rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-03-23
rok: 2011
data dokumentu: 2011-03-23
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 533/11
KIO 533/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2011 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
Integrit Sp. z o.o. ul. Mokronoska 6, 52-407 Wrocław
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Województwo Dolnośląskie – Urząd Marszałkowski Województwa
Dolnośląskiego, Wybrzeże J. Słowackiego 12-14, 50-411 Wrocław
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Comarch S.A. Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków, Vulcan Sp. o.o.
ul. Wołowska 6, 51-116 Wrocław i Dreamtec Sp. o.o. PI. Strzelecki 20,
50-224 Wrocław zgłaszających przystąpienie po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego przez
Integrit Sp. z o.o. ul. Mokronoska 6, 52-407 Wrocław
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Województwo Dolnośląskie – Urząd Marszałkowski Województwa
Dolnośląskiego, Wybrzeże J. Słowackiego 12-14, 50-411 Wrocław
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Comarch S.A. Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków, Vulcan Sp. o.o.
ul. Wołowska 6, 51-116 Wrocław i Dreamtec Sp. o.o. PI. Strzelecki 20,
50-224 Wrocław zgłaszających przystąpienie po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny
ofert,
2.
kosztami postępowania obciąża Województwo Dolnośląskie – Urząd
Marszałkowski Województwa Dolnośląskiego i nakazuje:
sygn. akt KIO 533/11
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Integrit Sp. z o.o. ul. Mokronoska
6, 52-407 Wrocław,
2)
dokonać wpłaty kwoty 15 995 zł 84 gr (słownie: piętnaście tysięcy
dziewięćset
dziewięćdziesiąt
pięć
złotych
zero
groszy)
przez
Województwo Dolnośląskie – Urząd Marszałkowski Województwa
Dolnośląskiego, Wybrzeże J. Słowackiego 12-14, 50-411 Wrocław
na rzecz Integrit Sp. z o.o. ul. Mokronoska 6, 52-407 Wrocław
tytułem zwrotu kosztów wpisu i dojazdu pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
sygn. akt KIO 533/11
UZASADNIENIE
do wyroku KIO 533/11 z 23 marca 2011 r.
Zamawiający –
Województwo Dolnośląskie – Urząd Marszałkowski
Województwa
Dolnośląskiego
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia publicznego na dostawę oprogramowania wraz z udzieleniem
licencji oraz urządzeń peryferyjnych do współpracy z Dolnośląską Platformą
Edukacyjną na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 17 sierpnia 2010 r. w Dz.
Urz. UE. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
4 marca 2011 r. Odwołujący – Integrit Sp. z o.o. otrzymał informację
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Comarch S.A., Vulcan Sp. o.o.
i Dreamtec Sp. o.o. oraz o wykluczeniu go z postępowania ze względu na
niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu (Zamawiający,
zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zaniechał
wezwania do uzupełnienia dokumentów) oraz o odrzuceniu jego oferty ze
względu na to, że złożył ofertę nieodpowiadającą specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w następującym zakresie: 1) zaoferowane urządzenie
komputerowe nie zapewnia możliwości komunikowania się drogą radiową
z urządzeniem sieciowym z minimalnej wymaganej odległości 15 metrów
w przestrzeni otwartej, 2) zaimplementowane w urządzeniu oprogramowanie
nie spełnia wymogów Zamawiającego w zakresie obsługi dziennika
elektronicznego: nie pozwala na wystawienie więcej niż jednej oceny danemu
uczniowi, nie pozwala wybrać przedmiotu, dla jakiego będzie wystawiana ocena
oraz oznaczyć obecności danego ucznia dla więcej niż pojedynczej godziny
lekcyjnej, 3) zaoferowana platforma e-learningowa nie posiada możliwości
odtwarzania przez system materiałów edukacyjnych przygotowanych zgodnie
ze standardem Common Cartridge.
sygn. akt KIO 533/11
14 marca 2011 r. Odwołujący wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 i art. 91 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz wnosząc o unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania i nakazanie dokonania powtórnej oceny ofert.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie był uprawniony do
przeprowadzenia testów dotyczących zasiągu radiowego urządzenia, miało
być ono badane jedynie pod kątem wagi oraz czasu pracy baterii. Poza tym
zaoferowane urządzenie gwarantuje możliwość komunikacji drogą radiową
w technologii Bluetooth na odległość większą niż 15 metrów. Odwołujący
przedłożył
Zamawiającemu
oświadczenie
producenta
sprzętu,
który
przeprowadził niezależne testy i z którego wynika, że na terenie otwartym
urządzenie zapewnia łączność z urządzeniami sieciowymi na odległość
większą niż wymagana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Tymczasem Zamawiający, wbrew temu oświadczeniu, uznał, iż ww. wymóg
nie został spełniony, opierając się na teoretycznej ekspertyzie dokonanej
przez p. Michała D., który powołuje się na niepoparte żadnymi testami
ustalenie, iż zaoferowany moduł Bluetooth, jako że należy do klasy 2.,
zapewnia łączność na odległość maksymalnie 10 m. Z treści ekspertyzy nie
wynika, z jakich powodów ekspert odmawia wiarygodności oświadczeniu
i
testom
przeprowadzonym
przez
producenta
urządzenia.
Zadane
producentowi modułu – Bluegiga Technologies pytania mają charakter
ogólnikowy i nie dotyczą konkretnego stanu faktycznego. Z odpowiedzi zaś
wynika, iż maksymalny zasięg modułu to 30 metrów, a w warunkach
biurowych, czyli na zamkniętej powierzchni to 12-15 metrów. Ekspert nie
zadał pytania o maksymalny gwarantowany zasięg pracy w przestrzeni
otwartej. Poza tym ostateczne ustalenia eksperta, że zasięg na otwartej
powierzchni to mniej niż 15 metrów, są sprzeczne z informacjami
uzyskanymi przez niego od producenta modułu, który wskazał, iż
maksymalny zasięg na powierzchni otwartej to 30 metrów, a w trudniejszych
warunkach zamkniętych ok. 15 metrów. Ekspert obliczył też przy pomocy
specjalnego narzędzia wielkość zasięgu teoretycznego, z obliczeń wynika, że
zasięg na przestrzeni otwartej to 9,30 m, natomiast na przestrzeni
zamkniętej to 5,96 m. Odwołujący za pomocą tego samego narzędzia
sygn. akt KIO 533/11
przeprowadził badanie zasięgu, z którego wynika, iż wynosi on ponad 38
metrów w przestrzeni otwartej. Obliczenia w ekspertyzie wynikają z przyjęcia
założeń dla powierzchni biurowej, zatem wyniki są nieprawidłowe.
Dodatkowo wymóg łączności ma spełniać urządzenie, a nie sam moduł
Bluetooth, a łączność miała zostać zapewniona z urządzeniem sieciowym,
czego ekspert nie zapewnił podczas przeprowadzanych przez siebie testów,
nie zwrócił się również do Odwołującego celem uzyskania informacji o tym,
jakie urządzenie sieciowe przewidywane jest do zestawienia połączenia.
Tymczasem Odwołujący stosuje urządzenia sieciowe klasy 1. gwarantujące
łączność do 100 m.
Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia zaimplementowane
oprogramowanie nie podlegało badaniu pod kątem zgodności ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia. Zamawiający bowiem w sposób wyraźny
wskazał, iż w celu zbadania zgodności oprogramowania z wymogami, każdy
z wykonawców ma przedłożyć wraz z ofertą materiały szkoleniowe oraz
dokumentację funkcjonalności platformy. Z dostarczonej przez Odwołującego
dokumentacji dotyczącej oprogramowania wynika wprost, iż oprogramowanie
to
spełnia
wymogi
Zamawiającego
w
zakresie
obsługi
dziennika
elektronicznego.
Zaimplementowane
oprogramowanie
miało
podlegać
badaniu dopiero w toku wykonywania umowy – przy odbiorze jej drugiego
etapu,
a
Zamawiający
nie
wymagał
dostarczenia
mu
urządzenia
z zaimplementowanym oprogramowaniem, zatem Zamawiający nie był
uprawniony do badania zaimplementowanego oprogramowania.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do przedłożenia kolejnego
urządzenia, Odwołujący dostarczył własne, robocze urządzenie, na którym
trwały
prace
testowe
dotyczące
zaoferowanego
oprogramowania.
Zainstalowana wersja testowa nie jest wersją pełną, możliwe więc, iż akurat
wskazane przez Zamawiającego wymagania nie zostały w nim jeszcze
uwzględnione. Okoliczność ta jednak nie ma znaczenia przy ocenie, czy
oprogramowanie spełnia wymogi określone w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia
Z dostarczonych wraz z ofertą, jak i w wyniku uzupełnienia, dokumentów
wynika
wprost,
iż
platforma
edukacyjna
posiada
żądaną
przez
sygn. akt KIO 533/11
Zamawiającego funkcjonalność odtwarzania przez system materiałów
edukacyjnych przygotowanych w oparciu o standard Common Cartridge.
Potwierdzenie posiadania przez platformę tej funkcjonalności znajduje się
w konkretnym miejscu oferty, a Zamawiający nie polemizuje z tą informacją
ani w żaden sposób się do niej nie odnosi, a jednak wbrew treści oświadczeń
i dokumentów złożonych przez Odwołującego, stawia tezę o nieposiadaniu
przez platformę ww. funkcjonalności.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Podczas rozprawy
podtrzymał swoje stanowisko i stwierdził, że zarzuty Odwołującego są
spóźnione, gdyż powołuje się on na informacje, które uzyskał w wyniku
wezwania do uzupełnienia, które miało miejsce 21 stycznia 2011 r.
Stwierdził, iż w stosunku do Odwołującego nie zachodziła podstawa do
ponownego wezwania do uzupełnienia kompletnego oprogramowania, gdyż
było to bezcelowe ze względu na fakt, że oferta i tak podlegała odrzuceniu.
Poza tym nawet gdyby oferta Odwołującego została przywrócona do
postępowania
jako
niesłusznie
odrzucona,
Odwołujący
i
tak
jest
z postępowania wykluczony z przyczyn podanych w informacji o wyniku
postępowania.
W ofercie nie ma dokumentacji oferowanego urządzenia ani dziennika, zatem
Zamawiający nie mógł się odnieść do jakichkolwiek dodatkowych informacji.
Ze względu na to, że standard SCORM i Common Cartridge są odmiennymi
standardami, nie ma uzasadnienia, aby informacje o standardzie Common
Cartridge pojawiły się jako uzupełnienie zdania o standardzie SCORM.
Stwierdza, iż badanie oferowanych produktów przez eksperta i przez
Zamawiającego nie było niezgodne ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Stwierdza też, iż Zamawiający wymagał dostarczenia próbki
i logiczne jest, iż dostarczona próbka miała obrazować produkt, który jest
oferowany, zatem także oprogramowanie powinno być dostarczone w pełnej
wersji, wynika to z punktu VI A specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Pozostali wykonawcy złożyli we wzorze urządzenia takie
oprogramowanie, przy czym dodał, iż z pozostałych 3 ofert Przystępujący
miał zainstalowane oprogramowanie, oferta Software Mind S.A. nie była
sygn. akt KIO 533/11
badana, ponieważ wykonawca nie przedłużył terminu związania ofertą,
natomiast domniemywa, iż w ofercie INCOM S.A. takie oprogramowanie było,
gdyż w opinii eksperta nie ma informacji, że go brakuje. W pierwotnie
dostarczonym wzorze urządzenia nie było urządzenia Bluetooth, na dowód
czego może przedstawić urządzenie. Określił wymóg jako działanie w
przestrzeni otwartej, czyli w każdym jej rodzaju. Użyty kalkulator rozróżnia 4
rodzaje przestrzeni otwartej i w przestrzeni Urban i Suburban oferowane
urządzenie nie spełnia wymogu zasięgu 15 m. Stwierdza też, że przedmiotem
zamówienia nie było dostarczenie drugiego urządzenia zestawu, które są
instalowane w szkołach i mogą być zarówno urządzeniami klasy 1. jak i 2.,
zatem twierdzenia Odwołującego, że przewidział on urządzenie klasy 1. nie
ma znaczenia.
W
odniesieniu
do
wymogu
kompletności
urządzenia
wzorcowego
dostarczanego wraz z ofertą jako próbka – w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zawarto również wymóg funkcjonalności, który obejmuje też
oprogramowanie. Wymóg zasięgu 15 m dotyczy nie tylko urządzeń
sieciowych, nie wiadomo, czy te urządzenia będą jedynymi współpracującymi
z zakupywanymi, w przyszłości mogą być również zakupione urządzenia
dodatkowe.
Przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia Comarch S.A., Vulcan Sp. o.o.
i Dreamtec Sp. o.o. wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący
zauważył, że Odwołujący nie zarzuca niezgodności z przepisami czynności
wykluczenia z postępowania. W odwołaniu jest określone żądanie
unieważnienia wykluczenia, ale odwołanie nie zawiera w tym zakresie żadnych
zarzutów, zatem wykluczenie nie zostało przez Odwołującego zakwestionowane
i stało się ono skuteczne. Odwołujący podnosząc jedynie zarzuty względem
czynności odrzucenia oferty nie ma interesu prawnego w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przedmiotem zamówienia są dostawy urządzeń i oprogramowania. Zgodnie
z rozdziałem VI A specyfikacji istotnych warunków zamówienia w celu
potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom postawionym
sygn. akt KIO 533/11
przez Zamawiającego, Zamawiający żądał przedstawienia wraz z ofertą zestawu
wzorcowego, na który składać się miało: 1. kompletne, oryginalnie
zapakowane, zaoferowane urządzenie komputerowe, 2. materiały szkoleniowe,
3. dokumentacja funkcjonalności platformy.
Zgodnie z rozdziałem XIII „Opis kryteriów, którym Zamawiający będzie się
kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów
i sposobu oceny ofert” jednym z kryteriów była ocena urządzeń
komputerowych, gdzie punktowana miała być minimalna waga urządzenia
oraz maksymalny czas pracy baterii urządzenia.
Odwołujący wraz z pierwotną ofertą nie przedłożył oferowanego urządzenia
komputerowego, a uzupełnione urządzenie również nie spełnia wymagań
postawionych przez Zamawiającego. Urządzenie to miało być oferowanym
urządzeniem gotowym do dostarczenia i w związku z tym musiało posiadać
konkretne oznaczenia. Odwołujący nie może zmieniać przedmiotu swojej oferty
podnosząc, że przedłożone Zamawiającemu zostało urządzenie „robocze”, które
w jakiejś innej wersji, konfiguracji czy środowisku spełnia wymagania
postawione w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie może
dochodzić do sytuacji, że w celu uzyskania maksymalnej liczby punktów w tym
kryterium (waga, czas pracy) przedłożone mogłoby zostać urządzenie, które nie
spełnia innych wymagań, takich jak zasięg pracy urządzenia. Zaoferowane
przez Odwołującego urządzenie nie spełnia minimalnych parametrów
technicznych oraz funkcjonalności – nie zapewnia możliwości komunikacji
drogą radiową z urządzeniem sieciowym z minimalnej wymaganej odległości 15
metrów w przestrzeni otwartej.
Nie ma podstaw do twierdzenia, że Zamawiający nie był uprawniony do
przeprowadzenia testów dotyczących zasięgu radiowego, a oferowane
urządzenie miało być jedynie badane pod kątem jego wagi oraz czasu pracy
baterii. Zamawiający jest uprawniony do dokonania badania i oceny oferty,
w tym do weryfikacji, czy przedmiot oferty spełnia wymagania specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. W specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie ma zastrzeżenia, że weryfikowane będzie istnienie tylko
niektórych parametrów i funkcjonalności. W wyjaśnieniach treści specyfikacji,
w odpowiedzi na pytanie 42. Zamawiający wyjaśnił, że zestaw wzorcowy jest
sygn. akt KIO 533/11
wymagany do przedłożenia wraz z ofertą „przede wszystkim” dla dokonania
oceny urządzeń według kryteriów wyboru oferty. Nie oznacza to, że można było
przedłożyć urządzenie, które nie spełnia wymagań. Odwołujący podnosi, że
zaoferowane przez niego urządzenie gwarantuje możliwość komunikacji drogą
radiową na odległość większą niż 15 metrów powołując się na oświadczenie
producenta oraz testy producenta i testy przeprowadzone przez Odwołującego,
których nie załącza do odwołania. Odwołujący załączył do odwołania wyniki
obliczeń dotyczących zasięgu modułu Bluetooth, jednak jest to ogólne
opracowanie na temat zasięgu bezprzewodowego, a nie dotyczy konkretnego,
oferowanego i przedłożonego na żądanie Zamawiającego urządzenia.
Odwołujący przedłożył Zamawiającemu konkretne urządzenie, które miało być
urządzeniem oferowanym. Znajdujące się na nim oznaczenie producenta
determinuje jego parametry i funkcjonalności. Nie można zmieniać przedmiotu
oferty podnosząc, że w rzeczywistości oferowane jest inne urządzenie.
Odwołujący podnosi, że testy eksperta Zamawiającego zostały przeprowadzone
w „nieodpowiednim środowisku” pomijając to, że to ze specyfikacji producenta
wynika, że konkretne, oznaczone, oferowane przez Odwołującego urządzenie
pracujące w klasie 2 mocy nie spełnia wymogu minimum 15 metrów
w przestrzeni otwartej.
Z odpowiedzi Zamawiającego na pyt. 42 nie wynika, że do oferty można było
przedłożyć urządzenie bez oprogramowania, nie byłoby to bowiem urządzenie
oferowane i nie można byłoby dokonać obiektywnej oceny ofert, w tym pod
kątem kryteriów wyboru oferty.
W wyjaśnieniach dotyczących wersji testowej oprogramowania Odwołujący
przyznaje, że oprogramowanie nie ma wskazanej funkcjonalności, z drugiej
strony powołuje się na dokumentację, która potwierdza spełnianie wymogów.
Dokumentacja Odwołującego zawiera więc informacje nieprawdziwe, ponieważ
potwierdza spełnianie wymogów przez urządzenie, które nie istnieje. Do oferty
przedłożone miało być urządzenie oferowane, a nie testowe czy robocze.
Odwołujący sam przyznaje, że nie przedłożył wymaganego urządzenia.
Odwołujący podnosi, że z dostarczonych wraz z ofertą i w wyniku wezwania do
uzupełnienia dokumentów wynika wprost, iż platforma edukacyjna posiada
sygn. akt KIO 533/11
żądaną przez Zamawiającego funkcjonalność oraz kwestionuje ekspertyzę
Zamawiającego, nie przedstawiając jednak żadnych miarodajnych dowodów.
sygn. akt KIO 533/11
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji
postępowania, a także na podstawie oświadczeń złożonych w pismach oraz
podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Izba stwierdziła także, że Odwołujący ma interes prawny we
wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
W sytuacji faktycznej, która ma miejsce w niniejszym postępowaniu,
wykluczenie Odwołującego z postępowania nie pozbawia go interesu
prawnego do wniesienia odwołania. Wynika to z faktu, który został też
wskazany
w
informacji
o
wykluczeniu,
że
Zamawiający,
zgodnie
z brzmieniem art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie
dokonywał czynności korygujących w postaci wezwania Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów, ze względu na odrzucenie jego oferty. Natomiast
czy wykonawca ten rzeczywiście podlegałby wykluczeniu na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych można byłoby ustalić
dopiero po wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, do którego Zamawiający
byłby zobligowany, gdyby oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu.
Tym samym wykluczenie Odwołującego z postępowania, w powyższym
znaczeniu, nie jest wykluczeniem ostatecznym, a odwołanie w tym zakresie –
jeśli Odwołujący nie zamierza kwestionować również samej konieczności
wezwania go do uzupełnienia dokumentów – byłoby przedwczesne.
Podniesione przez Odwołującego zarzuty nie są również spóźnione, gdyż nie
dotyczą one czynności uzupełnienia próbki, lecz odrzucenia oferty
Odwołującego, które nastąpiło 4 marca 2011 r.
Izba przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania, w tym
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia,
oferty
Odwołującego,
wskazanych pism oraz z wyjaśnień Stron i Przystępującego.
sygn. akt KIO 533/11
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zapewnienia możliwości komunikacji
drogą radiową z urządzeniem sieciowym w minimalnej odległości 15 m
w przestrzeni otwartej Izba stwierdziła przede wszystkim, że wymóg
Zamawiającego odnosił się do komunikacji z urządzeniem sieciowym i to
urządzeniem stanowiącym część oferty danego wykonawcy – z opisu
przedmiotu zamówienia, np. punkt „Wielkość zamówienia dla zestawów
urządzeń komputerowych” lub tabela „Urządzenie sieciowe” wynika bowiem,
że jego częścią była dostawa tych urządzeń. To, czy odbiorcy urządzeń
posiadają lub w przyszłości zakupią inne urządzenia sieciowe nie ma
znaczenia dla przedmiotowej sprawy, gdyż Zamawiający nie zawarł
w wymogach takiego odniesienia – poza tym musiałby wskazać dane tych
urządzeń, aby wykonawcy mogli odpowiednio dobrać parametry urządzeń
oferowanych. Natomiast co do samego wymogu „minimalnej odległości 15 m
w przestrzeni otwartej”, ze względu na to, że jest to wymóg najmniejszego
gwarantowanego zasięgu urządzenia, należy odczytywać go w taki sposób, że
urządzenie ma ten zasięg osiągać w każdej przestrzeni otwartej (miejskiej,
wiejskiej itd.).
Odnosząc się jednak do testów i obliczeń dokonanych przez Zamawiającego
oraz powołanego przez niego eksperta należy się zgodzić z zastrzeżeniem
podniesionym przez Odwołującego, że testy te nie zostały przeprowadzone
z użyciem całego oferowanego zestawu urządzeń, przy wykorzystaniu
opracowanej dla Zamawiającego konfiguracji, zatem trudno je uznać za
miarodajne. Obliczenia przy użyciu przywołanego kalkulatora są zaś jedynie
obliczeniami teoretycznymi. Z kolei producent oferowanego urządzenia,
zgodnie z oświadczeniem załączonym do uzupełnianych dokumentów twierdzi,
że urządzenie taki zasięg osiąga. Jakkolwiek również w tym oświadczeniu nie
sprecyzowano, czy w każdym rodzaju przestrzeni otwartej (który to wątek
sporu pojawił się dopiero na etapie postępowania odwoławczego), co jednak
jest kwestią możliwą do wyjaśnienia w ramach wyjaśnień treści oferty.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego posiadania przez platformę
e-learningową
możliwości
odtwarzania
materiałów
edukacyjnych
przygotowanych zgodnie ze standardem Common Cartridge Izba stwierdziła,
sygn. akt KIO 533/11
że Odwołujący w przygotowanych materiałach ofertowych zawarł informację,
że oferowana platforma będzie umożliwiała pracę w standardzie Common
Cartridge. Zatem informacja ta musi być albo zgodna z prawdą, albo nie.
Skoro Zamawiający stwierdza, że nie zarzuca Odwołującemu przedstawienia
nieprawdziwych informacji w tym zakresie, samo wskazanie, że „informacja
ta go nie przekonuje”, nie jest wystarczającą podstawą do odrzucenia oferty.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego funkcjonalności oprogramowania do
obsługi dziennika elektronicznego, Izba ustaliła na wstępie, że wykonawcy
nie musieli w ramach próbki okazywać Zamawiającemu oprogramowania.
W punkcie VI A ppkt 1.1. Zamawiający zawarł wymóg, zgodnie z którym
oferent musiał przedstawić zestaw wzorcowy, na który składa się kompletne,
oryginalnie zapakowane, zaoferowane urządzenie komputerowe, o którym
mowa w załączniku nr 2 do specyfikacji poz. III Minimalne parametry
techniczne oraz funkcjonalność urządzeń komputerowych – Urządzenie
komputerowe.
W punkcie III „Minimalne parametry techniczne oraz funkcjonalność urządzeń
komputerowych” znajdują się cztery tabele: 1. „Urządzenie komputerowe”,
2. „Urządzenie sieciowe”, 3. „Karty mikroprocesorowe”, 4. „Wymagane
funkcjonalności systemu wprowadzania danych – urządzeń komputerowych”,
5.
„Wymagane
funkcjonalności
systemu
wprowadzania
danych
–
oprogramowanie po stronie serwera szkolnego”. Przy tym tabela pierwsza
zawiera wymogi sprzętowe, a do oprogramowania odnosi się tabela 4. Zdaniem
Izby sformułowanie punktu VI A ppkt 1.1. wyraźnie odnosi się do tabeli 1.
„Urządzenie komputerowe”. Tym samym uzasadnione jest twierdzenie
Odwołującego, że nie był on zobowiązany do przedstawienia w próbce również
oprogramowania, o którym mowa w tabeli 4.
Zrozumiałe
jest,
że
po
otrzymaniu
drugiej
próbki
z
wgranym
oprogramowaniem,
Zamawiający
powziął
pewne
wątpliwości
co
do
przedmiotowej funkcjonalności, które jednak przede wszystkim powinien
wyjaśnić z Odwołującym w ramach wyjaśnień treści oferty.
Co do samej możliwości sprawdzenia przez Zamawiającego, czy przedmiot
oferty jest zgodny z jego wymaganiami – w niektórych pozycjach Zamawiający
sygn. akt KIO 533/11
wprost zastrzegł możliwość przeprowadzenia przez siebie testów, w stosunku
do pozostałych generalnie nie można odmówić Zamawiającemu prawa do
zbadania, czy oferta jest zgodna z jego wymaganiami – poza zmniejszeniem
ryzyka niezrealizowania kontraktu, już choćby z tego względu, że oferty
niezgodne zobowiązany jest odrzucić. Jednak należy zwrócić uwagę, czy
w danej sytuacji jest to praktycznie możliwe, np. czy przedmiot zamówienia
już istnieje, czy dopiero powstanie w przyszłości.
Z
wszystkich
bowiem
rozpatrywanych
w
niniejszym
postępowaniu
odwoławczym kwestii można wnioskować, że Odwołujący przygotowując ofertę
postanowił dostosować istniejące już elementy do wymagań Zamawiającego
poprzez ich indywidualną konfigurację i dodanie nowych funkcjonalności. Ze
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika, że działanie takie nie
było niezgodne z jej postanowieniami – przynajmniej ani Zamawiający, ani
Przystępujący nie wskazali odmiennego wymagania, przywołany przez
Przystępującego
wymóg
dostarczenia
urządzeń
fabrycznie
nowych,
wyprodukowanych nie wcześniej niż w 2010 r. odnosi się do zupełnie innych
okoliczności, nie zaś do tego, czy urządzenia i oprogramowanie będą
standardowe, czy też opracowane specjalnie dla Zamawiającego.
Izba zwraca też uwagę, że badając ofertę, Zamawiający powinien pozwolić
wykonawcy udowodnić spełnienie postawionych wymagań, na co zwracał
uwagę wielokrotnie Europejski Trybunał Sprawiedliwości, np. w orzeczeniach
z 27 listopada 2001 r. sygn. C-285/99 i C-286/99, z 15 maja 2008 r. sygn.
C-147/06 i C-148/06, z 21 maja 2008 r. sygn. T-495/04. Orzeczenia te
dotyczyły co prawda innych zagadnień, m.in. rażąco niskiej ceny, lecz
Trybunał jasno zwrócił w nich uwagę, że zasadniczą sprawą jest, aby każdy
z oferentów miał możliwość przedstawienia uzasadnienia poszczególnych
elementów oferty w kwestiach, które wzbudziły podejrzenie instytucji
zamawiającej, co stanowi podstawowy wymóg mający zapobiec arbitralności
instytucji
zamawiającej
i
zagwarantować
konkurencję
między
przedsiębiorstwami na zdrowych zasadach.
sygn. akt KIO 533/11
Ponieważ odwołanie dotyczy okoliczności mogących mieć wpływ na wynik
postępowania, zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, Izba orzekła jak w sentencji odwołanie uwzględniając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu
pobierania
wpisu
od
odwołania
oraz
rodzajów
kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238).
Przewodniczący
…………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny
ofert,
2.
kosztami postępowania obciąża Województwo Dolnośląskie – Urząd
Marszałkowski Województwa Dolnośląskiego i nakazuje:
sygn. akt KIO 533/11
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Integrit Sp. z o.o. ul. Mokronoska
6, 52-407 Wrocław,
2)
dokonać wpłaty kwoty 15 995 zł 84 gr (słownie: piętnaście tysięcy
dziewięćset
dziewięćdziesiąt
pięć
złotych
zero
groszy)
przez
Województwo Dolnośląskie – Urząd Marszałkowski Województwa
Dolnośląskiego, Wybrzeże J. Słowackiego 12-14, 50-411 Wrocław
na rzecz Integrit Sp. z o.o. ul. Mokronoska 6, 52-407 Wrocław
tytułem zwrotu kosztów wpisu i dojazdu pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
sygn. akt KIO 533/11
UZASADNIENIE
do wyroku KIO 533/11 z 23 marca 2011 r.
Zamawiający –
Województwo Dolnośląskie – Urząd Marszałkowski
Województwa
Dolnośląskiego
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia publicznego na dostawę oprogramowania wraz z udzieleniem
licencji oraz urządzeń peryferyjnych do współpracy z Dolnośląską Platformą
Edukacyjną na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 17 sierpnia 2010 r. w Dz.
Urz. UE. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
4 marca 2011 r. Odwołujący – Integrit Sp. z o.o. otrzymał informację
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Comarch S.A., Vulcan Sp. o.o.
i Dreamtec Sp. o.o. oraz o wykluczeniu go z postępowania ze względu na
niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu (Zamawiający,
zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zaniechał
wezwania do uzupełnienia dokumentów) oraz o odrzuceniu jego oferty ze
względu na to, że złożył ofertę nieodpowiadającą specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w następującym zakresie: 1) zaoferowane urządzenie
komputerowe nie zapewnia możliwości komunikowania się drogą radiową
z urządzeniem sieciowym z minimalnej wymaganej odległości 15 metrów
w przestrzeni otwartej, 2) zaimplementowane w urządzeniu oprogramowanie
nie spełnia wymogów Zamawiającego w zakresie obsługi dziennika
elektronicznego: nie pozwala na wystawienie więcej niż jednej oceny danemu
uczniowi, nie pozwala wybrać przedmiotu, dla jakiego będzie wystawiana ocena
oraz oznaczyć obecności danego ucznia dla więcej niż pojedynczej godziny
lekcyjnej, 3) zaoferowana platforma e-learningowa nie posiada możliwości
odtwarzania przez system materiałów edukacyjnych przygotowanych zgodnie
ze standardem Common Cartridge.
sygn. akt KIO 533/11
14 marca 2011 r. Odwołujący wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 i art. 91 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz wnosząc o unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania i nakazanie dokonania powtórnej oceny ofert.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie był uprawniony do
przeprowadzenia testów dotyczących zasiągu radiowego urządzenia, miało
być ono badane jedynie pod kątem wagi oraz czasu pracy baterii. Poza tym
zaoferowane urządzenie gwarantuje możliwość komunikacji drogą radiową
w technologii Bluetooth na odległość większą niż 15 metrów. Odwołujący
przedłożył
Zamawiającemu
oświadczenie
producenta
sprzętu,
który
przeprowadził niezależne testy i z którego wynika, że na terenie otwartym
urządzenie zapewnia łączność z urządzeniami sieciowymi na odległość
większą niż wymagana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Tymczasem Zamawiający, wbrew temu oświadczeniu, uznał, iż ww. wymóg
nie został spełniony, opierając się na teoretycznej ekspertyzie dokonanej
przez p. Michała D., który powołuje się na niepoparte żadnymi testami
ustalenie, iż zaoferowany moduł Bluetooth, jako że należy do klasy 2.,
zapewnia łączność na odległość maksymalnie 10 m. Z treści ekspertyzy nie
wynika, z jakich powodów ekspert odmawia wiarygodności oświadczeniu
i
testom
przeprowadzonym
przez
producenta
urządzenia.
Zadane
producentowi modułu – Bluegiga Technologies pytania mają charakter
ogólnikowy i nie dotyczą konkretnego stanu faktycznego. Z odpowiedzi zaś
wynika, iż maksymalny zasięg modułu to 30 metrów, a w warunkach
biurowych, czyli na zamkniętej powierzchni to 12-15 metrów. Ekspert nie
zadał pytania o maksymalny gwarantowany zasięg pracy w przestrzeni
otwartej. Poza tym ostateczne ustalenia eksperta, że zasięg na otwartej
powierzchni to mniej niż 15 metrów, są sprzeczne z informacjami
uzyskanymi przez niego od producenta modułu, który wskazał, iż
maksymalny zasięg na powierzchni otwartej to 30 metrów, a w trudniejszych
warunkach zamkniętych ok. 15 metrów. Ekspert obliczył też przy pomocy
specjalnego narzędzia wielkość zasięgu teoretycznego, z obliczeń wynika, że
zasięg na przestrzeni otwartej to 9,30 m, natomiast na przestrzeni
zamkniętej to 5,96 m. Odwołujący za pomocą tego samego narzędzia
sygn. akt KIO 533/11
przeprowadził badanie zasięgu, z którego wynika, iż wynosi on ponad 38
metrów w przestrzeni otwartej. Obliczenia w ekspertyzie wynikają z przyjęcia
założeń dla powierzchni biurowej, zatem wyniki są nieprawidłowe.
Dodatkowo wymóg łączności ma spełniać urządzenie, a nie sam moduł
Bluetooth, a łączność miała zostać zapewniona z urządzeniem sieciowym,
czego ekspert nie zapewnił podczas przeprowadzanych przez siebie testów,
nie zwrócił się również do Odwołującego celem uzyskania informacji o tym,
jakie urządzenie sieciowe przewidywane jest do zestawienia połączenia.
Tymczasem Odwołujący stosuje urządzenia sieciowe klasy 1. gwarantujące
łączność do 100 m.
Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia zaimplementowane
oprogramowanie nie podlegało badaniu pod kątem zgodności ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia. Zamawiający bowiem w sposób wyraźny
wskazał, iż w celu zbadania zgodności oprogramowania z wymogami, każdy
z wykonawców ma przedłożyć wraz z ofertą materiały szkoleniowe oraz
dokumentację funkcjonalności platformy. Z dostarczonej przez Odwołującego
dokumentacji dotyczącej oprogramowania wynika wprost, iż oprogramowanie
to
spełnia
wymogi
Zamawiającego
w
zakresie
obsługi
dziennika
elektronicznego.
Zaimplementowane
oprogramowanie
miało
podlegać
badaniu dopiero w toku wykonywania umowy – przy odbiorze jej drugiego
etapu,
a
Zamawiający
nie
wymagał
dostarczenia
mu
urządzenia
z zaimplementowanym oprogramowaniem, zatem Zamawiający nie był
uprawniony do badania zaimplementowanego oprogramowania.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do przedłożenia kolejnego
urządzenia, Odwołujący dostarczył własne, robocze urządzenie, na którym
trwały
prace
testowe
dotyczące
zaoferowanego
oprogramowania.
Zainstalowana wersja testowa nie jest wersją pełną, możliwe więc, iż akurat
wskazane przez Zamawiającego wymagania nie zostały w nim jeszcze
uwzględnione. Okoliczność ta jednak nie ma znaczenia przy ocenie, czy
oprogramowanie spełnia wymogi określone w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia
Z dostarczonych wraz z ofertą, jak i w wyniku uzupełnienia, dokumentów
wynika
wprost,
iż
platforma
edukacyjna
posiada
żądaną
przez
sygn. akt KIO 533/11
Zamawiającego funkcjonalność odtwarzania przez system materiałów
edukacyjnych przygotowanych w oparciu o standard Common Cartridge.
Potwierdzenie posiadania przez platformę tej funkcjonalności znajduje się
w konkretnym miejscu oferty, a Zamawiający nie polemizuje z tą informacją
ani w żaden sposób się do niej nie odnosi, a jednak wbrew treści oświadczeń
i dokumentów złożonych przez Odwołującego, stawia tezę o nieposiadaniu
przez platformę ww. funkcjonalności.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Podczas rozprawy
podtrzymał swoje stanowisko i stwierdził, że zarzuty Odwołującego są
spóźnione, gdyż powołuje się on na informacje, które uzyskał w wyniku
wezwania do uzupełnienia, które miało miejsce 21 stycznia 2011 r.
Stwierdził, iż w stosunku do Odwołującego nie zachodziła podstawa do
ponownego wezwania do uzupełnienia kompletnego oprogramowania, gdyż
było to bezcelowe ze względu na fakt, że oferta i tak podlegała odrzuceniu.
Poza tym nawet gdyby oferta Odwołującego została przywrócona do
postępowania
jako
niesłusznie
odrzucona,
Odwołujący
i
tak
jest
z postępowania wykluczony z przyczyn podanych w informacji o wyniku
postępowania.
W ofercie nie ma dokumentacji oferowanego urządzenia ani dziennika, zatem
Zamawiający nie mógł się odnieść do jakichkolwiek dodatkowych informacji.
Ze względu na to, że standard SCORM i Common Cartridge są odmiennymi
standardami, nie ma uzasadnienia, aby informacje o standardzie Common
Cartridge pojawiły się jako uzupełnienie zdania o standardzie SCORM.
Stwierdza, iż badanie oferowanych produktów przez eksperta i przez
Zamawiającego nie było niezgodne ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Stwierdza też, iż Zamawiający wymagał dostarczenia próbki
i logiczne jest, iż dostarczona próbka miała obrazować produkt, który jest
oferowany, zatem także oprogramowanie powinno być dostarczone w pełnej
wersji, wynika to z punktu VI A specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Pozostali wykonawcy złożyli we wzorze urządzenia takie
oprogramowanie, przy czym dodał, iż z pozostałych 3 ofert Przystępujący
miał zainstalowane oprogramowanie, oferta Software Mind S.A. nie była
sygn. akt KIO 533/11
badana, ponieważ wykonawca nie przedłużył terminu związania ofertą,
natomiast domniemywa, iż w ofercie INCOM S.A. takie oprogramowanie było,
gdyż w opinii eksperta nie ma informacji, że go brakuje. W pierwotnie
dostarczonym wzorze urządzenia nie było urządzenia Bluetooth, na dowód
czego może przedstawić urządzenie. Określił wymóg jako działanie w
przestrzeni otwartej, czyli w każdym jej rodzaju. Użyty kalkulator rozróżnia 4
rodzaje przestrzeni otwartej i w przestrzeni Urban i Suburban oferowane
urządzenie nie spełnia wymogu zasięgu 15 m. Stwierdza też, że przedmiotem
zamówienia nie było dostarczenie drugiego urządzenia zestawu, które są
instalowane w szkołach i mogą być zarówno urządzeniami klasy 1. jak i 2.,
zatem twierdzenia Odwołującego, że przewidział on urządzenie klasy 1. nie
ma znaczenia.
W
odniesieniu
do
wymogu
kompletności
urządzenia
wzorcowego
dostarczanego wraz z ofertą jako próbka – w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zawarto również wymóg funkcjonalności, który obejmuje też
oprogramowanie. Wymóg zasięgu 15 m dotyczy nie tylko urządzeń
sieciowych, nie wiadomo, czy te urządzenia będą jedynymi współpracującymi
z zakupywanymi, w przyszłości mogą być również zakupione urządzenia
dodatkowe.
Przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia Comarch S.A., Vulcan Sp. o.o.
i Dreamtec Sp. o.o. wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący
zauważył, że Odwołujący nie zarzuca niezgodności z przepisami czynności
wykluczenia z postępowania. W odwołaniu jest określone żądanie
unieważnienia wykluczenia, ale odwołanie nie zawiera w tym zakresie żadnych
zarzutów, zatem wykluczenie nie zostało przez Odwołującego zakwestionowane
i stało się ono skuteczne. Odwołujący podnosząc jedynie zarzuty względem
czynności odrzucenia oferty nie ma interesu prawnego w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przedmiotem zamówienia są dostawy urządzeń i oprogramowania. Zgodnie
z rozdziałem VI A specyfikacji istotnych warunków zamówienia w celu
potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom postawionym
sygn. akt KIO 533/11
przez Zamawiającego, Zamawiający żądał przedstawienia wraz z ofertą zestawu
wzorcowego, na który składać się miało: 1. kompletne, oryginalnie
zapakowane, zaoferowane urządzenie komputerowe, 2. materiały szkoleniowe,
3. dokumentacja funkcjonalności platformy.
Zgodnie z rozdziałem XIII „Opis kryteriów, którym Zamawiający będzie się
kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów
i sposobu oceny ofert” jednym z kryteriów była ocena urządzeń
komputerowych, gdzie punktowana miała być minimalna waga urządzenia
oraz maksymalny czas pracy baterii urządzenia.
Odwołujący wraz z pierwotną ofertą nie przedłożył oferowanego urządzenia
komputerowego, a uzupełnione urządzenie również nie spełnia wymagań
postawionych przez Zamawiającego. Urządzenie to miało być oferowanym
urządzeniem gotowym do dostarczenia i w związku z tym musiało posiadać
konkretne oznaczenia. Odwołujący nie może zmieniać przedmiotu swojej oferty
podnosząc, że przedłożone Zamawiającemu zostało urządzenie „robocze”, które
w jakiejś innej wersji, konfiguracji czy środowisku spełnia wymagania
postawione w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie może
dochodzić do sytuacji, że w celu uzyskania maksymalnej liczby punktów w tym
kryterium (waga, czas pracy) przedłożone mogłoby zostać urządzenie, które nie
spełnia innych wymagań, takich jak zasięg pracy urządzenia. Zaoferowane
przez Odwołującego urządzenie nie spełnia minimalnych parametrów
technicznych oraz funkcjonalności – nie zapewnia możliwości komunikacji
drogą radiową z urządzeniem sieciowym z minimalnej wymaganej odległości 15
metrów w przestrzeni otwartej.
Nie ma podstaw do twierdzenia, że Zamawiający nie był uprawniony do
przeprowadzenia testów dotyczących zasięgu radiowego, a oferowane
urządzenie miało być jedynie badane pod kątem jego wagi oraz czasu pracy
baterii. Zamawiający jest uprawniony do dokonania badania i oceny oferty,
w tym do weryfikacji, czy przedmiot oferty spełnia wymagania specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. W specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie ma zastrzeżenia, że weryfikowane będzie istnienie tylko
niektórych parametrów i funkcjonalności. W wyjaśnieniach treści specyfikacji,
w odpowiedzi na pytanie 42. Zamawiający wyjaśnił, że zestaw wzorcowy jest
sygn. akt KIO 533/11
wymagany do przedłożenia wraz z ofertą „przede wszystkim” dla dokonania
oceny urządzeń według kryteriów wyboru oferty. Nie oznacza to, że można było
przedłożyć urządzenie, które nie spełnia wymagań. Odwołujący podnosi, że
zaoferowane przez niego urządzenie gwarantuje możliwość komunikacji drogą
radiową na odległość większą niż 15 metrów powołując się na oświadczenie
producenta oraz testy producenta i testy przeprowadzone przez Odwołującego,
których nie załącza do odwołania. Odwołujący załączył do odwołania wyniki
obliczeń dotyczących zasięgu modułu Bluetooth, jednak jest to ogólne
opracowanie na temat zasięgu bezprzewodowego, a nie dotyczy konkretnego,
oferowanego i przedłożonego na żądanie Zamawiającego urządzenia.
Odwołujący przedłożył Zamawiającemu konkretne urządzenie, które miało być
urządzeniem oferowanym. Znajdujące się na nim oznaczenie producenta
determinuje jego parametry i funkcjonalności. Nie można zmieniać przedmiotu
oferty podnosząc, że w rzeczywistości oferowane jest inne urządzenie.
Odwołujący podnosi, że testy eksperta Zamawiającego zostały przeprowadzone
w „nieodpowiednim środowisku” pomijając to, że to ze specyfikacji producenta
wynika, że konkretne, oznaczone, oferowane przez Odwołującego urządzenie
pracujące w klasie 2 mocy nie spełnia wymogu minimum 15 metrów
w przestrzeni otwartej.
Z odpowiedzi Zamawiającego na pyt. 42 nie wynika, że do oferty można było
przedłożyć urządzenie bez oprogramowania, nie byłoby to bowiem urządzenie
oferowane i nie można byłoby dokonać obiektywnej oceny ofert, w tym pod
kątem kryteriów wyboru oferty.
W wyjaśnieniach dotyczących wersji testowej oprogramowania Odwołujący
przyznaje, że oprogramowanie nie ma wskazanej funkcjonalności, z drugiej
strony powołuje się na dokumentację, która potwierdza spełnianie wymogów.
Dokumentacja Odwołującego zawiera więc informacje nieprawdziwe, ponieważ
potwierdza spełnianie wymogów przez urządzenie, które nie istnieje. Do oferty
przedłożone miało być urządzenie oferowane, a nie testowe czy robocze.
Odwołujący sam przyznaje, że nie przedłożył wymaganego urządzenia.
Odwołujący podnosi, że z dostarczonych wraz z ofertą i w wyniku wezwania do
uzupełnienia dokumentów wynika wprost, iż platforma edukacyjna posiada
sygn. akt KIO 533/11
żądaną przez Zamawiającego funkcjonalność oraz kwestionuje ekspertyzę
Zamawiającego, nie przedstawiając jednak żadnych miarodajnych dowodów.
sygn. akt KIO 533/11
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji
postępowania, a także na podstawie oświadczeń złożonych w pismach oraz
podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Izba stwierdziła także, że Odwołujący ma interes prawny we
wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
W sytuacji faktycznej, która ma miejsce w niniejszym postępowaniu,
wykluczenie Odwołującego z postępowania nie pozbawia go interesu
prawnego do wniesienia odwołania. Wynika to z faktu, który został też
wskazany
w
informacji
o
wykluczeniu,
że
Zamawiający,
zgodnie
z brzmieniem art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie
dokonywał czynności korygujących w postaci wezwania Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów, ze względu na odrzucenie jego oferty. Natomiast
czy wykonawca ten rzeczywiście podlegałby wykluczeniu na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych można byłoby ustalić
dopiero po wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, do którego Zamawiający
byłby zobligowany, gdyby oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu.
Tym samym wykluczenie Odwołującego z postępowania, w powyższym
znaczeniu, nie jest wykluczeniem ostatecznym, a odwołanie w tym zakresie –
jeśli Odwołujący nie zamierza kwestionować również samej konieczności
wezwania go do uzupełnienia dokumentów – byłoby przedwczesne.
Podniesione przez Odwołującego zarzuty nie są również spóźnione, gdyż nie
dotyczą one czynności uzupełnienia próbki, lecz odrzucenia oferty
Odwołującego, które nastąpiło 4 marca 2011 r.
Izba przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania, w tym
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia,
oferty
Odwołującego,
wskazanych pism oraz z wyjaśnień Stron i Przystępującego.
sygn. akt KIO 533/11
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zapewnienia możliwości komunikacji
drogą radiową z urządzeniem sieciowym w minimalnej odległości 15 m
w przestrzeni otwartej Izba stwierdziła przede wszystkim, że wymóg
Zamawiającego odnosił się do komunikacji z urządzeniem sieciowym i to
urządzeniem stanowiącym część oferty danego wykonawcy – z opisu
przedmiotu zamówienia, np. punkt „Wielkość zamówienia dla zestawów
urządzeń komputerowych” lub tabela „Urządzenie sieciowe” wynika bowiem,
że jego częścią była dostawa tych urządzeń. To, czy odbiorcy urządzeń
posiadają lub w przyszłości zakupią inne urządzenia sieciowe nie ma
znaczenia dla przedmiotowej sprawy, gdyż Zamawiający nie zawarł
w wymogach takiego odniesienia – poza tym musiałby wskazać dane tych
urządzeń, aby wykonawcy mogli odpowiednio dobrać parametry urządzeń
oferowanych. Natomiast co do samego wymogu „minimalnej odległości 15 m
w przestrzeni otwartej”, ze względu na to, że jest to wymóg najmniejszego
gwarantowanego zasięgu urządzenia, należy odczytywać go w taki sposób, że
urządzenie ma ten zasięg osiągać w każdej przestrzeni otwartej (miejskiej,
wiejskiej itd.).
Odnosząc się jednak do testów i obliczeń dokonanych przez Zamawiającego
oraz powołanego przez niego eksperta należy się zgodzić z zastrzeżeniem
podniesionym przez Odwołującego, że testy te nie zostały przeprowadzone
z użyciem całego oferowanego zestawu urządzeń, przy wykorzystaniu
opracowanej dla Zamawiającego konfiguracji, zatem trudno je uznać za
miarodajne. Obliczenia przy użyciu przywołanego kalkulatora są zaś jedynie
obliczeniami teoretycznymi. Z kolei producent oferowanego urządzenia,
zgodnie z oświadczeniem załączonym do uzupełnianych dokumentów twierdzi,
że urządzenie taki zasięg osiąga. Jakkolwiek również w tym oświadczeniu nie
sprecyzowano, czy w każdym rodzaju przestrzeni otwartej (który to wątek
sporu pojawił się dopiero na etapie postępowania odwoławczego), co jednak
jest kwestią możliwą do wyjaśnienia w ramach wyjaśnień treści oferty.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego posiadania przez platformę
e-learningową
możliwości
odtwarzania
materiałów
edukacyjnych
przygotowanych zgodnie ze standardem Common Cartridge Izba stwierdziła,
sygn. akt KIO 533/11
że Odwołujący w przygotowanych materiałach ofertowych zawarł informację,
że oferowana platforma będzie umożliwiała pracę w standardzie Common
Cartridge. Zatem informacja ta musi być albo zgodna z prawdą, albo nie.
Skoro Zamawiający stwierdza, że nie zarzuca Odwołującemu przedstawienia
nieprawdziwych informacji w tym zakresie, samo wskazanie, że „informacja
ta go nie przekonuje”, nie jest wystarczającą podstawą do odrzucenia oferty.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego funkcjonalności oprogramowania do
obsługi dziennika elektronicznego, Izba ustaliła na wstępie, że wykonawcy
nie musieli w ramach próbki okazywać Zamawiającemu oprogramowania.
W punkcie VI A ppkt 1.1. Zamawiający zawarł wymóg, zgodnie z którym
oferent musiał przedstawić zestaw wzorcowy, na który składa się kompletne,
oryginalnie zapakowane, zaoferowane urządzenie komputerowe, o którym
mowa w załączniku nr 2 do specyfikacji poz. III Minimalne parametry
techniczne oraz funkcjonalność urządzeń komputerowych – Urządzenie
komputerowe.
W punkcie III „Minimalne parametry techniczne oraz funkcjonalność urządzeń
komputerowych” znajdują się cztery tabele: 1. „Urządzenie komputerowe”,
2. „Urządzenie sieciowe”, 3. „Karty mikroprocesorowe”, 4. „Wymagane
funkcjonalności systemu wprowadzania danych – urządzeń komputerowych”,
5.
„Wymagane
funkcjonalności
systemu
wprowadzania
danych
–
oprogramowanie po stronie serwera szkolnego”. Przy tym tabela pierwsza
zawiera wymogi sprzętowe, a do oprogramowania odnosi się tabela 4. Zdaniem
Izby sformułowanie punktu VI A ppkt 1.1. wyraźnie odnosi się do tabeli 1.
„Urządzenie komputerowe”. Tym samym uzasadnione jest twierdzenie
Odwołującego, że nie był on zobowiązany do przedstawienia w próbce również
oprogramowania, o którym mowa w tabeli 4.
Zrozumiałe
jest,
że
po
otrzymaniu
drugiej
próbki
z
wgranym
oprogramowaniem,
Zamawiający
powziął
pewne
wątpliwości
co
do
przedmiotowej funkcjonalności, które jednak przede wszystkim powinien
wyjaśnić z Odwołującym w ramach wyjaśnień treści oferty.
Co do samej możliwości sprawdzenia przez Zamawiającego, czy przedmiot
oferty jest zgodny z jego wymaganiami – w niektórych pozycjach Zamawiający
sygn. akt KIO 533/11
wprost zastrzegł możliwość przeprowadzenia przez siebie testów, w stosunku
do pozostałych generalnie nie można odmówić Zamawiającemu prawa do
zbadania, czy oferta jest zgodna z jego wymaganiami – poza zmniejszeniem
ryzyka niezrealizowania kontraktu, już choćby z tego względu, że oferty
niezgodne zobowiązany jest odrzucić. Jednak należy zwrócić uwagę, czy
w danej sytuacji jest to praktycznie możliwe, np. czy przedmiot zamówienia
już istnieje, czy dopiero powstanie w przyszłości.
Z
wszystkich
bowiem
rozpatrywanych
w
niniejszym
postępowaniu
odwoławczym kwestii można wnioskować, że Odwołujący przygotowując ofertę
postanowił dostosować istniejące już elementy do wymagań Zamawiającego
poprzez ich indywidualną konfigurację i dodanie nowych funkcjonalności. Ze
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika, że działanie takie nie
było niezgodne z jej postanowieniami – przynajmniej ani Zamawiający, ani
Przystępujący nie wskazali odmiennego wymagania, przywołany przez
Przystępującego
wymóg
dostarczenia
urządzeń
fabrycznie
nowych,
wyprodukowanych nie wcześniej niż w 2010 r. odnosi się do zupełnie innych
okoliczności, nie zaś do tego, czy urządzenia i oprogramowanie będą
standardowe, czy też opracowane specjalnie dla Zamawiającego.
Izba zwraca też uwagę, że badając ofertę, Zamawiający powinien pozwolić
wykonawcy udowodnić spełnienie postawionych wymagań, na co zwracał
uwagę wielokrotnie Europejski Trybunał Sprawiedliwości, np. w orzeczeniach
z 27 listopada 2001 r. sygn. C-285/99 i C-286/99, z 15 maja 2008 r. sygn.
C-147/06 i C-148/06, z 21 maja 2008 r. sygn. T-495/04. Orzeczenia te
dotyczyły co prawda innych zagadnień, m.in. rażąco niskiej ceny, lecz
Trybunał jasno zwrócił w nich uwagę, że zasadniczą sprawą jest, aby każdy
z oferentów miał możliwość przedstawienia uzasadnienia poszczególnych
elementów oferty w kwestiach, które wzbudziły podejrzenie instytucji
zamawiającej, co stanowi podstawowy wymóg mający zapobiec arbitralności
instytucji
zamawiającej
i
zagwarantować
konkurencję
między
przedsiębiorstwami na zdrowych zasadach.
sygn. akt KIO 533/11
Ponieważ odwołanie dotyczy okoliczności mogących mieć wpływ na wynik
postępowania, zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, Izba orzekła jak w sentencji odwołanie uwzględniając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu
pobierania
wpisu
od
odwołania
oraz
rodzajów
kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238).
Przewodniczący
…………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
