rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-03-23
rok: 2011
data dokumentu: 2011-03-23
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 522/11
KIO 522/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez ON-SERVICE Sp. z o.o., 32-540 Trzebinia, ul. Piłsudskiego 55 od czynności
zamawiającego Miejski Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie, 42-217
Częstochowa, ul. Popiełuszki 4/6
przy udziale P.P.H.U. "AKWA" J. Biskup, S. Owczarek Sp. j., 41-810 Zabrze, ul.
Paderewskiego 21 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
przez ON-SERVICE Sp. z o.o., 32-540 Trzebinia, ul. Piłsudskiego 55 od czynności
zamawiającego Miejski Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie, 42-217
Częstochowa, ul. Popiełuszki 4/6
przy udziale P.P.H.U. "AKWA" J. Biskup, S. Owczarek Sp. j., 41-810 Zabrze, ul.
Paderewskiego 21 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Miejskiemu Zarządowi Dróg i Transportu w
Częstochowie, 42-217 Częstochowa, ul. Popiełuszki 4/6 unieważnienie czynności
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i wyboru najkorzystniejszej
oferty oraz czynności odrzucenia oferty ON-SERVICE Sp. z o.o., 32-540 Trzebinia, ul.
Piłsudskiego 55 oraz powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz badania i oceny ofert;
2. Kosztami postępowania obciąża Miejski Zarząd Dróg i Transporty w Częstochowie, 42-
217 Częstochowa, ul. Popiełuszki 4/6 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez ON-SERVICE Sp. z o.o., 32-540 Trzebinia, ul.
Piłsudskiego 55;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 18 075 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
siedemdziesiąt pięćzłotych zero groszy) przez Miejski Zarząd Dróg i
Transporty w Częstochowie, 42-217 Częstochowa, ul. Popiełuszki 4/6 na
rzecz ON-SERVICE Sp. z o.o., 32-540 Trzebinia, ul. Piłsudskiego 55
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Częstochowie.
………………………………
Sygn. akt KIO 522/11
Uzasadnienie
Zamawiający - Miejski Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), postępowanie o udzielenie
zamówienia, którego przedmiotem jest bieżąca konserwacja i remont kanalizacji deszczowej
w rejonie I i II na terenie miasta Częstochowy w terminie od dnia podpisania umowy do dnia
31.12.2011r.
4 marca 2011 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez
P.P.H.U. Akwa J. Biskup, S. Owczarek Sp. jawna w Zabrzu oraz o odrzuceniu oferty złożonej
przez ON – SERVICE Sp. z o.o. w Trzebini.
Wykonawca ten wniósł odwołanie, które wpłynęło w formie pisemnej do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej 11 marca 2011 r. Zachowany został obowiązek przekazania
zamawiającemu kopii odwołania wskazany w art. 180 ust. 5 Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
-
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 26 ust.3 przez zaniechanie wezwania do
uzupełnienia dokumentów i w konsekwencji przedwczesne wykluczenie odwołującego;
-
art. 26 ust. 3 i 4 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia
dokumentów oraz zaniechanie wyjaśnieńi uzupełnieńw stosunku do dokumentów
wykonawcy wybranego;
-
art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyjaśnień, co w
konsekwencji doprowadziło do naruszenia równego traktowania wykonawców;
-
art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp przez zaniechanie poprawienia omyłek w ofercie
odwołującego pomimo,że były to omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, które
zamawiający mógł i miał obowiązek samodzielnie poprawić;
-
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego;
-
art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, pomimoże powinien
zostaćwezwany do uzupełnienia dokumentów;
-
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
wybranej, pomimo,że zawierała i zawiera znacznie większe niezgodności z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, niżoferta odwołującego;
-
art. 92 ust. 2 Pzp przez brak uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty
odwołującego, co miało wpływ na możliwośćskładania i zakres złożonegośrodka ochrony
prawnej, a w konsekwencji mogło miećwpływ na wynik postępowania;
-
art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu tj. oferty odwołującego;
-
art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp przez zaniechanie unieważnienia postępowania z powodu
braku ofert nie podlegających odrzuceniu (zarzut ewentualny - w przypadku nie
uwzględnienia zarzutów dotyczących oferty odwołującego);
-
innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności badania i oceny ofert - w tym wykluczenia odwołującego i
odrzucenia oferty odwołującego oraz wyboru oferty najkorzystniejszej jako bezwzględnie
wadliwej;
-
wykluczenia wykonawcy wybranego, odrzucenia jego oferty;
-
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;
-
dokonanie wyboru oferty odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert.
Odwołujący wniósł o unieważnienie postępowania w przypadku nie uwzględnienia odwołania
w zakresie jego oferty, a uwzględnienia odwołania w zakresie oferty wykonawcy wybranego.
W uzasadnieniu wskazał przede wszystkim,że w informacji o wynikach postępowania
zamawiający podał przyczyny odrzucenia oferty w sposób lakoniczny.Źródłem wiedzy
odwołującego o stwierdzonych uchybieniach w ofercie jest jedynie wewnętrzna notatka
zamawiającego wskazująca na niezgodności kalkulacji cen jednostkowych np. ceny pracy
sprzętu poz. 1 – 6 załącznika nr 14 oraz ceny materiałów np. poz. 23 z załącznika Nr 15.
Odwołujący podniósł,że zamawiający miał obowiązek dokonania poprawy stwierdzonych
niezgodności, gdyżposiadał ku temu wszelkie dane, a poprawa nie wpływa w ogóle na cenę
oferty. Odwołujący wywiódł,że skoro zamawiający był w stanie stwierdzićuchybienia w
treści oferty, to jego obowiązkiem było przede wszystkim zbadanie możliwości ich usunięcia.
Odwołujący podał w jaki sposób zamawiający miałby dokonaćprawidłowych wyliczeń, a na
potwierdzenie swego poglądu powołał orzecznictwo Izby.
W dalszej kolejności odwołujący podniósł,że brak złożenia oświadczenia o powierzeniu
wykonania części przedmiotu zamówienia podwykonawcom nie ma istotnego znaczenia,
gdyżodwołujący zamierzał samodzielnie zrealizowaćzamówienie. Ewentualne wyjaśnienia
w tej kwestii nie wpłynąna zmianęstanu opisanego w ofercie. Tym samym brak jest podstaw
dla odrzucenia oferty z tego powodu. Odwołujący wywiódł,że jeśli złożona przez niego oferta
nie podlega odrzuceniu, bezwzględnym obowiązkiem zamawiającego było dokonanie
wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia wykazu osób oraz braku wskazania w
wykazie usług i referencjach informacji na temat na jakiej długości dokonano inspekcji TV.
Zarzucił,że oferta wybrana została sporządzona sprzecznie z treściąspecyfikacji i to ona
powinna byćodrzucona. Odwołujący uzasadnił,że P.P.H.U. Akwa J. Biskup, S. Owczarek
Sp. jawna w załączniku nr 14 nie zawarł cen sprzętu wraz z obsługąi narzutami, ale jedynie
ceny pracy sprzętu (czyli motogodziny) - bez obsługi i narzutów.
Wykonawca P.P.H.U. Akwa J. Biskup, S. Owczarek Sp. jawna 16 marca 2011 r. przystąpił do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz
obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący
wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła,że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
odwołujący i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska, z tymże odwołujący cofnął
zarzut zaniechania uzupełnienia dokumentów oraz zaniechanie wyjaśnieńi uzupełnieńw
stosunku do dokumentów wykonawcy wybranego. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
13.01.2011r., pod numerem 12085-2011.
W pkt 6.2. zamawiający opisał warunki stawiane wykonawcom ubiegającym sięo udzielenie
zamówienia, m.in.:
- dysponowania osobami, które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia, posiadającymi
uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w wymienionych specjalnościach
(pkt 6.4.);
- zrealizowania lub realizacji w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy w tym okresie opisanej usługi konserwacji kanalizacji sanitarnej lub
deszczowej wraz z dokonaniem inspekcji TV na łącznej długości kanałów min. 3 km oraz złożyć
dokumenty potwierdzające,że usługi te zostały wykonane należycie (pkt 6.7).
W pkt 7. specyfikacji zamawiający ustalił katalog wymaganych oświadczeńi dokumentów, które
złożyćmająwykonawcy, w tym:
- wykaz osób, które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia (pkt 7.1.2.);
- wykaz wykonanych usług (pkt 7.1.4);
- oświadczenie o podwykonawcach, stanowiące załącznik Nr 7 do oferty. Oświadczenie należy
wypełnić, podpisaćprzez uprawnionąosobęi w oryginale załączyćdo oferty. W przypadku
wykonania zamówienia własnymi siłami należy na oświadczeniu umieścićstosowny zapis (pkt
7.4.2);
- kalkulacje wycen jednostkowych wraz z podstawąwyceny kalkulacyjnej poszczególnych
asortymentów usług, które powinny byćpodpisane przez osobę(osoby) uprawnione (pkt 7.4.7);
- wykaz cen jednostkowych zgodnie z załącznikiem nr 9 do siwz w oryginale podpisany przez
osobę(osoby) uprawnione (pkt 7.4.8);
- wykaz cen pracy sprzętu zgodnie z załącznikiem nr 14 do siwz w oryginale podpisany przez
osobę(osoby) uprawnione (pkt 7.4.9);
- wykaz cen materiałów zgodnie z załącznikiem nr 15 do siwz w oryginale podpisany przez
osobę(osoby) uprawnione (pkt 7.4.10).
Opisując sposób obliczenia ceny oferty zamawiający ustalił w pkt. 13.2 specyfikacji,że kalkulacje
cen jednostkowych należy wykonaćw formie uproszczonej w oparciu o cenniki KNR
poszczególnych asortymentów robót ujęte w załączniku wycen cen jednostkowych – obmiar.
Wymagał,że należy je załączyćdo oferty razem z zestawieniami:
a) stawka roboczogodziny i wartości narzutów Kp. Z;
b) wykaz cen materiałów, wg załącznika nr 15 do siwz ;
c) wykaz cen pracy sprzętu, wg załącznika nr 14 do siwz.
Zamawiający nie podażadnych instrukcji do sposobu wypełnienia załączników Nr 9, 14, 15.
W pkt 13.3. zamawiający wskazał,że ceny jednostkowe poszczególnych asortymentów powinny
wynikaćz kosztorysu uproszczonego dla danej pozycji oraz wskaźników cenotwórczych (Rg.,
M., S, Kp. Z).
Odwołujący złożył w ofercie (oferta nr 3) kosztorys szczegółowy oraz wymagane wykazy –
załączniki nr 9, 14, 15. Nie złożył natomiast oświadczenia o podwykonawcach oraz wykazu
osób. W opisie ujętej w wykazie usług zrealizowanej na rzecz Miejskiego Zarządu Ulic i Mostów
w Katowicach, ani w treści referencji nie znajduje sięinformacja, co do dokonania inspekcji TV.
Przystępujący równieżzłożył w ofercie (oferta nr 2) kosztorys szczegółowy oraz wymagane
wykazy – załączniki nr 9, 14, 15 do siwz oraz oświadczenie o podwykonawcach.
W informacji o wynikach postępowania zamawiający wskazał jako odrzucenie oferty
odwołującego art. 89 ust. 1 pkt 5 – oferta została odrzucona, ponieważwykonawca został
wykluczony oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 z powodu nie spełnienia wymogu pkt 7.4.7. siwz - wycena
oferty niezgodna z pkt 13.2 siwz niezgodnośćcen materiałów i sprzętu z załączonymi
kalkulacjami cen jednostkowych.
Jako uzasadnienie wykluczenia odwołującego zamawiający wskazał art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp - w
złożonej ofercie brak jest wykazu potwierdzającego,że wykonawca będzie dysponował osobami,
o którym mowa w pkt 6.2.4. siwz oraz w złożonym do oferty wykazie oraz referencjach brak
określenia na jakiej długości dokonano inspekcji TV o której mowa w pkt 6.2.7 i 7.1.4 siwz.
W aktach postępowania znajduje sięoświadczenie podpisane przez dwóch członków komisji
oraz kierownika wydziału utrzymania, w którym stwierdzono,że oferta nr 2 zawiera właściwą
kalkulacjęcen jednostkowych, natomiast oferta nr 3 w kalkulacji cen jednostkowych niezgodne
ceny z załącznikiem nr 14 np. poz. 1 do 6 oraz ceny z załącznikiem nr 15, np .poz. 23.
Na rozprawie zamawiający podnosił,że większości pozycji wykazu cen jednostkowych został
skalkulowana nieprawidłowo.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertęi ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują,że odwołujący może ponieśćszkodęw
postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą, utraty spodziewanych
korzyści związanych z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie,
Izba uznała za wadliwączynnośćzamawiającego poinformowania o wynikach postępowania
w części dotyczącej informacji o odrzuceniu oferty odwołującego. Art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp
nakazuje podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności odrzucenia. Podanie
przez zamawiającego jedynie podstawy prawnej oraz ogólne sformułowanie zarzucanych
niezgodności przez odwołanie siędo postanowieńspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia może być, w okolicznościach sporu, uznane za podanie co najwyżej podstawy
prawnej. Izba ocenia,że stwierdzenie o niezgodności kalkulacji cen jednostkowych z
podanymi załącznikami wobec ogólnych i podlegających rozbieżnej interpretacji postanowień
specyfikacji, nie może byćuznane za uzasadnienie faktyczne realizujący cel normy art. 92
ust. 1 pkt 2 Pzp.
Uzasadnienie podane w informacji o odrzuceniu warunkuje zakres składanychśrodków
ochrony prawnej. Jego treśćuwagi na zawity charakter terminów wnoszeniaśrodków
ochrony prawnej oraz związanie Izby granicami zarzutów odwołania ma bezpośrednie
znaczenie dla umożliwienia wykonawcom zachowania swoich praw w postępowaniu.
Z tego względu brak wskazania elementów oferty, których ma dotyczyćniezgodnośćz
treściąspecyfikacji, w badanym postępowaniu pozycji kosztorysu nr 9, oraz niewskazanie na
czym owa niezgodnośćmiałaby polegaćnie spełnia warunku poinformowania wykonawcy o
przyczynach odrzucenia oferty.
Ustalenie zarzucanych przez zamawiającego uchybieńnie powinno byćpowierzone własnej
aktywności wykonawcy i stwierdzane na podstawie znajdującej sięu zamawiającego
dokumentacji postępowania. Obowiązek wskazania podstaw faktycznych i prawnych
odrzucenia oferty spoczywa w całości na zamawiającym.
Izba uznała,że naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp może miećistotny wpływ na wynik
postępowania, zatem jużchoćby z tego względu odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba rozpatrzyła zarzuty odwołania, w granicach podniesionych w odwołaniu i uznała,że
znalazły one potwierdzenie w części dotyczącej odrzucenia oferty odwołującego oraz
wykluczenia go z pozstępowania.
Izba uznała,że zamawiający błędnie odrzucił ofertęodwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp. Przywołany przepis stanowi,że zamawiający odrzuca ofertę, której treśćnie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3, zgodnie z którym zamawiający poprawia omyłki (inne niżoczywiste omyłki pisarskie i
rachunkowe) polegające na niezgodności oferty z treściąspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z należytą
starannością, w razie stwierdzenia w ofercie uchybień, jest zobowiązany przede wszystkim
do zbadania możliwości dokonania poprawy, a dopiero w przypadku uznania,że jest to
niemożliwe, może odrzucićofertę.
Fakt zaistnienia w ofercie odwołującego uchybieńjest niesporny.
Różnica stanowisk stron sprowadza sięw pierwszym rzędzie do oceny, który dokument
stanowi podstawęustalenia cen jednostkowych ujętych w załączniku Nr 9 - kosztorys
szczegółowy, jak twierdził odwołujący - czy załącznik Nr 14, zgodnie ze stanowiskiem
zamawiającego.
Izba dała wiaręstanowisku odwołującego,że niezgodnośćw treści jego oferty dotyczy
różnicy wskazanych pozycji załącznika nr 14 w stosunku do danych wynikających ze
złożonego kosztorysu szczegółowego, nie zaśniezgodnościąmiędzy załącznikiem Nr 14 a
załącznikiem nr 9.
W pkt 13. 3 zamawiający ustalił wszak, ze ceny jednostkowe mająwynikaćze złożonego
kosztorysu. Z pkt 13.4 wynika jedynie obowiązek złożenia wykazów.
Powołane po
s
tanowienia specyfikacji wskazują, na kosztorys jako podstawęobliczeń.
Stanowisko zamawiającego sprowadzające siędo konieczności przyjęcia jako podstawy
obliczenia cen jednostkowych wyłącznie zał. Nr 14 z całkowitym pominięciem treści
kosztorysu jest całkowicie chybione.
W tym kontekście podkreślićnależy,że prawidłowośćprezentacji danych w kosztorysie
szczegółowym odwołującego (ani teżfakt jego złożenia) nie została zakwestionowana. W
takim razie zamawiający wobec stwierdzenia niezgodności między kosztorysem a treścią
pozostałych załączników, winien dokonaćich korekty w oparciu o treśćkosztorysu.
Kolejnym krokiem zamawiającego winno byćustalenie, czy dokonana poprawa ma wpływ na
wysokośćcen jednostkowych ujętych w załączniku Nr 9, a w razie stwierdzenia różnic,
zamawiający winien zbadaćmożliwośćich poprawienia.
Należy zauważyć,że odwołujący podkreślał, tak w odwołaniu, jak i na rozprawie,że
rozbieżnośćmiędzy kosztorysem szczegółowym a załącznikiem Nr 14 nie mażadnego
znaczenia dla wysokości cen jednostkowych, a zamawiający oprócz tezy,że ceny
jednostkowe winny byćobliczone na podstawie załącznika Nr 14 nie powołał innej
argumentacji wskazującej na koniecznośćzmiany cen jednostkowych przez odwołującego,
mimo,że to na nim spoczywa ciężar dowodu zaistnienia okoliczności skutkujących
odrzucenie oferty.
Zamawiający uzasadniając koniecznośćodrzucenia oferty odwołującego wskazywał na
niedopuszczalnośćdokonania poprawy, gdyżdotyczyćby miała ona, istotnych elementów
oferty (cen jednostkowych) oraz ingerencjęw ceny oferty.
Argumentacjęzamawiającego Izba uznała za chybioną.
W orzecznictwie, tak Izby, jak sądów powszechnych, ukształtował siępogląd, iżodrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający może dokonaćjedynie w sytuacji,
gdy niezgodnośćtreści oferty z treściąspecyfikacji ma charakter merytoryczny oraz
niemożliwy do usunięcia. O niezgodności o charakterze merytorycznym można mówićw
sytuacji, gdy zaoferowane przez wykonawcęświadczenie nie odpowiada opisanym w
specyfikacji wymaganiom zamawiającego w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości
warunków realizacji. Niezgodnośćtreści oferty z treściąspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia ma charakter nieusuwalny w sytuacji, gdy nie można dokonaćjej na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Przywołany przepis nakazuje zamawiającemu poprawienie w ofercie innych, niżwskazane w
art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp omyłki pisarskie i rachunkowych o oczywistym charakterze,
omyłek polegających na niezgodności oferty z treściąspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty:
Podkreślićtrzeba,że czynnośćpoprawienia oferty ma charakter obligatoryjny i zamawiający
nie może uchylićsięod jej wykonania.
Norma zawarta w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp ma charakter nieostry i oceny. Jednak w okresie
obowiązywania przywołanego przypisu orzecznictwo Izby wypracowało pogląd, zgodnie z
którym właściwym punktem odniesienia przy ocenie dopuszczalności dokonania poprawy
jest odniesienie dokonanej poprawy do całości oferowanego przez wykonawcęświadczenia. Sama okoliczność,że zmiana miałaby dotyczyćelementów przedmiotowo
istotnych umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych za istotne przez
zamawiającego, a nawet fakt,że skutkiem dokonanej poprawy miałaby byćzmiana ceny
oferty, nie stanowi okoliczności uzasadniającej odstąpienie przez zamawiającego od
dokonania poprawy. Poprawienia oferty zamawiający jest zobowiązany dokonaćw
szczególności wtedy, gdy sposób w jaki ma byćdokonana poprawa wynika z innych
elementów składających sięna ofertę.
Podkreślićtrzeba,że tak ukształtowana interpretacja art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp realizuje cel
zamierzony przez ustawodawcę. Ratio legis przywołanego przepisu jest wyłączenie
możliwości odrzucenia ofert z powodu błahych uchybieńw jej treści.
W przypadku wielu postępowańna treśćoferty składa sięwiele dokumentów – gdy
przedmiotem zamówienia sąroboty budowlane - częstokroćkosztorysy o licznych pozycjach.
Mnogośćdanych powoduje,że możliwośćpopełnienia błędu jest wysoce prawdopodobna.
Błędy te następujączęstokroćz powodu przeoczenia, skutkiem uwarunkowańtechnicznych
programu komputerowego wykorzystywanego przez wykonawcęlub ujęcia wartości jednej
pozycji w cenie innej pozycji z niązwiązanej. Każda ze wskazanych sytuacji może mieć
charakter omyłki, podlegającej ocenie na podstawie art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp.
Ustawodawca dał możliwośćkorekty uznając,że celem postępowania o udzielenie
zamówienia nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie, lecz
dokonanie wyboru oferty z najniższącenąlub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy
bilans ceny i innych kryteriów odnoszących siędo przedmiotu zamówienia (oferty
najkorzystniejszej ekonomicznie).
Skoro ustawodawca dał w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp możliwośćzmiany oferty w jej
merytorycznym aspekcie, to tym bardziej uzasadnione jest powołanie sięna ten przepis w
przypadku usunięcia wewnętrznych sprzeczności tkwiących w ofercie.
Podkreślićteżtrzeba,że zamawiającyżądając złożenia licznych załączników do oferty
powielających te same dane w rożnym ujęciu, zwiększył ryzyko popełnienia błędu przez
wykonawców.
Zarzut odwołania znalazł potwierdzenie. Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż
odrzucił ofertęodwołującego, w sytuacji, gdy na podstawie informacji zawartych w
kosztorysie szczegółowym mógł dokonaćjej poprawienia, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Nie można teżpominąć,że odrzucenia oferty zamawiający winien dokonaćjedynie w
sytuacji, gdy w sposób nie budzący wątpliwości ustalił,że jest ona dotknięta nieusuwalną
wadą. W okolicznościach sprawy zamawiający był uprawniony do tego, aby przez uzyskanie
wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 Pzp wyjaśnićprzyczynępowstałych nieścisłości. Odstępując
od ich uzyskania zamawiający naruszył art. 87 ust. 1 Pzp.
Przywołany art. 87 ust. 1 Pzp winien znaleźćrównieżzastosowanie w sytuacji stwierdzenia
braku w ofercie odwołującego oświadczenia, o powierzeniu wykonania części przedmiotu
zamówienia podwykonawcom.
Ustawa Prawo zamówieńpublicznych wyznacza granice, w których zamawiający jest
uprawniony do formułowania wymagańodnoszących siędo wykonawców, którzy będą
ubiegaćsięudzielenie zamówienia.
Art. 36 ust. 4 Pzp nakazuje zamawiającemużądania od wykonawców wskazania części
zamówienia, które zostanąpowierzone podwykonawcom. Tym samym wykonawca
zobowiązany jest wyłącznie do wskazania elementów przedmiotu zamówienia, których nie
wykona własnymi siłami. Brak jest podstaw do wywodzenia,że wykonawca, który
zamówienie wykona samodzielnie, zobowiązany jest do złożenia odrębnego oświadczenia, w
szczególności pod rygorem odrzucenia oferty.
Podkreślićtrzeba,że gdyby zamawiający wezwał odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp
uzyskałby stosowne wyjaśnienie. Oświadczenie odwołującego nie wytworzyłoby, w takim
przypadku nowej treści oferty - sposób realizacji przedmiotu zamówienia nie ulegnie zmianie
– stanowiłoby ono jedynie potwierdzenie,że odwołujący samodzielnie wykona całość
zamówienia bez powierzania wykonaniażadnej jego części podwykonawcom.
Z uwagi na powyższe,żądanie zawarte w pkt 7.4.2 specyfikacji pozostaje bez znaczenia w
przypadku
wykonawców,
którzy
nie
powierzają
wykonania
części
zamówienia
podwykonawcom.
Odrzucając ofertęodwołującego z powodu braku złożenia oświadczenia zamawiający
naruszył art. 87 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Ustalenie,że oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu prowadzi do potwierdzenia
zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp. Stanowi on,że zamawiający wzywa wykonawców,
którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeńlub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w
art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chybaże mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzaćspełnianie przez wykonawcęwarunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagańokreślonych przez zamawiającego, nie później niżw dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert.
Czynność
zamawiającego
polegająca
na
dokonaniu
wezwania
jest
działaniem
obligatoryjnym, od którego zamawiający może odstąpićjedynie w dwóch powołanych w art.
26 ust. 3 Pzp okolicznościach.
Zatem zamawiający winien dokonaćwezwania odwołującego do uzupełnienia wykazu osób,
którego odwołujący nie złożył.
Odnośnie braku wskazania w treści wykazu oraz referencji,że usługa zrealizowana na rzecz
Miejskiego Zarządu Ulic i Mostów w Katowicach, informacji, co do dokonania inspekcji TV
podkreślićtrzeba przede wszystkim, postanowienia specyfikacji nie zawierały wprost
obowiązku wskazania w opisie usługi przeprowadzenia tej inspekcji. Ponadto brak jest
podstaw do domagania się, aby informacja w tej mierze znajdowała sięw treści referencji.
Zgodnie z ukształtowanym poglądem orzecznictwa listy referencyjne lub inne dokumenty
składane wraz z wykazem mająpotwierdzaćfakt należytego wykonania umowy. Z tego
względu Izba uznała,że zamawiający winien przede w pierwszej kolejności dokonać
wyjaśnienia tej kwestii w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, a jeżeli inspekcja TV w wymaganym przez
zamawiającego rozmiarze nie była dokonana, winien wezwaćodwołującego do złożenia
nowego wykazu oraz dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług.
Nie potwierdziły sięnatomiast zarzuty kierowane wobec oferty przystępującego.
Izba nie dopatrzyła sięw treści specyfikacji konieczności odrębnego wskazania kosztów
pracy sprzętu (motogodzin) oraz pracy ludzi.
Złożony przez przystępującego kosztorys szczegółowy jestźródłem wiedzy o wszelkich
danych kalkulacyjnych ceny oferty – narzutach oraz stopie zysku.
Ponadto, stosując w odniesieniu do oferty przystępującego analogiczne zasady, jak
wyrażone przy ocenie oferty odwołującego, uznaćnależy,że ewentualne nieścisłości wżadnym razie nie powodująsame w sobie konieczności odrzucenia oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a jedynie skutkująkoniecznościąjej ewentualnej poprawy.
Naruszenia przepisów, których dopuścił sięzamawiający mogąmiećwpływ na wynik
postępowania, gdyżoferta odwołującego może byćuznana za najkorzystniejszą. W tym
stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 uwzględniła odwołanie, nakazując
zamawiającemu wykonanie czynności wskazanych w pkt 1 wyroku na podstawie art. 192 ust.
3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 2 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego na podstawie przedłożonego rachunku
w kwocie 3.075 zł.
Izba nie uwzględniła wniosku przystępującego o uwzględnienie kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika oraz poniesionych kosztów dojazdu. § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, dopuszcza zaliczenie w
poczet kosztów postępowania kosztów poniesionych przez przystępującego jedynie w
sytuacji, gdy zamawiający uwzględnia zarzuty odwołania w całości, a przystępujący zgłasza
sprzeciw zgodnie z art. 186 ust. 4 Pzp, co nie nastąpiło.
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Miejskiemu Zarządowi Dróg i Transportu w
Częstochowie, 42-217 Częstochowa, ul. Popiełuszki 4/6 unieważnienie czynności
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i wyboru najkorzystniejszej
oferty oraz czynności odrzucenia oferty ON-SERVICE Sp. z o.o., 32-540 Trzebinia, ul.
Piłsudskiego 55 oraz powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz badania i oceny ofert;
2. Kosztami postępowania obciąża Miejski Zarząd Dróg i Transporty w Częstochowie, 42-
217 Częstochowa, ul. Popiełuszki 4/6 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez ON-SERVICE Sp. z o.o., 32-540 Trzebinia, ul.
Piłsudskiego 55;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 18 075 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
siedemdziesiąt pięćzłotych zero groszy) przez Miejski Zarząd Dróg i
Transporty w Częstochowie, 42-217 Częstochowa, ul. Popiełuszki 4/6 na
rzecz ON-SERVICE Sp. z o.o., 32-540 Trzebinia, ul. Piłsudskiego 55
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Częstochowie.
………………………………
Sygn. akt KIO 522/11
Uzasadnienie
Zamawiający - Miejski Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), postępowanie o udzielenie
zamówienia, którego przedmiotem jest bieżąca konserwacja i remont kanalizacji deszczowej
w rejonie I i II na terenie miasta Częstochowy w terminie od dnia podpisania umowy do dnia
31.12.2011r.
4 marca 2011 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez
P.P.H.U. Akwa J. Biskup, S. Owczarek Sp. jawna w Zabrzu oraz o odrzuceniu oferty złożonej
przez ON – SERVICE Sp. z o.o. w Trzebini.
Wykonawca ten wniósł odwołanie, które wpłynęło w formie pisemnej do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej 11 marca 2011 r. Zachowany został obowiązek przekazania
zamawiającemu kopii odwołania wskazany w art. 180 ust. 5 Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
-
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 26 ust.3 przez zaniechanie wezwania do
uzupełnienia dokumentów i w konsekwencji przedwczesne wykluczenie odwołującego;
-
art. 26 ust. 3 i 4 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia
dokumentów oraz zaniechanie wyjaśnieńi uzupełnieńw stosunku do dokumentów
wykonawcy wybranego;
-
art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyjaśnień, co w
konsekwencji doprowadziło do naruszenia równego traktowania wykonawców;
-
art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp przez zaniechanie poprawienia omyłek w ofercie
odwołującego pomimo,że były to omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, które
zamawiający mógł i miał obowiązek samodzielnie poprawić;
-
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego;
-
art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, pomimoże powinien
zostaćwezwany do uzupełnienia dokumentów;
-
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
wybranej, pomimo,że zawierała i zawiera znacznie większe niezgodności z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, niżoferta odwołującego;
-
art. 92 ust. 2 Pzp przez brak uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty
odwołującego, co miało wpływ na możliwośćskładania i zakres złożonegośrodka ochrony
prawnej, a w konsekwencji mogło miećwpływ na wynik postępowania;
-
art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu tj. oferty odwołującego;
-
art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp przez zaniechanie unieważnienia postępowania z powodu
braku ofert nie podlegających odrzuceniu (zarzut ewentualny - w przypadku nie
uwzględnienia zarzutów dotyczących oferty odwołującego);
-
innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności badania i oceny ofert - w tym wykluczenia odwołującego i
odrzucenia oferty odwołującego oraz wyboru oferty najkorzystniejszej jako bezwzględnie
wadliwej;
-
wykluczenia wykonawcy wybranego, odrzucenia jego oferty;
-
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;
-
dokonanie wyboru oferty odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert.
Odwołujący wniósł o unieważnienie postępowania w przypadku nie uwzględnienia odwołania
w zakresie jego oferty, a uwzględnienia odwołania w zakresie oferty wykonawcy wybranego.
W uzasadnieniu wskazał przede wszystkim,że w informacji o wynikach postępowania
zamawiający podał przyczyny odrzucenia oferty w sposób lakoniczny.Źródłem wiedzy
odwołującego o stwierdzonych uchybieniach w ofercie jest jedynie wewnętrzna notatka
zamawiającego wskazująca na niezgodności kalkulacji cen jednostkowych np. ceny pracy
sprzętu poz. 1 – 6 załącznika nr 14 oraz ceny materiałów np. poz. 23 z załącznika Nr 15.
Odwołujący podniósł,że zamawiający miał obowiązek dokonania poprawy stwierdzonych
niezgodności, gdyżposiadał ku temu wszelkie dane, a poprawa nie wpływa w ogóle na cenę
oferty. Odwołujący wywiódł,że skoro zamawiający był w stanie stwierdzićuchybienia w
treści oferty, to jego obowiązkiem było przede wszystkim zbadanie możliwości ich usunięcia.
Odwołujący podał w jaki sposób zamawiający miałby dokonaćprawidłowych wyliczeń, a na
potwierdzenie swego poglądu powołał orzecznictwo Izby.
W dalszej kolejności odwołujący podniósł,że brak złożenia oświadczenia o powierzeniu
wykonania części przedmiotu zamówienia podwykonawcom nie ma istotnego znaczenia,
gdyżodwołujący zamierzał samodzielnie zrealizowaćzamówienie. Ewentualne wyjaśnienia
w tej kwestii nie wpłynąna zmianęstanu opisanego w ofercie. Tym samym brak jest podstaw
dla odrzucenia oferty z tego powodu. Odwołujący wywiódł,że jeśli złożona przez niego oferta
nie podlega odrzuceniu, bezwzględnym obowiązkiem zamawiającego było dokonanie
wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia wykazu osób oraz braku wskazania w
wykazie usług i referencjach informacji na temat na jakiej długości dokonano inspekcji TV.
Zarzucił,że oferta wybrana została sporządzona sprzecznie z treściąspecyfikacji i to ona
powinna byćodrzucona. Odwołujący uzasadnił,że P.P.H.U. Akwa J. Biskup, S. Owczarek
Sp. jawna w załączniku nr 14 nie zawarł cen sprzętu wraz z obsługąi narzutami, ale jedynie
ceny pracy sprzętu (czyli motogodziny) - bez obsługi i narzutów.
Wykonawca P.P.H.U. Akwa J. Biskup, S. Owczarek Sp. jawna 16 marca 2011 r. przystąpił do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz
obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący
wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła,że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
odwołujący i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska, z tymże odwołujący cofnął
zarzut zaniechania uzupełnienia dokumentów oraz zaniechanie wyjaśnieńi uzupełnieńw
stosunku do dokumentów wykonawcy wybranego. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
13.01.2011r., pod numerem 12085-2011.
W pkt 6.2. zamawiający opisał warunki stawiane wykonawcom ubiegającym sięo udzielenie
zamówienia, m.in.:
- dysponowania osobami, które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia, posiadającymi
uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w wymienionych specjalnościach
(pkt 6.4.);
- zrealizowania lub realizacji w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy w tym okresie opisanej usługi konserwacji kanalizacji sanitarnej lub
deszczowej wraz z dokonaniem inspekcji TV na łącznej długości kanałów min. 3 km oraz złożyć
dokumenty potwierdzające,że usługi te zostały wykonane należycie (pkt 6.7).
W pkt 7. specyfikacji zamawiający ustalił katalog wymaganych oświadczeńi dokumentów, które
złożyćmająwykonawcy, w tym:
- wykaz osób, które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia (pkt 7.1.2.);
- wykaz wykonanych usług (pkt 7.1.4);
- oświadczenie o podwykonawcach, stanowiące załącznik Nr 7 do oferty. Oświadczenie należy
wypełnić, podpisaćprzez uprawnionąosobęi w oryginale załączyćdo oferty. W przypadku
wykonania zamówienia własnymi siłami należy na oświadczeniu umieścićstosowny zapis (pkt
7.4.2);
- kalkulacje wycen jednostkowych wraz z podstawąwyceny kalkulacyjnej poszczególnych
asortymentów usług, które powinny byćpodpisane przez osobę(osoby) uprawnione (pkt 7.4.7);
- wykaz cen jednostkowych zgodnie z załącznikiem nr 9 do siwz w oryginale podpisany przez
osobę(osoby) uprawnione (pkt 7.4.8);
- wykaz cen pracy sprzętu zgodnie z załącznikiem nr 14 do siwz w oryginale podpisany przez
osobę(osoby) uprawnione (pkt 7.4.9);
- wykaz cen materiałów zgodnie z załącznikiem nr 15 do siwz w oryginale podpisany przez
osobę(osoby) uprawnione (pkt 7.4.10).
Opisując sposób obliczenia ceny oferty zamawiający ustalił w pkt. 13.2 specyfikacji,że kalkulacje
cen jednostkowych należy wykonaćw formie uproszczonej w oparciu o cenniki KNR
poszczególnych asortymentów robót ujęte w załączniku wycen cen jednostkowych – obmiar.
Wymagał,że należy je załączyćdo oferty razem z zestawieniami:
a) stawka roboczogodziny i wartości narzutów Kp. Z;
b) wykaz cen materiałów, wg załącznika nr 15 do siwz ;
c) wykaz cen pracy sprzętu, wg załącznika nr 14 do siwz.
Zamawiający nie podażadnych instrukcji do sposobu wypełnienia załączników Nr 9, 14, 15.
W pkt 13.3. zamawiający wskazał,że ceny jednostkowe poszczególnych asortymentów powinny
wynikaćz kosztorysu uproszczonego dla danej pozycji oraz wskaźników cenotwórczych (Rg.,
M., S, Kp. Z).
Odwołujący złożył w ofercie (oferta nr 3) kosztorys szczegółowy oraz wymagane wykazy –
załączniki nr 9, 14, 15. Nie złożył natomiast oświadczenia o podwykonawcach oraz wykazu
osób. W opisie ujętej w wykazie usług zrealizowanej na rzecz Miejskiego Zarządu Ulic i Mostów
w Katowicach, ani w treści referencji nie znajduje sięinformacja, co do dokonania inspekcji TV.
Przystępujący równieżzłożył w ofercie (oferta nr 2) kosztorys szczegółowy oraz wymagane
wykazy – załączniki nr 9, 14, 15 do siwz oraz oświadczenie o podwykonawcach.
W informacji o wynikach postępowania zamawiający wskazał jako odrzucenie oferty
odwołującego art. 89 ust. 1 pkt 5 – oferta została odrzucona, ponieważwykonawca został
wykluczony oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 z powodu nie spełnienia wymogu pkt 7.4.7. siwz - wycena
oferty niezgodna z pkt 13.2 siwz niezgodnośćcen materiałów i sprzętu z załączonymi
kalkulacjami cen jednostkowych.
Jako uzasadnienie wykluczenia odwołującego zamawiający wskazał art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp - w
złożonej ofercie brak jest wykazu potwierdzającego,że wykonawca będzie dysponował osobami,
o którym mowa w pkt 6.2.4. siwz oraz w złożonym do oferty wykazie oraz referencjach brak
określenia na jakiej długości dokonano inspekcji TV o której mowa w pkt 6.2.7 i 7.1.4 siwz.
W aktach postępowania znajduje sięoświadczenie podpisane przez dwóch członków komisji
oraz kierownika wydziału utrzymania, w którym stwierdzono,że oferta nr 2 zawiera właściwą
kalkulacjęcen jednostkowych, natomiast oferta nr 3 w kalkulacji cen jednostkowych niezgodne
ceny z załącznikiem nr 14 np. poz. 1 do 6 oraz ceny z załącznikiem nr 15, np .poz. 23.
Na rozprawie zamawiający podnosił,że większości pozycji wykazu cen jednostkowych został
skalkulowana nieprawidłowo.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertęi ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują,że odwołujący może ponieśćszkodęw
postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą, utraty spodziewanych
korzyści związanych z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie,
Izba uznała za wadliwączynnośćzamawiającego poinformowania o wynikach postępowania
w części dotyczącej informacji o odrzuceniu oferty odwołującego. Art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp
nakazuje podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności odrzucenia. Podanie
przez zamawiającego jedynie podstawy prawnej oraz ogólne sformułowanie zarzucanych
niezgodności przez odwołanie siędo postanowieńspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia może być, w okolicznościach sporu, uznane za podanie co najwyżej podstawy
prawnej. Izba ocenia,że stwierdzenie o niezgodności kalkulacji cen jednostkowych z
podanymi załącznikami wobec ogólnych i podlegających rozbieżnej interpretacji postanowień
specyfikacji, nie może byćuznane za uzasadnienie faktyczne realizujący cel normy art. 92
ust. 1 pkt 2 Pzp.
Uzasadnienie podane w informacji o odrzuceniu warunkuje zakres składanychśrodków
ochrony prawnej. Jego treśćuwagi na zawity charakter terminów wnoszeniaśrodków
ochrony prawnej oraz związanie Izby granicami zarzutów odwołania ma bezpośrednie
znaczenie dla umożliwienia wykonawcom zachowania swoich praw w postępowaniu.
Z tego względu brak wskazania elementów oferty, których ma dotyczyćniezgodnośćz
treściąspecyfikacji, w badanym postępowaniu pozycji kosztorysu nr 9, oraz niewskazanie na
czym owa niezgodnośćmiałaby polegaćnie spełnia warunku poinformowania wykonawcy o
przyczynach odrzucenia oferty.
Ustalenie zarzucanych przez zamawiającego uchybieńnie powinno byćpowierzone własnej
aktywności wykonawcy i stwierdzane na podstawie znajdującej sięu zamawiającego
dokumentacji postępowania. Obowiązek wskazania podstaw faktycznych i prawnych
odrzucenia oferty spoczywa w całości na zamawiającym.
Izba uznała,że naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp może miećistotny wpływ na wynik
postępowania, zatem jużchoćby z tego względu odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba rozpatrzyła zarzuty odwołania, w granicach podniesionych w odwołaniu i uznała,że
znalazły one potwierdzenie w części dotyczącej odrzucenia oferty odwołującego oraz
wykluczenia go z pozstępowania.
Izba uznała,że zamawiający błędnie odrzucił ofertęodwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp. Przywołany przepis stanowi,że zamawiający odrzuca ofertę, której treśćnie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3, zgodnie z którym zamawiający poprawia omyłki (inne niżoczywiste omyłki pisarskie i
rachunkowe) polegające na niezgodności oferty z treściąspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z należytą
starannością, w razie stwierdzenia w ofercie uchybień, jest zobowiązany przede wszystkim
do zbadania możliwości dokonania poprawy, a dopiero w przypadku uznania,że jest to
niemożliwe, może odrzucićofertę.
Fakt zaistnienia w ofercie odwołującego uchybieńjest niesporny.
Różnica stanowisk stron sprowadza sięw pierwszym rzędzie do oceny, który dokument
stanowi podstawęustalenia cen jednostkowych ujętych w załączniku Nr 9 - kosztorys
szczegółowy, jak twierdził odwołujący - czy załącznik Nr 14, zgodnie ze stanowiskiem
zamawiającego.
Izba dała wiaręstanowisku odwołującego,że niezgodnośćw treści jego oferty dotyczy
różnicy wskazanych pozycji załącznika nr 14 w stosunku do danych wynikających ze
złożonego kosztorysu szczegółowego, nie zaśniezgodnościąmiędzy załącznikiem Nr 14 a
załącznikiem nr 9.
W pkt 13. 3 zamawiający ustalił wszak, ze ceny jednostkowe mająwynikaćze złożonego
kosztorysu. Z pkt 13.4 wynika jedynie obowiązek złożenia wykazów.
Powołane po
s
tanowienia specyfikacji wskazują, na kosztorys jako podstawęobliczeń.
Stanowisko zamawiającego sprowadzające siędo konieczności przyjęcia jako podstawy
obliczenia cen jednostkowych wyłącznie zał. Nr 14 z całkowitym pominięciem treści
kosztorysu jest całkowicie chybione.
W tym kontekście podkreślićnależy,że prawidłowośćprezentacji danych w kosztorysie
szczegółowym odwołującego (ani teżfakt jego złożenia) nie została zakwestionowana. W
takim razie zamawiający wobec stwierdzenia niezgodności między kosztorysem a treścią
pozostałych załączników, winien dokonaćich korekty w oparciu o treśćkosztorysu.
Kolejnym krokiem zamawiającego winno byćustalenie, czy dokonana poprawa ma wpływ na
wysokośćcen jednostkowych ujętych w załączniku Nr 9, a w razie stwierdzenia różnic,
zamawiający winien zbadaćmożliwośćich poprawienia.
Należy zauważyć,że odwołujący podkreślał, tak w odwołaniu, jak i na rozprawie,że
rozbieżnośćmiędzy kosztorysem szczegółowym a załącznikiem Nr 14 nie mażadnego
znaczenia dla wysokości cen jednostkowych, a zamawiający oprócz tezy,że ceny
jednostkowe winny byćobliczone na podstawie załącznika Nr 14 nie powołał innej
argumentacji wskazującej na koniecznośćzmiany cen jednostkowych przez odwołującego,
mimo,że to na nim spoczywa ciężar dowodu zaistnienia okoliczności skutkujących
odrzucenie oferty.
Zamawiający uzasadniając koniecznośćodrzucenia oferty odwołującego wskazywał na
niedopuszczalnośćdokonania poprawy, gdyżdotyczyćby miała ona, istotnych elementów
oferty (cen jednostkowych) oraz ingerencjęw ceny oferty.
Argumentacjęzamawiającego Izba uznała za chybioną.
W orzecznictwie, tak Izby, jak sądów powszechnych, ukształtował siępogląd, iżodrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający może dokonaćjedynie w sytuacji,
gdy niezgodnośćtreści oferty z treściąspecyfikacji ma charakter merytoryczny oraz
niemożliwy do usunięcia. O niezgodności o charakterze merytorycznym można mówićw
sytuacji, gdy zaoferowane przez wykonawcęświadczenie nie odpowiada opisanym w
specyfikacji wymaganiom zamawiającego w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości
warunków realizacji. Niezgodnośćtreści oferty z treściąspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia ma charakter nieusuwalny w sytuacji, gdy nie można dokonaćjej na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Przywołany przepis nakazuje zamawiającemu poprawienie w ofercie innych, niżwskazane w
art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp omyłki pisarskie i rachunkowych o oczywistym charakterze,
omyłek polegających na niezgodności oferty z treściąspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty:
Podkreślićtrzeba,że czynnośćpoprawienia oferty ma charakter obligatoryjny i zamawiający
nie może uchylićsięod jej wykonania.
Norma zawarta w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp ma charakter nieostry i oceny. Jednak w okresie
obowiązywania przywołanego przypisu orzecznictwo Izby wypracowało pogląd, zgodnie z
którym właściwym punktem odniesienia przy ocenie dopuszczalności dokonania poprawy
jest odniesienie dokonanej poprawy do całości oferowanego przez wykonawcęświadczenia. Sama okoliczność,że zmiana miałaby dotyczyćelementów przedmiotowo
istotnych umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych za istotne przez
zamawiającego, a nawet fakt,że skutkiem dokonanej poprawy miałaby byćzmiana ceny
oferty, nie stanowi okoliczności uzasadniającej odstąpienie przez zamawiającego od
dokonania poprawy. Poprawienia oferty zamawiający jest zobowiązany dokonaćw
szczególności wtedy, gdy sposób w jaki ma byćdokonana poprawa wynika z innych
elementów składających sięna ofertę.
Podkreślićtrzeba,że tak ukształtowana interpretacja art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp realizuje cel
zamierzony przez ustawodawcę. Ratio legis przywołanego przepisu jest wyłączenie
możliwości odrzucenia ofert z powodu błahych uchybieńw jej treści.
W przypadku wielu postępowańna treśćoferty składa sięwiele dokumentów – gdy
przedmiotem zamówienia sąroboty budowlane - częstokroćkosztorysy o licznych pozycjach.
Mnogośćdanych powoduje,że możliwośćpopełnienia błędu jest wysoce prawdopodobna.
Błędy te następujączęstokroćz powodu przeoczenia, skutkiem uwarunkowańtechnicznych
programu komputerowego wykorzystywanego przez wykonawcęlub ujęcia wartości jednej
pozycji w cenie innej pozycji z niązwiązanej. Każda ze wskazanych sytuacji może mieć
charakter omyłki, podlegającej ocenie na podstawie art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp.
Ustawodawca dał możliwośćkorekty uznając,że celem postępowania o udzielenie
zamówienia nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie, lecz
dokonanie wyboru oferty z najniższącenąlub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy
bilans ceny i innych kryteriów odnoszących siędo przedmiotu zamówienia (oferty
najkorzystniejszej ekonomicznie).
Skoro ustawodawca dał w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp możliwośćzmiany oferty w jej
merytorycznym aspekcie, to tym bardziej uzasadnione jest powołanie sięna ten przepis w
przypadku usunięcia wewnętrznych sprzeczności tkwiących w ofercie.
Podkreślićteżtrzeba,że zamawiającyżądając złożenia licznych załączników do oferty
powielających te same dane w rożnym ujęciu, zwiększył ryzyko popełnienia błędu przez
wykonawców.
Zarzut odwołania znalazł potwierdzenie. Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż
odrzucił ofertęodwołującego, w sytuacji, gdy na podstawie informacji zawartych w
kosztorysie szczegółowym mógł dokonaćjej poprawienia, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Nie można teżpominąć,że odrzucenia oferty zamawiający winien dokonaćjedynie w
sytuacji, gdy w sposób nie budzący wątpliwości ustalił,że jest ona dotknięta nieusuwalną
wadą. W okolicznościach sprawy zamawiający był uprawniony do tego, aby przez uzyskanie
wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 Pzp wyjaśnićprzyczynępowstałych nieścisłości. Odstępując
od ich uzyskania zamawiający naruszył art. 87 ust. 1 Pzp.
Przywołany art. 87 ust. 1 Pzp winien znaleźćrównieżzastosowanie w sytuacji stwierdzenia
braku w ofercie odwołującego oświadczenia, o powierzeniu wykonania części przedmiotu
zamówienia podwykonawcom.
Ustawa Prawo zamówieńpublicznych wyznacza granice, w których zamawiający jest
uprawniony do formułowania wymagańodnoszących siędo wykonawców, którzy będą
ubiegaćsięudzielenie zamówienia.
Art. 36 ust. 4 Pzp nakazuje zamawiającemużądania od wykonawców wskazania części
zamówienia, które zostanąpowierzone podwykonawcom. Tym samym wykonawca
zobowiązany jest wyłącznie do wskazania elementów przedmiotu zamówienia, których nie
wykona własnymi siłami. Brak jest podstaw do wywodzenia,że wykonawca, który
zamówienie wykona samodzielnie, zobowiązany jest do złożenia odrębnego oświadczenia, w
szczególności pod rygorem odrzucenia oferty.
Podkreślićtrzeba,że gdyby zamawiający wezwał odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp
uzyskałby stosowne wyjaśnienie. Oświadczenie odwołującego nie wytworzyłoby, w takim
przypadku nowej treści oferty - sposób realizacji przedmiotu zamówienia nie ulegnie zmianie
– stanowiłoby ono jedynie potwierdzenie,że odwołujący samodzielnie wykona całość
zamówienia bez powierzania wykonaniażadnej jego części podwykonawcom.
Z uwagi na powyższe,żądanie zawarte w pkt 7.4.2 specyfikacji pozostaje bez znaczenia w
przypadku
wykonawców,
którzy
nie
powierzają
wykonania
części
zamówienia
podwykonawcom.
Odrzucając ofertęodwołującego z powodu braku złożenia oświadczenia zamawiający
naruszył art. 87 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Ustalenie,że oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu prowadzi do potwierdzenia
zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp. Stanowi on,że zamawiający wzywa wykonawców,
którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeńlub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w
art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chybaże mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzaćspełnianie przez wykonawcęwarunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagańokreślonych przez zamawiającego, nie później niżw dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert.
Czynność
zamawiającego
polegająca
na
dokonaniu
wezwania
jest
działaniem
obligatoryjnym, od którego zamawiający może odstąpićjedynie w dwóch powołanych w art.
26 ust. 3 Pzp okolicznościach.
Zatem zamawiający winien dokonaćwezwania odwołującego do uzupełnienia wykazu osób,
którego odwołujący nie złożył.
Odnośnie braku wskazania w treści wykazu oraz referencji,że usługa zrealizowana na rzecz
Miejskiego Zarządu Ulic i Mostów w Katowicach, informacji, co do dokonania inspekcji TV
podkreślićtrzeba przede wszystkim, postanowienia specyfikacji nie zawierały wprost
obowiązku wskazania w opisie usługi przeprowadzenia tej inspekcji. Ponadto brak jest
podstaw do domagania się, aby informacja w tej mierze znajdowała sięw treści referencji.
Zgodnie z ukształtowanym poglądem orzecznictwa listy referencyjne lub inne dokumenty
składane wraz z wykazem mająpotwierdzaćfakt należytego wykonania umowy. Z tego
względu Izba uznała,że zamawiający winien przede w pierwszej kolejności dokonać
wyjaśnienia tej kwestii w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, a jeżeli inspekcja TV w wymaganym przez
zamawiającego rozmiarze nie była dokonana, winien wezwaćodwołującego do złożenia
nowego wykazu oraz dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług.
Nie potwierdziły sięnatomiast zarzuty kierowane wobec oferty przystępującego.
Izba nie dopatrzyła sięw treści specyfikacji konieczności odrębnego wskazania kosztów
pracy sprzętu (motogodzin) oraz pracy ludzi.
Złożony przez przystępującego kosztorys szczegółowy jestźródłem wiedzy o wszelkich
danych kalkulacyjnych ceny oferty – narzutach oraz stopie zysku.
Ponadto, stosując w odniesieniu do oferty przystępującego analogiczne zasady, jak
wyrażone przy ocenie oferty odwołującego, uznaćnależy,że ewentualne nieścisłości wżadnym razie nie powodująsame w sobie konieczności odrzucenia oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a jedynie skutkująkoniecznościąjej ewentualnej poprawy.
Naruszenia przepisów, których dopuścił sięzamawiający mogąmiećwpływ na wynik
postępowania, gdyżoferta odwołującego może byćuznana za najkorzystniejszą. W tym
stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 uwzględniła odwołanie, nakazując
zamawiającemu wykonanie czynności wskazanych w pkt 1 wyroku na podstawie art. 192 ust.
3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 2 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego na podstawie przedłożonego rachunku
w kwocie 3.075 zł.
Izba nie uwzględniła wniosku przystępującego o uwzględnienie kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika oraz poniesionych kosztów dojazdu. § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, dopuszcza zaliczenie w
poczet kosztów postępowania kosztów poniesionych przez przystępującego jedynie w
sytuacji, gdy zamawiający uwzględnia zarzuty odwołania w całości, a przystępujący zgłasza
sprzeciw zgodnie z art. 186 ust. 4 Pzp, co nie nastąpiło.
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
