozporządzenia byłoby wymaganie, aby
wykonawca złożył informacjęo niekaralności wydanąprzez polski Krajowy Rejestr Karny.
Nie potwierdził sięrównieżzarzut dotyczący niezgodności oferty Strabag Sp. z o.o.
z treściąSpecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Izba stwierdziła,że Zamawiający
nie dopuścił składania ofert wariantowych, nie przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu
(Sekcja II, pkt II.1.9) i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (pkt III ppkt 6)
możliwości składania takich ofert, nie określił opisu sposobu przedstawienia ofert
wariantowych, minimalnych warunków, jakim oferty wariantowe musząodpowiadać,
tj. wymogów z art. 36 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 2 pkt 7 ustawy Pzp ofertą
wariantowąjest oferta przewidująca, zgodnie z warunkami określonymi w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, odmienny niżokreślony przez zamawiającego sposób
wykonania zamówienia publicznego.
Aby można było mówićo złożeniu przez wykonawcęoferty wariantowej, wariant
musiałby zostaćzaproponowany jużw ofercie, oraz, co istotne, spełniaćminimalne warunki
dla ofert wariantowych określone w Specyfikacji. Nie może byćmowy o ofercie wariantowej,
jeżeli taki wariant nie został zaproponowany, a Odwołujący jedynie przypuszcza,że po zawarciu umowy może dojśćdo zmiany kontraktu. Należy wyraźnie zaznaczyćróżnicę
pomiędzy ofertąwariantową, a ewentualnąprzyszłązmianąumowy, która nawet gdyby miała
zostaćw przyszłości dokonana, musi byćpoprzedzona zgodąZamawiającego.
Izba stwierdziła,że Odwołujący nie wykazał niezgodności oferty Strabag Sp. z o.o.
z treściąSpecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Niezgodności takiej nie sposób
wywieśćz samej kalkulacji ceny dokonanej przez wykonawcę. Kalkulacja ceny jest prawem
wykonawcy, na które nie powinien miećwpływu zamawiający, jeżeli zaoferowana cena nie
jest rażąco niska. Zarzutu rażąco niskiej ceny Odwołujący nie postawił. Cena za realizację
zamówienia podana przez Strabag Sp. z o.o. jest zbliżona do szacunkowej wartości
zamówienia oraz do cen podanych przez innych wykonawców. O niezgodności oferty
Strabag Sp. z o.o. z treściąSpecyfikacji nie możeświadczyćwycena konstrukcji stalowych
dokonana przez tego wykonawcęw innych postępowaniach. Każdy z wykonawców
uprawniony jest do osobnego kształtowania cen na użytek poszczególnych zamówień.
Za prawem wykonawcy do indywidualnego kształtowania ceny przemawia równieżfakt,że sam Odwołujący w swojej ofercie wycenił niektóre pozycje kosztorysu na kwoty znacznie
niższe od innych wykonawców. Przedstawione przez Odwołującego dowody tj. fragmenty
ofert złożonych przez Strabag Sp. z o.o. w innych postępowaniach oraz dokonana przez
Strabag Sp. z o.o. kalkulacja ceny nie wskazująrównieżna złożenie oferty wariantowej.
W ofercie tej nie wskazano odmiennego niżokreślony w opisie przedmiotu zamówienia
sposobu wykonania zamówienia, przeciwnie, treśćoferty wskazuje na jej zgodnośćz treścią
wymagańZamawiającego. Zgodnośćtępotwierdził wykonawca w oświadczeniu z dnia
22 lutego 2011 r. oraz na rozprawie.
Biorąc pod uwagęzebrany w sprawie materiał dowodowy Izba uznała,że brak było
podstaw do stwierdzenia,że Strabag Sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania, a jego
oferta odrzuceniu.
Tym samym Izba stwierdziła,że Zamawiający, dokonując wyboru oferty Strabag
Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej nie dopuścił sięnaruszenia wskazanych w treści odwołania
przepisów ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. Izba, działając w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) zasądziła także -
na podstawie przedłożonego w toku rozprawy do akt sprawy rachunku - uzasadnione koszty
Zamawiającego, obejmujące koszty wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie
zamówienia:
Skanska
S.A.
i
Exbud
Skanska
S.A.,
ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Skanska
S.A. i Exbud Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza zapłatękwoty w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Skanska S.A. i Exbud Skanska S.A.,
ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa na rzecz Miasta Stołecznego
Warszawy - Zarządu Miejskich Inwestycji Drogowych, ul. Chmielna 120,
00-801 Warszawa stanowiącej koszty wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 514/11
U z a s a d n i e n i e
Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Miejskich Inwestycji Drogowych zwane dalej
Zamawiającym prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na budowęul. Nowolazurowej na odcinku od Al. Jerozolimskich
do Trasy AK, w tym: zadanie A odcinek od Al. Jerozolimskich do ul. Ks. Juliana
Chróścickiego w Warszawie. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. 113, poz. 759
ze zm.) zwanej dalej ustawąPzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 26 października 2010 r. pod
nr 2010/S 208-317455.
W dniu 11 marca 2011 r. wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia: Skanska S.A. i Exbud Skanska S.A. zwani dalej Odwołującym złożyli
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności wyboru oferty Strabag
Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. Informacja o wynikach oceny ofert została przekazana
Odwołującemu drogąfaksowąw dniu 1 marca 2011 r.
Odwołujący postawił Zamawiającemu zarzut naruszenia:
- art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Strabag
Sp. z o.o. pomimo niewykazania przez przedmiotowego wykonawcęspełnienia warunków
udziału w postępowaniu,
- § 2 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) przez przyjęcie, iżzłożone
przez Strabag Sp. z o.o. dokumenty na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia
wykonawcy z postępowania wświetle art. 24 ust. 1 pkt 5 - 8 ustawy Pzp sązgodne
z wymaganiami ww. rozporządzenia, a w konsekwencji potwierdzająprawo wykonawcy
do uczestnictwa w przedmiotowym postępowaniu,
- art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który
podlegał wykluczeniu wświetle przepisów ustawy Pzp,
- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść
nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
- art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz przez zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący stwierdził,że Strabag Sp. z o.o. nie wykazała,że spełnia warunek w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 ustawy Pzp z dwóch
powodów:
1.
W wyniku wezwania Zamawiającego z dnia 21 lutego 2011 r. Strabag Sp. z o.o.
przedłożyła oświadczenie złożone przed polskim notariuszem, a zatem dokument polski,
który nie spełnia wymogu wprowadzonego przez ustawodawcęw § 2 ust. 2 rozporządzenia
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane,
2.
Strabag Sp. z o.o. przedłożyła dokument - zaświadczenie o niekaralności wydane
przez Federalne Ministerstwo Sprawiedliwości Republiki Federalnej Niemiec, którego zakres
nie odpowiada zakresowi zaświadczenia wydawanego przez polski Krajowy Rejestr Karny.
Odwołujący stwierdził,że przekazane Zamawiającemu w dniu 22 lutego 2011 r.
oświadczenie złożone przed polskim notariuszem nie spełnia kryteriów określonych przez
rozporządzenie dla tego rodzaju oświadczeń- Pan A. jako mieszkaniec Niemiec powinien był
złożyćstosowne oświadczenie w miejscu zamieszkania. W konsekwencji przekazania
oświadczenia złożonego przed organem państwa pochodzenia wykonawcy, nie miejsca
zamieszkania osoby, której oświadczenie dotyczy, Strabag Sp. z o.o. złożyła dokument
błędny, a co za tym idzie, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający
zobligowany był do wykluczenia Strabag Sp. z o.o. z postępowania.
Odwołujący zwrócił uwagę,że działania Strabag Sp. z o.o. pozostająze sobą
w sprzeczności. Z jednej strony wykonawca, chcąc skorzystaćz dyspozycji § 2 ust. 2
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane przedkłada dokument
wydany przez organ miejsca zamieszkania Pana A. - Federalny Urząd Sprawiedliwości w
Bonn, z drugiej zaśstrony, składa oświadczenie przed organem państwa siedziby spółki -
wykonawcy ubiegającego sięo udzielenie zamówienia.
Odwołujący podniósł,że niemieckie zaświadczenie o niekaralności nie obejmuje
wszystkich skazań. W Republice Federalnej Niemiec rejestr skazańprowadzi siędla
przestępstw, za które orzeczona została kara pozbawienia wolności powyżej 3 miesięcy
bądźkara grzywny w wysokości przekraczającej 90 stawek dziennych grzywny. Powyższe
czyni niemieckie zaświadczenie o niekaralności różnym od informacji uzyskiwanej
z polskiego Krajowego Rejestru Karnego oraz potwierdza, w ocenie Odwołującego,
zasadnośćwezwania Strabag Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów w przedmiotowym
zakresie.
Odwołujący wskazał, iżw § 2 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane ustawodawca dopuścił możliwośćprzedkładania zaświadczeńwydawanych przez
organ miejsca zamieszkania osób będących członkami organów zarządzających wykonawcy
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5 - 8 ustawy Pzp z czego wywiódł,że zaświadczenia te musząstwierdzaćbrak wydania wobec konkretnej osoby
prawomocnych wyroków karnych za rodzaje przestępstw enumeratywnie wymienione
w ww. przepisie. Jak wskazał, gdyby nawet przyjąć, iżZamawiający nie jest zobowiązany
do porównywania i badania różnic występujących w porządkach prawnych poszczególnych
państw, to jednak należy zwrócićuwagę, iżzgodnie z Dyrektywą2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówieńpublicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. L 134) „instytucje
zamawiające powinny zwracaćsiędo kandydatów lub oferentów o dostarczenie
odpowiednich dokumentów oraz, w przypadku wątpliwości dotyczących podmiotowej sytuacji
kandydata lub oferenta, mogązwrócićsięo współpracędo właściwych organów danego
Państwa Członkowskiego. Wykluczenie takich wykonawców powinno nastąpićniezwłocznie
po uzyskaniu przez instytucjęzamawiającąinformacji o prawomocnym wyroku w sprawie
o takie wykroczenia, wydanego zgodnie z prawem krajowym.". Zdaniem Odwołującego,
przyjęcie stanowiska, iżZamawiający nie jest uprawniony ani zobowiązany do badania
różnic poszczególnych porządków prawnych i winien przyjmowaćwprost zaświadczenia
wydawane przez organy państw obcych, nie znajduje racjonalnego uzasadnienia.
W ocenie Odwołującego, ocena spełnienia warunków sprowadzająca siętylko
do przyjęcia dokumentu wydanego przez organ obcego państwa prowadzi do naruszenia
zasady równego traktowania wykonawców i uprzywilejowania podmiotów mających
możliwośćuzyskania dokumentów wydawanych przez organy państw obcych w zakresie
odbiegającym od tożsamych dokumentów wydawanych przez organy Rzeczypospolitej
Polskiej. Odwołujący podnosi, iżzgodnie z art. 1 ust. 2 pkt 4 ustawy o Krajowym Rejestrze
Karnym, w polskim rejestrze gromadzone sądane o osobach prawomocnie skazanych przez
sądy obcych państw, a ponadto zgodnie z art. 7 przedmiotowej ustawy zaświadczenie
z Krajowego Rejestru Karnego w Polsce wydawane jest każdemu obywatelowi państwa
członkowskiego Unii Europejskiej. Jak wynika z powyższego, polski ustawodawca,
w systemie prawa krajowego przewidział możliwośćuzyskania na terytorium Polski
dokumentów dotyczących obywateli Unii Europejskiej, otwierających drogędo udziału
w publicznym postępowaniu przetargowym, na równi z wykonawcami krajowymi.
Odwołujący stwierdził,że Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy
podlegającego wykluczeniu, bowiemżaden z dokumentów przedłożonych przez wybranego
wykonawcędla potwierdzenia braku podstaw do wykluczeniu z postępowania, odnoszących
siędo osoby Pana A. nie jest dokumentem wymaganym przez ustawodawcę. Czynność
wyboru dokonana przez Zamawiającego podlega unieważnieniu jako czynność
przeprowadzona w sposób sprzeczny z obowiązującym porządkiem prawnym.
Odwołujący postawił równieżzarzut niezgodności oferty Strabag Sp. z o.o.
z postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - skalkulowane ceny
w zakresie budowy wiaduktu drogowego nad torami PKP linii Warszawa-Katowice
w pozycjach 45, 46, 141 i 142 nie dająmożliwości ekonomicznej i technicznej ich wykonania
zgodnie z wymogami dokumentacji projektowej i Specyfikacjami Technicznymi Wykonania
i Odbioru Robót.
Powyższe daje podstawędo postawienia tezy, iżStrabag Sp. z o.o. nie wycenił
konstrukcji wiaduktów będącej przedmiotem zamówienia, określonej w dokumentacji
projektowej, przedmiarach robót i Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót,
a założył w cenie swojej oferty wykonanie innej technologii, nie obejmującej kluczowych
pozycji w zakresie konstrukcji wiaduktów.
Jak wskazał Odwołujący, z dokumentacji projektowej przekazanej przez
Zamawiającego wynika, iżwymagano od wykonawców wyceny w zakresie wykonania dwóch
równoległych wiaduktów (lewy i prawy) posadowionych na palach wierconych ośrednicy
1200mm. Konstrukcjęnośnąwiaduktów stanowi płytażelbetowa o stałej grubości, zaś
w części nad czynnymi torami kolejowymi ustrój nośny zaprojektowano jako konstrukcję
dźwigarobetonową. Zasadniczym jej elementem jest 17-ście sztuk belek stalowych
zatopionych w betonie i połączonych poprzecznicami stalowymi. Odwołujący zwraca uwagę,
iżindywidualny charakter konstrukcji przęseł nad torami PKP wynika z tego,że dźwigary
zostały zaprojektowane w odniesieniu do występującego obciążenia, rozstawu podpór oraz
geometrii ul. Nowolazurowej. Odwołujący zwrócił uwagę,że zasadniczym kosztem
dla wykonania powyższej konstrukcji stalowej zgodnie ze SpecyfikacjąTechniczną
Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB)-Roboty Mostowe M. 14.00.00 jest
zakup blach wyprodukowanych przez huty.
Z oferty Strabag Sp. z o.o. wynika, iżkoszt zakupu konstrukcji stalowej (poz. 45 i 141
kosztorysu - Budowa wiaduktu drogowego nad torami PKP linii Warszawa-Katowice) to 10 zł
za 1 tonękonstrukcji. Dla porównania - kolejna najtańsza w tej pozycji oferta to oferta firmy
PUT Intercor. Cena jednej tony konstrukcji stalowej w ofercie tego wykonawcy kształtuje się
na poziomie ponad 4 000 zł. Zdaniem Odwołującego, niemożliwośćwykonania konstrukcji
stalowej w cenie 10 zł za tonępotwierdza cena samego materiału, z którego taka konstrukcja
musi byćwykonana - z ogólnodostępnych cenników materiałów hutniczych wynika, iżich
cena kształtuje sięw ostatnim półroczu niezmiennie na poziomie minimalnym ok. 2 500 zł/1
Mg (za tonę).
W ocenie Odwołującego, wyjaśnienia złożone przez Strabag Sp. z o.o.
w przedmiotowym zakresie w związku prośbąZamawiającego o wyjaśnienie treści oferty
z dnia 21 lutego 2011 r. nie dająZamawiającemu podstawy do przekonania, iżtreśćoferty,
w szczególności w pozycjach 45 i 141 jest zgodna z treściąSpecyfikacji, a więc z treścią
opisu przedmiotu zamówienia (zał. nr 3 do SWIZ) oraz dokumentacji projektowej.
Oświadczenie, iżcena oferty zawiera wszystkie koszty niezbędne do wykonania przedmiotu
umowy zgodnego z przepisami prawa nie potwierdza woli i możliwości faktycznej wykonania
tego przedmiotu zgodnie z dokumentacjąprojektowąprzekazanąprzez Zamawiającego.
Odwołujący wskazał ponadto,że Strabag Sp. z o.o. w swojej ofercie wyceniła
konstrukcjęstalowądla innego elementu robót tj. dla budowy kładki dla pieszych przy
przystanku PKP Ursus Północny na poziomieśrednich cen rynkowych tj. na kwotę5 700 zł
za tonę.
Przywołane powyżej fakty, w tym dotyczące konstrukcji oferty cenowej oraz
oświadczenie złożone w drodze wyjaśnieńdają, zdaniem Odwołującego, podstawę
do stwierdzenia, iżStrabag Sp. z o.o. złożyła ofertęwariantowąmając na uwadze fakt,
iżwzór umowy przewiduje w Klauzuli 13.1. Warunków Szczególnych możliwośćzmian
postanowieńzawartego między stronami Kontraktu w stosunku do treści oferty wykonawcy,
a zmiany mogądotyczyćm.in. zmian technologii wykonywania robót oraz zmiany materiałów
koniecznych do wykonywania robót. Jak wskazał Odwołujący, fakt przewidzenia takich
warunków zmiany umowy nie przesądza o automatycznej możliwości jej zmiany.
Wprowadzenie zmian do umowy może dokonaćsiętylko w sytuacji zgodnej woli stron i przy
spełnieniu określonych warunków.
Odwołujący stwierdził,że Zamawiający uznając treśćoferty Strabag Sp. z o.o.
za zgodnąz treściąSpecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dopuścił złożenie oferty
wariantowej, a w konsekwencji poddał ocenie oferty nieporównywalne.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia dokonanej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- wykluczenia Strabag Sp. z o.o. z udziału w postępowaniu i odrzucenie oferty tego
wykonawcy,
- dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W dniu 17 marca 2011 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosił wykonawca Strabag Sp. z o.o.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Szacunkowa wartośćzamówienia została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
228 818 749,50 zł (w tym zamówienia uzupełniające do 50%), co stanowi równowartość
59 603 737,82 euro.
W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w pkt VII ppkt 8 Zamawiający
wymagał złożenia przez wykonawcęaktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp.
Strabag Sp. z o.o. dołączyła do swojej oferty zaświadczenie o niekaralności w języku
niemieckim wydane w dniu 20 września 2010 r. przez Federalne Ministerstwo
Sprawiedliwości, gdzie stwierdzono,że Pan Paweł Janusz Antonik nie jest notowany
w Rejestrze Skazanych (strona 77 oferty). Wykonawca dołączył równieżtłumaczenie
ww. zaświadczenia na język polski (strona 76 oferty).
W sporządzonym przez Strabag Sp. z o.o. kosztorysie budowy wiaduktu drogowego
nad torami PKP linii Warszawa-Katowice wykonawca wycenił pozycję45 „Zakup konstrukcji
stalowej z zabezpieczeniem antykorozyjnym oraz dowozem” na kwotę4 620,30 zł tj. 10 zł za
tonę. Wyceniając pozycję46 „Scalanie konstrukcji stalowych – przęsła blachownicowe bez
styków poprzecznych” wykonawca ten zaoferował cenę924,06 zł tj. 2 zł za tonę.
Analogicznie Strabag Sp. z o.o. wyceniła pozycje 141 i 142 kosztorysu.
W dniu 21 lutego 2011 r. Zamawiający zwrócił sięna podstawie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp do Strabag Sp. z o.o. o wyjaśnienie czy w oferowanej cenie (kosztorys ofertowy
„Budowa wiaduktu drogowego nad torami PKP linii Warszawa-Katowice-oferta”
w szczególności pozycje nr 45 i 141) wykonawca uwzględnił wymagania określone
w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych – Roboty
Mostowe, Tom XXIc.
W dniu 21 lutego 2011 r. Zamawiający zwrócił siędo Strabag Sp. z o.o. na podstawie
art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp o uzupełnienie dokumentów i/lub udzielenie wyjaśnień
stwierdzając m.in.,że z treści dokumentu zamieszczonego na stronie 76 oferty nie wynika,
że Pan Janusz Antonik spełnia warunek w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8
ustawy Pzp.
W odpowiedzi na pytanie Zamawiającego Strabag Sp. z o.o. w piśmie z dnia
22 lutego 2011 r. wyjaśniła,że w oferowanej cenie uwzględniła wszystkie wymagania
Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych – Roboty Mostowe,
Tom XXIc. Wykonawca oświadczył,że cena oferty zawiera wszystkie koszty niezbędne
do prawidłowego, zgodnego z obowiązującymi przepisami wykonania i przekazania
do użytkowania przedmiotu umowy.
W piśmie z dnia 24 lutego 2011 r. Strabag Sp. z o.o. nie podzieliła stanowiska
Zamawiającego w zakresie oceny spełniania warunku przez Pana A. Wykonawca
oświadczył,że Pan Antonik – członek zarządu Strabag Sp. z o.o. mieszka w Niemczech,
w związku z czym wykonawca dołączył do oferty w odniesieniu do jego osoby zaświadczenie
o niekaralności wydane przez Federalne Ministerstwo Sprawiedliwości Republiki Federalnej
Niemiec, organ właściwy ze względu na miejsce zamieszkania Pana A. Odwołujący
stwierdził,że zaświadczenie to obejmuje wszystkie przestępstwa wymienione w art. 24 ust. 1
pkt 4-8 ustawy Pzp, a różnice porządków prawnych polskiego i niemieckiego dotyczą
wyłącznie wysokości stosowanych sankcji karnych za czyny. Tym samym, w ocenie Strabag
Sp. z o.o., złożone zaświadczenie o niekaralności jest właściwym dokumentem
potwierdzającym spełnianie warunków.
Jednocześnie, aby „aby wyjaśnićostatecznie kwestięspełniania przez Pawła
Janusza A. wymogu niekaralności za przestępstwa określone w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy”
Strabag Sp. z o.o. załączyła protokół z przyjęcia oświadczenia Pana A. spisany w dniu 22
lutego 2011 r. w Warszawie przed notariuszem, z którego wynika,że Pan Antonik
oświadczył,że na dzień29 grudnia 2010 r. tj. na dzieńskładania ofert
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie był i nie jest
prawomocnie skazany za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie
zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracęzarobkową,
przestępstwo przeciwkośrodowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko
obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści
majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej
grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa
skarbowego tj. za przestępstwa, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie,
uwzględniając dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania ustaliła i zaważyła
co następuje.
Izba stwierdziła,że Odwołujący wykazał interes w złożeniu odwołania. Zarzuty
odwołania dotyczązaniechania odrzucenia oferty uznanej przez Zamawiającego
za najkorzystniejszą. W przypadku uwzględnienia postawionych w odwołaniu zarzutów
dotyczących oferty Strabag Sp. z o.o. oferta Odwołującego zostałaby uznana
za najkorzystniejszą– Odwołujący otrzymał drugąw kolejności liczbępunktów za kryteria
oceny ofert, co z kolei wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie wymiernej szkody.
Izba rozpoznając przedmiotowąsprawęuwzględniła w ramach materiału
dowodowego dokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz treść
oferty Strabag Sp. z o.o. Izba uwzględniła także pisemne i ustne stanowiska stron
postępowania odwoławczego oraz jego uczestnika złożone w sprawie.
W zakresie zarzutu dotyczącego informacji o niekaralności dotyczącej Pana A. Izba
stoi na stanowisku,że wświetle obowiązujących przepisów prawa, w sytuacji, kiedy
urzędujący członek organu zarządzającego osoby prawnej ma miejsce zamieszkania poza
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, ale w kraju tym wydaje sięzaświadczenia
w przedmiocie karalności, wystarczającym jest złożenie zaświadczenia właściwego organu
sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania tej osoby w celu wykazania braku
podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia ustanowionej
w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Nie jest przy tym wymagane, aby zakres takiego
zaświadczenia był identyczny z zaświadczeniami wydawanymi z polskiego Krajowego
Rejestru Karnego. Oczywiste jest bowiem,że porządki prawne poszczególnych państw
różniąsięzarówno katalogiem czynów zabronionych, przesłanek popełnienia czynu, jak też
wysokościąkary. §2 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane
wskazuje wyraźnie,że podmiot w pierwszej kolejności zobowiązany jest przedłożyć
zaświadczenie wydane przez właściwy organ. Tym samym, ustawodawca dał pierwszeństwo
dokumentom
urzędowym
wystawianym
w
różnych
państwach
nie
nakładając
na zamawiających obowiązku badania ich pełnej zgodności z polskim rejestrem karnym,
co w oczywisty sposób każdorazowo prowadziłoby do stwierdzenia różnic pomiędzy
poszczególnymi porządkami prawnymi, czyniąc przepis martwym. Należy zatem przyjąć,że ustawodawca uwzględnił różnice w systemach prawnych każdego z państw. Stanowisko
takie zaprezentował równieżSąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 7 czerwca 2010
r., sygn. akt XIX Ga 225/10. Powyższe stanowisko jest równieżzgodne z art. 45 ust. 3 lit a
Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie koordynacji procedur
udzielania zamówieńpublicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, zgodnie z którym
za wystarczający dowód niekaralności należy uznaćwyciąg z rejestru sądowego. Wskazana
przez Odwołującego treśćart. 45 ust. 1 Dyrektywy 2004/18/WE nie określa obowiązku
występowania przez zamawiającego do organów obcego państwa - statuuje jedynie
możliwośćwystąpienia o współpracędo właściwych organów w sytuacji, gdyby zaistniały
wątpliwości co do niekaralności danej osoby.
Wobec powyższego, Izba uznała,że zaświadczenie o niekaralności dotyczące Pana
A. złożone wraz z ofertąpotwierdzało spełnienie spornego warunku i brak jest podstaw do
jego kwestionowania.
Odnosząc sięzarzutu dotyczącego oświadczenia złożonego przez Pana A. przed
polskim notariuszem wskazaćnależy,że zgodnie z §2 ust. 2 rozporządzenia
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, oświadczenie złożone przed notariuszem,
właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego
lub gospodarczego miejsca zamieszkania może zastąpićzaświadczenie o niekaralności
wydane przez właściwy organ sądowy albo administracyjny tylko w sytuacji, gdy w miejscu
zamieszkania danej osoby nie wydaje siętakich zaświadczeń. Jak wskazano powyżej,
Strabag Sp. z o.o. złożyła zaświadczenie o niekaralności Pana A. wydane przez właściwy
organ,
zatem
wymaganie
złożenia
przez
wykonawcę
dodatkowo
oświadczenia
w tym zakresie było bezpodstawne.
Rozpoznając przedmiotowy zarzut należy jednak zwrócićuwagęna dyspozycję
§2 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, gdzie ustawodawca
przewidział możliwośćzłożenia oświadczenia przed trzema grupami podmiotów:
- notariuszem,
- właściwym organem sądowym, administracyjnym,
albo
- organem samorządu zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania osoby.
Wykładnia literalna ww. przepisu nie pozwala przyjąć,że wymóg „właściwości” czy „miejsca
zamieszkania” dotyczy równieżnotariusza. Powyższe jest zasadne tym bardziej,że brak jest
przepisów regulujących właściwośćczy miejscowy zakres działania notariusza. Tym bardziej
wświetle brzmienia §2 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane
nieuzasadnione i pozbawione podstawy prawnej jest stanowisko Odwołującego wyrażone
na rozprawie, kiedy Odwołujący stwierdził,że §2 ust. 2 ww. rozporządzenia mówi
o notariuszu kraju miejsca zamieszkania.
Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu pozostajądokumenty
przedkładane przez Strabag Sp. z o.o. w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego. Wobec oświadczenia złożonego przez Pana A., iżmiejscem jego zamieszkania
sąNiemcy, nieuprawnione wświetle przepisów ww. rozporządzenia byłoby wymaganie, aby
wykonawca złożył informacjęo niekaralności wydanąprzez polski Krajowy Rejestr Karny.
Nie potwierdził sięrównieżzarzut dotyczący niezgodności oferty Strabag Sp. z o.o.
z treściąSpecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Izba stwierdziła,że Zamawiający
nie dopuścił składania ofert wariantowych, nie przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu
(Sekcja II, pkt II.1.9) i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (pkt III ppkt 6)
możliwości składania takich ofert, nie określił opisu sposobu przedstawienia ofert
wariantowych, minimalnych warunków, jakim oferty wariantowe musząodpowiadać,
tj. wymogów z art. 36 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 2 pkt 7 ustawy Pzp ofertą
wariantowąjest oferta przewidująca, zgodnie z warunkami określonymi w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, odmienny niżokreślony przez zamawiającego sposób
wykonania zamówienia publicznego.
Aby można było mówićo złożeniu przez wykonawcęoferty wariantowej, wariant
musiałby zostaćzaproponowany jużw ofercie, oraz, co istotne, spełniaćminimalne warunki
dla ofert wariantowych określone w Specyfikacji. Nie może byćmowy o ofercie wariantowej,
jeżeli taki wariant nie został zaproponowany, a Odwołujący jedynie przypuszcza,że po zawarciu umowy może dojśćdo zmiany kontraktu. Należy wyraźnie zaznaczyćróżnicę
pomiędzy ofertąwariantową, a ewentualnąprzyszłązmianąumowy, która nawet gdyby miała
zostaćw przyszłości dokonana, musi byćpoprzedzona zgodąZamawiającego.
Izba stwierdziła,że Odwołujący nie wykazał niezgodności oferty Strabag Sp. z o.o.
z treściąSpecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Niezgodności takiej nie sposób
wywieśćz samej kalkulacji ceny dokonanej przez wykonawcę. Kalkulacja ceny jest prawem
wykonawcy, na które nie powinien miećwpływu zamawiający, jeżeli zaoferowana cena nie
jest rażąco niska. Zarzutu rażąco niskiej ceny Odwołujący nie postawił. Cena za realizację
zamówienia podana przez Strabag Sp. z o.o. jest zbliżona do szacunkowej wartości
zamówienia oraz do cen podanych przez innych wykonawców. O niezgodności oferty
Strabag Sp. z o.o. z treściąSpecyfikacji nie możeświadczyćwycena konstrukcji stalowych
dokonana przez tego wykonawcęw innych postępowaniach. Każdy z wykonawców
uprawniony jest do osobnego kształtowania cen na użytek poszczególnych zamówień.
Za prawem wykonawcy do indywidualnego kształtowania ceny przemawia równieżfakt,że sam Odwołujący w swojej ofercie wycenił niektóre pozycje kosztorysu na kwoty znacznie
niższe od innych wykonawców. Przedstawione przez Odwołującego dowody tj. fragmenty
ofert złożonych przez Strabag Sp. z o.o. w innych postępowaniach oraz dokonana przez
Strabag Sp. z o.o. kalkulacja ceny nie wskazująrównieżna złożenie oferty wariantowej.
W ofercie tej nie wskazano odmiennego niżokreślony w opisie przedmiotu zamówienia
sposobu wykonania zamówienia, przeciwnie, treśćoferty wskazuje na jej zgodnośćz treścią
wymagańZamawiającego. Zgodnośćtępotwierdził wykonawca w oświadczeniu z dnia
22 lutego 2011 r. oraz na rozprawie.
Biorąc pod uwagęzebrany w sprawie materiał dowodowy Izba uznała,że brak było
podstaw do stwierdzenia,że Strabag Sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania, a jego
oferta odrzuceniu.
Tym samym Izba stwierdziła,że Zamawiający, dokonując wyboru oferty Strabag
Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej nie dopuścił sięnaruszenia wskazanych w treści odwołania
przepisów ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. Izba, działając w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) zasądziła także -
na podstawie przedłożonego w toku rozprawy do akt sprawy rachunku - uzasadnione koszty
Zamawiającego, obejmujące koszty wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
