rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-03-25
rok: 2011
data dokumentu: 2011-03-25
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 520/11
KIO 520/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Socotec Polska sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Krakowski Holding Komunalny S.A. w Krakowie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Halcrow
Group Limited, w Londynie, Wlk. Brytania oraz Biuro Projektów Architektonicznych i
Budowlanych AiB sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
przy udziale Grontmij Polska sp. z o.o. w Poznaniu, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Savona
Project sp. z o.o. w Tarnowie oraz Polinvest sp. z o.o. w Krakowie, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Ekocentrum
sp. z o.o. we Wrocławiu, Sogreah Polska sp. z o.o. w Warszawie, Sogreah Consultants
SAS w Echirolles, Francja, International Management Services sp. z o.o. w Krakowie,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
przez Socotec Polska sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Krakowski Holding Komunalny S.A. w Krakowie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Halcrow
Group Limited, w Londynie, Wlk. Brytania oraz Biuro Projektów Architektonicznych i
Budowlanych AiB sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
przy udziale Grontmij Polska sp. z o.o. w Poznaniu, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Savona
Project sp. z o.o. w Tarnowie oraz Polinvest sp. z o.o. w Krakowie, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Ekocentrum
sp. z o.o. we Wrocławiu, Sogreah Polska sp. z o.o. w Warszawie, Sogreah Consultants
SAS w Echirolles, Francja, International Management Services sp. z o.o. w Krakowie,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
zaproszenia do składania ofert, unieważnienie czynności oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, oraz powtórzenie czynności oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, z uwzględnieniem konsekwencji wskazanych w uzasadnieniu
2. Kosztami postępowania obciąża Krakowski Holding Komunalny S.A. w Krakowie
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
Socotec Polska sp. z o.o. w Warszawie
2)
dokonaćwpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
siedemset złotych zero groszy) przez Krakowski Holding Komunalny S.A. w
Krakowie na rzecz Socotec Polska sp. z o.o. w Warszawie stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 520/11
U z a s a d n i e n i e
Krakowski Holding Komunalny S.A. w Krakowie, zwany dalej „zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”,
wszczął w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „Kontrakt nr 5: Pomoc techniczna dla jednostki realizującej projekt dla
projektu pn. „Program gospodarki odpadami komunalnymi w Krakowie”. Ogłoszenie o
przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 1 grudnia 2010 r., nr 2011/S 233-356902.
W dniu 3 marca 20111 r. zamawiający zawiadomił za pośrednictwem faksu Socotec
Polska sp. z o.o. w Warszawie zwanego dalej „odwołującym” o wykluczeniu go z udziału w
postępowaniu, a także o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i
otrzymanych ocenach spełniania tych warunków, a także o wykonawcach, którzy zostali
zaproszeni do składania ofert.
Dnia 11 marca 2011 r. odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec:
a) czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu,
b) zaniechania czynności zaproszenia odwołującego do złożenia oferty,
c) zaniechania czynności przekazania odwołującemu specyfikacji istotnych warunków
zamówienia,
d) czynności sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia,
e) zaniechania czynności wezwania do uzupełnienia oświadczeńi dokumentów
potwierdzających
spełnienie
warunków
udziału
przez
wykonawców
wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia Halcrow Group Limited, w Londynie, Wlk.
Brytania oraz Biuro Projektów Architektonicznych i Budowlanych AiB sp. z o.o. w
Warszawie,
f) czynności dokonania badania i oceny wniosku złożonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia Halcrow Group Limited, w Londynie, Wlk.
Brytania oraz Biuro Projektów Architektonicznych i Budowlanych AiB sp. z o.o. w
Warszawie,
g) czynności zaproszenia do złożenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia Halcrow Group Limited, w Londynie, Wlk. Brytania oraz Biuro
Projektów Architektonicznych i Budowlanych AiB sp. z o.o. w Warszawie,
h) zaniechania czynności wezwania do uzupełnienia oświadczeńi dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału przez wykonawcęEKO-KONSULTING-
PROJEKT „CONSEKO-BBM-DESIGN" S.A. w Krakowie,
i) zaniechania czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy EKO-KONSULTING-
PROJEKT „CONSEKO-BBM-DESIGN" S.A. w Krakowie,
j) czynności zaproszenia do złożenia oferty wykonawcy EKO-KONSULTING-PROJEKT
„CONSEKO-BBM-DESIGN" S.A. w Krakowie,
k) zaniechania czynności wezwania do uzupełnienia oświadczeńi dokumentów
potwierdzających
spełnienie
warunków
udziału
przez
wykonawców
wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia Savona Project sp. z o.o. w Tarnowie oraz
Polinvest sp. z o.o. w Krakowie,
l) czynności zaproszenia do złożenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia Savona Project sp. z o.o. w Tarnowie oraz Polinvest sp. z o.o. w
Krakowie.
Wyżej wymienionym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący
zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 1, art. 51 ust. 1, 2 i 4 oraz w art. 9 ust. 1,
art. 24 ust. 1 i 2 pkt 4, art. 26 ust. 1, 2a, 2b, 3, oraz 29 ust. 1 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, iżzamawiający niezasadnie
wykluczył go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Wskazywał,że wprawdzie opracowywał na zlecenie zamawiającego dokumenty (ogłoszenie
oraz siwz) dotyczące zamówienia usługi pomocy technicznej dla projektu „Program
gospodarki odpadami komunalnymi w Krakowie", jednakże opracowania te nie sątymi
dokumentami na podstawie, których Zamawiający przygotował, wszczął i prowadzi
przedmiotowe postępowanie. Wskazywał na różnice występujące pomiędzy treścią
ogłoszenia o zamówieniu i opisu przedmiotu zamówienia, które przygotowywał, a
postanowieniami ww. dokumentów, które upublicznił zamawiający. Podnosił,że nawet jeżeli
rezultat prac Odwołującego został wykorzystany, to nastąpiło to po istotnej ingerencji
Zamawiającego, zaścharakter prac Odwołującego nie był bezpośrednio związany z tym
konkretnym przetargiem. Teoretyczny konflikt interesów, zniekształcenie konkurencji,
posiadanie możliwości, brak zamiaru utrudniania, nie może byćuzasadnieniem
zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, który nakazuje wykluczenie jedynie w sytuacji
realnego i udowodnionego utrudnienia uczciwej konkurencji.
Podnosił,że nie znał wcześniej treści opublikowanego ogłoszenia, ani treści opisu
przedmiotu zamówienia i poznał je równocześnie z innymi wykonawcami. Zamawiający
samodzielnie wyznaczył termin składania wniosków o dopuszczenie w postępowaniu. Co
więcej, to na wezwanie Odwołującego, Zamawiający po istotnej modyfikacji ogłoszenia
dodatkowo przesunął powyższy termin, tak aby był zgodny z art. 12a ust. 2 pkt 2) ustawy
Pzp.
Ustawowy minimalny termin składania ofert to 40 dni. Zamawiający opublikował opis
przedmiotu zamówienia na swojej stronie internetowej równocześnie z publikacjąogłoszenia
o przetargu ograniczonym. Tym samym dał wszystkim wykonawcom dodatkowy czas na
zapoznanie sięz przedmiotem zamówienia. Zakres wcześniej znanych mu informacji nie
dajeżadnych podstaw do wcześniejszego przygotowania oferty.
Posiadanie informacji dotyczących organizacji pracy Zamawiającego, posiadanej
przez pracowników wiedzy i kompetencji, wykorzystywanych dokumentów, kanałów
komunikacji, relacji interpersonalnych, zaangażowania pracowników, przebiegu współpracy
Zamawiający-wykonawca, stopnia przygotowania projektu do realizacji, tempa planowanych
prac nie jest bezpośrednim wykonywaniem czynności związanych z prowadzonym
postępowaniem dotyczącym pomocy technicznej.
Zwracał uwagę,że zakończyłświadczenie
usług przygotowawczych do Projektu budowy spalarni odpadów 7 miesięcy temu. Podnosił,
ze od tamtej pory wymienione przez zamawiającego informacje uległy zmianom.
Zamawiający w 2010 r. udzielił wielu zamówieńaktualizujących przygotowanie Projektu, np.
zamówienie pn.: „Opracowanie struktury Jednostki Realizującej Projekt (dalej JRP) oraz
podręcznika procedur JRP ze szczególnym uwzględnieniem nadzoru, monitorowania i
rozliczania przedsięwzięcia, szkoleniem personelu JRP oraz wdrożenia procedur w zakresie
zarządzania finansowo-technicznego Projektu". Efekt wykonania tejże usługi jest
odwołującemu nieznany.
Zwracał uwagę,że w ramach działania nr 1 - przygotowanie zamawiającego do
wdrażania i realizacji Projektu zadaniem wykonawcy, którego oferta zostanie wybrana,
będzie opracowanie organizacji pracy zamawiającego, wykorzystywanych dokumentów,
kanałów komunikacji, etc. Ewentualne posiadanie informacji nt. zamawiającego nie ma także
wpływu na przygotowanie korzystniejszej oferty w zakresie działania nr 1, gdyżpozyskanie
aktualnych informacji do wykonania tegożdziałania jest proste i nie zajmuje dużo czasu –
gdyżzamawiający wyznaczył na wykonanie całego działania 1 miesiąc. Jeżeli nawet przyjąć,
iżposiadanie ww. informacji ma znaczenie, to zamawiający wiedząc o tym, zgodnie z art. 29
ust. 1 i 2 ustawy Pzp winien je zamieścićw opisie przedmiotu zamówienia.
Podnosił, iżinni wykonawcy, którzy złożyli wnioski w przedmiotowym postępowaniu,
nie zostali wykluczeni, aświadczyli także usługi w ramach Projektu budowy spalarni
odpadów, na rzecz zamawiającego:
- Grontmij Polska Sp. z o.o. - „Opracowanie struktury Jednostki Realizującej Projekt
(dalej JRP) oraz podręcznika procedur JRP ze szczególnym uwzględnieniem nadzoru,
monitorowania i rozliczania przedsięwzięcia szkoleniem personelu JRP oraz wdrożenia
procedur w zakresie zarządzania finansowo-technicznego Projektu;
- Savona Project Sp. z o.o. - „Opracowanie części technicznej Studium Wykonalności
przedsięwzięcia „Budowa Zakładu Termicznego Przekształcania Odpadów przy ul.
Giedroycia w Krakowie" o wydajności 220 000 T/r", „Weryfikacja prawidłowości sporządzenia
PFU, Koncepcji Programowo Przestrzennej oraz Wniosku o ustalenie lokalizacji celu
publicznego dla przedsięwzięcia pod nazwą„Budowa Zakładu Termicznego Przekształcania
Odpadów Komunalnych przy ul. Giedroycia w Krakowie".
Wywodził,że kompetencje personelu zamawiającego czy sposób organizacji pracy
mogązmienićsięzanim dojdzie do udzielenia przedmiotowego zamówienia. Ponadto nikt nie
może zaręczyć,że osoby zatrudnione u zamawiającego pozostanąprzez cały okres
realizacji kontraktu jego pracownikami. Wreszcie to sam zamawiający może dla potrzeb
realizacji
umowy
dokonać
określonych
personalnych
ustaleń
odmiennych
od
dotychczasowych.
Odwołujący podnosił równieżw treści odwołania, iżwykonawcy wspólnie ubiegający
sięo udzielenie zamówienia Halcrow Group Limited, w Londynie, Wlk. Brytania oraz Biuro
Projektów Architektonicznych i Budowlanych AiB sp. z o.o. w Warszawie nie złożyli wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w formie pisemnej. Wskazywał,że wymóg
zachowania takiej formy wynikał z pkt.VI.3)3.a) ogłoszenia o zamówieniu. Wywodził,że
znaku graficznego z dolnego rogu strony nie można uznaćza podpis.
Ponadto zarzucał, iżwykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia
Halcrow Group Limited, w Londynie, Wlk. Brytania oraz Biuro Projektów Architektonicznych i
Budowlanych AiB sp. z o.o. w Warszawie w wykazie osób nie wykazali spełnienia warunków
udziału w zakresie specjalisty ds. zamówieńpublicznych, a dot. posiadania 5 lat
doświadczenia zgodnie z ustawąPzp. Wskazywał,że wykonawcy wykazali posiadanie
doświadczenia osoby proponowanej na stanowisko specjalisty ds. zamówieńpublicznych
sprzed roku 2004, a więc dotyczące ustawy o zamówieniach publicznych.
Na podstawie całości dokumentacji postępowania, w tym treści protokołu
postępowania, ogłoszenia o zamówieniu, wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu,
odwołania,
odpowiedzi
na
odwołanie,
zgłoszeń
przystąpień,
dokumentów i oświadczeń złożonych podczas rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Ustalono również,że odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, uprawniający go do złożenia odwołania, a także może ponieśćszkodę.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
ograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartośćszacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący podnosił, ze niezasadnie został wykluczony z udziału w postępowaniu w
oparciu o przepis art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Przywoływany przepis stanowi,że
wykluczeniu z postępowania podlegająwykonawcy, „którzy wykonywali bezpośrednio
czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania (...), chybaże udział
tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji".
W piśmiennictwie i orzecznictwie podnosi się, ze celem ww. przepisu jest
wyeliminowanie z postępowania podmiotów, które nabyły w trakcie uczestnictwa w
przygotowaniu postępowania wiedzę, która może je stawiaćlepszej sytuacji w stosunku do
pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Izba ustaliła,że w dniu 15 lutego 2010 roku odwołujący zawarł umowęz Narodowym
Funduszem OchronyŚrodowiska i Gospodarki Wodnej w Warszawie, reprezentowanym na
podstawie pełnomocnictwa przez Prezesa Zarządu Krakowskiego Holdingu Komunalnego
S.A. w Krakowie. W oparciu o ww. umowęw okresie od 15 lutego 2010 roku do 30 czerwca
2010 roku odwołujący przygotowywał dla zamawiającego dokumentacjędotyczącąprojektu
„Program gospodarki odpadami komunalnymi w Krakowie". Zakres obowiązków
odwołującego obejmował sporządzenie programu funkcjonalno-użytkowego, opracowanie
koncepcji programowo-przestrzennej, opracowanie wniosku o ustalenie lokalizacji inwestycji
celu publicznego, opracowanie dokumentacji przetargowej dla kontraktów realizowanych w
ramach przedsięwzięcia.
W ramach czynności wykonania projektów dokumentacji przetargowej odwołujący
sporządził projekt ogłoszenia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, opisu
przedmiotu
zamówienia,
projekt
umowy,
również
dotyczących
przedmiotowego
postępowania, tj. pomocy technicznej dla jednostki realizującej projekt dla projektu pn.
„Program gospodarki odpadami komunalnymi w Krakowie”.
W celu ustalenia, czy przygotowanie ww. dokumentów stanowiło podstawę
wykluczenia wykonawcy, ocenie należało poddać, czy udział odwołującego w czynnościach
mających na celu przygotowanie postępowania miał charakter bezpośredni oraz czy utrudnił
uczciwąkonkurencję. Przeprowadzenie czynności takich jak sporządzenie opisu przedmiotu
zamówienia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu,
kryteriów oceny ofert niewątpliwie stanowi o bezpośrednim wykonaniu czynności związanych
z przygotowaniem prowadzonego postępowania. Ustawa Pzp w Dziale II Rozdziale 2
wymienia wprost czynności, jakie wykonuje sięw ramach przygotowania postępowania.
Należy do nich m.in. opisanie przedmiotu zamówienia, przygotowanie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Do czynności takich należy zaliczyćrównieżprzygotowanie
ogłoszenia o zamówieniu. Analogiczny pogląd wyraziła Izba w wyroku z dnia 30 lipca 2008
r., sygn. akt KIO/UZP 730/08.
Jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 2 grudnia 2008 r. (KIO/UZP
1303/08), rezultat prac przygotowawczych musi zostaćwykorzystany przez zamawiającego
bez istotnej ingerencji. Wobec powyższego należało ustalić, czy przygotowane przez
odwołującego dokumenty nie zostały znacząco zmienione przez zamawiającego. Izba w tym
celu porównała treśćogłoszenia o zamówieniu, opisu przedmiotu zamówienia w wersji
przygotowanej przez odwołującego z ostatecznąwersjątych dokumentów jaka została
wykorzystana przez zamawiającego w postępowaniu.
Izba ustaliła,że zamawiający zmienił tryb postępowania o udzielenie zamówienia. W
wersji proponowanej przez odwołującego był to tryb przetargu nieograniczonego, zaś
zamawiający ostatecznie wszczął postępowanie w trybie przetargu ograniczonego. Pewnej
modyfikacji uległy równieżproponowane przez odwołującego warunki udziału w
postępowaniu, choćw tym przypadku zmiany nie były daleko idące. Zmiany w zakresie
wiedzy i doświadczenia wymaganej od wykonawcy, a także w zakresie wymogu
dysponowania osobątechnologa, osobądoradcy ds. techniczno – budowlanych, osobą
doradcy ds. prawnych miały głównie charakter doprecyzowujący. Zmiany w zakresie
wymogu dysponowania osobąproponowanąna stanowisko lidera zespołu i doradcy ds.
finansowo - księgowych polegały generalnie na zaostrzeniu warunku doświadczenia
wymaganego od tych osób. Ponadto zamawiający zmodyfikował wymóg dotyczący
dysponowania specjalistąds. gospodarki odpadami, oraz dodał wymóg dysponowania
specjalistąds. zamówieńpublicznych.
Izba ustaliła również,że nie uległ zasadniczym zmianom przygotowany przez
odwołującego opis przedmiotu zamówienia. Porównując obie wersje dokumentów
stwierdzono,że zamawiający usunął załączniki w postaci opisu istniejącego stanu odpadami
i listęmateriałów i dokumentów do udostępnienia wykonawcy przez zamawiającego. W
zasadniczej części dokumentu niezmienione pozostały te elementy opisu przedmiotu
zamówienia, które dotyczyły zadańzwiązanych z procesem przygotowania zamawiającego
do wdrażania i realizacji projektu, doradztwa czy szkoleń. Biorąc pod uwagęspecyfikę
przedmiotowego postępowania, a mianowicieże przedmiot postępowania dotyczy usługi
pomocy technicznej dla zamawiającego należało stwierdzić,że kluczowa częśćprzedmiotu
zamówienia, polegająca ma przygotowaniu zamawiającego do wdrażania i realizacji projektu
inwestycyjnego, opiniowaniu dokumentacji technicznych, doradztwie prawnym, finansowo
księgowym, prowadzeniu szkoleńnie uległa istotnej zmianie, miała charakter
doprecyzowujący lub formalny, czasami wręcz stylistyczny. Spełniona została więc pierwsza
z wymienionych w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp przesłanek.
Drugąprzesłankąwykluczenia, którąnależało poddaćocenie, był ewentualny wpływ
opracowania przez odwołującego projektów opisu przedmiotu zamówienia, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu na utrudnienie uczciwej
konkurencji. Zgodnie bowiem z brzmieniem przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp oraz
utrwalonym w orzecznictwie ETS i KIO stanowiskiem, sam fakt bezpośredniego wykonania
czynności związanych z przygotowaniem postępowania nie może stanowićpodstawy
wykluczenia wykonawcy. Koniecznym jest stwierdzenie utrudnienia uczciwej konkurencji.
(por. orzeczenie ETS C-21/03 C-34/03, Fabricom S.A. przeciwko Belgii, orzeczenie
KIO/UZP/986/08).
Jako przykład
okoliczności, utrudniających uczciwąkonkurencjęmożna
wskazaćwiedzępozyskanąw trakcie przygotowania postępowania, czy teżpozyskanie
dodatkowych informacji o okolicznościach związanych z realizacjązamówienia. Okoliczności
te mogązapewniaćprzewagęwykonawcy nad pozostałymi uczestnikami postępowania.
Przewaga ta może sięwyrażaćw możliwości szybszego i precyzyjniejszego przygotowania
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu czy oferty. Zakłócenie uczciwej
konkurencji polegaćmoże równieżna możliwości dokonania głębszej analizy inwestycji,
zminimalizowania ryzyk i zaoferowania niższej ceny. Istotny jest zatem zakres informacji
pozyskanych przez wykonawcęw toku przygotowywania postępowania i niedostępnych dla
innych uczestników postępowania.
Okolicznośćzmiany trybu postępowaniaświadczy o tym,że odwołujący, który
przygotował projekt ogłoszenia o zamówieniu nie mógł sięspodziewać,że zamawiający
zapraszał będzie do składania ofert wykonawców, którzy otrzymali najwyższe oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, albowiem czynności tej nie wykonuje sięw
przypadku trybu przetargu nieograniczonego. Natomiast zasadniczo wcześniej niżinni
wykonawcy odwołujący poznał treśćwarunków udziału w postępowaniu. W oparciu o wiedzę
pozyskanąw trakcie przygotowania postępowania mógł jeszcze przed ogłoszeniem
postępowania gromadzićdokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w
postępowaniu dotyczące własnego doświadczenia, a także ewentualnego doświadczenia
podmiotów, na których doświadczeniu i wiedzy mógł polegaćna zasadzie art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp. Odwołujący mógł równieżwcześniej, aniżeli inni wykonawcy, poszukiwać
kandydatów na stanowiska technologa, doradcy ds. techniczno – budowlanych, doradcy ds.
prawnych, posiadających odpowiednie uprawnienia i doświadczenie, a wymogi co do których
znane były mu wcześniej aniżeli innym wykonawcom. O tym, iżokoliczności te mogły
utrudnićuczciwąkonkurencjęw niniejszym postępowaniuświadczy fakt,że niektórzy
wykonawcy nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu w terminie
wymaganym przez zamawiającego. Zrównoważenie przewagi konkurencyjnej odwołującego
nastąpiło w pewnym zakresie poprzez wydłużenie terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Nie sposób nie zauważyćjednak,że wymogi w
zakresie doświadczenia wykonawcy, a także doświadczenia i uprawnieńosób wymaganych
na poszczególne stanowiska, choćproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, to jednak
określone zostały na wysokim poziomie, co mogło mimo wszystko utrudnićinnym
wykonawcom wykazanie ich spełnienia w wyznaczonym przez zamawiającego terminie i w
konsekwencji wpłynąćna ich wykluczenie z udziału w postępowaniu.
Jednakże zasadniczym obszarem, na którym może dojśćdo zaburzenia uczciwej
konkurencji jest wycena usługi. Izba wzięła pod uwagę,że przedmiotem postępowania jestświadczenie pomocy technicznej dla zamawiającego w zakresie realizacji projektu „Program
gospodarki odpadami komunalnymi w Krakowie”. Wsparcie zarządzania realizacjąprojektu
polegaćbędzie w szczególności na przygotowaniu zamawiającego do realizacji projektu,
doradztwie dla zamawiającego w zakresie technicznym, prawnym i ekonomicznym,
prowadzeniu szkoleńdla zamawiającego oraz przygotowywaniu projektów wymaganych
raportów. Izba podziela zatem stanowisko zamawiającego, ze realizacja ww. elementów
wiąże sięześcisłąwspółpracąz pracownikami zamawiającego. Oczywistym jest,że sposób
tej współpracy w dużej mierze wpłynie na zakres czynności wykonywanych przez
wykonawcęi będzie miał wpływ na ilośćpracy, jakąwykonawca będzie musiał włożyćw
wykonanie niniejszego zamówienia. Istotnym jest,że zgodnie z opisem przedmiotem
zamówienia wykonawca wykonywał będzie w miarępojawiających siępotrzeb
zamawiającego opinie, oceny, analizy w zakresie prawnym, finansowo – księgowym i
technicznym. Ilośćww. opracowańnie jest możliwa do oszacowania na etapie opisu
przedmiotu zamówienia, a więc zamawiający nie może przewagi konkurencyjnej
odwołującego zniwelowaćpoprzez określenie nakładu pracy. Nakład pracy jaki poniesie
wykonawca stanowi jego ryzyko, które musi wkalkulowaćw cenęoferty. Ryzyko to jest tym
większe, im mniejsza wiedza, kompetencje, rzeczywiste zaangażowanie pracowników
zamawiającego, albo niewłaściwe działanie kanałów informacyjnych i procedur
funkcjonujących u zamawiającego. A zatem powzięte na etapie przygotowania postępowania
informacje na temat posiadanej przez pracowników zamawiającego faktycznej wiedzy i
kompetencji, faktycznego zaangażowania tych osób w wykonywanie poszczególnych zadań,
wykorzystywanych dokumentów, kanałów komunikacji itp. odnosząsięw analizowanym
postępowaniu bezpośrednio do przedmiotu zamówienia. Jak słusznie zauważył zamawiający
informacje te pozwalająna bardziej realne oszacowanie pracochłonności, a w konsekwencji
właściwąwycenęniezbędnych do wykonania usług. Informacje te nie sąi nie będądostępne
innym wykonawcom ubiegającym sięo udzielenie zamówienia.
Podnieść
należy,że
zamawiający
nie
ma
możliwości
zrównoważenia
uprzywilejowania odwołującego. Niemożliwym jest bowiem, pomimo zachowania należytej
staranności i wypełniając dyspozycjęart. 29 ust. 1 ustawy Pzp, opisanie faktycznych
kompetencji i wiedzy pracowników zamawiającego, ich skrupulatności i zaangażowania.
Pozycja konkurencyjna odwołującego w postępowaniu - z uwagi na opracowanie
dokumentacji - jest i będzie korzystniejsza od innych wykonawców w nim uczestniczących,
którzy informacje o nim czerpaćbędąjedynie z SIWZ, a nie z informacji powziętych na
etapie przygotowania postępowania. Argument odwołującego,że inni wykonawca będąmieli
możliwośćpozyskaćniezbędne informacje na temat procedur i struktur, kompetencji
pracowników zamawiającego w trakcie pierwszego miesiąca realizacji umowy nie jest
przekonujący. Istotnym jest bowiem to,że kalkulacja ryzyka odbywa sięw momencie
szacowania ceny oferty. Uwzględnienie w cenie oferty informacji, które pozyskane zostaną
dopiero w trakcie realizacji usługi, nie będzie więc możliwe. Trudno teżprzypuszczać, iżaby
w trakcieświadczenia usługi nastąpiła wymiana wszystkich merytorycznych pracowników
Zamawiającego zaangażowanych w realizacjęprojektu.
Argument, iżinni wykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia tj. Grontmij
Polska Sp. z o.o. oraz Savona Project Sp. z o.o. współpracowali z Zamawiającym przy
realizacji projektu, a nie zostali wykluczeni z udziału w postępowaniu nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba ustaliła,że wykonawca Grontmij Polska Sp. z o.o. wykonał usługęo nazwie
Opracowanie struktury Jednostki Realizującej Projekt (dalej JRP) oraz podręcznika procedur
JRP ze szczególnym uwzględnieniem nadzoru, monitorowania i rozliczania przedsięwzięcia
szkoleniem personelu JRP oraz wdrożenia procedur w zakresie zarządzania finansowo-
technicznego Projektu. Natomiast wykonawca Savona Project Sp. z o.o.świadczył na rzecz
zamawiającego usługępn. „Opracowanie części technicznej Studium Wykonalności
przedsięwzięcia „Budowa Zakładu Termicznego Przekształcania Odpadów przy ul.
Giedroycia w Krakowie" o wydajności 220 000 T/r", „Weryfikacja prawidłowości sporządzenia
PFU, Koncepcji Programowo Przestrzennej oraz Wniosku o ustalenie lokalizacji celu
publicznego dla przedsięwzięcia pod nazwą „Budowa Zakładu Termicznego Przekształcania
Odpadów Komunalnych przy ul. Giedroycia w Krakowie".
Izba wzięła pod uwagę,że wykonawcy ci nie wykonywali bezpośrednio czynności
związanych z przygotowaniem niniejszego postępowania dotyczącego pomocy technicznej.
Nie wykonywali oni bowiem czynności sporządzenia projektu opisu przedmiotu zamówienia,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ogłoszenia o zamówienia w niniejszym
postępowaniu, a więc nie podlegająwykluczeniu. Przedmiot wykonywanych przez nich usług
dotyczył innych elementów przygotowania projektu, a nie przygotowania zamówienia na
pomoc techniczną. Nawet jeśliby przyjąć,że w ramach współpracy z zamawiającym powzięli
informacje, któreświadcząo przewadze konkurencyjnej odwołującego w niniejszym
postępowaniu, to i tak informacji tych nie posiadająpozostali wykonawcy ubiegający sięo
udzielenie przedmiotowego zamówienia.
Przechodząc do zarzutów odwołującego związanych z wnioskiem o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Halcrow Group Limited, w Londynie, Wlk. Brytania oraz Biuro Projektów Architektonicznych i
Budowlanych AiB sp. z o.o. w Warszawie, zwany dalej „konsorcjum Halcrow” Izba
stwierdziła,że zarzuty te potwierdziły się.
Izba zważyła,że wymóg zachowania formy pisemnej wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu wynikał z przepisu art. 27 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z pkt VI.3.3
ogłoszenia. Zgodnie z przywoływanym przepisem W postępowaniach o udzielenie
zamówienia oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje zamawiający i
wykonawcy przekazują, zgodnie z wyborem zamawiającego, pisemnie, faksem lub drogą
elektroniczną. W oparciu o ww. przepis, zamawiający w pkt VI. 3.3. ogłoszenia o zamówieniu
zastrzegł wymóg zachowania formy pisemnej wniosku.
Ponieważustawa Pzp nie określażadnych szczególnych wymagańdotyczących formy
pisemnej, zatem zasadnym jest odwołanie siędo zasad wynikających z przepisów prawa
cywilnego (art. 14 ustawy Pzp). W myśl przepisu art. 78 § 1 Kodeksu Cywilnego „do
zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu
na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli”.
Wobec braku ustawowej definicji podpisu, w celu ustalenia cech, jakim powinien
odpowiadaćpodpis, zasadnym jest odwołanie siędo orzecznictwa i doktryny prawa
cywilnego, które wielokrotnie zajmowały siętym zagadnieniem. Pojęcie podpisu najpełniej
wyjaśnił Sąd Najwyższy w uchwale składu 7 sędziów z 30 grudnia 1993 roku III CZP 146/93
OSNC 1994/5/94. Wprawdzie uchwała ta dotyczyła podpisu wystawcy weksla to jednak ma
ona znaczenie ogólniejsze. W uchwale tej SN stwierdził,że „Nie można zatem formułować
ogólnych wskazań co do długości lub kształtu podpisu, poza tym, że ma on stanowić
napisane nazwisko, niekoniecznie czytelnie, ale w sposób charakterystyczny dla osoby
podpisanej. Istotne jest bowiem to, by napisany znak ręczny - przy całej tolerancji co do
kształtu własnoręcznego podpisu - stwarzał w stosunku do osób trzecich pewność, że
podpisujący chciał podpisać się pełnym swoim nazwiskiem oraz że uczynił to w formie, jakiej
przy podpisywaniu dokumentów stale używa. Takiej pewności nie stwarzają same inicjały,
czyli parafa, toteż nie mogą być one uznane za podpis wystawcy weksla.
W uchwale tej SN stwierdził również,że od podpisu odróżnia sięparafę. Parafę odróżnia
od podpisu przede wszystkim funkcja. Parafa stanowi bowiem sposób sygnowania
dokumentu, mający świadczyć o tym, że jest on przygotowany do złożenia podpisu
Parafowanie dokumentuświadczy jedynie o tym,że został on sygnowany, czyli
przygotowany do złożenia podpisu. Złożenia na dokumencie tzw. parafy nie należy zatem
traktowaćjako podpisania tego dokumentu. Parafa pełni bowiem w obrocie prawnym
odmiennąfunkcjęniżpodpis.
Izba ustaliła,że podpis osoby umocowanej do podpisania wniosku znalazł sięw
piśmie przewodnim z 14 stycznia 2010 r. Jednakże pisma tego, pomimo iżzostało złożone
równocześnie z pozostałączęściądokumentów oznaczonych jako wniosek, nie można
uznaćza sam wniosek. Przesądza o tym sama treśćww. pisma, w którym podpisujący
oświadczył,że składa „w załączeniu” wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. A
zatem, pismo to, zgodnie z intencjąsamego podpisującego, nie stanowiło wniosku. Również
w dokumentach oznaczonych jako wniosek brak było pisemnego oświadczenia o złożeniu
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W szczególności o zachowaniu formy
pisemnej nieświadczy treśćstron tytułowych dokumentów oznaczonych jako wniosek (s. 1 i
2). Izba zważyła,że strony te zawierały informacje dotyczące nazwy zamawiającego,
przedmiotu postępowania, wskazania wykonawców ubiegających sięo udzielenie
zamówienia oraz określenie „wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”, co
czyniło zadośćelementom jakie powinien zawieraćwniosek, jednakże oświadczenie to nie
zostało opatrzone podpisem. Izba zważyła,że znaki graficzne znajdujące sięna stronie 1 i 2
wniosku nie stanowiły podpisu, lecz parafę. Za decydujące w tym zakresie należało uznać
oświadczenie pełnomocnika konsorcjum Halcrow. W trakcie rozprawy w dniu 22 marca
2011r. oświadczył on bowiem,że znaki graficzne złożone przez niego na stronie 1 i 2
wniosku sąparafami. Ponieważ, jak wyjaśniono wcześniej, parafowanie dokumentuświadczy jedynie o tym,że został on sygnowany, czyli przygotowany do złożenia podpisu, to
złożenia na stronie tytułowej tzw. parafy nie można było potraktowaćjako podpisania tego
dokumentu.
Na uwzględnienie zasługiwał równieżzarzut odwołującego dotyczący nie wykazania
przez konsorcjum Halcrow spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania osobąprzeznaczonąna stanowisko specjalisty ds. zamówieńpublicznych.
Izba ustaliła,że zgodnie z pkt III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczącedysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, w szczególności odpowiedzialnymi za świadczenie
usług i kontrolę jakości, posiadającymi następujące kwalifikacje zawodowe, doświadczenie i
wykształcenie, w tym: specjalista ds. zamówień publicznych posiadający:
— wykształcenie wyższe,
— co najmniej 5 – letnie doświadczenie zawodowe przy prowadzeniu postępowań o
udzielenie zamówień publicznych, prowadzonych zgodnie z u.p.z.p.,
— doświadczenie w samodzielnym opracowaniu co najmniej 20 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zgodnych z u.p.z.p., z czego co najmniej 5 specyfikacji dotyczyło
zamówień o wartości nie mniejszej niż 5 000 000,00 PLN.
W pkt III.2.1. ogłoszenia o zamówieniu zamawiający sprecyzował,że przez skrót
„u.p.z.p.” należy rozumiećustawęz dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(tekst jednolity Dz. U. z 2010 r., nr 113, poz. 759 ze zmianami). Wobec powyższego, wymóg
minimum 5 – letniego doświadczenia zawodowego przy prowadzeniu postępowańo
udzielenie zamówieńpublicznych, prowadzonych „zgodnie z u.p.z.p.”, opisany w pkt III.2.3
ogłoszenia, należało rozumiećjako wymóg doświadczenia przy prowadzeniu postępowań
zgodnych z przepisami ww. ustawy, a nie ustawy z 1994 r. o zamówieniach publicznych.
Konsorcjum Halcrow złożyło wykaz osób, w którym na stanowisko specjalisty ds.
zamówieńpublicznych zaproponowało osobęPani Teresy G. Wykazał następujące
doświadczenie ww. osoby: w okresie 15.05.2009 – 20.05.2010 (12 miesięcy), w okresie
16.01.1997-31.10.1997 (9,5 miesiąca), 15.01.1998-31.03.1998 (2,5 miesiąca), 1.12.1999-
31.07.2001 (20 miesięcy), 01.09.1995-31.07.1996 (23 miesiące).
Izba wzięła pod uwagę,że ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r., nr 113, poz. 759 ze zmianami) weszła wżycie dnia 2 marca
2004 r., uchylając poprzednio obowiązującąustawęo zamówieniach publicznych z 1994 r.
Wobec
powyższego
doświadczenia
zawodowego
uzyskanego
przy
prowadzeniu
postępowańo udzielenie zamówieńpublicznych, prowadzonych w okresie 16.01.1997-
31.10.1997, 15.01.1998-31.03.1998, 1.12.1999-31.07.2001, 01.09.1995-31.07.1996, tj.
przed dniem wejścia wżycie ustawy Prawo zamówieńpublicznych, nie można było uznaćza
doświadczenia wymaganego przez zamawiającego w treści ogłoszenia o zamówieniu.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia
odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w analizowanej sprawie. Zamawiający, pomimo
iżkonsorcjum Halcrow nie złożyło wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w
formie pisemnej i pomimo iżwykaz osób złożony przez to konsorcjum nie potwierdzał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobąprzewidzianą
na stanowisko specjalisty ds. zamówieńpublicznych, ocenił wniosek i zaprosił konsorcjum do
składania ofert.
W wykonaniu wyroku Izby zamawiający powinien unieważnićczynności zaproszenia
do składania ofert, unieważnićczynnośćoceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, oraz powtórzyćczynnośćoceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, z pominięciem wniosku konsorcjum Halcrow.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
zaproszenia do składania ofert, unieważnienie czynności oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, oraz powtórzenie czynności oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, z uwzględnieniem konsekwencji wskazanych w uzasadnieniu
2. Kosztami postępowania obciąża Krakowski Holding Komunalny S.A. w Krakowie
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
Socotec Polska sp. z o.o. w Warszawie
2)
dokonaćwpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
siedemset złotych zero groszy) przez Krakowski Holding Komunalny S.A. w
Krakowie na rzecz Socotec Polska sp. z o.o. w Warszawie stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 520/11
U z a s a d n i e n i e
Krakowski Holding Komunalny S.A. w Krakowie, zwany dalej „zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”,
wszczął w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „Kontrakt nr 5: Pomoc techniczna dla jednostki realizującej projekt dla
projektu pn. „Program gospodarki odpadami komunalnymi w Krakowie”. Ogłoszenie o
przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 1 grudnia 2010 r., nr 2011/S 233-356902.
W dniu 3 marca 20111 r. zamawiający zawiadomił za pośrednictwem faksu Socotec
Polska sp. z o.o. w Warszawie zwanego dalej „odwołującym” o wykluczeniu go z udziału w
postępowaniu, a także o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i
otrzymanych ocenach spełniania tych warunków, a także o wykonawcach, którzy zostali
zaproszeni do składania ofert.
Dnia 11 marca 2011 r. odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec:
a) czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu,
b) zaniechania czynności zaproszenia odwołującego do złożenia oferty,
c) zaniechania czynności przekazania odwołującemu specyfikacji istotnych warunków
zamówienia,
d) czynności sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia,
e) zaniechania czynności wezwania do uzupełnienia oświadczeńi dokumentów
potwierdzających
spełnienie
warunków
udziału
przez
wykonawców
wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia Halcrow Group Limited, w Londynie, Wlk.
Brytania oraz Biuro Projektów Architektonicznych i Budowlanych AiB sp. z o.o. w
Warszawie,
f) czynności dokonania badania i oceny wniosku złożonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia Halcrow Group Limited, w Londynie, Wlk.
Brytania oraz Biuro Projektów Architektonicznych i Budowlanych AiB sp. z o.o. w
Warszawie,
g) czynności zaproszenia do złożenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia Halcrow Group Limited, w Londynie, Wlk. Brytania oraz Biuro
Projektów Architektonicznych i Budowlanych AiB sp. z o.o. w Warszawie,
h) zaniechania czynności wezwania do uzupełnienia oświadczeńi dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału przez wykonawcęEKO-KONSULTING-
PROJEKT „CONSEKO-BBM-DESIGN" S.A. w Krakowie,
i) zaniechania czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy EKO-KONSULTING-
PROJEKT „CONSEKO-BBM-DESIGN" S.A. w Krakowie,
j) czynności zaproszenia do złożenia oferty wykonawcy EKO-KONSULTING-PROJEKT
„CONSEKO-BBM-DESIGN" S.A. w Krakowie,
k) zaniechania czynności wezwania do uzupełnienia oświadczeńi dokumentów
potwierdzających
spełnienie
warunków
udziału
przez
wykonawców
wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia Savona Project sp. z o.o. w Tarnowie oraz
Polinvest sp. z o.o. w Krakowie,
l) czynności zaproszenia do złożenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia Savona Project sp. z o.o. w Tarnowie oraz Polinvest sp. z o.o. w
Krakowie.
Wyżej wymienionym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący
zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 1, art. 51 ust. 1, 2 i 4 oraz w art. 9 ust. 1,
art. 24 ust. 1 i 2 pkt 4, art. 26 ust. 1, 2a, 2b, 3, oraz 29 ust. 1 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, iżzamawiający niezasadnie
wykluczył go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Wskazywał,że wprawdzie opracowywał na zlecenie zamawiającego dokumenty (ogłoszenie
oraz siwz) dotyczące zamówienia usługi pomocy technicznej dla projektu „Program
gospodarki odpadami komunalnymi w Krakowie", jednakże opracowania te nie sątymi
dokumentami na podstawie, których Zamawiający przygotował, wszczął i prowadzi
przedmiotowe postępowanie. Wskazywał na różnice występujące pomiędzy treścią
ogłoszenia o zamówieniu i opisu przedmiotu zamówienia, które przygotowywał, a
postanowieniami ww. dokumentów, które upublicznił zamawiający. Podnosił,że nawet jeżeli
rezultat prac Odwołującego został wykorzystany, to nastąpiło to po istotnej ingerencji
Zamawiającego, zaścharakter prac Odwołującego nie był bezpośrednio związany z tym
konkretnym przetargiem. Teoretyczny konflikt interesów, zniekształcenie konkurencji,
posiadanie możliwości, brak zamiaru utrudniania, nie może byćuzasadnieniem
zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, który nakazuje wykluczenie jedynie w sytuacji
realnego i udowodnionego utrudnienia uczciwej konkurencji.
Podnosił,że nie znał wcześniej treści opublikowanego ogłoszenia, ani treści opisu
przedmiotu zamówienia i poznał je równocześnie z innymi wykonawcami. Zamawiający
samodzielnie wyznaczył termin składania wniosków o dopuszczenie w postępowaniu. Co
więcej, to na wezwanie Odwołującego, Zamawiający po istotnej modyfikacji ogłoszenia
dodatkowo przesunął powyższy termin, tak aby był zgodny z art. 12a ust. 2 pkt 2) ustawy
Pzp.
Ustawowy minimalny termin składania ofert to 40 dni. Zamawiający opublikował opis
przedmiotu zamówienia na swojej stronie internetowej równocześnie z publikacjąogłoszenia
o przetargu ograniczonym. Tym samym dał wszystkim wykonawcom dodatkowy czas na
zapoznanie sięz przedmiotem zamówienia. Zakres wcześniej znanych mu informacji nie
dajeżadnych podstaw do wcześniejszego przygotowania oferty.
Posiadanie informacji dotyczących organizacji pracy Zamawiającego, posiadanej
przez pracowników wiedzy i kompetencji, wykorzystywanych dokumentów, kanałów
komunikacji, relacji interpersonalnych, zaangażowania pracowników, przebiegu współpracy
Zamawiający-wykonawca, stopnia przygotowania projektu do realizacji, tempa planowanych
prac nie jest bezpośrednim wykonywaniem czynności związanych z prowadzonym
postępowaniem dotyczącym pomocy technicznej.
Zwracał uwagę,że zakończyłświadczenie
usług przygotowawczych do Projektu budowy spalarni odpadów 7 miesięcy temu. Podnosił,
ze od tamtej pory wymienione przez zamawiającego informacje uległy zmianom.
Zamawiający w 2010 r. udzielił wielu zamówieńaktualizujących przygotowanie Projektu, np.
zamówienie pn.: „Opracowanie struktury Jednostki Realizującej Projekt (dalej JRP) oraz
podręcznika procedur JRP ze szczególnym uwzględnieniem nadzoru, monitorowania i
rozliczania przedsięwzięcia, szkoleniem personelu JRP oraz wdrożenia procedur w zakresie
zarządzania finansowo-technicznego Projektu". Efekt wykonania tejże usługi jest
odwołującemu nieznany.
Zwracał uwagę,że w ramach działania nr 1 - przygotowanie zamawiającego do
wdrażania i realizacji Projektu zadaniem wykonawcy, którego oferta zostanie wybrana,
będzie opracowanie organizacji pracy zamawiającego, wykorzystywanych dokumentów,
kanałów komunikacji, etc. Ewentualne posiadanie informacji nt. zamawiającego nie ma także
wpływu na przygotowanie korzystniejszej oferty w zakresie działania nr 1, gdyżpozyskanie
aktualnych informacji do wykonania tegożdziałania jest proste i nie zajmuje dużo czasu –
gdyżzamawiający wyznaczył na wykonanie całego działania 1 miesiąc. Jeżeli nawet przyjąć,
iżposiadanie ww. informacji ma znaczenie, to zamawiający wiedząc o tym, zgodnie z art. 29
ust. 1 i 2 ustawy Pzp winien je zamieścićw opisie przedmiotu zamówienia.
Podnosił, iżinni wykonawcy, którzy złożyli wnioski w przedmiotowym postępowaniu,
nie zostali wykluczeni, aświadczyli także usługi w ramach Projektu budowy spalarni
odpadów, na rzecz zamawiającego:
- Grontmij Polska Sp. z o.o. - „Opracowanie struktury Jednostki Realizującej Projekt
(dalej JRP) oraz podręcznika procedur JRP ze szczególnym uwzględnieniem nadzoru,
monitorowania i rozliczania przedsięwzięcia szkoleniem personelu JRP oraz wdrożenia
procedur w zakresie zarządzania finansowo-technicznego Projektu;
- Savona Project Sp. z o.o. - „Opracowanie części technicznej Studium Wykonalności
przedsięwzięcia „Budowa Zakładu Termicznego Przekształcania Odpadów przy ul.
Giedroycia w Krakowie" o wydajności 220 000 T/r", „Weryfikacja prawidłowości sporządzenia
PFU, Koncepcji Programowo Przestrzennej oraz Wniosku o ustalenie lokalizacji celu
publicznego dla przedsięwzięcia pod nazwą„Budowa Zakładu Termicznego Przekształcania
Odpadów Komunalnych przy ul. Giedroycia w Krakowie".
Wywodził,że kompetencje personelu zamawiającego czy sposób organizacji pracy
mogązmienićsięzanim dojdzie do udzielenia przedmiotowego zamówienia. Ponadto nikt nie
może zaręczyć,że osoby zatrudnione u zamawiającego pozostanąprzez cały okres
realizacji kontraktu jego pracownikami. Wreszcie to sam zamawiający może dla potrzeb
realizacji
umowy
dokonać
określonych
personalnych
ustaleń
odmiennych
od
dotychczasowych.
Odwołujący podnosił równieżw treści odwołania, iżwykonawcy wspólnie ubiegający
sięo udzielenie zamówienia Halcrow Group Limited, w Londynie, Wlk. Brytania oraz Biuro
Projektów Architektonicznych i Budowlanych AiB sp. z o.o. w Warszawie nie złożyli wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w formie pisemnej. Wskazywał,że wymóg
zachowania takiej formy wynikał z pkt.VI.3)3.a) ogłoszenia o zamówieniu. Wywodził,że
znaku graficznego z dolnego rogu strony nie można uznaćza podpis.
Ponadto zarzucał, iżwykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia
Halcrow Group Limited, w Londynie, Wlk. Brytania oraz Biuro Projektów Architektonicznych i
Budowlanych AiB sp. z o.o. w Warszawie w wykazie osób nie wykazali spełnienia warunków
udziału w zakresie specjalisty ds. zamówieńpublicznych, a dot. posiadania 5 lat
doświadczenia zgodnie z ustawąPzp. Wskazywał,że wykonawcy wykazali posiadanie
doświadczenia osoby proponowanej na stanowisko specjalisty ds. zamówieńpublicznych
sprzed roku 2004, a więc dotyczące ustawy o zamówieniach publicznych.
Na podstawie całości dokumentacji postępowania, w tym treści protokołu
postępowania, ogłoszenia o zamówieniu, wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu,
odwołania,
odpowiedzi
na
odwołanie,
zgłoszeń
przystąpień,
dokumentów i oświadczeń złożonych podczas rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Ustalono również,że odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, uprawniający go do złożenia odwołania, a także może ponieśćszkodę.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
ograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartośćszacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący podnosił, ze niezasadnie został wykluczony z udziału w postępowaniu w
oparciu o przepis art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Przywoływany przepis stanowi,że
wykluczeniu z postępowania podlegająwykonawcy, „którzy wykonywali bezpośrednio
czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania (...), chybaże udział
tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji".
W piśmiennictwie i orzecznictwie podnosi się, ze celem ww. przepisu jest
wyeliminowanie z postępowania podmiotów, które nabyły w trakcie uczestnictwa w
przygotowaniu postępowania wiedzę, która może je stawiaćlepszej sytuacji w stosunku do
pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Izba ustaliła,że w dniu 15 lutego 2010 roku odwołujący zawarł umowęz Narodowym
Funduszem OchronyŚrodowiska i Gospodarki Wodnej w Warszawie, reprezentowanym na
podstawie pełnomocnictwa przez Prezesa Zarządu Krakowskiego Holdingu Komunalnego
S.A. w Krakowie. W oparciu o ww. umowęw okresie od 15 lutego 2010 roku do 30 czerwca
2010 roku odwołujący przygotowywał dla zamawiającego dokumentacjędotyczącąprojektu
„Program gospodarki odpadami komunalnymi w Krakowie". Zakres obowiązków
odwołującego obejmował sporządzenie programu funkcjonalno-użytkowego, opracowanie
koncepcji programowo-przestrzennej, opracowanie wniosku o ustalenie lokalizacji inwestycji
celu publicznego, opracowanie dokumentacji przetargowej dla kontraktów realizowanych w
ramach przedsięwzięcia.
W ramach czynności wykonania projektów dokumentacji przetargowej odwołujący
sporządził projekt ogłoszenia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, opisu
przedmiotu
zamówienia,
projekt
umowy,
również
dotyczących
przedmiotowego
postępowania, tj. pomocy technicznej dla jednostki realizującej projekt dla projektu pn.
„Program gospodarki odpadami komunalnymi w Krakowie”.
W celu ustalenia, czy przygotowanie ww. dokumentów stanowiło podstawę
wykluczenia wykonawcy, ocenie należało poddać, czy udział odwołującego w czynnościach
mających na celu przygotowanie postępowania miał charakter bezpośredni oraz czy utrudnił
uczciwąkonkurencję. Przeprowadzenie czynności takich jak sporządzenie opisu przedmiotu
zamówienia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu,
kryteriów oceny ofert niewątpliwie stanowi o bezpośrednim wykonaniu czynności związanych
z przygotowaniem prowadzonego postępowania. Ustawa Pzp w Dziale II Rozdziale 2
wymienia wprost czynności, jakie wykonuje sięw ramach przygotowania postępowania.
Należy do nich m.in. opisanie przedmiotu zamówienia, przygotowanie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Do czynności takich należy zaliczyćrównieżprzygotowanie
ogłoszenia o zamówieniu. Analogiczny pogląd wyraziła Izba w wyroku z dnia 30 lipca 2008
r., sygn. akt KIO/UZP 730/08.
Jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 2 grudnia 2008 r. (KIO/UZP
1303/08), rezultat prac przygotowawczych musi zostaćwykorzystany przez zamawiającego
bez istotnej ingerencji. Wobec powyższego należało ustalić, czy przygotowane przez
odwołującego dokumenty nie zostały znacząco zmienione przez zamawiającego. Izba w tym
celu porównała treśćogłoszenia o zamówieniu, opisu przedmiotu zamówienia w wersji
przygotowanej przez odwołującego z ostatecznąwersjątych dokumentów jaka została
wykorzystana przez zamawiającego w postępowaniu.
Izba ustaliła,że zamawiający zmienił tryb postępowania o udzielenie zamówienia. W
wersji proponowanej przez odwołującego był to tryb przetargu nieograniczonego, zaś
zamawiający ostatecznie wszczął postępowanie w trybie przetargu ograniczonego. Pewnej
modyfikacji uległy równieżproponowane przez odwołującego warunki udziału w
postępowaniu, choćw tym przypadku zmiany nie były daleko idące. Zmiany w zakresie
wiedzy i doświadczenia wymaganej od wykonawcy, a także w zakresie wymogu
dysponowania osobątechnologa, osobądoradcy ds. techniczno – budowlanych, osobą
doradcy ds. prawnych miały głównie charakter doprecyzowujący. Zmiany w zakresie
wymogu dysponowania osobąproponowanąna stanowisko lidera zespołu i doradcy ds.
finansowo - księgowych polegały generalnie na zaostrzeniu warunku doświadczenia
wymaganego od tych osób. Ponadto zamawiający zmodyfikował wymóg dotyczący
dysponowania specjalistąds. gospodarki odpadami, oraz dodał wymóg dysponowania
specjalistąds. zamówieńpublicznych.
Izba ustaliła również,że nie uległ zasadniczym zmianom przygotowany przez
odwołującego opis przedmiotu zamówienia. Porównując obie wersje dokumentów
stwierdzono,że zamawiający usunął załączniki w postaci opisu istniejącego stanu odpadami
i listęmateriałów i dokumentów do udostępnienia wykonawcy przez zamawiającego. W
zasadniczej części dokumentu niezmienione pozostały te elementy opisu przedmiotu
zamówienia, które dotyczyły zadańzwiązanych z procesem przygotowania zamawiającego
do wdrażania i realizacji projektu, doradztwa czy szkoleń. Biorąc pod uwagęspecyfikę
przedmiotowego postępowania, a mianowicieże przedmiot postępowania dotyczy usługi
pomocy technicznej dla zamawiającego należało stwierdzić,że kluczowa częśćprzedmiotu
zamówienia, polegająca ma przygotowaniu zamawiającego do wdrażania i realizacji projektu
inwestycyjnego, opiniowaniu dokumentacji technicznych, doradztwie prawnym, finansowo
księgowym, prowadzeniu szkoleńnie uległa istotnej zmianie, miała charakter
doprecyzowujący lub formalny, czasami wręcz stylistyczny. Spełniona została więc pierwsza
z wymienionych w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp przesłanek.
Drugąprzesłankąwykluczenia, którąnależało poddaćocenie, był ewentualny wpływ
opracowania przez odwołującego projektów opisu przedmiotu zamówienia, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu na utrudnienie uczciwej
konkurencji. Zgodnie bowiem z brzmieniem przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp oraz
utrwalonym w orzecznictwie ETS i KIO stanowiskiem, sam fakt bezpośredniego wykonania
czynności związanych z przygotowaniem postępowania nie może stanowićpodstawy
wykluczenia wykonawcy. Koniecznym jest stwierdzenie utrudnienia uczciwej konkurencji.
(por. orzeczenie ETS C-21/03 C-34/03, Fabricom S.A. przeciwko Belgii, orzeczenie
KIO/UZP/986/08).
Jako przykład
okoliczności, utrudniających uczciwąkonkurencjęmożna
wskazaćwiedzępozyskanąw trakcie przygotowania postępowania, czy teżpozyskanie
dodatkowych informacji o okolicznościach związanych z realizacjązamówienia. Okoliczności
te mogązapewniaćprzewagęwykonawcy nad pozostałymi uczestnikami postępowania.
Przewaga ta może sięwyrażaćw możliwości szybszego i precyzyjniejszego przygotowania
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu czy oferty. Zakłócenie uczciwej
konkurencji polegaćmoże równieżna możliwości dokonania głębszej analizy inwestycji,
zminimalizowania ryzyk i zaoferowania niższej ceny. Istotny jest zatem zakres informacji
pozyskanych przez wykonawcęw toku przygotowywania postępowania i niedostępnych dla
innych uczestników postępowania.
Okolicznośćzmiany trybu postępowaniaświadczy o tym,że odwołujący, który
przygotował projekt ogłoszenia o zamówieniu nie mógł sięspodziewać,że zamawiający
zapraszał będzie do składania ofert wykonawców, którzy otrzymali najwyższe oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, albowiem czynności tej nie wykonuje sięw
przypadku trybu przetargu nieograniczonego. Natomiast zasadniczo wcześniej niżinni
wykonawcy odwołujący poznał treśćwarunków udziału w postępowaniu. W oparciu o wiedzę
pozyskanąw trakcie przygotowania postępowania mógł jeszcze przed ogłoszeniem
postępowania gromadzićdokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w
postępowaniu dotyczące własnego doświadczenia, a także ewentualnego doświadczenia
podmiotów, na których doświadczeniu i wiedzy mógł polegaćna zasadzie art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp. Odwołujący mógł równieżwcześniej, aniżeli inni wykonawcy, poszukiwać
kandydatów na stanowiska technologa, doradcy ds. techniczno – budowlanych, doradcy ds.
prawnych, posiadających odpowiednie uprawnienia i doświadczenie, a wymogi co do których
znane były mu wcześniej aniżeli innym wykonawcom. O tym, iżokoliczności te mogły
utrudnićuczciwąkonkurencjęw niniejszym postępowaniuświadczy fakt,że niektórzy
wykonawcy nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu w terminie
wymaganym przez zamawiającego. Zrównoważenie przewagi konkurencyjnej odwołującego
nastąpiło w pewnym zakresie poprzez wydłużenie terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Nie sposób nie zauważyćjednak,że wymogi w
zakresie doświadczenia wykonawcy, a także doświadczenia i uprawnieńosób wymaganych
na poszczególne stanowiska, choćproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, to jednak
określone zostały na wysokim poziomie, co mogło mimo wszystko utrudnićinnym
wykonawcom wykazanie ich spełnienia w wyznaczonym przez zamawiającego terminie i w
konsekwencji wpłynąćna ich wykluczenie z udziału w postępowaniu.
Jednakże zasadniczym obszarem, na którym może dojśćdo zaburzenia uczciwej
konkurencji jest wycena usługi. Izba wzięła pod uwagę,że przedmiotem postępowania jestświadczenie pomocy technicznej dla zamawiającego w zakresie realizacji projektu „Program
gospodarki odpadami komunalnymi w Krakowie”. Wsparcie zarządzania realizacjąprojektu
polegaćbędzie w szczególności na przygotowaniu zamawiającego do realizacji projektu,
doradztwie dla zamawiającego w zakresie technicznym, prawnym i ekonomicznym,
prowadzeniu szkoleńdla zamawiającego oraz przygotowywaniu projektów wymaganych
raportów. Izba podziela zatem stanowisko zamawiającego, ze realizacja ww. elementów
wiąże sięześcisłąwspółpracąz pracownikami zamawiającego. Oczywistym jest,że sposób
tej współpracy w dużej mierze wpłynie na zakres czynności wykonywanych przez
wykonawcęi będzie miał wpływ na ilośćpracy, jakąwykonawca będzie musiał włożyćw
wykonanie niniejszego zamówienia. Istotnym jest,że zgodnie z opisem przedmiotem
zamówienia wykonawca wykonywał będzie w miarępojawiających siępotrzeb
zamawiającego opinie, oceny, analizy w zakresie prawnym, finansowo – księgowym i
technicznym. Ilośćww. opracowańnie jest możliwa do oszacowania na etapie opisu
przedmiotu zamówienia, a więc zamawiający nie może przewagi konkurencyjnej
odwołującego zniwelowaćpoprzez określenie nakładu pracy. Nakład pracy jaki poniesie
wykonawca stanowi jego ryzyko, które musi wkalkulowaćw cenęoferty. Ryzyko to jest tym
większe, im mniejsza wiedza, kompetencje, rzeczywiste zaangażowanie pracowników
zamawiającego, albo niewłaściwe działanie kanałów informacyjnych i procedur
funkcjonujących u zamawiającego. A zatem powzięte na etapie przygotowania postępowania
informacje na temat posiadanej przez pracowników zamawiającego faktycznej wiedzy i
kompetencji, faktycznego zaangażowania tych osób w wykonywanie poszczególnych zadań,
wykorzystywanych dokumentów, kanałów komunikacji itp. odnosząsięw analizowanym
postępowaniu bezpośrednio do przedmiotu zamówienia. Jak słusznie zauważył zamawiający
informacje te pozwalająna bardziej realne oszacowanie pracochłonności, a w konsekwencji
właściwąwycenęniezbędnych do wykonania usług. Informacje te nie sąi nie będądostępne
innym wykonawcom ubiegającym sięo udzielenie zamówienia.
Podnieść
należy,że
zamawiający
nie
ma
możliwości
zrównoważenia
uprzywilejowania odwołującego. Niemożliwym jest bowiem, pomimo zachowania należytej
staranności i wypełniając dyspozycjęart. 29 ust. 1 ustawy Pzp, opisanie faktycznych
kompetencji i wiedzy pracowników zamawiającego, ich skrupulatności i zaangażowania.
Pozycja konkurencyjna odwołującego w postępowaniu - z uwagi na opracowanie
dokumentacji - jest i będzie korzystniejsza od innych wykonawców w nim uczestniczących,
którzy informacje o nim czerpaćbędąjedynie z SIWZ, a nie z informacji powziętych na
etapie przygotowania postępowania. Argument odwołującego,że inni wykonawca będąmieli
możliwośćpozyskaćniezbędne informacje na temat procedur i struktur, kompetencji
pracowników zamawiającego w trakcie pierwszego miesiąca realizacji umowy nie jest
przekonujący. Istotnym jest bowiem to,że kalkulacja ryzyka odbywa sięw momencie
szacowania ceny oferty. Uwzględnienie w cenie oferty informacji, które pozyskane zostaną
dopiero w trakcie realizacji usługi, nie będzie więc możliwe. Trudno teżprzypuszczać, iżaby
w trakcieświadczenia usługi nastąpiła wymiana wszystkich merytorycznych pracowników
Zamawiającego zaangażowanych w realizacjęprojektu.
Argument, iżinni wykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia tj. Grontmij
Polska Sp. z o.o. oraz Savona Project Sp. z o.o. współpracowali z Zamawiającym przy
realizacji projektu, a nie zostali wykluczeni z udziału w postępowaniu nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba ustaliła,że wykonawca Grontmij Polska Sp. z o.o. wykonał usługęo nazwie
Opracowanie struktury Jednostki Realizującej Projekt (dalej JRP) oraz podręcznika procedur
JRP ze szczególnym uwzględnieniem nadzoru, monitorowania i rozliczania przedsięwzięcia
szkoleniem personelu JRP oraz wdrożenia procedur w zakresie zarządzania finansowo-
technicznego Projektu. Natomiast wykonawca Savona Project Sp. z o.o.świadczył na rzecz
zamawiającego usługępn. „Opracowanie części technicznej Studium Wykonalności
przedsięwzięcia „Budowa Zakładu Termicznego Przekształcania Odpadów przy ul.
Giedroycia w Krakowie" o wydajności 220 000 T/r", „Weryfikacja prawidłowości sporządzenia
PFU, Koncepcji Programowo Przestrzennej oraz Wniosku o ustalenie lokalizacji celu
publicznego dla przedsięwzięcia pod nazwą „Budowa Zakładu Termicznego Przekształcania
Odpadów Komunalnych przy ul. Giedroycia w Krakowie".
Izba wzięła pod uwagę,że wykonawcy ci nie wykonywali bezpośrednio czynności
związanych z przygotowaniem niniejszego postępowania dotyczącego pomocy technicznej.
Nie wykonywali oni bowiem czynności sporządzenia projektu opisu przedmiotu zamówienia,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ogłoszenia o zamówienia w niniejszym
postępowaniu, a więc nie podlegająwykluczeniu. Przedmiot wykonywanych przez nich usług
dotyczył innych elementów przygotowania projektu, a nie przygotowania zamówienia na
pomoc techniczną. Nawet jeśliby przyjąć,że w ramach współpracy z zamawiającym powzięli
informacje, któreświadcząo przewadze konkurencyjnej odwołującego w niniejszym
postępowaniu, to i tak informacji tych nie posiadająpozostali wykonawcy ubiegający sięo
udzielenie przedmiotowego zamówienia.
Przechodząc do zarzutów odwołującego związanych z wnioskiem o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
Halcrow Group Limited, w Londynie, Wlk. Brytania oraz Biuro Projektów Architektonicznych i
Budowlanych AiB sp. z o.o. w Warszawie, zwany dalej „konsorcjum Halcrow” Izba
stwierdziła,że zarzuty te potwierdziły się.
Izba zważyła,że wymóg zachowania formy pisemnej wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu wynikał z przepisu art. 27 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z pkt VI.3.3
ogłoszenia. Zgodnie z przywoływanym przepisem W postępowaniach o udzielenie
zamówienia oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje zamawiający i
wykonawcy przekazują, zgodnie z wyborem zamawiającego, pisemnie, faksem lub drogą
elektroniczną. W oparciu o ww. przepis, zamawiający w pkt VI. 3.3. ogłoszenia o zamówieniu
zastrzegł wymóg zachowania formy pisemnej wniosku.
Ponieważustawa Pzp nie określażadnych szczególnych wymagańdotyczących formy
pisemnej, zatem zasadnym jest odwołanie siędo zasad wynikających z przepisów prawa
cywilnego (art. 14 ustawy Pzp). W myśl przepisu art. 78 § 1 Kodeksu Cywilnego „do
zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu
na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli”.
Wobec braku ustawowej definicji podpisu, w celu ustalenia cech, jakim powinien
odpowiadaćpodpis, zasadnym jest odwołanie siędo orzecznictwa i doktryny prawa
cywilnego, które wielokrotnie zajmowały siętym zagadnieniem. Pojęcie podpisu najpełniej
wyjaśnił Sąd Najwyższy w uchwale składu 7 sędziów z 30 grudnia 1993 roku III CZP 146/93
OSNC 1994/5/94. Wprawdzie uchwała ta dotyczyła podpisu wystawcy weksla to jednak ma
ona znaczenie ogólniejsze. W uchwale tej SN stwierdził,że „Nie można zatem formułować
ogólnych wskazań co do długości lub kształtu podpisu, poza tym, że ma on stanowić
napisane nazwisko, niekoniecznie czytelnie, ale w sposób charakterystyczny dla osoby
podpisanej. Istotne jest bowiem to, by napisany znak ręczny - przy całej tolerancji co do
kształtu własnoręcznego podpisu - stwarzał w stosunku do osób trzecich pewność, że
podpisujący chciał podpisać się pełnym swoim nazwiskiem oraz że uczynił to w formie, jakiej
przy podpisywaniu dokumentów stale używa. Takiej pewności nie stwarzają same inicjały,
czyli parafa, toteż nie mogą być one uznane za podpis wystawcy weksla.
W uchwale tej SN stwierdził również,że od podpisu odróżnia sięparafę. Parafę odróżnia
od podpisu przede wszystkim funkcja. Parafa stanowi bowiem sposób sygnowania
dokumentu, mający świadczyć o tym, że jest on przygotowany do złożenia podpisu
Parafowanie dokumentuświadczy jedynie o tym,że został on sygnowany, czyli
przygotowany do złożenia podpisu. Złożenia na dokumencie tzw. parafy nie należy zatem
traktowaćjako podpisania tego dokumentu. Parafa pełni bowiem w obrocie prawnym
odmiennąfunkcjęniżpodpis.
Izba ustaliła,że podpis osoby umocowanej do podpisania wniosku znalazł sięw
piśmie przewodnim z 14 stycznia 2010 r. Jednakże pisma tego, pomimo iżzostało złożone
równocześnie z pozostałączęściądokumentów oznaczonych jako wniosek, nie można
uznaćza sam wniosek. Przesądza o tym sama treśćww. pisma, w którym podpisujący
oświadczył,że składa „w załączeniu” wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. A
zatem, pismo to, zgodnie z intencjąsamego podpisującego, nie stanowiło wniosku. Również
w dokumentach oznaczonych jako wniosek brak było pisemnego oświadczenia o złożeniu
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W szczególności o zachowaniu formy
pisemnej nieświadczy treśćstron tytułowych dokumentów oznaczonych jako wniosek (s. 1 i
2). Izba zważyła,że strony te zawierały informacje dotyczące nazwy zamawiającego,
przedmiotu postępowania, wskazania wykonawców ubiegających sięo udzielenie
zamówienia oraz określenie „wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”, co
czyniło zadośćelementom jakie powinien zawieraćwniosek, jednakże oświadczenie to nie
zostało opatrzone podpisem. Izba zważyła,że znaki graficzne znajdujące sięna stronie 1 i 2
wniosku nie stanowiły podpisu, lecz parafę. Za decydujące w tym zakresie należało uznać
oświadczenie pełnomocnika konsorcjum Halcrow. W trakcie rozprawy w dniu 22 marca
2011r. oświadczył on bowiem,że znaki graficzne złożone przez niego na stronie 1 i 2
wniosku sąparafami. Ponieważ, jak wyjaśniono wcześniej, parafowanie dokumentuświadczy jedynie o tym,że został on sygnowany, czyli przygotowany do złożenia podpisu, to
złożenia na stronie tytułowej tzw. parafy nie można było potraktowaćjako podpisania tego
dokumentu.
Na uwzględnienie zasługiwał równieżzarzut odwołującego dotyczący nie wykazania
przez konsorcjum Halcrow spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania osobąprzeznaczonąna stanowisko specjalisty ds. zamówieńpublicznych.
Izba ustaliła,że zgodnie z pkt III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczącedysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, w szczególności odpowiedzialnymi za świadczenie
usług i kontrolę jakości, posiadającymi następujące kwalifikacje zawodowe, doświadczenie i
wykształcenie, w tym: specjalista ds. zamówień publicznych posiadający:
— wykształcenie wyższe,
— co najmniej 5 – letnie doświadczenie zawodowe przy prowadzeniu postępowań o
udzielenie zamówień publicznych, prowadzonych zgodnie z u.p.z.p.,
— doświadczenie w samodzielnym opracowaniu co najmniej 20 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zgodnych z u.p.z.p., z czego co najmniej 5 specyfikacji dotyczyło
zamówień o wartości nie mniejszej niż 5 000 000,00 PLN.
W pkt III.2.1. ogłoszenia o zamówieniu zamawiający sprecyzował,że przez skrót
„u.p.z.p.” należy rozumiećustawęz dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(tekst jednolity Dz. U. z 2010 r., nr 113, poz. 759 ze zmianami). Wobec powyższego, wymóg
minimum 5 – letniego doświadczenia zawodowego przy prowadzeniu postępowańo
udzielenie zamówieńpublicznych, prowadzonych „zgodnie z u.p.z.p.”, opisany w pkt III.2.3
ogłoszenia, należało rozumiećjako wymóg doświadczenia przy prowadzeniu postępowań
zgodnych z przepisami ww. ustawy, a nie ustawy z 1994 r. o zamówieniach publicznych.
Konsorcjum Halcrow złożyło wykaz osób, w którym na stanowisko specjalisty ds.
zamówieńpublicznych zaproponowało osobęPani Teresy G. Wykazał następujące
doświadczenie ww. osoby: w okresie 15.05.2009 – 20.05.2010 (12 miesięcy), w okresie
16.01.1997-31.10.1997 (9,5 miesiąca), 15.01.1998-31.03.1998 (2,5 miesiąca), 1.12.1999-
31.07.2001 (20 miesięcy), 01.09.1995-31.07.1996 (23 miesiące).
Izba wzięła pod uwagę,że ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r., nr 113, poz. 759 ze zmianami) weszła wżycie dnia 2 marca
2004 r., uchylając poprzednio obowiązującąustawęo zamówieniach publicznych z 1994 r.
Wobec
powyższego
doświadczenia
zawodowego
uzyskanego
przy
prowadzeniu
postępowańo udzielenie zamówieńpublicznych, prowadzonych w okresie 16.01.1997-
31.10.1997, 15.01.1998-31.03.1998, 1.12.1999-31.07.2001, 01.09.1995-31.07.1996, tj.
przed dniem wejścia wżycie ustawy Prawo zamówieńpublicznych, nie można było uznaćza
doświadczenia wymaganego przez zamawiającego w treści ogłoszenia o zamówieniu.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia
odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w analizowanej sprawie. Zamawiający, pomimo
iżkonsorcjum Halcrow nie złożyło wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w
formie pisemnej i pomimo iżwykaz osób złożony przez to konsorcjum nie potwierdzał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobąprzewidzianą
na stanowisko specjalisty ds. zamówieńpublicznych, ocenił wniosek i zaprosił konsorcjum do
składania ofert.
W wykonaniu wyroku Izby zamawiający powinien unieważnićczynności zaproszenia
do składania ofert, unieważnićczynnośćoceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, oraz powtórzyćczynnośćoceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, z pominięciem wniosku konsorcjum Halcrow.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
