rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-03-29
rok: 2011
data dokumentu: 2011-03-29
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO/528/11
KIO/528/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych INKOP sp. z o.o., ELTOR-
WOD sp. z o.o., 30 – 389 Kraków, ul. Komuny Paryskiej 5 od czynności zamawiającego
Zakład Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o., 32 – 050 Skawina, ul. Radziszowska 11.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: AG SYSTEM Sp. z o.o., Firma Budowlana ROSA
U. Rosa, T. Rosa S.C., 30 – 106 Kraków, ul. Senatorska 15 zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych INKOP sp. z o.o., ELTOR-
WOD sp. z o.o., 30 – 389 Kraków, ul. Komuny Paryskiej 5 od czynności zamawiającego
Zakład Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o., 32 – 050 Skawina, ul. Radziszowska 11.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: AG SYSTEM Sp. z o.o., Firma Budowlana ROSA
U. Rosa, T. Rosa S.C., 30 – 106 Kraków, ul. Senatorska 15 zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
INKOP sp. z o.o., ELTOR-WOD sp. z o.o., 30 – 389 Kraków, ul. Komuny Paryskiej 5 i
nakazuje
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych INKOP sp. z o.o., ELTOR-
WOD sp. z o.o., 30 – 389 Kraków, ul. Komuny Paryskiej 5;
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/528/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Zakład Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. Skawina prowadzi postępowanie
w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą„Gospodarka wodno-ściekowa na terenie
Gminy Skawina" zadanie nr 2 (kontrakt II) Budowa sieci kanalizacyjnej w gminie Skawina,
Wola Radziszowska-Radziszów oraz zadanie nr 10 (Kontrakt X) - Wodociąg dla Woli
Radziszowskiej - III etap. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało sięw Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2010/S 206-315004.
Zamawiający, w „Opisie sposobu przygotowania ofert" przedstawił wymaganie iżkażdy
wykonawca może złożyćtylko jednąofertę. Zamawiającyżądał również, aby „Wykonawca w
kopercie oprócz oryginału umieścił kopięoferty wykonanąz oryginału oferty" (punkt 16 ppkt
1.2 SIWZ). Przed dokonanąprzez Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych kontrolą,
Zamawiający odrzucił ofertęWykonawcy Konsorcjum: AG System sp. z o.o. oraz Firma
Budowlana ROSA s.c. U. Rosa, T. Rosa z powodu niezgodności tej oferty z treściąSIWZ.
Błędy dotyczyły rozbieżności pomiędzy oryginałem oferty i kopiąoferty (złożonymi w jednym
czasie). Rozbieżnośćta polegała na tym, iżw egzemplarzu oryginału oferty jeden z
wycenionych przedmiarów - „skrzyżowanie z drogami powiatowymi” został załączony
dwukrotnie, zaśinny - „Instalacje elektryczne – zasilanie pompowni” został w oryginale oferty
pominięty. W egzemplarzu kopii oferty zostały załączone wszystkie wycenione przedmiary –
każdy po jednym egzemplarzu. Cena podana w formularzu ofertowym w egzemplarzu
oryginału oferty, jak i w egzemplarzu kopii oferty były takie same. Zamawiający, w wyniku
zaleceńpokontrolnych Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, dokonał czynności poprawy
omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, poprzez przyjęcie
brakującego w oryginale oferty przedmiaru „Instalacje elektryczne – zasilanie pompowni” z
kopii oferty oraz poprzez pominięcie załączonego do oryginału oferty dwukrotnie
wycenionego przedmiaru „skrzyżowanie z drogami powiatowymi” i dokonanie poprawienia
ceny oferty w oryginale oferty.
Odwołujący - Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych INKOP Sp. z o.o.
ELTOR-WOD Sp. z o.o. wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego dokonanych w
wyniku zaleceńpokontrolnych Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych oraz od zaniechania
czynności odrzucenia oferty Konsorcjum AG SYSTEM sp. z o.o. i firmy budowlanej ROSA
s.c. U. Rosa T. Rosa. Odwołujący uznał, iżczynności Zamawiającego dokonane w wyniku
zaleceńpokontrolnych oraz zaniechanie czynności odrzucenia oferty uznanej za
najkorzystniejsząnaruszająprzepisy art. 7, art. 87 ust. 1 i ust.2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy oraz interes prawny Odwołującego.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności poprawienia omyłek w ofercie złożonej przez
konsorcjum firm: AG SYSTEM sp. z o.o. oraz Firmy Budowlanej ROSA s.c. U. Rosa T. Rosa,
o odrzucenie oferty ww. konsorcjum, z uwagi na jej niezgodnośćz treściąspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia, unieważnienie wyboru oferty złożonej przez ww.
konsorcjum jako najkorzystniejszej w powyższym postępowaniu, uznanie oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej w tym postępowaniu.
Odwołujący nie zgodził sięz czynnościami Zamawiającego podjętymi w wyniku zaleceń
pokontrolnych Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. Wyjaśnił, iżnie miał możliwości
obrony swojego interesu prawnego w procedurze kontrolnej prowadzonej przez Prezesa
UZP. Wyraził także zastrzeżenie do postępowania Zamawiającego, iżnie skorzystał z
przysługującego mu prawa zgłoszenia zastrzeżeńod wyniku kontroli.
W zakresie argumentacji przedstawionej w odwołaniu Odwołujący podniósł,że kopia oferty
nie składała sięna treśćoferty rozumianej jako treśćoświadczenia woli wykonawcy. „Ksero
oferty" nie stanowi formy pisemnej w jakiej oferta winna byćskładana (pod rygorem
nieważności). Sytuacja, w której Zamawiający uzupełnił brakujące przedmiary robót
„Instalacje elektryczne-zasilanie pompowni" z „kopii oferty" i załączył je do treści oferty,
stanowi, zdaniem Odwołującego, rażące naruszenie przepisów ustawy. W jego ocenie
doszło do niedopuszczalnej przepisami ustawy zmiany treści oferty po upływie terminu
składania ofert. Zmiana taka jest istotna i była niedopuszczalna wświetle art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy.
Odwołujący uznał,że Zamawiający dokonał oceny dwóch ofert złożonych przez jednego
wykonawcę, co również, zdaniem Odwołującego, stanowi rażące naruszenie przepisów
ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Odwołujący zarzucił, iżZamawiający nie poinformował
wykonawców,że przedmiotem badania i oceny ofert będzie zarówno oryginał oferty jak i jej
kopia.
Podkreślił, iżZamawiający w przedmiotowym postępowaniu przyjął wynagrodzenie
kosztorysowe w przypadku, którego kluczowąrolęodgrywająpodane przez wykonawcęceny
jednostkowe każdej pozycji przedmiaru robót. Skoro opis sposobu obliczenia ceny (pkt 19
ppkt 3) stanowi, iżw celu prawidłowej kalkulacji ceny zamówienia wykonawca zobowiązany
jest wycenićprzedmiary robót dla każdego zadania oddzielnie to oczywiste jest,że brak w
ofercie wycenionego przedmiaru robót „Instalacje elektryczne-zasilanie pompowni" stanowi o
niezgodności oferty z treściąspecyfikacji, której nie można poprawićw trybie art. 87 ust. 1
pkt 3 ustawy. Okolicznośćta zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Wystąpienie do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnieńdo treści oferty w tym zakresie w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy jest niedopuszczalne, gdyżstanowiłoby zakazane uzupełnienie treści
oferty o skalkulowane przedmiary, których wykonawca do oferty nie załączył.
Odwołujący stwierdził również,że Zamawiający zaniechał czynności odrzucenia oferty
konsorcjum firm: AG SYSTEM sp. z o.o. oraz Firmy Budowlanej ROSA s.c. U. Rosa T. Rosa.
W ocenie Odwołującego, kalkulacja ceny oferty ww. Konsorcjum nie uwzględnia wyjaśnień
Zamawiającego przekazanych Wykonawcom pismem z dnia 29.11.2010r. Zgodnie z treścią
tego pisma, które stanowi integralnączęśćspecyfikacji, Wykonawcy zobowiązani byli w
pozycjach nr 310, 320, 330, 340 przedmiaru robót dla sieci wodociągowej wycenić: zasuwę
gwintowanąmiękko uszczelniającą, wraz z obudowąi skrzynką(zgodnie z rozwiązaniem
przedstawionym na rys. nr 54) oraz opaskęi złącze PE/stal. (zgodnie z przedmiarem) -łą
cznie 396 kompletów.
Natomiast w kosztorysie ofertowym wybranego Konsorcjum, zdaniem Odwołującego, nie
wyceniono tych elementów (str. 546 - poz. 310 i 320 oraz str 547 - poz. 330 i 340). W
pozycjach tych wyceniono wyłącznie opaskę(nasada rurowa).
Odwołujący podkreślił, iż„brak wyceny wymaganych przez Zamawiającego wyżej
wymienionych elementów sieci w sytuacji przyjętego w umowie wynagrodzenia
kosztorysowego ma bardzo istotne znaczenie nie tylko dla prawidłowego wykonania robót,
ale ma także wpływ na kalkulacjęceny oferty, gdyżzaniża jej wysokość. Brak wyceny
zasuwy gwintowanej miękko uszczelniającej, obudowy, skrzynki oraz złącza PE/stal.
jednoznacznie wskazuje na niezgodnośćoferty z treściąspecyfikacji oraz wyjaśnieniami
Zamawiającego z dnia 29.11.2010 r. i zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, czego Zamawiający nie uczynił.”
W dniu 17 marca 2011 roku przystąpienie do niniejszego postępowania po stronie
Zamawiającego zgłosił Wykonawca - Konsorcjum firm: AG SYSTEM sp. z o.o. oraz Firmy
Budowlanej ROSA s.c. U. Rosa T. Rosa.
Po ustaleniu na posiedzeniu,że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali
dotychczasowe stanowiska.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięinteresem w
rozumieniu art. 179 ust. 1 Prawa ZamówieńPublicznych.
Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Zamawiający poprawia
inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
W ocenie Izby istotąomyłki jest okoliczność, iżjej wystąpienie nie jest rezultatemświadomego działania, lecz wskutek zbiegu okoliczności efekt działania danej osoby jest
odmienny od zamierzonego. W niniejszej sprawie omyłka polegała na załączeniu do oferty
dwóch egzemplarzy jednego z wypełnionych przedmiarów oraz niezałączeniu jednego z
wypełnionych przedmiarów wymaganych przez Zamawiającego. Kopia oferty, jaką
wykonawca złożył jednocześnie z ofertą, zawiera jużprawidłowąilośćprzedmiarów.
W ocenie Izby okoliczności, w jakich złożona została oferta oraz fakt złożenia kopii oferty,
która to kopia odpowiada wszystkim wymogom SIWZ wskazują,że w niniejszej sprawie
doszło do omyłki, będącej wynikiem nieświadomego działania wykonawcy - Konsorcjum AG
SYSTEM sp. z o.o. oraz Firmy Budowlanej ROSA s.c. U. Rosa T. Rosa. Izba podziela
pogląd wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 29.01.2010r. (XII GA
429/09, LEX nr 558176), iżumyślne działanie wykonawcy wyklucza możliwośćuznania
działania wykonawcy za omyłkę: „Artykuł 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. wprowadzony w celu
uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek,
dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic
itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki". Z założenia zatem
umyślne zastosowanie w ofercie materiału całkowicie odmiennego od projektu nie może być
traktowane jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej przepis art. 87 Pzp.”
W ocenie Izby Wykonawca - Konsorcjum AG SYSTEM sp. z o.o. oraz Firma Budowlana
ROSA s.c. U. Rosa T. Rosa - uprawdopodobnił wystąpienie omyłki w złożonej ofercie. Na
okolicznośćtęwskazuje fakt jednoczesnego złożenia przez tego Wykonawcękopii oferty,
zawierającej prawidłowe załączniki. Oryginał oferty oraz jej kopia różniąsięwyłącznie tym, iż
do oryginału oferty zamiast dwóch różnych przedmiarów załączono dwa egzemplarze tego
samego przedmiaru i nie załączono przedmiaru dotyczącego „Instalacje elektryczne -
zasilanie pompowni”. Kopia oferty nie zawiera tego błędu.
Kopia oferty z definicji zawiera te same dane, co oryginał danego dokumentu. Co więcej, w
niniejszej sprawie Wykonawca Konsorcjum AG SYSTEM sp. z o.o. oraz Firma Budowlana
ROSA s.c. U. Rosa T. Rosa poświadczył kopięoferty za zgodnośćz oryginałem. Dlatego w
niniejszej sprawie, z okoliczności faktycznych przedstawionych powyżej, w szczególności
takiej samej ceny zaoferowanej za realizacjęcałości zamówienia, jakązawiera oferta i jej
kopia, wynika,że wykonawca zamierzał złożyćofertęzgodnie z wymaganiami
Zamawiającego. Omyłka w niniejszej sprawie winna byćrozumiana jako błąd techniczny, do
którego doszło na etapie spięcia dokumentów. Brak jednego z przedmiarów i dwukrotne
załączenie innego, zdaniem Izby, mogązostaćuznane za innąomyłkę, w rozumieniu
artykułu 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Wbrew twierdzeniu
Odwołującego nie mamy w niniejszej sprawie do czynienia z ingerencjąZamawiającego w
treśćoferty, czy teżnegocjacjami pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą, gdyżkopia oferty
została złożona równocześnie z oryginałem oferty. Zatem nie zaistniała sytuacja, w której
Wykonawca uzupełnił treśćoferty o nowe elementy. Z jednocześnie złożonej kopii można
było powziąćwiadomośćo popełnieniu omyłki przez Wykonawcępolegającej na
niewłaściwym spięciu dokumentów. W treści kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem
wszystkie przedmiary zostały załączone prawidłowo, zgadzała siętakże cena łączna za
całośćzamówienia. W treści egzemplarza oryginału cena łączna nie odpowiadała sumie
poszczególnych kosztorysów.
Jednocześnie złożenie egzemplarza oferty oraz jej kopii nie może byćuznane za złożenie
dwóch ofert, gdyżwświetle ustawy Prawo zamówieńpublicznych kopia oferty nie może
zostaćuznana za ofertę. Przełożenie przez Zamawiającego przedmiaru z kopii oferty i
dołączenie go do oferty wykonawcy Konsorcjum AG SYSTEM sp. z o.o. oraz Firmy
Budowlanej ROSA s.c. U. Rosa T. Rosa było czynnościąpoprawienia omyłki, o której mowa
w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Czynnośćta nie spowodowała
istotnych zmian w treści oferty, gdyżwżaden sposób nie wpływała na cenęzawartąw
ofercie. Cena oferty w egzemplarzu oryginalnym i kopii poświadczonej za zgodnośćz
oryginałem była taka sama. Złączenie do treści oferty nieprawidłowego kosztorysu nie
wpływa więc na cenęcałkowitąoferty, a to właśnie cena należy do elementów przedmiotowo
istotnych umowy o wykonanie zamówienia publicznego.
W zakresie drugiego z zarzutów Izba zauważa,że Wykonawca - Konsorcjum AG SYSTEM
sp. z o.o. oraz Firma Budowlana ROSA s.c. U. Rosa T. Rosa - podał wymagane pozycje
przedmiaru, tak, jak był zobowiązany zgodnie z treściąSIWZ. Zamawiający nie wymagał
uszczegółowienia
kosztorysu,
zażądał
jedynie
sporządzenia
kosztorysu
metodą
uproszczoną. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie zawierała nakazu wskazywania
poszczególnych elementów składających sięna poszczególne pozycje kosztorysu w ofercie.
Zatem należy uznać, iżWykonawca Konsorcjum AG SYSTEM sp. z o.o. oraz Firma
Budowlana ROSA s.c. U. Rosa T. Rosa spełnił wymaganie Zamawiającego. Zamawiający, w
sytuacji gdyby powziął wątpliwość, co do ewentualnego braku/nieuwzględnienia w
kosztorysie zasuwy gwintowanej miękko uszczelniającej, obudowy, skrzynki oraz złącza
PE/stal. mógłby takąwątpliwośćwyjaśnić. W takiej sytuacji, ocenie Izby wystarczającą
czynnościąZamawiającego byłoby uzyskanie potwierdzenia Odwołującego (w trybie art. 87
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a więc w drodze wyjaśnień), iżoferowany przedmiot
zamówienia odpowiada treści SIWZ i zawiera w spornych pozycjach także element wymagany
(zasuwęgwintowaną). Choćustawa Prawo zamówieńpublicznych nie nakłada na
Zamawiającego obligatoryjnego obowiązku wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, to
jednak pozwala Zamawiającemu uzyskaćabsolutnąpewnośćw zakresie dotyczącym
przedmiotu zamówienia. W niniejszej sytuacji Konsorcjum złożyło wyjaśnienie podczas
rozprawy,że kosztorys zawiera w spornych pozycjach kosztorysu ofertowego (310, 320,
330, 340) zasuwęgwintowanąmiękko uszczelniającą, obudowę, skrzynkęoraz złącze
PE/stal. Zatem zwrócenie sięprzez Zamawiającego o wyjaśnienie do Wykonawcy
Konsorcjum AG SYSTEM sp. z o.o. oraz Firma Budowlana ROSA s.c. U. Rosa T. Rosa nie
jest konieczne. W tym stanie rzeczy należy przyjąć, iżWykonawca spełnił wymaganie
Zamawiającego wyrażone w treści SIWZ, zarówno w zakresie sporządzenia kosztorysu
ofertowego, jak i zaoferowania przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie, zgodnego z
wymaganiami SIWZ (oraz treściąwyjaśnieńz dnia 29 listopada 2011 r.).
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia. Izba w niniejszej sprawie nie orzekała w przedmiocie zasądzenia na
rzecz
zamawiającego kosztów zastępstwa procesowego. Z treści art. 3 ust. 2 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania wynika, iżdo kosztów postępowania odwoławczego zalicza sięuzasadnione
koszty stron postępowania odwoławczego, w wysokości określonej na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Zgodnie z art. 28 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań, wniosek dotyczący kosztów postępowania odwoławczego strona może złożyćdo
czasu zamknięcia rozprawy. Powyższe przepisy zatem jednoznacznie wskazują, zarówno
formę, jak i termin dotyczący składanych wniosków o zasądzenie kosztów. Z powyższego
wynika wprost, iżstrona postępowania składa wniosek dotyczący kosztów w formie
rachunków, które powinny zostaćprzedłożone do akt sprawy najpóźniej do czasu
zamknięcia rozprawy, wysokośćkosztów (oraz rodzaj) powinna zostaćdokładnie określona,
wskazana w rachunku i przedstawiona do czasu zamknięcia rozprawy. W niniejszym
postępowaniu Zamawiający do chwili zamknięcia rozprawy nie przedstawił rachunków, na
podstawie którychżądał zwrotu kosztów.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
INKOP sp. z o.o., ELTOR-WOD sp. z o.o., 30 – 389 Kraków, ul. Komuny Paryskiej 5 i
nakazuje
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych INKOP sp. z o.o., ELTOR-
WOD sp. z o.o., 30 – 389 Kraków, ul. Komuny Paryskiej 5;
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/528/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Zakład Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. Skawina prowadzi postępowanie
w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą„Gospodarka wodno-ściekowa na terenie
Gminy Skawina" zadanie nr 2 (kontrakt II) Budowa sieci kanalizacyjnej w gminie Skawina,
Wola Radziszowska-Radziszów oraz zadanie nr 10 (Kontrakt X) - Wodociąg dla Woli
Radziszowskiej - III etap. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało sięw Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2010/S 206-315004.
Zamawiający, w „Opisie sposobu przygotowania ofert" przedstawił wymaganie iżkażdy
wykonawca może złożyćtylko jednąofertę. Zamawiającyżądał również, aby „Wykonawca w
kopercie oprócz oryginału umieścił kopięoferty wykonanąz oryginału oferty" (punkt 16 ppkt
1.2 SIWZ). Przed dokonanąprzez Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych kontrolą,
Zamawiający odrzucił ofertęWykonawcy Konsorcjum: AG System sp. z o.o. oraz Firma
Budowlana ROSA s.c. U. Rosa, T. Rosa z powodu niezgodności tej oferty z treściąSIWZ.
Błędy dotyczyły rozbieżności pomiędzy oryginałem oferty i kopiąoferty (złożonymi w jednym
czasie). Rozbieżnośćta polegała na tym, iżw egzemplarzu oryginału oferty jeden z
wycenionych przedmiarów - „skrzyżowanie z drogami powiatowymi” został załączony
dwukrotnie, zaśinny - „Instalacje elektryczne – zasilanie pompowni” został w oryginale oferty
pominięty. W egzemplarzu kopii oferty zostały załączone wszystkie wycenione przedmiary –
każdy po jednym egzemplarzu. Cena podana w formularzu ofertowym w egzemplarzu
oryginału oferty, jak i w egzemplarzu kopii oferty były takie same. Zamawiający, w wyniku
zaleceńpokontrolnych Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, dokonał czynności poprawy
omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, poprzez przyjęcie
brakującego w oryginale oferty przedmiaru „Instalacje elektryczne – zasilanie pompowni” z
kopii oferty oraz poprzez pominięcie załączonego do oryginału oferty dwukrotnie
wycenionego przedmiaru „skrzyżowanie z drogami powiatowymi” i dokonanie poprawienia
ceny oferty w oryginale oferty.
Odwołujący - Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych INKOP Sp. z o.o.
ELTOR-WOD Sp. z o.o. wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego dokonanych w
wyniku zaleceńpokontrolnych Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych oraz od zaniechania
czynności odrzucenia oferty Konsorcjum AG SYSTEM sp. z o.o. i firmy budowlanej ROSA
s.c. U. Rosa T. Rosa. Odwołujący uznał, iżczynności Zamawiającego dokonane w wyniku
zaleceńpokontrolnych oraz zaniechanie czynności odrzucenia oferty uznanej za
najkorzystniejsząnaruszająprzepisy art. 7, art. 87 ust. 1 i ust.2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy oraz interes prawny Odwołującego.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności poprawienia omyłek w ofercie złożonej przez
konsorcjum firm: AG SYSTEM sp. z o.o. oraz Firmy Budowlanej ROSA s.c. U. Rosa T. Rosa,
o odrzucenie oferty ww. konsorcjum, z uwagi na jej niezgodnośćz treściąspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia, unieważnienie wyboru oferty złożonej przez ww.
konsorcjum jako najkorzystniejszej w powyższym postępowaniu, uznanie oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej w tym postępowaniu.
Odwołujący nie zgodził sięz czynnościami Zamawiającego podjętymi w wyniku zaleceń
pokontrolnych Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. Wyjaśnił, iżnie miał możliwości
obrony swojego interesu prawnego w procedurze kontrolnej prowadzonej przez Prezesa
UZP. Wyraził także zastrzeżenie do postępowania Zamawiającego, iżnie skorzystał z
przysługującego mu prawa zgłoszenia zastrzeżeńod wyniku kontroli.
W zakresie argumentacji przedstawionej w odwołaniu Odwołujący podniósł,że kopia oferty
nie składała sięna treśćoferty rozumianej jako treśćoświadczenia woli wykonawcy. „Ksero
oferty" nie stanowi formy pisemnej w jakiej oferta winna byćskładana (pod rygorem
nieważności). Sytuacja, w której Zamawiający uzupełnił brakujące przedmiary robót
„Instalacje elektryczne-zasilanie pompowni" z „kopii oferty" i załączył je do treści oferty,
stanowi, zdaniem Odwołującego, rażące naruszenie przepisów ustawy. W jego ocenie
doszło do niedopuszczalnej przepisami ustawy zmiany treści oferty po upływie terminu
składania ofert. Zmiana taka jest istotna i była niedopuszczalna wświetle art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy.
Odwołujący uznał,że Zamawiający dokonał oceny dwóch ofert złożonych przez jednego
wykonawcę, co również, zdaniem Odwołującego, stanowi rażące naruszenie przepisów
ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Odwołujący zarzucił, iżZamawiający nie poinformował
wykonawców,że przedmiotem badania i oceny ofert będzie zarówno oryginał oferty jak i jej
kopia.
Podkreślił, iżZamawiający w przedmiotowym postępowaniu przyjął wynagrodzenie
kosztorysowe w przypadku, którego kluczowąrolęodgrywająpodane przez wykonawcęceny
jednostkowe każdej pozycji przedmiaru robót. Skoro opis sposobu obliczenia ceny (pkt 19
ppkt 3) stanowi, iżw celu prawidłowej kalkulacji ceny zamówienia wykonawca zobowiązany
jest wycenićprzedmiary robót dla każdego zadania oddzielnie to oczywiste jest,że brak w
ofercie wycenionego przedmiaru robót „Instalacje elektryczne-zasilanie pompowni" stanowi o
niezgodności oferty z treściąspecyfikacji, której nie można poprawićw trybie art. 87 ust. 1
pkt 3 ustawy. Okolicznośćta zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Wystąpienie do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnieńdo treści oferty w tym zakresie w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy jest niedopuszczalne, gdyżstanowiłoby zakazane uzupełnienie treści
oferty o skalkulowane przedmiary, których wykonawca do oferty nie załączył.
Odwołujący stwierdził również,że Zamawiający zaniechał czynności odrzucenia oferty
konsorcjum firm: AG SYSTEM sp. z o.o. oraz Firmy Budowlanej ROSA s.c. U. Rosa T. Rosa.
W ocenie Odwołującego, kalkulacja ceny oferty ww. Konsorcjum nie uwzględnia wyjaśnień
Zamawiającego przekazanych Wykonawcom pismem z dnia 29.11.2010r. Zgodnie z treścią
tego pisma, które stanowi integralnączęśćspecyfikacji, Wykonawcy zobowiązani byli w
pozycjach nr 310, 320, 330, 340 przedmiaru robót dla sieci wodociągowej wycenić: zasuwę
gwintowanąmiękko uszczelniającą, wraz z obudowąi skrzynką(zgodnie z rozwiązaniem
przedstawionym na rys. nr 54) oraz opaskęi złącze PE/stal. (zgodnie z przedmiarem) -łą
cznie 396 kompletów.
Natomiast w kosztorysie ofertowym wybranego Konsorcjum, zdaniem Odwołującego, nie
wyceniono tych elementów (str. 546 - poz. 310 i 320 oraz str 547 - poz. 330 i 340). W
pozycjach tych wyceniono wyłącznie opaskę(nasada rurowa).
Odwołujący podkreślił, iż„brak wyceny wymaganych przez Zamawiającego wyżej
wymienionych elementów sieci w sytuacji przyjętego w umowie wynagrodzenia
kosztorysowego ma bardzo istotne znaczenie nie tylko dla prawidłowego wykonania robót,
ale ma także wpływ na kalkulacjęceny oferty, gdyżzaniża jej wysokość. Brak wyceny
zasuwy gwintowanej miękko uszczelniającej, obudowy, skrzynki oraz złącza PE/stal.
jednoznacznie wskazuje na niezgodnośćoferty z treściąspecyfikacji oraz wyjaśnieniami
Zamawiającego z dnia 29.11.2010 r. i zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, czego Zamawiający nie uczynił.”
W dniu 17 marca 2011 roku przystąpienie do niniejszego postępowania po stronie
Zamawiającego zgłosił Wykonawca - Konsorcjum firm: AG SYSTEM sp. z o.o. oraz Firmy
Budowlanej ROSA s.c. U. Rosa T. Rosa.
Po ustaleniu na posiedzeniu,że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali
dotychczasowe stanowiska.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięinteresem w
rozumieniu art. 179 ust. 1 Prawa ZamówieńPublicznych.
Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Zamawiający poprawia
inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
W ocenie Izby istotąomyłki jest okoliczność, iżjej wystąpienie nie jest rezultatemświadomego działania, lecz wskutek zbiegu okoliczności efekt działania danej osoby jest
odmienny od zamierzonego. W niniejszej sprawie omyłka polegała na załączeniu do oferty
dwóch egzemplarzy jednego z wypełnionych przedmiarów oraz niezałączeniu jednego z
wypełnionych przedmiarów wymaganych przez Zamawiającego. Kopia oferty, jaką
wykonawca złożył jednocześnie z ofertą, zawiera jużprawidłowąilośćprzedmiarów.
W ocenie Izby okoliczności, w jakich złożona została oferta oraz fakt złożenia kopii oferty,
która to kopia odpowiada wszystkim wymogom SIWZ wskazują,że w niniejszej sprawie
doszło do omyłki, będącej wynikiem nieświadomego działania wykonawcy - Konsorcjum AG
SYSTEM sp. z o.o. oraz Firmy Budowlanej ROSA s.c. U. Rosa T. Rosa. Izba podziela
pogląd wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 29.01.2010r. (XII GA
429/09, LEX nr 558176), iżumyślne działanie wykonawcy wyklucza możliwośćuznania
działania wykonawcy za omyłkę: „Artykuł 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. wprowadzony w celu
uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek,
dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic
itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki". Z założenia zatem
umyślne zastosowanie w ofercie materiału całkowicie odmiennego od projektu nie może być
traktowane jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej przepis art. 87 Pzp.”
W ocenie Izby Wykonawca - Konsorcjum AG SYSTEM sp. z o.o. oraz Firma Budowlana
ROSA s.c. U. Rosa T. Rosa - uprawdopodobnił wystąpienie omyłki w złożonej ofercie. Na
okolicznośćtęwskazuje fakt jednoczesnego złożenia przez tego Wykonawcękopii oferty,
zawierającej prawidłowe załączniki. Oryginał oferty oraz jej kopia różniąsięwyłącznie tym, iż
do oryginału oferty zamiast dwóch różnych przedmiarów załączono dwa egzemplarze tego
samego przedmiaru i nie załączono przedmiaru dotyczącego „Instalacje elektryczne -
zasilanie pompowni”. Kopia oferty nie zawiera tego błędu.
Kopia oferty z definicji zawiera te same dane, co oryginał danego dokumentu. Co więcej, w
niniejszej sprawie Wykonawca Konsorcjum AG SYSTEM sp. z o.o. oraz Firma Budowlana
ROSA s.c. U. Rosa T. Rosa poświadczył kopięoferty za zgodnośćz oryginałem. Dlatego w
niniejszej sprawie, z okoliczności faktycznych przedstawionych powyżej, w szczególności
takiej samej ceny zaoferowanej za realizacjęcałości zamówienia, jakązawiera oferta i jej
kopia, wynika,że wykonawca zamierzał złożyćofertęzgodnie z wymaganiami
Zamawiającego. Omyłka w niniejszej sprawie winna byćrozumiana jako błąd techniczny, do
którego doszło na etapie spięcia dokumentów. Brak jednego z przedmiarów i dwukrotne
załączenie innego, zdaniem Izby, mogązostaćuznane za innąomyłkę, w rozumieniu
artykułu 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Wbrew twierdzeniu
Odwołującego nie mamy w niniejszej sprawie do czynienia z ingerencjąZamawiającego w
treśćoferty, czy teżnegocjacjami pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą, gdyżkopia oferty
została złożona równocześnie z oryginałem oferty. Zatem nie zaistniała sytuacja, w której
Wykonawca uzupełnił treśćoferty o nowe elementy. Z jednocześnie złożonej kopii można
było powziąćwiadomośćo popełnieniu omyłki przez Wykonawcępolegającej na
niewłaściwym spięciu dokumentów. W treści kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem
wszystkie przedmiary zostały załączone prawidłowo, zgadzała siętakże cena łączna za
całośćzamówienia. W treści egzemplarza oryginału cena łączna nie odpowiadała sumie
poszczególnych kosztorysów.
Jednocześnie złożenie egzemplarza oferty oraz jej kopii nie może byćuznane za złożenie
dwóch ofert, gdyżwświetle ustawy Prawo zamówieńpublicznych kopia oferty nie może
zostaćuznana za ofertę. Przełożenie przez Zamawiającego przedmiaru z kopii oferty i
dołączenie go do oferty wykonawcy Konsorcjum AG SYSTEM sp. z o.o. oraz Firmy
Budowlanej ROSA s.c. U. Rosa T. Rosa było czynnościąpoprawienia omyłki, o której mowa
w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Czynnośćta nie spowodowała
istotnych zmian w treści oferty, gdyżwżaden sposób nie wpływała na cenęzawartąw
ofercie. Cena oferty w egzemplarzu oryginalnym i kopii poświadczonej za zgodnośćz
oryginałem była taka sama. Złączenie do treści oferty nieprawidłowego kosztorysu nie
wpływa więc na cenęcałkowitąoferty, a to właśnie cena należy do elementów przedmiotowo
istotnych umowy o wykonanie zamówienia publicznego.
W zakresie drugiego z zarzutów Izba zauważa,że Wykonawca - Konsorcjum AG SYSTEM
sp. z o.o. oraz Firma Budowlana ROSA s.c. U. Rosa T. Rosa - podał wymagane pozycje
przedmiaru, tak, jak był zobowiązany zgodnie z treściąSIWZ. Zamawiający nie wymagał
uszczegółowienia
kosztorysu,
zażądał
jedynie
sporządzenia
kosztorysu
metodą
uproszczoną. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie zawierała nakazu wskazywania
poszczególnych elementów składających sięna poszczególne pozycje kosztorysu w ofercie.
Zatem należy uznać, iżWykonawca Konsorcjum AG SYSTEM sp. z o.o. oraz Firma
Budowlana ROSA s.c. U. Rosa T. Rosa spełnił wymaganie Zamawiającego. Zamawiający, w
sytuacji gdyby powziął wątpliwość, co do ewentualnego braku/nieuwzględnienia w
kosztorysie zasuwy gwintowanej miękko uszczelniającej, obudowy, skrzynki oraz złącza
PE/stal. mógłby takąwątpliwośćwyjaśnić. W takiej sytuacji, ocenie Izby wystarczającą
czynnościąZamawiającego byłoby uzyskanie potwierdzenia Odwołującego (w trybie art. 87
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a więc w drodze wyjaśnień), iżoferowany przedmiot
zamówienia odpowiada treści SIWZ i zawiera w spornych pozycjach także element wymagany
(zasuwęgwintowaną). Choćustawa Prawo zamówieńpublicznych nie nakłada na
Zamawiającego obligatoryjnego obowiązku wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, to
jednak pozwala Zamawiającemu uzyskaćabsolutnąpewnośćw zakresie dotyczącym
przedmiotu zamówienia. W niniejszej sytuacji Konsorcjum złożyło wyjaśnienie podczas
rozprawy,że kosztorys zawiera w spornych pozycjach kosztorysu ofertowego (310, 320,
330, 340) zasuwęgwintowanąmiękko uszczelniającą, obudowę, skrzynkęoraz złącze
PE/stal. Zatem zwrócenie sięprzez Zamawiającego o wyjaśnienie do Wykonawcy
Konsorcjum AG SYSTEM sp. z o.o. oraz Firma Budowlana ROSA s.c. U. Rosa T. Rosa nie
jest konieczne. W tym stanie rzeczy należy przyjąć, iżWykonawca spełnił wymaganie
Zamawiającego wyrażone w treści SIWZ, zarówno w zakresie sporządzenia kosztorysu
ofertowego, jak i zaoferowania przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie, zgodnego z
wymaganiami SIWZ (oraz treściąwyjaśnieńz dnia 29 listopada 2011 r.).
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia. Izba w niniejszej sprawie nie orzekała w przedmiocie zasądzenia na
rzecz
zamawiającego kosztów zastępstwa procesowego. Z treści art. 3 ust. 2 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania wynika, iżdo kosztów postępowania odwoławczego zalicza sięuzasadnione
koszty stron postępowania odwoławczego, w wysokości określonej na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Zgodnie z art. 28 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań, wniosek dotyczący kosztów postępowania odwoławczego strona może złożyćdo
czasu zamknięcia rozprawy. Powyższe przepisy zatem jednoznacznie wskazują, zarówno
formę, jak i termin dotyczący składanych wniosków o zasądzenie kosztów. Z powyższego
wynika wprost, iżstrona postępowania składa wniosek dotyczący kosztów w formie
rachunków, które powinny zostaćprzedłożone do akt sprawy najpóźniej do czasu
zamknięcia rozprawy, wysokośćkosztów (oraz rodzaj) powinna zostaćdokładnie określona,
wskazana w rachunku i przedstawiona do czasu zamknięcia rozprawy. W niniejszym
postępowaniu Zamawiający do chwili zamknięcia rozprawy nie przedstawił rachunków, na
podstawie którychżądał zwrotu kosztów.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
