rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-03-28
rok: 2011
data dokumentu: 2011-03-28
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO 545 /11
KIO 545 /11
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 28 marca 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 14 marca 2011 r. przez Przedsiębiorstwo Produkcyjne, Usługowe i
Handlowe "E&S" Sp. z o.o., 83-332 Borowo, ul. Długa 23 w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Starostwo Powiatowe w Elblągu, 82-300 Elbląg, ul. Saperów 14A.
wniesionego w dniu 14 marca 2011 r. przez Przedsiębiorstwo Produkcyjne, Usługowe i
Handlowe "E&S" Sp. z o.o., 83-332 Borowo, ul. Długa 23 w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Starostwo Powiatowe w Elblągu, 82-300 Elbląg, ul. Saperów 14A.
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Odwołującego i
nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert.
2.
Kosztami postępowania obciąża Starostwo Powiatowe w Elblągu, 82-300 Elbląg,
ul. Saperów 14A i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 10 000 zł
00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
Przedsiębiorstwo Produkcyjne, Usługowe i Handlowe "E&S" Sp. z o.o.,
83-332 Borowo, ul. Długa 23
2)
dokonaćwpłaty kwoty 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Starostwo Powiatowe w Elblągu, 82-300 Elbląg,
ul. Saperów 14A na rzecz Przedsiębiorstwa Produkcyjne, Usługowe i
Handlowe "E&S" Sp. z o.o., 83-332 Borowo, ul. Długa 23 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu oraz
zastępstwa procesowego przed Krajowa IzbąOdwoławczą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący:
………………………………
KIO 545/11
UZASADNIENIE
Powiat Elbląski ul. Saperów 14a 82-300 Elbląg zwany dalej „Zamawiającym” działając na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) wszczęła, w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie instalacji solarnej w Zakładzie Aktywności
Zawodowej w Kamionku Wielkim, Młodzieżowym Ośrodku Wychowawczym w Kamionku
Wielkim, Domu Pomocy Społecznej w Tolkmicku, Domu Pomocy Społecznej „Krokus” we
Władysławowie, Domu Pomocy Społecznej w Rangórach oraz w Zespole Szkół Ekonomicznych
i Technicznych w Pasłęku w ramach projektu pt. „Zmiejszenie zużycia energii poprzez budowę
kolektorów słonecznych w całorocznych obiektach użyteczności publicznej powiatu elbląskiego”
w ramach Osi Priorytetowej 6 -„Środowisko przyrodnicze”, Działanie 6.2 - Ochronaśrodowiska
przed zanieczyszczeniami i zniszczeniami”, Poddziałanie 6.2.1 - „Wykorzystanie odnawialnychźródeł energii” Regionalnego Programu Operacyjnego Warmia i Mazury na lata 2007-2013.
W dniu 8 marca Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej
oferty konsorcjum firm w składzie PPHU „Kompakt” z Elbląga oraz Instalacje Sanitarne i
Grzewcze W. Markowski z Kartuz. Z przesłanej informacji wynikało ponadto ,że w
postępowaniu złożono 8 ofert z czego 7 ofert zostało przez Zamawiającego odrzucone.
Od takiej decyzji Zamawiającego odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł
wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjne, Usługowe i Handlowe „E&S” sp. z o.o., 83-332
Borowo, ul. Długa 23 zwany dalej „Odwołującym”
Odwołanie zostało wniesione na czynnośćodrzucenia jego oferty. Oferta wykonawcy
została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp z powodu jej niezgodności z
wymogami siwz, które polegaćmiały na zaproponowaniu zastosowania materiałów
równoważnych - kolektorów firmy GREENomeTEC Solarindustries Austra typ FK8230, przy
czym obudowa solarna zaproponowanych kolektorów słonecznych jest wykonana z
aluminium zabezpieczonego antykorozyjnie.
Odwołujący zgłosił zarzuty dotyczące:
- naruszenia art. 89 ust.1 pkt. 2 ustawy pzp poprzez jego zastosowanie, pomimo braku
przesłanek w tym zakresie
- naruszenia zasad udzielania zamówieńpublicznych oraz nierównego traktowania
wykonawców a w szczególności przepisów art. 7 ustawy pzp
- wyboru oferty nie spełniającej wymogów opisanych w siwz przez Zamawiającego
Wnosząc powyższe zarzuty wniósł o unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej
na odrzuceniu oferty wykonawcy oraz czynności wyboru oferty wygrywającej i nakazanie
ponownej oceny ofert.
W uzasadnieniu zarzutów podniósł ,że oferta Wykonawcy została odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp z powodu jej niezgodności z wymogami siwz, która polegaćmiała na
zaproponowaniu zastosowania materiałów równoważnych – dla kolektorów firmy
GREENomeTEC Solarindustries Austra typ FK8230. Obudowa solarna zaproponowanych
kolektorów słonecznych jest wykonana z aluminium zabezpieczonego antykorozyjnie.
Twierdzi,że jego oferta w zakresie obudowy kolektorów solarnych odpowiada treści SIWZ,
wynika to z faktu,że obudowa kolektorów słonecznych nie ma znaczenia dla oceny
równoważności, albowiem parametry kolektorów słonecznych opisane w punkcie 4.1.2
projektu budowlanego instalacji technologicznej kolektorów słonecznych stanowiącego część
SIWZ nie odnosząsięw ogóle do obudowy. Częśćz parametrów opisano wprost w tym
punkcie, zaśpozostałe poprzez odesłanie do kart katalogowych, przy czym w projekcie
przewidziano zastosowanie kolektorów typu Dietrisol Pro firmy De Dietrich. Dodano teżzapis
o możliwości stosowania kolektorów innych producentów o parametrach fizycznych i
właściwościach nie gorszych od projektowanych. Zarówno w projekcie budowlanym, jak i w
kartach katalogowych nie ma mowy obudowie kolektorów, stąd teżparametr ten należy
uznaćza nieistotny dla oceny równoważności.
Wykonawca zwrócił siędo Zamawiającego o wyjaśnienie jakimi parametrami mającechować
siękolektory równoważne. Zamawiający w wyjaśnieniu siwz wskazał na szereg parametrów,
jednakże nie było wśród nich materiału, z którego należy wykonaćobudowę(pismo z dnia 26
stycznia 2011 r.). Takie wyjaśnienie było dla Odwołującego zrozumiałe, ponieważobudowa
nie ma znaczenia dla zparametryzowania kolektorów słonecznych.
Ponadto - w związku z faktem,że rozwiązania równoważne należało uzgadniaćz
projektantem - wykonawca uzyskał oświadczenie projektanta z dnia 18 lutego 2011 r, w
którym twierdzi on kolektor proponowany przez wykonawcęcharakteryzuje sięparametrami
technicznymi nie gorszymi od kolektorów zaprojektowanych, jednakże obudowa solarna jest
wykonana z aluminium zabezpieczonego antykorozyjnie. Zdaniem wykonawcy jest to
jednoznaczne stwierdzenie o równoważności, ponieważtyp obudowy nie był parametrem
istotnym, jeśli chodzi o równoważność. Nadto w piśmie z dniu 8 lutego 2011 r. zamawiający
w wyjaśnieniu siwz podał, odpowiadając na pytanie czy materiał obudowy płyt solarnych
musi byćz tworzywa sztucznego?,że tak lub ze stali SN, ale nie cięższe od projektowanych.
Obudowa z tworzywa sztucznego jest zastosowana w użytych w projekcie budowlanym
kolektorach firmy Dr Dietrich. Jednakże w specyfikacji technicznej projektant wskazuje,że
zastosowane kolektory słoneczne winny posiadaćobudowęoraz szkło solarne o
parametrach nie gorszych niżujęte w projekcie. Wcześniej zaśprojektant wskazuje,że
kolektory powinny byćwykonane zgodnie z Polskimi Normami. Oznacza to,że obudowa
może byćz dowolnego materiału, a nie jak to wyjaśnia Zamawiający z tworzywa sztucznego
lub ze stali SN (stali nierdzewnej). Aluminium zabezpieczone antykorozyjnie spełnia oba te
wymogi i jest obiektywnie równoważne tworzywu sztucznemu oraz stali nierdzewnej.
Wyjaśnienie poczynione w dniu 8 lutego 2011 r., gdyby miało ograniczaćmateriał obudowy
do tworzywa sztucznego lub stali nierdzewnej, z wyłączeniem aluminium zabezpieczonego
antykorozyjnie, musiałoby skutkowaćzmianątreści siwz, w trybie art. 38 ust. 4 pzp. Zmiany
takiej zamawiający jednak nie dokonał, co oznacza,że wyjaśnienie uczynione w trybie art.
38 ust. 1 pzp traktowaćnależy jedynie jakożyczenie zamawiającego, a nie bezwzględny
wymóg.
Na potwierdzenie swojego stanowiska w tej sprawie przywołał tezęz wyroku KIO z dnia 28
maja 2009 r. w sprawie KIO/UZP 529/09, gdzie w tezie oraz uzasadnieniu Izba stwierdza: „W
ocenie Izby udzielona odpowiedźprzez zamawiającego na pytanie wykonawcy nie stanowi
co do zasady zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a jedynie stanowi
wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 38 ust. 1 ustawy).
Dokonane wyjaśnienie nie może byćwiążące, przy rozpoznaniu przedmiotowego odwołania,
ponieważdla jego obowiązywania wymagana byłaby zmiana siwz,… W związku z
powyższym dla Izby przy rozpoznaniu sporu wiążące jest obowiązujące siwz, ponieważ
wyjaśnienie Zamawiającego…... pozostaje z nim w sprzeczności, a siwz ma pierwszeństwo
przed wyjaśnieniami Zamawiającego”
Ponadto Odwołujący zarzucił ,że odrzucając jego ofertęZamawiający dopuścił się
nierównego traktowania wykonawców wświetle art. 7 ust. 1 pzp. Nie dostrzegł bowiem
równoważności oferty wykonawcy i ograniczył siędo oceny,że wymogi spełnia ta oferta,
która wprost zawiera rozwiązanie przyjęte przez projektanta, a więc kolektory słoneczne
firmy De Dietrich. Zapisy o równoważności stały sięwięc zapisami pustymi. W konsekwencji
zamawiający odrzucił wszystkie poza jednąoferty w przetargu, w którym złożono ich aż
osiem. Co więcej zamawiający wybrał ofertęwygrywającego, mimoże znajdujące sięw
dokumentacji przetargowej sprawozdanie z badania technicznego zaproponowanych
kolektorów solarnych wskazuje jednoznacznie,że nie spełniająone istotnych dla
zamawiającego wymogów, tj., wagi, która wynosi 48 kg w miejsceżądanych 45 kg oraz
minimalnej temperatury postoju, która wynosi 200 st.C w miejsceżądanych 210 st.C.
Pismem z dnia 17 marca 2011 roku Zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie w
którym wniósł o oddalenie odwołania z powodu jego bezzasadności. W uzasadnieniu
swojego stanowiska podniósł ,że oferta została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy - pzp, który stanowi, iż: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treśćnie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3”. W pkt
4.1.2 projektu budowlanego stanowiącego załącznik do SIWZ zamawiający wskazał kolektory
słoneczne dobrane do projektowanej instalacji - typ Dietrisol Pro firmy De Dietrich, podając ich
parametry (wymiary, powierzchnie, ciężar, zawartośćpłynu, max. temp. postoju).
Jednocześnie załącznikiem do SIWZ jest dokumentacja techniczna, która zawiera karty
katalogowe produktu umożliwiające oferentom zapoznanie sięz parametrami technicznymi
zaprojektowanych kolektorów. Załączone karty katalogowe określająelementy składowe
instalacji solarnej z zaprojektowanymi kolektorami powierzchniowymi. Każda z kart opatrzona
jest także adresem strony internetowej producenta (
www.dedietrich.pl
). Na wskazanej stronie
internetowej producent udostępnił m.in. następującąinformację: „... Kolektory DIETRISOL
PRO sąkolektorami płaskimi w obudowie wannowej, wykonanej z tworzywa sztucznego.
Obudowa kolektorów jest odporna na promieniowanie UV oraz działanie warunków
atmosferycznych. Charakteryzuje siębardzo wysokąszczelnościąi wytrzymałościąna
uszkodzenia mechaniczne...”. Zamawiający w trakcie prac projektowych, biorąc pod uwagę
fakt,że obudowa kolektora słonecznego przesądza o jego trwałości, ustalił z Projektantem, iż
obudowy kolektorów mająbyćwykonane z materiału niekorodującego i wybrano do
zastosowania kolektory w obudowie z tworzywa sztucznego.
W trakcie badania złożonych ofert Zamawiający ustalił,że w ofercie nr 8, złożonej przez
odwołującego zaproponowano zastosowanie materiałów równoważnych - kolektory firmy
GREENoneTEC Solarindustries Austria typ FK8230. Powyższe zmiany zostały zgłoszone
Projektantowi, który ze względu na inny rodzaj obudowy nie wyraził aprobaty na ich
zastosowanie jako równoważne. W konsekwencji Zamawiający nie uznał oferty
Odwołującego za równoważną. Odwołujący, mimo wymaganiom określonym w SIWZ,
potwierdzonym i wyjaśnionym dodatkowo w dniu 08.02.2011r., zastosował kolektory w
obudowie z aluminium zabezpieczonego antykorozyjnie. W ocenie Zamawiającego kolektory
w takiej obudowie nie spełniająoczekiwańZamawiającego - obudowa aluminiowa nie jest
ani obudowąz tworzywa sztucznego, ani ze stali nierdzewnej. Odwołujący nie uzyskał
uzgodnienia projektanta na proponowane kolektory słoneczne w zakresie obudowy
kolektora, co pominął w odwołaniu
Nadto należy zauważyć, iżobudowa z tworzywa sztucznego, czy teżstali nierdzewnej
stanowi pewnego rodzaju „monolit”, który ze względu na swojąkonstrukcjęzapewnia
długotrwałość
jej
użytkowania
bez
konieczności
dodatkowego
zabezpieczania
antykorozyjnego. W tym miejscu warto zauważyć,że koniecznośćdodatkowego
zabezpieczenia antykorozyjnego obudowy płytświadczy o zdecydowanie mniejszej
odporności na czynniki atmosferyczne aniżeli inny, pożądany przez Zamawiającego, rodzaj
obudowy.
W ocenie Zamawiającego takie zachowanie odwołującego - złożenie oferty niezgodnej z
SIWZ Zamawiającego, wyczerpało znamiona z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp oraz nie podlegało
poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, a co za tym idzie oferta odwołującego musiała
zostaćodrzucona.
Zgodnie z zapisami rozdziału VII SIWZ Zamawiający dopuścił złożenie ofert równoważnych
tzn.: zastosowanie urządzeńi wyposażenia technologicznego, będących równoważnymi w
stosunku do wymienionych w dokumentacji, tj. kolektorów firmy De Dietrich, z zachowaniem
wszystkich parametrów technicznych, które będąco najmniej równe pod względem cech
technicznych, jakościowych, kosztów eksploatacyjnych, rozwiązańtechnologicznych i
walorów ekologicznych przywołanych w dokumentacji, po uzgodnieniu z Projektantem.
W zakresie zarzutu dotyczącego nierównego traktowania wykonawców Zamawiający podał
,że w toku badania ofert Zamawiający odrzucił 7 ofert. Jednakże powody odrzucenia nie były
przejawem nierównego traktowania czy naruszenia uczciwej konkurencji, a były
konsekwencjąkonieczności zastosowania przepisów ustawy pzp. Podał ,że 4 oferty
odrzucono z powodu złożenia ich przez wykonawcęwykluczonego z postępowania ,a trzy z
powodu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp; tj. nie uzgodnienie z Projektantem zastosowania
materiałów równoważnych. Za bezzasadny Zamawiający uznał równieżzarzut wyboru oferty
nie spełniającej wymogów Zamawiającego. Wskazałże w wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia
26.01.2011 r. Zamawiający jako parametry cechujące kolektory równoważne wskazał m.in.
temperaturępostojowąkolektora nie niższąniż210 st. C oraz ciężar panelu nie wyższy niż
45 kg (ze względu na obliczenia wytrzymałości drewnianych konstrukcji dachowych). Z
przytoczonego przez Odwołującego sprawozdania z badańnr Z-425/2/09 kolektora
DIETRISOL PRO 2,51 firmy De Dietrich, sporządzonego przez Laboratorium Badawcze
Instytutu Paliw i Energii Odnawialnej, ul. Jagiellońska 55, 03-301Warszawa wynika,że masa
opróżnionego kolektora słonecznego wynosi 48 kg, a maksymalna temperatura pracy wynosi
200 st. C. Kierując siępotrzebąwyjaśnienia wszelkich wątpliwości wykonawców
zamawiający wystąpił o stanowisko do producenta- przedsiębiorstwa De Dietrich Technika
Grzewcza sp. z o.o., i uzyskał odpowiedźz której wynika ,że w trosce o poprawne,
bezpieczne i długotrwałe działanie instalacji, firma regularnie prowadzi wewnętrzne testy
swoich urządzeńz których jednoznacznie wynika,że temperatura postoju przekracza
zdecydowania 210 st.C”. Kolektor poddawany testom wydajnościowym jest umieszczany w
laboratorium na specjalnym urządzeniu testującym. W trosce o poprawny montażkolektora
słonecznego Detrisol Pro do platformy testowej, został on jednorazowo wyposażony przez
producenta w stelażmontażowy - i z tego faktu wynika ciężar równy 48 kg. Wskazałże
wspomniany stelażważył 6 kg, więc łatwo obliczyć,że podana w specyfikacji waga netto
równa 42 kg jest poprawna.”. Innymi słowy mówiąc waga opróżnionego kolektora określona
w SIWZ na 42 kg, odbiega od wagi tego samego opróżnionego kolektora poddanego
badaniu (48 kg) z uwagi na pomiar wagi pierwszym przypadku samej płyty, a w drugim płyty
wraz ze stelażem.
Wświetle przytoczonych wyżej faktów uznał i ten zarzut Odwołującego o wyborze oferty nie
spełniającej wymogów zamawiającego za bezzasadny.
W trakcie rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska, uściślając zawarte w odwołaniu i
odpowiedzi na odwołanie przywołane argumenty, i tak:
Odwołujący wskazałże w dopowiedzi na zapytanie co należy rozumiećprzez kolektor
równoważny. Zamawiający w odpowiedzi z 26 stycznia 2011 roku wskazał parametry, które
winny posiadaćkolektory, lecz brak jest tam jakiejkolwiek informacji dotyczącej obudowy, a
w szczególności z jakiego materiału może byćona zbudowana. Ponadto wskazał,że z
odpowiedzi na odwołanie wynika, iżZamawiający odrzucił ofertęOdwołującego, gdyżuznał,
iżobudowa kolektora nie stanowi monolitu, a więc powołał sięna warunek nie wynikający z
SIWZ, a tym samym nie mający zastosowania w sprawie. Podniósł iżnie znajduje
uzasadnienia prawnego do tego, aby w ocenie złożonych ofert uczestniczył projektant i z nim
należało uzgadniaćtreśćskładanych ofert
Pełnomocnik Zamawiającego replikując stanowisko Odwołujacego co do warunku uznania
za równoważne rozwiązańw innych niżw kolektorze referencyjnym firmy Dedtrich, podane w
piśmie z dnia 26 stycznia 2011 roku będącym odpowiedziąna pytanie wykonawcy, było
wyliczeniem przykładowym i nie stanowiło ono zamkniętego katalogu jakim winny
odpowiadaćkolektory zaprojektowane przez Zamawiającego. Neguje stanowisko
Odwołującego o niemożliwości dopuszczenia do oceny ofert przy pomocy projektanta i
wskazuje,że jak najbardziej zasadnym było, aby ocenętych warunków równoważności
dokonała osoba kompetentna, a takąna pewno jest projektant, który wykonał projekt.
Podnosi, iżaluminium jest gorszym materiałem w zakresie korozyjności niżtworzywo
sztuczne lub stal nierdzewna
Na pytanie Izby wskazuje, iżzastosowanie stali nierdzewnej dopuszczono dopiero na etapie
wyjaśnieńi taki fakt uważa za częściowo niezasadny, ale za jego dopuszczeniem wynikała
wola rozszerzenia liczby potencjalnych wykonawców, którzy mogliby złożyćofertęw
przedmiotowej sprawie. Podnosi równieżw odpowiedzi na pytanie Przewodniczącego,że
opis dokonany przez projektanta nie zawierał opisu materiału z jakiego powinna być
wykonana obudowa kolektora. Ponadto równieżna pytanie Izby stwierdził ,że nie
uzgodnienie z projektantem zastosowania w kolektorze materiałów równoważnych
skutkowało odrzuceniem oferty bez jej badania, oświadcza, gdyżuprawnionym do oceny
badania oferty pod względem równoważności był tylko projektant. Wskazuje nadto , iż
załącznikami do siwz sąkarty katalogowe. W kartach katalogowych jest odniesienie do
miejsca na stronie producenta kolektora referencyjnego firmy Detricht, gdzie podane są
bardzo szczegółowo wszystkie parametry jakimi powinien cechowaćsiękolektor i każdy
wykonawca winien był sięz tymi danymi na stronach internetowych zapoznać.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie, gdyżzarzuty dotyczące
naruszenia zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz nieuprawnionego
odrzucenia oferty Odwołującego potwierdziły się. .
Za podstawęrozstrzygnięcia Izby został uznany stan faktyczny sprawy, ustalony na
podstawie dokumentacji oraz stanowiska stron zaprezentowane na rozprawie.
Na wstępie Izba stwierdza ,że rozpatrzenie odwołania nastąpiło w zakresie wskazanym
przez przepis art. 192 ust. 7 ustawy Pzp który to wyznacza granicęorzekania przez Izbę,
opierając sięna zakresie zgłoszonych zarzutów, a nieżądań. Ponadto Izba stwierdza ,że
odwołanie zostało wniesione od zamówienia na roboty budowlane o wartości poniżej progów
unijnych i tym samym rozpatrzeniu podlega tylko zarzut odrzucenia oferty Odwołującego.
Natomiast poza orzekaniem Izby pozostaje zarzut nieodrzucenia oferty wykonawcy którego
oferta została uznana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza.
Podstawąuwzględnienia odwołania były błędy Zamawiającego popełnione w trakcie
przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a tym
samym naruszenie przepisów ustawy pzp, polegające w szczególności na:
- zastosowania trybu opisu przedmiotu zamówienia przewidzianego w art. 29 ust.3 ustawy
pzp
- nieopisanie – niedookreślenie, na czym ma polegaćmożliwośćzastosowania rozwiązań
równoważnych dotyczących przedmiotu zamówienia,
- dopuszczenie do udziału w postępowaniu podmiotu trzeciego – projektanta ,a więc
nieprzewidzianego przepisami prawa uzp.
- niewskazanie w siwz jasnych kryteriów oceny spełniana rozwiązania równoważnego
przedmiotu zamówienia,
- nie zastosowania przed odrzuceniem oferty Odwołującego trybu wyjaśniania wątpliwości
przewidzianego w art. 87 ust.1 ustawy pzp,
Opis przedmiotu zamówienia jest jednym z najistotniejszych elementów przygotowania
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający winien opisaćprzedmiot
zamówienia, w taki sposób aby wykonawcy nie mieli wątpliwości, jaki produkt oraz na jakich
warunkach mogązaoferować, aby spełniał on wymagania siwz. Niezbędne jest, aby opis
przedmiotu zamówienia był sporządzony w sposób jasny, zrozumiały i zawierający wszystkie
elementy niezbędne do prawidłowego sporządzenia oferty. Nieprecyzyjnośćopisu
przedmiotu zamówienia narusza zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców /wyrok KIO 278/10/. Przepis art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, który dopuszczający
opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów i
pochodzenia, ma charakter przepisu lex specialis w stosunku do przepisu ust.1 i może być
stosowany tylko w wyjątkowych sytuacjach, po spełnieniu wymienionych w nim przesłanek –
tj. gdy jest to uzasadnione specyfikąprzedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać
przedmiotu zamówienia za pomocądostatecznie dokładnych określeń, a opisowi towarzyszą
wyrazy „lub równoważne”, co powoduje,że konkretnie wskazane produkty mającharakter
przykładowy. Wszystkie te trzy przesłanki muszązaistniećłącznie i co ważne - to
Zamawiający , a nie wykonawca jest obowiązany udowodnićich istnienie / kom. Do ustawy
pzp pod red. St. Babiarza str. 226 wyd.1/
Istotne jest to, aby w sytuacji, gdy zamawiający dokonuje opisu przedmiotu zamówienia,
korzystając z dyspozycji art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, sprecyzował zakres minimalnych
parametrów równoważności przedmiotu, oraz metod oceny ich spełnienia w oparciu o które
dokona oceny złożonej oferty. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem oraz stanowiskiem
doktryny, wymogi co do równoważności produktów winny byćpodane w sposób dokładny,
przejrzysty i jasny tak, aby z jednej strony zamawiający, dokonując oceny ofert, mógł
w sposób jednoznaczny przesądzićkwestięrównoważności zaproponowanych produktów, z
drugiej zaśstrony aby wykonawcy, przystępujący do udziału mieli pewnośćco do oczekiwań
zamawiającego w zakresie właściwości i istotnych cech charakteryzujących przedmiot
zamówienia. Precyzyjne określenie wymogów co do równoważności produktów pozwala
prawidłowo ocenići porównaćzłożone oferty. Brak podania minimalnych wymagańw
zakresie równoważności produktów, przy jednoczesnym wskazaniu konkretnego produktu,
stanowi naruszenie dyspozycji art. 29 ust. 3 ustawy Pzp i równego dostępu do zamówienia
publicznego i może zniechęcaćdo udziału w postępowaniu podmioty zamierzające
zaoferowaćprodukty inne, niżwskazane jako referencyjne w siwz.
Izba uznała,że podane przez zamawiającego w rozdziale VII siwz równoważności są
kryteriami wieloznacznymi i nieprecyzyjnymi. Zwrot „co najmniej równe” wcale nie wskazuje
czy dotyczy całości instalacji kolektora czy samego kolektora , czy może konkretnego jego
elementu, a jeśli nie sąrówne to dopuszczalne w jakich granicach ?.. Zatem ocena, czy
produkt spełnia wymagania zamawiającego, jest uznaniowa. Pogwałceniem zasad
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wprowadzenie do postępowania
poza Zamawiającym i wykonawcami nowego podmiotu – projektanta ,który dokonuje oceny
równoważności zaoferowanego przedmiotu zamówienia, całkowicie samodzielnie i według
bliżej nieokreślonych zasad iściśle określonych parametrów. Stanowisku projektanta w tej
sprawie Zamawiający nadaje rolędecydującą, to projektant decyduje którąofertęuznaćza
spełniającąwymogi równoważności/ wg tylko sobie wiadomych zasad/ ,a brak uzgodnienia z
projektantem powoduje jak w przypadku ofert o nr. 2;3;5; ich odrzucenie, bez merytorycznej
ich oceny przez Zamawiającego, co stanowi kolejne pogwałcenie podstawowych zasad
prawa zamówieńpublicznych. Każda złożona oferta musi byćoceniona przez
Zamawiającego. Zakres tej oceny w zależności od stwierdzonych wstępnie uchybieńmoże
byćróżny ,ale musi to byćdecyzjąZamawiającego ,a nie może to byćpowielenie stanowiska
podmiotu nie przewidzianego przez prawo zamówieńpublicznych – projektanta. W
przedmiotowej sprawie nie byłożadnych przeszkód aby projektant był członkiem komisji
przetargowej, podlegał rygorom przewidzianym w art. 17 ustawy pzp, a jego opinia
indywidualna znalazła ,bądźnie, odzwierciedlenie w stanowisku Komisji, a ostatecznie
Zamawiającego.
Ponadto takie ustalanie równoważności zaoferowanych materiałów przez wykonawcęz
przedstawicielem Zamawiającego- projektantem może byćuznane tylko jako prowadzenie
negocjacji , co w ewidentny sposób narusza zasadęuczciwej konkurencji i równości
podmiotów starających sięo uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Ustawa pzp
dopuszcza jeden sposób komunikowania sięstron postępowania po ogłoszeniu przetargu.
Jest to tryb przewidziany w art. 38, jest to tryb jawny gdyżo treści zadawanych pytańprzez
wykonawców i treści udzielonej odpowiedzi informowani sąw sposób, w zależności od trybu
postępowania, wszyscy potencjalni wykonawcy. W przedmiotowej sprawie to wykonawca
uzgadniał- negocjował z przedstawicielem Zamawiającego – projektantem, warunki
równoważności oferowanego przedmiotu zamówienia, a dokonane ustalenia stanowiąpismo
projektanta z dnia 25 lutego 2011 roku.
Nadto zdaniem Izby brak było w sprawie podstaw do zastosowania trybu art. 29 ust.3 ustawy
pzp. Instalacje solarne sąw porównaniu z innymi przedmiotami zamówień, instalacjami
bardzo prostymi pozwalającym w sposób szczegółowym dokonanie ich opisu technicznego,
bez konieczności odwoływania siędo wskazania urządzenia konkretnego producenta – firmy
De Dietrich. Izba wskazuje również,że Zamawiający wskazał nie tylko producenta solarów
ale równieżw innych elementach instalacji solarnej na konkretnych producentów urządzeń,
jak np. naczyńwyrównawczych, pomp, zaworów itp.
Należy wskazać,że art. 29 ust.3 ustawy pzp wprowadzający możliwośćdopuszczenia
składania ofert równoważnych ma charakter wyjątkowy i dlatego może byćstosowany w
wyjątkowych sytuacjach i winien byćinterpretowanyściśle. Zamawiający powinien określićw
niezbędnym dla danego przedmiotu zamówienia jakie konkretne rozwiązania czy materiały
będzie uważał za równoważne, jakie sądopuszczalne wartości odstępstwa od parametrów
przedmiotu referencyjnego, ponieważta wielkośćodstępstw ma istotny wpływ na
sporządzenie oferty. Kryteria równoważności produktów winny byćokreślone poprzez
sformułowanie katalogu zamkniętego. Zamawiający winien opisaćprzedmiot zamówienia lub
jego elementy do których zamawiający dopuszcza zamienniki równoważne w taki sposób
aby wykonawcy nie mieli wątpliwości o jakich parametrach oraz na jakich warunkach mogą
zaoferowaćkonkretny produkt, aby spełniał on wymagania siwz. Odpowiedni stopień
doprecyzowania wymagańumożliwia precyzyjnąocenęspełnienia warunku równoważności,
tym samym umożliwia Zamawiającemu bezstronna ocenęzłożonych ofert. Niezbędne jest,
aby taki opis był sporządzony w sposób jasny, zrozumiały i zawierający wszystkie elementy
niezbędne do prawidłowego sporządzenia oferty. Odnosząc siędo pisma Zamawiającego z
dnia 26 stycznia 2011 roku w którym to informuje uczestników postępowania o parametrach
jakimi winne cechowaćsiękolektory równoważne Izba wskazuje ,że opis ten zawiera po
pierwsze określenia nieprecyzyjne takie jak; „ nie mniejsza; nie niższa; nie wyższy, wymiary
gabarytowe zbliżone do projektowanych;” a po drugie nie wskazuje jakiegokolwiek warunku
co do możliwości zastosowania materiału do wykonania obudowy solara. Skoro
Zamawiający dopuścił możliwośćzaoferowania materiałów i urządzeńrównoważnych , to
rzecząZamawiającego było najpierw precyzyjne opisanie zasad uznawania za równoważne,
innych aniżeli scharakteryzowane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia kolektorów,
a wreszcie określenie sposobu sprawdzenia tej równoważności. Na etapie oceny ofert za
niedopuszczalne należało uznaćprzerzucanie ciężaru tej oceny na wykonawcęszczególnie
w warunkach, gdy jest to następstwem niewystarczająco starannego przygotowania
postępowania, w tym niedosyt informacji opisu przedmiotu zamówienia, w części odnoszącej
siędo zasad uznawania innych zaoferowanych przedmiotów za równoważne. Za
niedopuszczalne Izba uznaje równieżzastąpienie opisu parametrów całości przedmiotu
zamówienia i w pewnych zakresach odsyłanie do stron internetowych producenta kolektora
wskazanego przez Zamawiającego jako referencyjny. Wiadomości ze stron internetowych
mogąmiećwyłącznie znaczenie poglądowe dla sprawy , nie mogąnatomiast zastępować
opisu przedmiotu zamówienia.
Izba stoi na stanowisku, ugruntowanym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej,że
wykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego nie mogąponosić
negatywnych konsekwencji, będących wynikiem błędów lub braku wymaganej staranności
przy sporządzaniu dokumentacji postępowania przez Zamawiającego, w tym w
szczególności przy sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia.
Dodanie w wyjaśnieniach do siwz iżobudowa kolektorów może byćrównieżoprócz
tworzywa sztucznego wykonana ze stali nierdzewnej nie może byćuznana za wyjaśnienie
lecz zmianępostanowieńsiwz. Wyjaśnićmożna treśćczegośco istnieje, dodanie nowej
możliwości zastosowania stali nierdzewnej nie jest wyjaśnieniem lecz zmianąsiwz która
winna powodowaćzmianęjego postanowień. Izba podziela stanowisko KIO zawarte w
wyroku - KIO /UZP 529/09 iżudzielona odpowiedźprzez Zamawiającego na pytanie
wykonawcy nie stanowi co do zasady zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a
jedynie stanowi wyjaśnienie istniejącej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(art. 38 ust.1 ustawy).
Zastosowanie trybu opisu przedmiotu zamówienia z art. 29 ust.3 ogranicza ale wcale nie
wyłącza stosowania normy generalnej opisu przedmiotu zamówienia wynikającej z ust. 1
tegożartykułu. Opis przedmiotu zamówienia winien umożliwićkażdemu wykonawcy na
etapie czytania dokumentacji przetargowej zorientowanie się, czy spełnia warunki udziału w
postępowaniu oraz czy jest w stanie samodzielnie, lub przy korzystaniu z potencjału
podmiotu trzeciego, wykonaćprzedmiot zamówienia. Dlatego teżopis przedmiotu
zamówienia, warunków równoważności, a także zasad oceny ofert, winien byćzgodnie z
art.91 ust.2 jawny, a to oznacza ,że zamawiający dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty
tylko na podstawie tych kryteriów które wskazał w siwz.
Zamawiający naruszył równieżzasadęwyjaśniania wątpliwości co do treści złożonych
ofert. Poprzestanie na stanowisku projektanta jest naruszeniem przepisu art. 87 ust.1 ustawy
pzp. Zamawiający stosując tryb z art. 29 ust.3 ustawy pzp, nakłada na siebie obowiązek
udowodnienia wykonawcom,że zaproponowane przez nich rozwiązania nie spełniają
wymogu równoważności / wyrok KIO/UZP 7/07/ W tej sprawie Zamawiający wżadem
sposób
merytorycznie
nie
wykazał
,że
zaoferowanie
obudowy
z
aluminium
zabezpieczonego antykorozyjnie nie odpowiada Polskim Normom, a także dlaczego taka
obudowa nie spełnia uzasadnionego interesu Zamawiającego, a także czy te rozbieżności są
na tyle istotne ,że uzasadniająstanowisko Zamawiającego o odrzuceniu oferty jako
niezgodnej z siwz. Nie wykazał dlaczego nie podjął próby wyjaśnienia tych rozbieżności
poprzez zażądanie od Odwołującego wyjaśnieńw trybie art. 87 ust.1 ustawy Pzp.
Wskazany przepis nie nakazuje wprost zamawiającemu obowiązku występowania do
wykonawcy z takimżądaniem, to jednak taka potrzeba po stronie zamawiającego występuje
szczególnie dlatego, iżto na Zamawiającym który ze swoich twierdzeńwywodzi skutek
prawny w postaci konieczności odrzucenia oferty odwołującego, spoczywa ciężar
udowodnienia podstawy do zastosowania tej sankcji wobec oferty. Z utrwalonej linii
orzeczniczej KIO w tym zakresie, wynika iżzaniechanie przez Zamawiającego tego trybu
wyjaśniania wątpliwości odnoszących siędo treści złożonej oferty winno byćuznane za
naruszenie przepisów postępowania / np. wyroki KIO 1327/09: 1443/09 /. Czynność
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp winno poprzedzićwezwanie do
złożenia wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 pzp.
Zamawiający jest zobligowany do prowadzenia postępowania z należytąstarannościąi
dlatego nie może pozostawićżadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych,
zwłaszczaże przepis pozwala zamawiającemu nażądanie od wykonawców wyjaśnień
wobec wszystkich elementów treści oferty, a nie tylko dotyczących jakichśszczególnych
sformułowań. Wobec tego zamawiający, u którego zrodziły sięjakiekolwiek wątpliwości co do
treści oferty jest wprost zobowiązany (ze względu na regułęnależytej staranności), a nie
tylko uprawniony, dożądania wyjaśnień. Ponadto należy podkreślić,że postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem wymagającym od każdego
uczestnika postępowania profesjonalizmu. Profesjonalizm którym winien sięcechować
Zamawiający to nie tylko znajomośćprzepisów prawa, ale równieżstarannośćna każdym
etapie postępowania. Obowiązek starannego działania w tym zakresie spoczywający na
Zamawiającym wynika przede wszystkim z faktu,że to Zamawiający wydatkowuje na ten celśrodki publiczne, dlatego teżdziałania Zamawiającego w kwestii wyboru najkorzystniejszej
oferty winny byćpodporządkowane właściwemu wydatkowania tychśrodków.
Z profesjonalizmu oraz reguły staranności winna równieżwynikaćumiejętnośćbezstronnej
oceny każdej złożonej oferty. Ocena dokumentów złożonych przez wykonawców jest
dokonywana tylko przez Zamawiającego i musi byćdokonana wyłącznie na podstawie
treści zapisanych w treści ogłoszenia i siwz. Ocena na innych zasadach jest
niedopuszczalna, gdyżnarusza dwie kardynalne zasady ustawy pzp wynikające z art. 7 ust 1
ustawy - równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Zamawiający może dokonaćodrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości,że oferta wykonawcy nie
zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w siwz celu, a oferowaneświadczenie nie
odpowiada wyrażonym w treści siwz wymaganiom.. To na Zamawiającym, jako wywodzącym
skutek prawny, w postaci odrzucenia oferty, spoczywa ciężar dowodu w tym zakresie,
zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy. Zamawiający nie może odstępowaćod potrzeby
wyjaśnienia wątpliwości co do oferty, zakładając, iżzłożone wyjaśnienia nie przyniosą
Zamawiającemu wiadomości pozwalających na stwierdzenie braku podstaw do odrzucenia
oferty
Aby mówićo niezgodności treści oferty z treściąspecyfikacji to niezgodnośćta musi
dotyczyćjedynie tych zapisów specyfikacji, które sąjasne i klarowne, a niezgodnośćjest
oczywista. Wszelkie wątpliwości interpretacyjne postanowieńspecyfikacji musząbyć
wyjaśnione ,a niedookreślenia rozstrzygane na korzyśćwykonawcy. W tym zakresie nie
może byćakceptowane zastępowanie opisu przedmiotu zamówienia oraz warunków
równoważności odsyłaniem wykonawców do opisów na stronach internetowych, producenta
przedmiotu referencyjnego.
Zamawiający wykonując wyrok Izby winien nie tylko unieważnićwybór najkorzystniejszej
oferty i odrzucenie oferty Odwołującego ale winien w szczególności, doprowadzićdo stanu
zgodnego z przepisami ustawy opis przedmiotu zamówienia, a przy dopuszczeniu rozwiązań
równoważnych równieższczegółowo opisaćzasady uznawania danych rozwiązańza
równoważne, oraz określićprecyzyjne i jasne zasady oceny spełniania tych rozwiązań, jak
równieżwyeliminowaćocenęofert przez podmiot nie wskazany przez przepisy ustawy pzp.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – miało miejsce w analizowanej sprawie.
Izba postanowiła jak w sentencji, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191
ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a i 2 p.pkt.b) rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania ( Dz. U. Nr 41 poz. 238.
Nie przyznano pełnomocnikowi Odwołującego z powodu niewłaściwego udokumentowania,
zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę.
Przewodniczący ………………………..
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Odwołującego i
nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert.
2.
Kosztami postępowania obciąża Starostwo Powiatowe w Elblągu, 82-300 Elbląg,
ul. Saperów 14A i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 10 000 zł
00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
Przedsiębiorstwo Produkcyjne, Usługowe i Handlowe "E&S" Sp. z o.o.,
83-332 Borowo, ul. Długa 23
2)
dokonaćwpłaty kwoty 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Starostwo Powiatowe w Elblągu, 82-300 Elbląg,
ul. Saperów 14A na rzecz Przedsiębiorstwa Produkcyjne, Usługowe i
Handlowe "E&S" Sp. z o.o., 83-332 Borowo, ul. Długa 23 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu oraz
zastępstwa procesowego przed Krajowa IzbąOdwoławczą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący:
………………………………
KIO 545/11
UZASADNIENIE
Powiat Elbląski ul. Saperów 14a 82-300 Elbląg zwany dalej „Zamawiającym” działając na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) wszczęła, w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie instalacji solarnej w Zakładzie Aktywności
Zawodowej w Kamionku Wielkim, Młodzieżowym Ośrodku Wychowawczym w Kamionku
Wielkim, Domu Pomocy Społecznej w Tolkmicku, Domu Pomocy Społecznej „Krokus” we
Władysławowie, Domu Pomocy Społecznej w Rangórach oraz w Zespole Szkół Ekonomicznych
i Technicznych w Pasłęku w ramach projektu pt. „Zmiejszenie zużycia energii poprzez budowę
kolektorów słonecznych w całorocznych obiektach użyteczności publicznej powiatu elbląskiego”
w ramach Osi Priorytetowej 6 -„Środowisko przyrodnicze”, Działanie 6.2 - Ochronaśrodowiska
przed zanieczyszczeniami i zniszczeniami”, Poddziałanie 6.2.1 - „Wykorzystanie odnawialnychźródeł energii” Regionalnego Programu Operacyjnego Warmia i Mazury na lata 2007-2013.
W dniu 8 marca Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej
oferty konsorcjum firm w składzie PPHU „Kompakt” z Elbląga oraz Instalacje Sanitarne i
Grzewcze W. Markowski z Kartuz. Z przesłanej informacji wynikało ponadto ,że w
postępowaniu złożono 8 ofert z czego 7 ofert zostało przez Zamawiającego odrzucone.
Od takiej decyzji Zamawiającego odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł
wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjne, Usługowe i Handlowe „E&S” sp. z o.o., 83-332
Borowo, ul. Długa 23 zwany dalej „Odwołującym”
Odwołanie zostało wniesione na czynnośćodrzucenia jego oferty. Oferta wykonawcy
została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp z powodu jej niezgodności z
wymogami siwz, które polegaćmiały na zaproponowaniu zastosowania materiałów
równoważnych - kolektorów firmy GREENomeTEC Solarindustries Austra typ FK8230, przy
czym obudowa solarna zaproponowanych kolektorów słonecznych jest wykonana z
aluminium zabezpieczonego antykorozyjnie.
Odwołujący zgłosił zarzuty dotyczące:
- naruszenia art. 89 ust.1 pkt. 2 ustawy pzp poprzez jego zastosowanie, pomimo braku
przesłanek w tym zakresie
- naruszenia zasad udzielania zamówieńpublicznych oraz nierównego traktowania
wykonawców a w szczególności przepisów art. 7 ustawy pzp
- wyboru oferty nie spełniającej wymogów opisanych w siwz przez Zamawiającego
Wnosząc powyższe zarzuty wniósł o unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej
na odrzuceniu oferty wykonawcy oraz czynności wyboru oferty wygrywającej i nakazanie
ponownej oceny ofert.
W uzasadnieniu zarzutów podniósł ,że oferta Wykonawcy została odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp z powodu jej niezgodności z wymogami siwz, która polegaćmiała na
zaproponowaniu zastosowania materiałów równoważnych – dla kolektorów firmy
GREENomeTEC Solarindustries Austra typ FK8230. Obudowa solarna zaproponowanych
kolektorów słonecznych jest wykonana z aluminium zabezpieczonego antykorozyjnie.
Twierdzi,że jego oferta w zakresie obudowy kolektorów solarnych odpowiada treści SIWZ,
wynika to z faktu,że obudowa kolektorów słonecznych nie ma znaczenia dla oceny
równoważności, albowiem parametry kolektorów słonecznych opisane w punkcie 4.1.2
projektu budowlanego instalacji technologicznej kolektorów słonecznych stanowiącego część
SIWZ nie odnosząsięw ogóle do obudowy. Częśćz parametrów opisano wprost w tym
punkcie, zaśpozostałe poprzez odesłanie do kart katalogowych, przy czym w projekcie
przewidziano zastosowanie kolektorów typu Dietrisol Pro firmy De Dietrich. Dodano teżzapis
o możliwości stosowania kolektorów innych producentów o parametrach fizycznych i
właściwościach nie gorszych od projektowanych. Zarówno w projekcie budowlanym, jak i w
kartach katalogowych nie ma mowy obudowie kolektorów, stąd teżparametr ten należy
uznaćza nieistotny dla oceny równoważności.
Wykonawca zwrócił siędo Zamawiającego o wyjaśnienie jakimi parametrami mającechować
siękolektory równoważne. Zamawiający w wyjaśnieniu siwz wskazał na szereg parametrów,
jednakże nie było wśród nich materiału, z którego należy wykonaćobudowę(pismo z dnia 26
stycznia 2011 r.). Takie wyjaśnienie było dla Odwołującego zrozumiałe, ponieważobudowa
nie ma znaczenia dla zparametryzowania kolektorów słonecznych.
Ponadto - w związku z faktem,że rozwiązania równoważne należało uzgadniaćz
projektantem - wykonawca uzyskał oświadczenie projektanta z dnia 18 lutego 2011 r, w
którym twierdzi on kolektor proponowany przez wykonawcęcharakteryzuje sięparametrami
technicznymi nie gorszymi od kolektorów zaprojektowanych, jednakże obudowa solarna jest
wykonana z aluminium zabezpieczonego antykorozyjnie. Zdaniem wykonawcy jest to
jednoznaczne stwierdzenie o równoważności, ponieważtyp obudowy nie był parametrem
istotnym, jeśli chodzi o równoważność. Nadto w piśmie z dniu 8 lutego 2011 r. zamawiający
w wyjaśnieniu siwz podał, odpowiadając na pytanie czy materiał obudowy płyt solarnych
musi byćz tworzywa sztucznego?,że tak lub ze stali SN, ale nie cięższe od projektowanych.
Obudowa z tworzywa sztucznego jest zastosowana w użytych w projekcie budowlanym
kolektorach firmy Dr Dietrich. Jednakże w specyfikacji technicznej projektant wskazuje,że
zastosowane kolektory słoneczne winny posiadaćobudowęoraz szkło solarne o
parametrach nie gorszych niżujęte w projekcie. Wcześniej zaśprojektant wskazuje,że
kolektory powinny byćwykonane zgodnie z Polskimi Normami. Oznacza to,że obudowa
może byćz dowolnego materiału, a nie jak to wyjaśnia Zamawiający z tworzywa sztucznego
lub ze stali SN (stali nierdzewnej). Aluminium zabezpieczone antykorozyjnie spełnia oba te
wymogi i jest obiektywnie równoważne tworzywu sztucznemu oraz stali nierdzewnej.
Wyjaśnienie poczynione w dniu 8 lutego 2011 r., gdyby miało ograniczaćmateriał obudowy
do tworzywa sztucznego lub stali nierdzewnej, z wyłączeniem aluminium zabezpieczonego
antykorozyjnie, musiałoby skutkowaćzmianątreści siwz, w trybie art. 38 ust. 4 pzp. Zmiany
takiej zamawiający jednak nie dokonał, co oznacza,że wyjaśnienie uczynione w trybie art.
38 ust. 1 pzp traktowaćnależy jedynie jakożyczenie zamawiającego, a nie bezwzględny
wymóg.
Na potwierdzenie swojego stanowiska w tej sprawie przywołał tezęz wyroku KIO z dnia 28
maja 2009 r. w sprawie KIO/UZP 529/09, gdzie w tezie oraz uzasadnieniu Izba stwierdza: „W
ocenie Izby udzielona odpowiedźprzez zamawiającego na pytanie wykonawcy nie stanowi
co do zasady zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a jedynie stanowi
wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 38 ust. 1 ustawy).
Dokonane wyjaśnienie nie może byćwiążące, przy rozpoznaniu przedmiotowego odwołania,
ponieważdla jego obowiązywania wymagana byłaby zmiana siwz,… W związku z
powyższym dla Izby przy rozpoznaniu sporu wiążące jest obowiązujące siwz, ponieważ
wyjaśnienie Zamawiającego…... pozostaje z nim w sprzeczności, a siwz ma pierwszeństwo
przed wyjaśnieniami Zamawiającego”
Ponadto Odwołujący zarzucił ,że odrzucając jego ofertęZamawiający dopuścił się
nierównego traktowania wykonawców wświetle art. 7 ust. 1 pzp. Nie dostrzegł bowiem
równoważności oferty wykonawcy i ograniczył siędo oceny,że wymogi spełnia ta oferta,
która wprost zawiera rozwiązanie przyjęte przez projektanta, a więc kolektory słoneczne
firmy De Dietrich. Zapisy o równoważności stały sięwięc zapisami pustymi. W konsekwencji
zamawiający odrzucił wszystkie poza jednąoferty w przetargu, w którym złożono ich aż
osiem. Co więcej zamawiający wybrał ofertęwygrywającego, mimoże znajdujące sięw
dokumentacji przetargowej sprawozdanie z badania technicznego zaproponowanych
kolektorów solarnych wskazuje jednoznacznie,że nie spełniająone istotnych dla
zamawiającego wymogów, tj., wagi, która wynosi 48 kg w miejsceżądanych 45 kg oraz
minimalnej temperatury postoju, która wynosi 200 st.C w miejsceżądanych 210 st.C.
Pismem z dnia 17 marca 2011 roku Zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie w
którym wniósł o oddalenie odwołania z powodu jego bezzasadności. W uzasadnieniu
swojego stanowiska podniósł ,że oferta została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy - pzp, który stanowi, iż: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treśćnie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3”. W pkt
4.1.2 projektu budowlanego stanowiącego załącznik do SIWZ zamawiający wskazał kolektory
słoneczne dobrane do projektowanej instalacji - typ Dietrisol Pro firmy De Dietrich, podając ich
parametry (wymiary, powierzchnie, ciężar, zawartośćpłynu, max. temp. postoju).
Jednocześnie załącznikiem do SIWZ jest dokumentacja techniczna, która zawiera karty
katalogowe produktu umożliwiające oferentom zapoznanie sięz parametrami technicznymi
zaprojektowanych kolektorów. Załączone karty katalogowe określająelementy składowe
instalacji solarnej z zaprojektowanymi kolektorami powierzchniowymi. Każda z kart opatrzona
jest także adresem strony internetowej producenta (
www.dedietrich.pl
). Na wskazanej stronie
internetowej producent udostępnił m.in. następującąinformację: „... Kolektory DIETRISOL
PRO sąkolektorami płaskimi w obudowie wannowej, wykonanej z tworzywa sztucznego.
Obudowa kolektorów jest odporna na promieniowanie UV oraz działanie warunków
atmosferycznych. Charakteryzuje siębardzo wysokąszczelnościąi wytrzymałościąna
uszkodzenia mechaniczne...”. Zamawiający w trakcie prac projektowych, biorąc pod uwagę
fakt,że obudowa kolektora słonecznego przesądza o jego trwałości, ustalił z Projektantem, iż
obudowy kolektorów mająbyćwykonane z materiału niekorodującego i wybrano do
zastosowania kolektory w obudowie z tworzywa sztucznego.
W trakcie badania złożonych ofert Zamawiający ustalił,że w ofercie nr 8, złożonej przez
odwołującego zaproponowano zastosowanie materiałów równoważnych - kolektory firmy
GREENoneTEC Solarindustries Austria typ FK8230. Powyższe zmiany zostały zgłoszone
Projektantowi, który ze względu na inny rodzaj obudowy nie wyraził aprobaty na ich
zastosowanie jako równoważne. W konsekwencji Zamawiający nie uznał oferty
Odwołującego za równoważną. Odwołujący, mimo wymaganiom określonym w SIWZ,
potwierdzonym i wyjaśnionym dodatkowo w dniu 08.02.2011r., zastosował kolektory w
obudowie z aluminium zabezpieczonego antykorozyjnie. W ocenie Zamawiającego kolektory
w takiej obudowie nie spełniająoczekiwańZamawiającego - obudowa aluminiowa nie jest
ani obudowąz tworzywa sztucznego, ani ze stali nierdzewnej. Odwołujący nie uzyskał
uzgodnienia projektanta na proponowane kolektory słoneczne w zakresie obudowy
kolektora, co pominął w odwołaniu
Nadto należy zauważyć, iżobudowa z tworzywa sztucznego, czy teżstali nierdzewnej
stanowi pewnego rodzaju „monolit”, który ze względu na swojąkonstrukcjęzapewnia
długotrwałość
jej
użytkowania
bez
konieczności
dodatkowego
zabezpieczania
antykorozyjnego. W tym miejscu warto zauważyć,że koniecznośćdodatkowego
zabezpieczenia antykorozyjnego obudowy płytświadczy o zdecydowanie mniejszej
odporności na czynniki atmosferyczne aniżeli inny, pożądany przez Zamawiającego, rodzaj
obudowy.
W ocenie Zamawiającego takie zachowanie odwołującego - złożenie oferty niezgodnej z
SIWZ Zamawiającego, wyczerpało znamiona z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp oraz nie podlegało
poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, a co za tym idzie oferta odwołującego musiała
zostaćodrzucona.
Zgodnie z zapisami rozdziału VII SIWZ Zamawiający dopuścił złożenie ofert równoważnych
tzn.: zastosowanie urządzeńi wyposażenia technologicznego, będących równoważnymi w
stosunku do wymienionych w dokumentacji, tj. kolektorów firmy De Dietrich, z zachowaniem
wszystkich parametrów technicznych, które będąco najmniej równe pod względem cech
technicznych, jakościowych, kosztów eksploatacyjnych, rozwiązańtechnologicznych i
walorów ekologicznych przywołanych w dokumentacji, po uzgodnieniu z Projektantem.
W zakresie zarzutu dotyczącego nierównego traktowania wykonawców Zamawiający podał
,że w toku badania ofert Zamawiający odrzucił 7 ofert. Jednakże powody odrzucenia nie były
przejawem nierównego traktowania czy naruszenia uczciwej konkurencji, a były
konsekwencjąkonieczności zastosowania przepisów ustawy pzp. Podał ,że 4 oferty
odrzucono z powodu złożenia ich przez wykonawcęwykluczonego z postępowania ,a trzy z
powodu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp; tj. nie uzgodnienie z Projektantem zastosowania
materiałów równoważnych. Za bezzasadny Zamawiający uznał równieżzarzut wyboru oferty
nie spełniającej wymogów Zamawiającego. Wskazałże w wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia
26.01.2011 r. Zamawiający jako parametry cechujące kolektory równoważne wskazał m.in.
temperaturępostojowąkolektora nie niższąniż210 st. C oraz ciężar panelu nie wyższy niż
45 kg (ze względu na obliczenia wytrzymałości drewnianych konstrukcji dachowych). Z
przytoczonego przez Odwołującego sprawozdania z badańnr Z-425/2/09 kolektora
DIETRISOL PRO 2,51 firmy De Dietrich, sporządzonego przez Laboratorium Badawcze
Instytutu Paliw i Energii Odnawialnej, ul. Jagiellońska 55, 03-301Warszawa wynika,że masa
opróżnionego kolektora słonecznego wynosi 48 kg, a maksymalna temperatura pracy wynosi
200 st. C. Kierując siępotrzebąwyjaśnienia wszelkich wątpliwości wykonawców
zamawiający wystąpił o stanowisko do producenta- przedsiębiorstwa De Dietrich Technika
Grzewcza sp. z o.o., i uzyskał odpowiedźz której wynika ,że w trosce o poprawne,
bezpieczne i długotrwałe działanie instalacji, firma regularnie prowadzi wewnętrzne testy
swoich urządzeńz których jednoznacznie wynika,że temperatura postoju przekracza
zdecydowania 210 st.C”. Kolektor poddawany testom wydajnościowym jest umieszczany w
laboratorium na specjalnym urządzeniu testującym. W trosce o poprawny montażkolektora
słonecznego Detrisol Pro do platformy testowej, został on jednorazowo wyposażony przez
producenta w stelażmontażowy - i z tego faktu wynika ciężar równy 48 kg. Wskazałże
wspomniany stelażważył 6 kg, więc łatwo obliczyć,że podana w specyfikacji waga netto
równa 42 kg jest poprawna.”. Innymi słowy mówiąc waga opróżnionego kolektora określona
w SIWZ na 42 kg, odbiega od wagi tego samego opróżnionego kolektora poddanego
badaniu (48 kg) z uwagi na pomiar wagi pierwszym przypadku samej płyty, a w drugim płyty
wraz ze stelażem.
Wświetle przytoczonych wyżej faktów uznał i ten zarzut Odwołującego o wyborze oferty nie
spełniającej wymogów zamawiającego za bezzasadny.
W trakcie rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska, uściślając zawarte w odwołaniu i
odpowiedzi na odwołanie przywołane argumenty, i tak:
Odwołujący wskazałże w dopowiedzi na zapytanie co należy rozumiećprzez kolektor
równoważny. Zamawiający w odpowiedzi z 26 stycznia 2011 roku wskazał parametry, które
winny posiadaćkolektory, lecz brak jest tam jakiejkolwiek informacji dotyczącej obudowy, a
w szczególności z jakiego materiału może byćona zbudowana. Ponadto wskazał,że z
odpowiedzi na odwołanie wynika, iżZamawiający odrzucił ofertęOdwołującego, gdyżuznał,
iżobudowa kolektora nie stanowi monolitu, a więc powołał sięna warunek nie wynikający z
SIWZ, a tym samym nie mający zastosowania w sprawie. Podniósł iżnie znajduje
uzasadnienia prawnego do tego, aby w ocenie złożonych ofert uczestniczył projektant i z nim
należało uzgadniaćtreśćskładanych ofert
Pełnomocnik Zamawiającego replikując stanowisko Odwołujacego co do warunku uznania
za równoważne rozwiązańw innych niżw kolektorze referencyjnym firmy Dedtrich, podane w
piśmie z dnia 26 stycznia 2011 roku będącym odpowiedziąna pytanie wykonawcy, było
wyliczeniem przykładowym i nie stanowiło ono zamkniętego katalogu jakim winny
odpowiadaćkolektory zaprojektowane przez Zamawiającego. Neguje stanowisko
Odwołującego o niemożliwości dopuszczenia do oceny ofert przy pomocy projektanta i
wskazuje,że jak najbardziej zasadnym było, aby ocenętych warunków równoważności
dokonała osoba kompetentna, a takąna pewno jest projektant, który wykonał projekt.
Podnosi, iżaluminium jest gorszym materiałem w zakresie korozyjności niżtworzywo
sztuczne lub stal nierdzewna
Na pytanie Izby wskazuje, iżzastosowanie stali nierdzewnej dopuszczono dopiero na etapie
wyjaśnieńi taki fakt uważa za częściowo niezasadny, ale za jego dopuszczeniem wynikała
wola rozszerzenia liczby potencjalnych wykonawców, którzy mogliby złożyćofertęw
przedmiotowej sprawie. Podnosi równieżw odpowiedzi na pytanie Przewodniczącego,że
opis dokonany przez projektanta nie zawierał opisu materiału z jakiego powinna być
wykonana obudowa kolektora. Ponadto równieżna pytanie Izby stwierdził ,że nie
uzgodnienie z projektantem zastosowania w kolektorze materiałów równoważnych
skutkowało odrzuceniem oferty bez jej badania, oświadcza, gdyżuprawnionym do oceny
badania oferty pod względem równoważności był tylko projektant. Wskazuje nadto , iż
załącznikami do siwz sąkarty katalogowe. W kartach katalogowych jest odniesienie do
miejsca na stronie producenta kolektora referencyjnego firmy Detricht, gdzie podane są
bardzo szczegółowo wszystkie parametry jakimi powinien cechowaćsiękolektor i każdy
wykonawca winien był sięz tymi danymi na stronach internetowych zapoznać.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie, gdyżzarzuty dotyczące
naruszenia zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz nieuprawnionego
odrzucenia oferty Odwołującego potwierdziły się. .
Za podstawęrozstrzygnięcia Izby został uznany stan faktyczny sprawy, ustalony na
podstawie dokumentacji oraz stanowiska stron zaprezentowane na rozprawie.
Na wstępie Izba stwierdza ,że rozpatrzenie odwołania nastąpiło w zakresie wskazanym
przez przepis art. 192 ust. 7 ustawy Pzp który to wyznacza granicęorzekania przez Izbę,
opierając sięna zakresie zgłoszonych zarzutów, a nieżądań. Ponadto Izba stwierdza ,że
odwołanie zostało wniesione od zamówienia na roboty budowlane o wartości poniżej progów
unijnych i tym samym rozpatrzeniu podlega tylko zarzut odrzucenia oferty Odwołującego.
Natomiast poza orzekaniem Izby pozostaje zarzut nieodrzucenia oferty wykonawcy którego
oferta została uznana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza.
Podstawąuwzględnienia odwołania były błędy Zamawiającego popełnione w trakcie
przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a tym
samym naruszenie przepisów ustawy pzp, polegające w szczególności na:
- zastosowania trybu opisu przedmiotu zamówienia przewidzianego w art. 29 ust.3 ustawy
pzp
- nieopisanie – niedookreślenie, na czym ma polegaćmożliwośćzastosowania rozwiązań
równoważnych dotyczących przedmiotu zamówienia,
- dopuszczenie do udziału w postępowaniu podmiotu trzeciego – projektanta ,a więc
nieprzewidzianego przepisami prawa uzp.
- niewskazanie w siwz jasnych kryteriów oceny spełniana rozwiązania równoważnego
przedmiotu zamówienia,
- nie zastosowania przed odrzuceniem oferty Odwołującego trybu wyjaśniania wątpliwości
przewidzianego w art. 87 ust.1 ustawy pzp,
Opis przedmiotu zamówienia jest jednym z najistotniejszych elementów przygotowania
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający winien opisaćprzedmiot
zamówienia, w taki sposób aby wykonawcy nie mieli wątpliwości, jaki produkt oraz na jakich
warunkach mogązaoferować, aby spełniał on wymagania siwz. Niezbędne jest, aby opis
przedmiotu zamówienia był sporządzony w sposób jasny, zrozumiały i zawierający wszystkie
elementy niezbędne do prawidłowego sporządzenia oferty. Nieprecyzyjnośćopisu
przedmiotu zamówienia narusza zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców /wyrok KIO 278/10/. Przepis art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, który dopuszczający
opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów i
pochodzenia, ma charakter przepisu lex specialis w stosunku do przepisu ust.1 i może być
stosowany tylko w wyjątkowych sytuacjach, po spełnieniu wymienionych w nim przesłanek –
tj. gdy jest to uzasadnione specyfikąprzedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać
przedmiotu zamówienia za pomocądostatecznie dokładnych określeń, a opisowi towarzyszą
wyrazy „lub równoważne”, co powoduje,że konkretnie wskazane produkty mającharakter
przykładowy. Wszystkie te trzy przesłanki muszązaistniećłącznie i co ważne - to
Zamawiający , a nie wykonawca jest obowiązany udowodnićich istnienie / kom. Do ustawy
pzp pod red. St. Babiarza str. 226 wyd.1/
Istotne jest to, aby w sytuacji, gdy zamawiający dokonuje opisu przedmiotu zamówienia,
korzystając z dyspozycji art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, sprecyzował zakres minimalnych
parametrów równoważności przedmiotu, oraz metod oceny ich spełnienia w oparciu o które
dokona oceny złożonej oferty. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem oraz stanowiskiem
doktryny, wymogi co do równoważności produktów winny byćpodane w sposób dokładny,
przejrzysty i jasny tak, aby z jednej strony zamawiający, dokonując oceny ofert, mógł
w sposób jednoznaczny przesądzićkwestięrównoważności zaproponowanych produktów, z
drugiej zaśstrony aby wykonawcy, przystępujący do udziału mieli pewnośćco do oczekiwań
zamawiającego w zakresie właściwości i istotnych cech charakteryzujących przedmiot
zamówienia. Precyzyjne określenie wymogów co do równoważności produktów pozwala
prawidłowo ocenići porównaćzłożone oferty. Brak podania minimalnych wymagańw
zakresie równoważności produktów, przy jednoczesnym wskazaniu konkretnego produktu,
stanowi naruszenie dyspozycji art. 29 ust. 3 ustawy Pzp i równego dostępu do zamówienia
publicznego i może zniechęcaćdo udziału w postępowaniu podmioty zamierzające
zaoferowaćprodukty inne, niżwskazane jako referencyjne w siwz.
Izba uznała,że podane przez zamawiającego w rozdziale VII siwz równoważności są
kryteriami wieloznacznymi i nieprecyzyjnymi. Zwrot „co najmniej równe” wcale nie wskazuje
czy dotyczy całości instalacji kolektora czy samego kolektora , czy może konkretnego jego
elementu, a jeśli nie sąrówne to dopuszczalne w jakich granicach ?.. Zatem ocena, czy
produkt spełnia wymagania zamawiającego, jest uznaniowa. Pogwałceniem zasad
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wprowadzenie do postępowania
poza Zamawiającym i wykonawcami nowego podmiotu – projektanta ,który dokonuje oceny
równoważności zaoferowanego przedmiotu zamówienia, całkowicie samodzielnie i według
bliżej nieokreślonych zasad iściśle określonych parametrów. Stanowisku projektanta w tej
sprawie Zamawiający nadaje rolędecydującą, to projektant decyduje którąofertęuznaćza
spełniającąwymogi równoważności/ wg tylko sobie wiadomych zasad/ ,a brak uzgodnienia z
projektantem powoduje jak w przypadku ofert o nr. 2;3;5; ich odrzucenie, bez merytorycznej
ich oceny przez Zamawiającego, co stanowi kolejne pogwałcenie podstawowych zasad
prawa zamówieńpublicznych. Każda złożona oferta musi byćoceniona przez
Zamawiającego. Zakres tej oceny w zależności od stwierdzonych wstępnie uchybieńmoże
byćróżny ,ale musi to byćdecyzjąZamawiającego ,a nie może to byćpowielenie stanowiska
podmiotu nie przewidzianego przez prawo zamówieńpublicznych – projektanta. W
przedmiotowej sprawie nie byłożadnych przeszkód aby projektant był członkiem komisji
przetargowej, podlegał rygorom przewidzianym w art. 17 ustawy pzp, a jego opinia
indywidualna znalazła ,bądźnie, odzwierciedlenie w stanowisku Komisji, a ostatecznie
Zamawiającego.
Ponadto takie ustalanie równoważności zaoferowanych materiałów przez wykonawcęz
przedstawicielem Zamawiającego- projektantem może byćuznane tylko jako prowadzenie
negocjacji , co w ewidentny sposób narusza zasadęuczciwej konkurencji i równości
podmiotów starających sięo uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Ustawa pzp
dopuszcza jeden sposób komunikowania sięstron postępowania po ogłoszeniu przetargu.
Jest to tryb przewidziany w art. 38, jest to tryb jawny gdyżo treści zadawanych pytańprzez
wykonawców i treści udzielonej odpowiedzi informowani sąw sposób, w zależności od trybu
postępowania, wszyscy potencjalni wykonawcy. W przedmiotowej sprawie to wykonawca
uzgadniał- negocjował z przedstawicielem Zamawiającego – projektantem, warunki
równoważności oferowanego przedmiotu zamówienia, a dokonane ustalenia stanowiąpismo
projektanta z dnia 25 lutego 2011 roku.
Nadto zdaniem Izby brak było w sprawie podstaw do zastosowania trybu art. 29 ust.3 ustawy
pzp. Instalacje solarne sąw porównaniu z innymi przedmiotami zamówień, instalacjami
bardzo prostymi pozwalającym w sposób szczegółowym dokonanie ich opisu technicznego,
bez konieczności odwoływania siędo wskazania urządzenia konkretnego producenta – firmy
De Dietrich. Izba wskazuje również,że Zamawiający wskazał nie tylko producenta solarów
ale równieżw innych elementach instalacji solarnej na konkretnych producentów urządzeń,
jak np. naczyńwyrównawczych, pomp, zaworów itp.
Należy wskazać,że art. 29 ust.3 ustawy pzp wprowadzający możliwośćdopuszczenia
składania ofert równoważnych ma charakter wyjątkowy i dlatego może byćstosowany w
wyjątkowych sytuacjach i winien byćinterpretowanyściśle. Zamawiający powinien określićw
niezbędnym dla danego przedmiotu zamówienia jakie konkretne rozwiązania czy materiały
będzie uważał za równoważne, jakie sądopuszczalne wartości odstępstwa od parametrów
przedmiotu referencyjnego, ponieważta wielkośćodstępstw ma istotny wpływ na
sporządzenie oferty. Kryteria równoważności produktów winny byćokreślone poprzez
sformułowanie katalogu zamkniętego. Zamawiający winien opisaćprzedmiot zamówienia lub
jego elementy do których zamawiający dopuszcza zamienniki równoważne w taki sposób
aby wykonawcy nie mieli wątpliwości o jakich parametrach oraz na jakich warunkach mogą
zaoferowaćkonkretny produkt, aby spełniał on wymagania siwz. Odpowiedni stopień
doprecyzowania wymagańumożliwia precyzyjnąocenęspełnienia warunku równoważności,
tym samym umożliwia Zamawiającemu bezstronna ocenęzłożonych ofert. Niezbędne jest,
aby taki opis był sporządzony w sposób jasny, zrozumiały i zawierający wszystkie elementy
niezbędne do prawidłowego sporządzenia oferty. Odnosząc siędo pisma Zamawiającego z
dnia 26 stycznia 2011 roku w którym to informuje uczestników postępowania o parametrach
jakimi winne cechowaćsiękolektory równoważne Izba wskazuje ,że opis ten zawiera po
pierwsze określenia nieprecyzyjne takie jak; „ nie mniejsza; nie niższa; nie wyższy, wymiary
gabarytowe zbliżone do projektowanych;” a po drugie nie wskazuje jakiegokolwiek warunku
co do możliwości zastosowania materiału do wykonania obudowy solara. Skoro
Zamawiający dopuścił możliwośćzaoferowania materiałów i urządzeńrównoważnych , to
rzecząZamawiającego było najpierw precyzyjne opisanie zasad uznawania za równoważne,
innych aniżeli scharakteryzowane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia kolektorów,
a wreszcie określenie sposobu sprawdzenia tej równoważności. Na etapie oceny ofert za
niedopuszczalne należało uznaćprzerzucanie ciężaru tej oceny na wykonawcęszczególnie
w warunkach, gdy jest to następstwem niewystarczająco starannego przygotowania
postępowania, w tym niedosyt informacji opisu przedmiotu zamówienia, w części odnoszącej
siędo zasad uznawania innych zaoferowanych przedmiotów za równoważne. Za
niedopuszczalne Izba uznaje równieżzastąpienie opisu parametrów całości przedmiotu
zamówienia i w pewnych zakresach odsyłanie do stron internetowych producenta kolektora
wskazanego przez Zamawiającego jako referencyjny. Wiadomości ze stron internetowych
mogąmiećwyłącznie znaczenie poglądowe dla sprawy , nie mogąnatomiast zastępować
opisu przedmiotu zamówienia.
Izba stoi na stanowisku, ugruntowanym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej,że
wykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego nie mogąponosić
negatywnych konsekwencji, będących wynikiem błędów lub braku wymaganej staranności
przy sporządzaniu dokumentacji postępowania przez Zamawiającego, w tym w
szczególności przy sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia.
Dodanie w wyjaśnieniach do siwz iżobudowa kolektorów może byćrównieżoprócz
tworzywa sztucznego wykonana ze stali nierdzewnej nie może byćuznana za wyjaśnienie
lecz zmianępostanowieńsiwz. Wyjaśnićmożna treśćczegośco istnieje, dodanie nowej
możliwości zastosowania stali nierdzewnej nie jest wyjaśnieniem lecz zmianąsiwz która
winna powodowaćzmianęjego postanowień. Izba podziela stanowisko KIO zawarte w
wyroku - KIO /UZP 529/09 iżudzielona odpowiedźprzez Zamawiającego na pytanie
wykonawcy nie stanowi co do zasady zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a
jedynie stanowi wyjaśnienie istniejącej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(art. 38 ust.1 ustawy).
Zastosowanie trybu opisu przedmiotu zamówienia z art. 29 ust.3 ogranicza ale wcale nie
wyłącza stosowania normy generalnej opisu przedmiotu zamówienia wynikającej z ust. 1
tegożartykułu. Opis przedmiotu zamówienia winien umożliwićkażdemu wykonawcy na
etapie czytania dokumentacji przetargowej zorientowanie się, czy spełnia warunki udziału w
postępowaniu oraz czy jest w stanie samodzielnie, lub przy korzystaniu z potencjału
podmiotu trzeciego, wykonaćprzedmiot zamówienia. Dlatego teżopis przedmiotu
zamówienia, warunków równoważności, a także zasad oceny ofert, winien byćzgodnie z
art.91 ust.2 jawny, a to oznacza ,że zamawiający dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty
tylko na podstawie tych kryteriów które wskazał w siwz.
Zamawiający naruszył równieżzasadęwyjaśniania wątpliwości co do treści złożonych
ofert. Poprzestanie na stanowisku projektanta jest naruszeniem przepisu art. 87 ust.1 ustawy
pzp. Zamawiający stosując tryb z art. 29 ust.3 ustawy pzp, nakłada na siebie obowiązek
udowodnienia wykonawcom,że zaproponowane przez nich rozwiązania nie spełniają
wymogu równoważności / wyrok KIO/UZP 7/07/ W tej sprawie Zamawiający wżadem
sposób
merytorycznie
nie
wykazał
,że
zaoferowanie
obudowy
z
aluminium
zabezpieczonego antykorozyjnie nie odpowiada Polskim Normom, a także dlaczego taka
obudowa nie spełnia uzasadnionego interesu Zamawiającego, a także czy te rozbieżności są
na tyle istotne ,że uzasadniająstanowisko Zamawiającego o odrzuceniu oferty jako
niezgodnej z siwz. Nie wykazał dlaczego nie podjął próby wyjaśnienia tych rozbieżności
poprzez zażądanie od Odwołującego wyjaśnieńw trybie art. 87 ust.1 ustawy Pzp.
Wskazany przepis nie nakazuje wprost zamawiającemu obowiązku występowania do
wykonawcy z takimżądaniem, to jednak taka potrzeba po stronie zamawiającego występuje
szczególnie dlatego, iżto na Zamawiającym który ze swoich twierdzeńwywodzi skutek
prawny w postaci konieczności odrzucenia oferty odwołującego, spoczywa ciężar
udowodnienia podstawy do zastosowania tej sankcji wobec oferty. Z utrwalonej linii
orzeczniczej KIO w tym zakresie, wynika iżzaniechanie przez Zamawiającego tego trybu
wyjaśniania wątpliwości odnoszących siędo treści złożonej oferty winno byćuznane za
naruszenie przepisów postępowania / np. wyroki KIO 1327/09: 1443/09 /. Czynność
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp winno poprzedzićwezwanie do
złożenia wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 pzp.
Zamawiający jest zobligowany do prowadzenia postępowania z należytąstarannościąi
dlatego nie może pozostawićżadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych,
zwłaszczaże przepis pozwala zamawiającemu nażądanie od wykonawców wyjaśnień
wobec wszystkich elementów treści oferty, a nie tylko dotyczących jakichśszczególnych
sformułowań. Wobec tego zamawiający, u którego zrodziły sięjakiekolwiek wątpliwości co do
treści oferty jest wprost zobowiązany (ze względu na regułęnależytej staranności), a nie
tylko uprawniony, dożądania wyjaśnień. Ponadto należy podkreślić,że postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem wymagającym od każdego
uczestnika postępowania profesjonalizmu. Profesjonalizm którym winien sięcechować
Zamawiający to nie tylko znajomośćprzepisów prawa, ale równieżstarannośćna każdym
etapie postępowania. Obowiązek starannego działania w tym zakresie spoczywający na
Zamawiającym wynika przede wszystkim z faktu,że to Zamawiający wydatkowuje na ten celśrodki publiczne, dlatego teżdziałania Zamawiającego w kwestii wyboru najkorzystniejszej
oferty winny byćpodporządkowane właściwemu wydatkowania tychśrodków.
Z profesjonalizmu oraz reguły staranności winna równieżwynikaćumiejętnośćbezstronnej
oceny każdej złożonej oferty. Ocena dokumentów złożonych przez wykonawców jest
dokonywana tylko przez Zamawiającego i musi byćdokonana wyłącznie na podstawie
treści zapisanych w treści ogłoszenia i siwz. Ocena na innych zasadach jest
niedopuszczalna, gdyżnarusza dwie kardynalne zasady ustawy pzp wynikające z art. 7 ust 1
ustawy - równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Zamawiający może dokonaćodrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości,że oferta wykonawcy nie
zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w siwz celu, a oferowaneświadczenie nie
odpowiada wyrażonym w treści siwz wymaganiom.. To na Zamawiającym, jako wywodzącym
skutek prawny, w postaci odrzucenia oferty, spoczywa ciężar dowodu w tym zakresie,
zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy. Zamawiający nie może odstępowaćod potrzeby
wyjaśnienia wątpliwości co do oferty, zakładając, iżzłożone wyjaśnienia nie przyniosą
Zamawiającemu wiadomości pozwalających na stwierdzenie braku podstaw do odrzucenia
oferty
Aby mówićo niezgodności treści oferty z treściąspecyfikacji to niezgodnośćta musi
dotyczyćjedynie tych zapisów specyfikacji, które sąjasne i klarowne, a niezgodnośćjest
oczywista. Wszelkie wątpliwości interpretacyjne postanowieńspecyfikacji musząbyć
wyjaśnione ,a niedookreślenia rozstrzygane na korzyśćwykonawcy. W tym zakresie nie
może byćakceptowane zastępowanie opisu przedmiotu zamówienia oraz warunków
równoważności odsyłaniem wykonawców do opisów na stronach internetowych, producenta
przedmiotu referencyjnego.
Zamawiający wykonując wyrok Izby winien nie tylko unieważnićwybór najkorzystniejszej
oferty i odrzucenie oferty Odwołującego ale winien w szczególności, doprowadzićdo stanu
zgodnego z przepisami ustawy opis przedmiotu zamówienia, a przy dopuszczeniu rozwiązań
równoważnych równieższczegółowo opisaćzasady uznawania danych rozwiązańza
równoważne, oraz określićprecyzyjne i jasne zasady oceny spełniania tych rozwiązań, jak
równieżwyeliminowaćocenęofert przez podmiot nie wskazany przez przepisy ustawy pzp.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – miało miejsce w analizowanej sprawie.
Izba postanowiła jak w sentencji, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191
ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a i 2 p.pkt.b) rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania ( Dz. U. Nr 41 poz. 238.
Nie przyznano pełnomocnikowi Odwołującego z powodu niewłaściwego udokumentowania,
zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę.
Przewodniczący ………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
