rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-03-23
rok: 2011
data dokumentu: 2011-03-23
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 527/11
KIO 527/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawcęZakład Usługowo-Handlowy REM - BUD Robert Fronczek, 06-460
Grudusk, ul. Szkolna 6, od czynności zamawiającego, którym jest Urząd Gminy, 06-316
Krzynowłoga Mała, ul. Kościelna 3, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
pn. „II etap rozbudowy budynku Urzędu Gminy w Krzynowłodze Małej ze sfinansowaniem
inwestycji przez Wykonawcęw okresie 5 lat",
przez wykonawcęZakład Usługowo-Handlowy REM - BUD Robert Fronczek, 06-460
Grudusk, ul. Szkolna 6, od czynności zamawiającego, którym jest Urząd Gminy, 06-316
Krzynowłoga Mała, ul. Kościelna 3, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
pn. „II etap rozbudowy budynku Urzędu Gminy w Krzynowłodze Małej ze sfinansowaniem
inwestycji przez Wykonawcęw okresie 5 lat",
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2.kosztami postępowania obciąża Zakład Usługowo-Handlowy REM - BUD Robert
Fronczek, 06-460 Grudusk, ul. Szkolna 6 i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych koszty w wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Zakład Usługowo - Handlowy REM - BUD
Robert Fronczek, 06-460 Grudusk, ul. Szkolna 6.
Pouczenie:
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/ 527/11
Uzasadnienie
W odwołaniu wniesionym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz.759, ze zm.) [ustawa
Pzp], na „II etap rozbudowy budynku Urzędu Gminy w Krzynowłodze Małej ze
sfinansowaniem inwestycji przez Wykonawcęw okresie 5 lat" przez Zamawiającego -
Gmina Krzynowłoga Mała. Odwołanie zostało wniesione wobec czynności polegającej na
wykluczeniu Odwołującego - Robert Fronczek - Zakład Usługowo - Handlowy REM-BUD z
Gruduska i uznaniu jego oferty za odrzuconą. Wskazując na powyższe wniósł o
uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia
odwołującego sięwykonawcy z postępowania oraz odrzucenie jego oferty i wyboru oferty
najkorzystniejszej. Względnie nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, ewentualne powtórzenie wszelkich czynności w
postępowaniu z pominięciem wskazanych w uzasadnieniu odwołania błędów i uchybień. W
uzasadnieniu odwołania wykonawca podał,że przedmiotowe postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego obarczone jest licznymi wadami. Po pierwsze, treśćogłoszenia o
zamówieniu jest sprzeczna z postanowieniami SIWZ w zakresie dokumentów i oświadczeń
jakie mająprzedstawićwykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia wymagańudziału w
postępowaniu. Punkt III.4.1) ogłoszenia o zamówieniu z dnia 11 stycznia 2011 roku nr 11983
- 2011 jest innej treści niżpunkt V 1. A) SIWZ. Ogłoszenie nie stawia przed wykonawcami
obowiązku złożenia wykazu robót budowlanych sfinansowanych przez wykonawcępoprzez
dokonanie wykupu wierzytelności przez bank. Po drugie,żądanie złożenia przez wykonawcę
wykazu robót sfinansowanych przez wykup wierzytelności przez bank, nie odpowiada
dyspozycji § 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w
jakich te dokumenty mogąbyćskładane. Po trzecie, sformułowanie w SIWZ wymagań
posiadania przez wykonawcęwiedzy i doświadczenia polegających na uprzednim
sfinansowaniu dwóch inwestycji przez wykonawcę„poprzez dokonanie wykupu
wierzytelności przez Bank" jest niedookreślone, bowiem nie wiadomo do jakich
wierzytelności sięodnosi. Co więcej gdyby przyjąćtakąwykładniętego sformułowania,że
dotyczy zbycia przez wykonawcęna rzecz banku wierzytelności z tytułu wynagrodzenia za
wykonane roboty budowlane, to wymagania takie sąwewnętrznie sprzeczne. Zbycie na
rzecz banku wierzytelności z tytułu wynagrodzenia prowadzi do jednoznacznego wniosku.że
budowa nie była finansowania przez wykonawcę, lecz przez bank będący nabywcą
wierzytelności. W takiej sytuacji bowiem wykonawca jest zaspokojony przez uzyskanie od
bankuświadczenia wzajemnego z tytułu zbycia wierzytelności - nie można zatem stwierdzić,że to wykonawca jest podmiotem, który sfinansował inwestycję. Warunek taki nie pozostaje
teżwżadnym związku z ocenąwiedzy. doświadczenia, czy kwalifikacji wykonawcy, a wręcz
pozwala stwierdzić,że wykonawca posiłkujący sięwpływami ze zbycia wierzytelności
posiada mniejsze możliwości finansowe, niżten, który takimi wpływami sięnie posiłkuje. Po
czwarte, tak określony warunek udziału w postępowaniu prowadzi do wyboru
najkorzystniejszegoświadczenia bynajmniej nie od wykonawcy robót budowlanych, lecz od
banku finansującego usługę, który nie bierze udziału w postępowaniu. Po piąte, zdaniem
odwołującego się, tak sformułowany warunek udziału w postępowaniu, uczyniony został
przez Zamawiającego, wyłącznie po to aby wykluczyćz udziału w postępowaniu inne
podmioty niżten, którego oferta ostatecznie została wybrana przez Zamawiającego. Formuła
finansowania inwestycji przez „wykup wierzytelności przez bank" nie jest bynajmniej często
spotykana w obrocie. Ponieważuprzednio korzystał z niej konkurent odwołującego się,
celowo wprowadzono ten warunek do SIWZ, aby uniemożliwićudział w postępowaniu innym
oferentom, m.in. tym których staćna samodzielne sfinansowanie robót, bez posiłkowania się
instytucjami finansowymi.Świadczy o tym przede wszystkim fakt,że niniejsze postępowanie
nie jest pierwszym w tym samym zakresie przedmiotowym robót. Postępowanie nr
UGKM/ZP/23/2010 w trybie przetargu nieograniczonego na ..II etap rozbudowy budynku
Urzędu Gminy w Krzynowłodze Małej ze sfinansowaniem inwestycji przez Wykonawcęw
okresie 5 lat" (nr ogłoszenia 355293-2010). z udziałem tych samych oferentów, w którym
odwołujący złożył najkorzystniejsząofertę, nie zawierało przedmiotowego warunku i zostało
przez Zamawiającego bez uzasadnionej przyczyny unieważnione. Podsumowując
wykonawca stwierdził,że jeżeli wymogiem Zamawiającego ma byćsfinansowanie inwestycji
przez wykonawcęprzez określony okres czasu, to wiedza i doświadczenie wykonawcy winno
byćweryfikowane przez obiektywne okoliczności służące ocenie możliwości wykonawczych i
finansowych oferenta. Bez znaczenia powinna byćokoliczność,że wykonawca wcześniej
finansował inwestycje posiłkując sięwpływami z banku z tytułu zbycia wierzytelności
przysługujących mu względem inwestora. Okoliczności niniejszej sprawy, a w szczególności
poprzednio prowadzone w tym samym przedmiocie - unieważnione postępowanie, wskazują
na fakt,że zamiarem Zamawiającego nie było bynajmniej wyłonienie wykonawcy
najsilniejszego finansowo dla udźwignięcia wymiaru zadania, lecz wybór konkretnego
oferenta, który swąfinansową„siłę" czerpie z tytułu wykonywania operacji finansowych z
osobami nie uczestniczącymi w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący stwierdził także,że przedstawione w postępowaniu wykazy, oświadczenia i
dokumenty nie pozwalająna wykluczenie go z postępowania, bowiem dowodząspełnienia
warunków udziału w postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając stan faktyczny, ustalony na
podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, w tym oferty uznanej
za najkorzystniejszą oraz stanowiska stron postępowania odwoławczego i
przystępującego do postępowania przedstawione także w toku rozprawy, stwierdziła,
co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Tak jak ustaliła KIO, odwołanie zostało wniesione wobec czynności polegającej na
wykluczeniu Odwołującego i uznaniu jego oferty za odrzuconą. Izba stwierdziła,że
wykonawca bezzasadnośćwykluczenia wykonawcy z postępowania oparł na twierdzeniu,że
przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego obarczone jest licznymi
wadami, a mianowicie: (1)treśćogłoszenia o zamówieniu jest sprzeczna z postanowieniami
SIWZ w zakresie dokumentów i oświadczeńjakie mająprzedstawićwykonawcy w celu
potwierdzenia spełnienia wymagańudziału w postępowaniu, albowiem punkt III.4.1)
ogłoszenia o zamówieniu z dnia 11 stycznia 2011 roku nr 11983 - 2011 jest innej treści niż
punkt V 1. A) SIWZ i ogłoszenie nie wymaga złożenia wykazu robót budowlanych
sfinansowanych przez wykonawcępoprzez dokonanie wykupu wierzytelności przez bank; (2)żądanie złożenia przez wykonawcęwykazu robót sfinansowanych przez wykup
wierzytelności przez bank, nie odpowiada dyspozycji § 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane; (3)
sformułowane w SIWZ wymagania odnośnie posiadania przez wykonawcęwiedzy i
doświadczenia polegających na uprzednim sfinansowaniu dwóch inwestycji przez
wykonawcę„poprzez dokonanie wykupu wierzytelności przez Bank" jest niedookreślone,
bowiem nie wiadomo do jakich wierzytelności sięodnosi; (4) określony warunek udziału w
postępowaniu prowadzi do wyboru najkorzystniejszegoświadczenia nie od wykonawcy robót
budowlanych, lecz od banku finansującego usługę, który nie bierze udziału w postępowaniu;
oraz (5) tak sformułowany warunek udziału w postępowaniu, uczyniony został przez
Zamawiającego, wyłącznie po to aby wykluczyćz udziału w postępowaniu inne podmioty niż
ten, którego oferta ostatecznie została wybrana przez Zamawiającego, albowiem formuła
finansowania inwestycji przez „wykup wierzytelności przez bank" nie jest często spotykana w
obrocie i uprzednio korzystał z niej konkurent odwołującego się, a zatem celowo
wprowadzono ten warunek do SIWZ, aby uniemożliwićudział w postępowaniu innym
oferentom, m.in. tym których staćna samodzielne sfinansowanie robót, bez posiłkowania się
instytucjami finansowymi.
Mając na względzie tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła,że zarzuty w
zakresie warunków udziału w tym postępowaniu nie mogąbyćprzedmiotem rozpatrzenia
przez Izbę. Zgodnie z przepisem art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp odwołanie – w przypadku
zamówieńo wartości nie przekraczającej kwoty określonej w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp - należy wnieśćw terminie 5 dni od dnia powzięcia
wiadomości o czynności zamawiającego stanowiącej podstawęjego wniesienia. Taką
czynnościąsąpostanowienia Ogłoszenia o zamówienia publikowanego, w tym przypadku w
Biuletynie ZamówieńPublicznych, oraz wymagania określone w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Na tym etapie postępowania nie jest zatem możliwe skuteczne
podnoszenie zarzutów w zakresie wykazywania sprzeczności pomiędzy treściąOgłoszenia o
zamówieniu a treściąspecyfikacji, czy teżw zakresie niezgodności warunku z dyspozycją§
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, jak
równieżinnych podnoszonych w odwołaniu zarzutów związanych z ustalonym warunkiem
udziału w postępowaniu m.in. dotyczącym wyboru najkorzystniejszegoświadczenia nie od
wykonawcy robót budowlanych, lecz od banku finansującego usługę, który nie bierze udziału
w postępowaniu, bądźteż, z zamierzonym – zdaniem Odwołującego - wykluczeniem z
udziału w tym postępowaniu innych podmiotów niżten, którego oferta ostatecznie została
wybrana. Tak jak ustaliła Izba, publikacja Ogłoszenia o zamówieniu nastąpiła w dniu 11
stycznia 2011 r. i siwz została opublikowana także w tym dniu. Zatem wświetle powołanego
art. 182 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp odwołanie na treśćwarunku należało wnieśćnajpóźniej w
terminie 10 dni od dnia udostępnia specyfikacji poprzez jej publikacjęna stronie internetowej
wskazanej w Ogłoszeniu.
Izba, na marginesie, także zwraca uwagę,że przepis art. 180 ust.3 ustawy Pzp,
wymaga aby odwołanie wskazywało oprócz okoliczności faktycznych także okoliczności
prawne, stanowiące podstawęzarzutu. W tym odwołaniu taka podstawa prawna
podnoszonych zarzutów nie została wskazana. Izba zwraca także uwagę, iżw treści
Ogłoszenia o zamówieniu w pkt III.2 sformułowano jednoznacznie warunek jakie roboty
budowlane sąwymagane w tym postępowaniu i następnie ten warunek powtórzono w
specyfikacji. Tym samym w ustalonych okolicznościach faktycznych, zdaniem Izby,
niewątpliwie Zamawiający wymagał ujęcia w wykazie [pkt III.4.1) takich robót, których
sfinansowanie nastąpiło przez wykonawcępoprzez wykup wierzytelności przez Bank.
Niemniej jednak, powyżej wskazane okoliczności nie stanowiły podstawy oddalenia
odwołania, albowiem Izba przede wszystkim stwierdziła,że wykonawca nie wykazał
spełnienia warunku ustalonego w punkcie III.3.2) Ogłoszenia o zamówieniu, powtórzonego
następnie w pkt V 1. A) siwz i tym samym podlegał wykluczeniu z postępowaniu o
zamówienie publiczne na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania
odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień
publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Izba nie uwzględniła wniosku
pełnomocnika Zamawiającego o zasądzenie kosztów tytułem zastępstwa prawnego przez
Izbą, albowiem nie został przedłożony stosowny rachunek wymagany § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
…………………………………………….
1. oddala odwołanie;
2.kosztami postępowania obciąża Zakład Usługowo-Handlowy REM - BUD Robert
Fronczek, 06-460 Grudusk, ul. Szkolna 6 i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych koszty w wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Zakład Usługowo - Handlowy REM - BUD
Robert Fronczek, 06-460 Grudusk, ul. Szkolna 6.
Pouczenie:
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/ 527/11
Uzasadnienie
W odwołaniu wniesionym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz.759, ze zm.) [ustawa
Pzp], na „II etap rozbudowy budynku Urzędu Gminy w Krzynowłodze Małej ze
sfinansowaniem inwestycji przez Wykonawcęw okresie 5 lat" przez Zamawiającego -
Gmina Krzynowłoga Mała. Odwołanie zostało wniesione wobec czynności polegającej na
wykluczeniu Odwołującego - Robert Fronczek - Zakład Usługowo - Handlowy REM-BUD z
Gruduska i uznaniu jego oferty za odrzuconą. Wskazując na powyższe wniósł o
uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia
odwołującego sięwykonawcy z postępowania oraz odrzucenie jego oferty i wyboru oferty
najkorzystniejszej. Względnie nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, ewentualne powtórzenie wszelkich czynności w
postępowaniu z pominięciem wskazanych w uzasadnieniu odwołania błędów i uchybień. W
uzasadnieniu odwołania wykonawca podał,że przedmiotowe postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego obarczone jest licznymi wadami. Po pierwsze, treśćogłoszenia o
zamówieniu jest sprzeczna z postanowieniami SIWZ w zakresie dokumentów i oświadczeń
jakie mająprzedstawićwykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia wymagańudziału w
postępowaniu. Punkt III.4.1) ogłoszenia o zamówieniu z dnia 11 stycznia 2011 roku nr 11983
- 2011 jest innej treści niżpunkt V 1. A) SIWZ. Ogłoszenie nie stawia przed wykonawcami
obowiązku złożenia wykazu robót budowlanych sfinansowanych przez wykonawcępoprzez
dokonanie wykupu wierzytelności przez bank. Po drugie,żądanie złożenia przez wykonawcę
wykazu robót sfinansowanych przez wykup wierzytelności przez bank, nie odpowiada
dyspozycji § 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w
jakich te dokumenty mogąbyćskładane. Po trzecie, sformułowanie w SIWZ wymagań
posiadania przez wykonawcęwiedzy i doświadczenia polegających na uprzednim
sfinansowaniu dwóch inwestycji przez wykonawcę„poprzez dokonanie wykupu
wierzytelności przez Bank" jest niedookreślone, bowiem nie wiadomo do jakich
wierzytelności sięodnosi. Co więcej gdyby przyjąćtakąwykładniętego sformułowania,że
dotyczy zbycia przez wykonawcęna rzecz banku wierzytelności z tytułu wynagrodzenia za
wykonane roboty budowlane, to wymagania takie sąwewnętrznie sprzeczne. Zbycie na
rzecz banku wierzytelności z tytułu wynagrodzenia prowadzi do jednoznacznego wniosku.że
budowa nie była finansowania przez wykonawcę, lecz przez bank będący nabywcą
wierzytelności. W takiej sytuacji bowiem wykonawca jest zaspokojony przez uzyskanie od
bankuświadczenia wzajemnego z tytułu zbycia wierzytelności - nie można zatem stwierdzić,że to wykonawca jest podmiotem, który sfinansował inwestycję. Warunek taki nie pozostaje
teżwżadnym związku z ocenąwiedzy. doświadczenia, czy kwalifikacji wykonawcy, a wręcz
pozwala stwierdzić,że wykonawca posiłkujący sięwpływami ze zbycia wierzytelności
posiada mniejsze możliwości finansowe, niżten, który takimi wpływami sięnie posiłkuje. Po
czwarte, tak określony warunek udziału w postępowaniu prowadzi do wyboru
najkorzystniejszegoświadczenia bynajmniej nie od wykonawcy robót budowlanych, lecz od
banku finansującego usługę, który nie bierze udziału w postępowaniu. Po piąte, zdaniem
odwołującego się, tak sformułowany warunek udziału w postępowaniu, uczyniony został
przez Zamawiającego, wyłącznie po to aby wykluczyćz udziału w postępowaniu inne
podmioty niżten, którego oferta ostatecznie została wybrana przez Zamawiającego. Formuła
finansowania inwestycji przez „wykup wierzytelności przez bank" nie jest bynajmniej często
spotykana w obrocie. Ponieważuprzednio korzystał z niej konkurent odwołującego się,
celowo wprowadzono ten warunek do SIWZ, aby uniemożliwićudział w postępowaniu innym
oferentom, m.in. tym których staćna samodzielne sfinansowanie robót, bez posiłkowania się
instytucjami finansowymi.Świadczy o tym przede wszystkim fakt,że niniejsze postępowanie
nie jest pierwszym w tym samym zakresie przedmiotowym robót. Postępowanie nr
UGKM/ZP/23/2010 w trybie przetargu nieograniczonego na ..II etap rozbudowy budynku
Urzędu Gminy w Krzynowłodze Małej ze sfinansowaniem inwestycji przez Wykonawcęw
okresie 5 lat" (nr ogłoszenia 355293-2010). z udziałem tych samych oferentów, w którym
odwołujący złożył najkorzystniejsząofertę, nie zawierało przedmiotowego warunku i zostało
przez Zamawiającego bez uzasadnionej przyczyny unieważnione. Podsumowując
wykonawca stwierdził,że jeżeli wymogiem Zamawiającego ma byćsfinansowanie inwestycji
przez wykonawcęprzez określony okres czasu, to wiedza i doświadczenie wykonawcy winno
byćweryfikowane przez obiektywne okoliczności służące ocenie możliwości wykonawczych i
finansowych oferenta. Bez znaczenia powinna byćokoliczność,że wykonawca wcześniej
finansował inwestycje posiłkując sięwpływami z banku z tytułu zbycia wierzytelności
przysługujących mu względem inwestora. Okoliczności niniejszej sprawy, a w szczególności
poprzednio prowadzone w tym samym przedmiocie - unieważnione postępowanie, wskazują
na fakt,że zamiarem Zamawiającego nie było bynajmniej wyłonienie wykonawcy
najsilniejszego finansowo dla udźwignięcia wymiaru zadania, lecz wybór konkretnego
oferenta, który swąfinansową„siłę" czerpie z tytułu wykonywania operacji finansowych z
osobami nie uczestniczącymi w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący stwierdził także,że przedstawione w postępowaniu wykazy, oświadczenia i
dokumenty nie pozwalająna wykluczenie go z postępowania, bowiem dowodząspełnienia
warunków udziału w postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając stan faktyczny, ustalony na
podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, w tym oferty uznanej
za najkorzystniejszą oraz stanowiska stron postępowania odwoławczego i
przystępującego do postępowania przedstawione także w toku rozprawy, stwierdziła,
co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Tak jak ustaliła KIO, odwołanie zostało wniesione wobec czynności polegającej na
wykluczeniu Odwołującego i uznaniu jego oferty za odrzuconą. Izba stwierdziła,że
wykonawca bezzasadnośćwykluczenia wykonawcy z postępowania oparł na twierdzeniu,że
przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego obarczone jest licznymi
wadami, a mianowicie: (1)treśćogłoszenia o zamówieniu jest sprzeczna z postanowieniami
SIWZ w zakresie dokumentów i oświadczeńjakie mająprzedstawićwykonawcy w celu
potwierdzenia spełnienia wymagańudziału w postępowaniu, albowiem punkt III.4.1)
ogłoszenia o zamówieniu z dnia 11 stycznia 2011 roku nr 11983 - 2011 jest innej treści niż
punkt V 1. A) SIWZ i ogłoszenie nie wymaga złożenia wykazu robót budowlanych
sfinansowanych przez wykonawcępoprzez dokonanie wykupu wierzytelności przez bank; (2)żądanie złożenia przez wykonawcęwykazu robót sfinansowanych przez wykup
wierzytelności przez bank, nie odpowiada dyspozycji § 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane; (3)
sformułowane w SIWZ wymagania odnośnie posiadania przez wykonawcęwiedzy i
doświadczenia polegających na uprzednim sfinansowaniu dwóch inwestycji przez
wykonawcę„poprzez dokonanie wykupu wierzytelności przez Bank" jest niedookreślone,
bowiem nie wiadomo do jakich wierzytelności sięodnosi; (4) określony warunek udziału w
postępowaniu prowadzi do wyboru najkorzystniejszegoświadczenia nie od wykonawcy robót
budowlanych, lecz od banku finansującego usługę, który nie bierze udziału w postępowaniu;
oraz (5) tak sformułowany warunek udziału w postępowaniu, uczyniony został przez
Zamawiającego, wyłącznie po to aby wykluczyćz udziału w postępowaniu inne podmioty niż
ten, którego oferta ostatecznie została wybrana przez Zamawiającego, albowiem formuła
finansowania inwestycji przez „wykup wierzytelności przez bank" nie jest często spotykana w
obrocie i uprzednio korzystał z niej konkurent odwołującego się, a zatem celowo
wprowadzono ten warunek do SIWZ, aby uniemożliwićudział w postępowaniu innym
oferentom, m.in. tym których staćna samodzielne sfinansowanie robót, bez posiłkowania się
instytucjami finansowymi.
Mając na względzie tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła,że zarzuty w
zakresie warunków udziału w tym postępowaniu nie mogąbyćprzedmiotem rozpatrzenia
przez Izbę. Zgodnie z przepisem art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp odwołanie – w przypadku
zamówieńo wartości nie przekraczającej kwoty określonej w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp - należy wnieśćw terminie 5 dni od dnia powzięcia
wiadomości o czynności zamawiającego stanowiącej podstawęjego wniesienia. Taką
czynnościąsąpostanowienia Ogłoszenia o zamówienia publikowanego, w tym przypadku w
Biuletynie ZamówieńPublicznych, oraz wymagania określone w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Na tym etapie postępowania nie jest zatem możliwe skuteczne
podnoszenie zarzutów w zakresie wykazywania sprzeczności pomiędzy treściąOgłoszenia o
zamówieniu a treściąspecyfikacji, czy teżw zakresie niezgodności warunku z dyspozycją§
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, jak
równieżinnych podnoszonych w odwołaniu zarzutów związanych z ustalonym warunkiem
udziału w postępowaniu m.in. dotyczącym wyboru najkorzystniejszegoświadczenia nie od
wykonawcy robót budowlanych, lecz od banku finansującego usługę, który nie bierze udziału
w postępowaniu, bądźteż, z zamierzonym – zdaniem Odwołującego - wykluczeniem z
udziału w tym postępowaniu innych podmiotów niżten, którego oferta ostatecznie została
wybrana. Tak jak ustaliła Izba, publikacja Ogłoszenia o zamówieniu nastąpiła w dniu 11
stycznia 2011 r. i siwz została opublikowana także w tym dniu. Zatem wświetle powołanego
art. 182 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp odwołanie na treśćwarunku należało wnieśćnajpóźniej w
terminie 10 dni od dnia udostępnia specyfikacji poprzez jej publikacjęna stronie internetowej
wskazanej w Ogłoszeniu.
Izba, na marginesie, także zwraca uwagę,że przepis art. 180 ust.3 ustawy Pzp,
wymaga aby odwołanie wskazywało oprócz okoliczności faktycznych także okoliczności
prawne, stanowiące podstawęzarzutu. W tym odwołaniu taka podstawa prawna
podnoszonych zarzutów nie została wskazana. Izba zwraca także uwagę, iżw treści
Ogłoszenia o zamówieniu w pkt III.2 sformułowano jednoznacznie warunek jakie roboty
budowlane sąwymagane w tym postępowaniu i następnie ten warunek powtórzono w
specyfikacji. Tym samym w ustalonych okolicznościach faktycznych, zdaniem Izby,
niewątpliwie Zamawiający wymagał ujęcia w wykazie [pkt III.4.1) takich robót, których
sfinansowanie nastąpiło przez wykonawcępoprzez wykup wierzytelności przez Bank.
Niemniej jednak, powyżej wskazane okoliczności nie stanowiły podstawy oddalenia
odwołania, albowiem Izba przede wszystkim stwierdziła,że wykonawca nie wykazał
spełnienia warunku ustalonego w punkcie III.3.2) Ogłoszenia o zamówieniu, powtórzonego
następnie w pkt V 1. A) siwz i tym samym podlegał wykluczeniu z postępowaniu o
zamówienie publiczne na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania
odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień
publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Izba nie uwzględniła wniosku
pełnomocnika Zamawiającego o zasądzenie kosztów tytułem zastępstwa prawnego przez
Izbą, albowiem nie został przedłożony stosowny rachunek wymagany § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
…………………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
