rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-04-01
rok: 2011
data dokumentu: 2011-04-01
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 586/11
KIO 586/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez BUD-INś spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Zgierzu, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie - w trybie przetargu nieograniczonego na
„wykonanie robót budowlanych wg standardów Warunków Kontraktowych FIDIC [„czerwona książka”], dla
kontraktu nr 9B - „Przebudowa sieci wod.-kan. Śródmieście II w Lublinie” w ramach projektu „Rozbudowa i
modernizacja systemu zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków w Lublinie”,
przy udziale przystępującego do postępowania odwoławczego – Mota - Engil Central Europe SA
w Krakowie - po stronie Zamawiającego
przez BUD-INś spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Zgierzu, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie - w trybie przetargu nieograniczonego na
„wykonanie robót budowlanych wg standardów Warunków Kontraktowych FIDIC [„czerwona książka”], dla
kontraktu nr 9B - „Przebudowa sieci wod.-kan. Śródmieście II w Lublinie” w ramach projektu „Rozbudowa i
modernizacja systemu zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków w Lublinie”,
przy udziale przystępującego do postępowania odwoławczego – Mota - Engil Central Europe SA
w Krakowie - po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - BUD-INś spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Zgierzu i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20.000 zł 00 gr
[słownie: dwudziestu tysięcy złotych, zero groszy] z kwoty wpisu uiszczonego przez
Odwołującego - BUD-INś spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Zgierzu;
2)
dokonać wpłaty kwoty 3.600,00 gr [słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych, zero groszy
groszy] przez Odwołującego BUD-INś spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w
Zgierzu na rzecz Zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do treści art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.], na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
KIO 586/11
Przewodniczący:
U Z A S A D N I E N I E
KIO 586/11
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na
„wykonanie robót budowlanych wg standardów Warunków Kontraktowych
FIDIC [„czerwona książka”], dla kontraktu nr 9B - „Przebudowa sieci wod.-kan. Śródmieście II w Lublinie”
w ramach projektu „Rozbudowa i modernizacja systemu zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków w
Lublinie” z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych [tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.] wymaganych przy
procedurze, gdy wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych – wartość zamówienia
wynosi 16.633.892,54 zł [4.332.871,20 euro].
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2010/S 207-315966 w dniu 23 października 2010r.
Zamawiający w dacie 15 marca 2011r. powiadomił wykonawców o dokonaniu oceny ofert
złożonych w przedmiotowym postępowaniu i wyborze najkorzystniejszej oferty, w tym
odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz art. 90 ust. 3 tej ustawy. Od czynności odrzucenia oferty Odwołujący w dniu 18
marca 2011r. wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez niewłaściwą ocenę oferty, w
sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co
prowadziło do odrzucenia oferty Odwołującego, mimo że oferta nie podlega odrzuceniu,
ponieważ zaoferowana cena za wykonanie przedmiotu zamówienia nie jest ceną zaniżoną oraz
jest uzasadniona przedmiotem zamówienia i planowanym nakładem prac, jak również aktualną
sytuacją rynkową;
2.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez odrzucenie
oferty Odwołującego z uwagi na przyjęcie, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę, mimo faktu,
że oferta nie podlega odrzuceniu;
3.
naruszenie art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez błędną ocenę
złożonych przez Odwołującego wyjaśnień a mianowicie nieuwzględnienie przy ocenie złożonych
wyjaśnień obiektywnych czynników, w szczególności oszczędności metody wykonania
zamówienia oraz wybranych rozwiązań technicznych, mimo faktu, że Odwołujący udowodnił, że
zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską;
KIO 586/11
4.
naruszenie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego, mimo złożenia przez Odwołującego wyjaśnień potwierdzających, że oferta jest
prawidłowa;
5.
naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zastosowanie
kryterium oceny ofert w sposób niezgodny z SIWZ, tj. wybór oferty - firmy Mota-Engil Central
Europe S.A. w Krakowie, a tym samym brak wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej, mimo faktu, że oferta Odwołującego zawiera najniższą cenę.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności polegającej na odrzucenia oferty Odwołującego;
2.
unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty firmy Mota-Engil Central Europe
S.A. z siedzibą w Krakowie;
3.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
4.
wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że:
- w oparciu o wypełniony przedmiar robót zaoferowano wykonanie przedmiotu zamówienia za
kwotę 6.509.015,23 PLN netto, tj. 8.006.088,73 PLN brutto, przy ustalonej przez Zamawiającego
wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT w wysokości 18.599.716,20 zł;
- mimo prawidłowo wypełnionego przedmiaru robót - Wzoru Wykazu Cen, Zamawiający wezwał
Odwołującego, między innymi w oparciu o art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, nie
wskazując na konkretne zarzuty i pozycje. Zamawiający nie sprecyzował jakie czynniki powinien
wyjaśnić Oferent, pozostawiając mu wolną rękę. Odpowiedź każdego z oferentów wezwanych do
udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 powoływanej ustawy, była w innym stylu, co dowodzi
zbyt ogólnikowego oraz mało precyzyjnego sformułowania prośby o wyjaśnienie.
- w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień, Odwołujący wskazał, że jednoznacznie i
stanowczo podtrzymuje swoją ofertę i deklaruje gotowość realizacji zadania za cenę w niej
przedstawioną. Wskazano nadto, iż możliwe jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę;
oferowanej ceny nie można uważać za znacznie zaniżoną w porównaniu do innych ofert. W
wyjaśnieniach wskazano, iż zaproponowana przez odwołującego cena uwzględnia wszystkie
elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia; powołano się na wiarygodność
finansową oraz duże przeroby, które ułatwiają Odwołującemu wynegocjowanie dużych upustów
w cenach materiałów; wskazano, iż uwzględnione ceny materiałów nie odbiegają od ogólnie
KIO 586/11
obowiązujących na rynku; powołano się na dobrą organizację robót wynikająca z długoletniego
doświadczenia, która determinuje koszty pracy oparte o stawkę godzinową nieodbiegającą od
stawek ogólnie przyjętych. Wyjaśniono także, iż koszty pracy sprzętu zostały wyliczone w sposób
prawidłowy, uwzględniający ilość godzin i stawkę godzinową.
- Odwołujący składając wyjaśnienia, w załączeniu przedstawił kalkulację szczegółową dotyczącą
kosztów pracy, zakupu materiałów oraz pracy urządzeń i sprzętu, uznając, iż pozycje te mają
istotny wpływ na zaoferowaną cenę, tym samym zgodnie z wezwaniem Zamawiającego złożył
wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, udowadniając tym
samym, że wskazana cena jest wiarygodną, nieodbiegającą od cen rynkowych;
- Zamawiający w sposób dowolny i gołosłowny stwierdził, że przedstawiona kalkulacja nie
uwzględnia wszystkich nakładów koniecznych do realizacji zamówienia; Zamawiający zarzucił
Odwołującemu, że stawka godzinowa obejmuje jedynie koszt robocizny bezpośredniej, natomiast
10% wskaźnik [określony jako koszty - pośrednie + zysk] nie pokrywa faktycznych kosztów
osobowych na stanowiskach pracy. Stawka 10 zł wskazana przez Odwołującego pokrywa
wszystkie godzinowe koszty związane z wynagrodzeniem pracownika. Wynikające z niej
wynagrodzenie miesięczne [10 zl/godz./1,178*168 godz.=1.426zł.] jest powyżej najniższego
wynagrodzenia, co świadczy, że tego czynnika nie można uznać za rażąco niski, jest to czynnik
realny na obecnym rynku pracy w budownictwie. śądania płacowe pracowników dostosowane są
do obecnej sytuacji. Pozostałe koszty związane z pracownikami, takie jak ubrania robocze i
ochronne, środki BHP zawarte są standardowo w kosztach pośrednich i stanowią ich minimalna
część, bowiem wynoszą kilkanaście złotych miesięcznie na pracownika.;
- Zamawiający zarzucił Odwołującemu nieuwzględnienie w zestawieniu nakładów kosztów pracy
sprzętu, niezbędnych do wykonania robót następujących jednostek sprzętowych: dźwigu
samojezdnego, spycharki, ładowarki, zgrzewarki do rur PE, podczas gdy przedstawiona kalkulacja
uwzględnia wszystkie jednostki sprzętowe, które Odwołujący planuje wykorzystywać na budowie
do wszystkich niezbędnych funkcji. Uwzględniono dwie koparki, mimo tego, że
średniomiesięczna planowana ilość brygad wynosi 1,6, ponieważ koparki te będą spełniały rolę
dźwigu samojezdnego i m.in. ustawiały studnie, a jedna z nich [koparko-ładowarka CASH] będzie
spełniała rolę spycharki i ładowarki do m.in. zasypywania wykopów. Odwołujący będzie używał
zgrzewarki do rur, która jest już całkowicie zamortyzowana i posiada aktualną kalibrację, a kwota
za paliwo niezbędne do jej pracy zawarta jest w kosztach pośrednich, w pozycji „paliwo do
KIO 586/11
drobnych maszyn i urządzeń”. Dziwi zatem fakt, że Zamawiający otrzymując szczegółową
kalkulację, w dalszym ciągu stawia zarzut nieuwzględnienia niezbędnych jednostek sprzętowych.
- Zamawiający próbuje gołosłownie sugerować również, że przyjęta do kalkulacji ilość
samochodów samowyładowczych w ilości jeden samochód dla jednej koparki, jest
niewystarczająca. Samochodów ciężarowych Odwołujący wykazał 3 szt. w tym jeden skrzyniowy,
ale również z możliwością wyładunku. Tym samym średnio 1,87 samochodu będzie przypadało
na jedną koparkę, co z doświadczeń Odwołującego jest optymalnym pod względem
organizacyjno-ekonomicznym zespołem. Czas montażu rurociągu trwa dłużej niż wykonanie
wykopu. Koparka nie ładuje non stop ziemi z wykopu, tym samym zaplanowana przez
Odwołującego ilość sprzętu, jest w pełni wystarczająca i sprawdzona w wielu realizacjach. 21-
letnia działalność potwierdza skuteczność i efektywność takiej organizacji pracy. Obecnie
Odwołujący jest głównym podwykonawcą w zakresie sieci sanitarnych na terenie największej
inwestycji w kraju w segmencie gospodarki wodno-ściekowej na Oczyszczalni Ścieków Czajka,
zatem twierdzenia Zamawiającego, że przyjęta przez Odwołującego kalkulacja ilości samochodów
przeczy deklarowanemu doświadczeniu, zdecydowanie są nietrafne.
- zarzut, że zestawienie materiałowe nie uwzględnia kosztów materiałów pomocniczych, w
wielkości 1-3 % wartości materiałów podstawowych, pozostaje w sprzeczności z
przedstawionymi przez Odwołującego kalkulacjami; materiały pomocnicze niezbędne do
realizacji zamówienia zawarte są w zestawieniu Odwołującego w cenach materiałów
podstawowych. Ponadto zgodnie z obecnymi standardami podane ceny są loco budowa.
Także ocena Zamawiającego, że Odwołujący w kalkulacji pominął koszty ubezpieczenia i
gwarancji, wykonania i utrzymania zaplecza budowy, nadzoru archeologicznego i wynagrodzenia
inspektora urządzenia zieleni oraz robót tymczasowych, również pozostaje w sprzeczności z
rzeczywistym stanem faktycznym; koszty te standardowo ujęte są w kosztach pośrednich.
- Odwołujący wskazał, że podana przez Zamawiającego ilość roboczogodzin jest zadziwiająco
wysoka. Wyliczona przez Odwołującego ilość roboczogodzin: 23.552, mająca wpływ na cenę,
wynikała z założenia, że jedna czteroosobowa brygada wykona miesięcznie 250 m kanału, co nie
jest wcale tak dużą wydajnością, przy średniej głębokości wykopu 2,25 m i średniej średnicy fi
137. Zamawiający narzucił 27 miesięczny okres realizacji, należy więc założyć, że cztery miesiące
[dwie zimy] będą wyłączone z realizacji, tym samym prace będą trwały 23 miesiące. Stąd
średniomiesięcznie wypada 1,6 pracującej brygady. Z podanej przez Zamawiającego ilości
roboczogodzin [142.004] wynika, że wydajność na jedną brygadę byłaby sześć razy mniejsza
KIO 586/11
[142.004/23.552=6 ], to jest około 42 m kanału na miesiąc do wykonania na jedną brygadę. Z
długoletniego doświadczenia Odwołującego wynika, że taką wydajność można przyjmować przy
dużych głębokościach posadowienia rurociągów tzn. powyżej 4,5 m i dużo większej średnicy [co
najmniej fi 1700]. Zamawiający powinien być usatysfakcjonowany, że będzie miał wykonawcę,
który szybko i sprawnie wykonana roboty. Gdyby Odwołujący wykonywał pracę sześć razy
wolniej - według założeń Zamawiającego, koszty społeczne, m.in. niezadowolenia mieszkańców,
zwiększone niebezpieczeństwo w ruchu drogowym, byłyby ogromne: zamiast dwóch frontów
robót, byłoby w mieście 12 frontów robót przez 23 m-ce non stop.
- Także koszty zajęcia pasa drogowego w kwocie 80.012,00 PLN, które kwestionuje Zamawiający,
zostały skalkulowane przy założeniu wydajności 250 m na miesiąc na jedną brygadę. Jeśli
Zamawiający przyjmuje sześciokrotnie mniejszą wydajność, to znajduje to uzasadnienie we
wskazywanej przez niego kwocie 390.000,00 PLN, ale nie znajduje uzasadnienia przy sprawnym
prowadzeniu robót i przy silnej konkurencji cenowej innych przedsiębiorstw.
- Koszty pośrednie i zysk na poziomie 10% w obecnych trudnych czasach kryzysu jest
niewysokim, aczkolwiek realnym poziomem. Odwołujący stara się go utrzymać przede wszystkim
poprzez jak najbardziej sprawną realizację zadań. Koszty takie wynikają z benchmarkingu w
grupie kapitałowej VINCI, w skład której wchodzi Odwołujący, która jest jedną z największych
w branży budowlanej; są budżetowane i zatwierdzone przez Komitet Ryzyka VINCI, co pozwala
Odwołującemu na bieżąco monitorować koszty i utrzymywać je na zaplanowanym poziomie.
- uzasadnienie przedstawione w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, tym samym
odrzucającym ofertę Odwołującego, nie zawiera wystarczającego wyjaśnienia. W szczególności
zgodnie z nim, pewne elementy oferty budzą wątpliwości Zamawiającego, gdy odniesie się je do
wartości wskazanych w kosztorysie. Jednak nigdzie w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia nie znajduje się wymóg, że poszczególne elementy oferty wykonawców muszą być
zgodne z wartościami przyjętymi przez Zamawiającego. Jedynie ogólna wartość oferty jest brana
pod uwagę i tylko ta wartość jest kryterium oceny, a nie poszczególne fragmenty oferty.
Powyższe okoliczności potwierdzają, że zarówno przedstawiony przez Odwołującego w ofercie
Załącznik nr 9 - stanowiący kosztorys ofertowy, jak i kalkulacje szczegółowe dotyczące kosztów
pracy, kosztów zakupu materiałów oraz kosztów pracy urządzeń i sprzętu, załączone do
składanych przez Odwołującego wyjaśnień, potwierdzają prawidłową, wiarygodną i realną cenę
zaoferowaną przez Odwołującego. Wyjaśnienia Odwołującego były bardzo wyczerpujące i
odnosiły się do elementów kalkulacyjnych, które miały wpływ na wielkość zawartej w ofercie
KIO 586/11
ceny — zgodnie z wezwaniem Zamawiającego. Wyjaśnienie wskazywało podstawowe elementy
cenotwórcze, jak koszt pracowników, zaangażowanie odpowiedniego sprzętu oraz marżę
wykonawcy. Zauważyć należy, że Zamawiający wezwał do udzielenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, nie wskazując na konkretne zarzuty i
pozycje. Zamawiający nie sprecyzował jakie czynniki powinni wyjaśnić Oferenci, pozostawiając
im wolną rękę.
- Działając od szeregu lat na rynku budowlanym, Odwołujący wypracował sobie współpracę z
gronem sprawdzonych podwykonawców i dostawców, na etapie przygotowania oferty ustalono
ceny z podwykonawcami oraz dostawcami, powodując tym samym, że cena Odwołującego jest
składową cen kontrahentów i Odwołującego. Odwołujący składając wyjaśnienia, załączając
szczegółowe kalkulacje, jednoznacznie wykazał „oszczędność metody wykonania” w stosunku do
tego co zaplanował Zamawiający, który nie jest przecież profesjonalnym podmiotem trudniącym
się wykonywaniem robót objętych przedmiotem zamówienia.
- argument Zamawiającego, który rzekomo ma potwierdzać, że zaoferowana przez Odwołującego
cena jest rażąco niska, wskazuje, że oferta Odwołującego jest na poziomie 43% wartości
przedmiotu zamówienia. Punktem odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej, może być
cena Zamawiającego, jeśli ona jest zgodna z ceną rynkową. Po wynikach przetargu widać, że
taką nie jest, skoro wszystkie ceny ofertowe są poniżej tej wartości. Nakłady na których opiera się
Zamawiający [Katalog Nakładów Rzeczowych, Katalogowe Normy Nakładów Rzeczowych] są
jedynie jedną z propozycji, funkcjonującą bez stosownej aktualizacji od wielu lat, tym samym
niejednokrotnie nieadekwatną do obecnych realiów. Sam fakt, że Zamawiający odrzucił nie tylko
ofertę Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, dowodzi braku zgody i akceptacji
Zamawiającego dla mechanizmów rynkowych w wolnej gospodarce. Mniemanie Zamawiającego
o cenach i organizacji robót na budowie odbiega od obecnej rynkowej sytuacji. Ocena
Zamawiającego, że cena zaoferowana przez Odwołującego jest nierealna, jest oceną subiektywną,
niepopartą cenami i realiami rynkowymi oraz nieuzasadnioną. Oferta odwołującego jest
wypadkową z przyjętych założeń techniczno-organizacyjnych i pozycji negocjacyjnej na rynku,
czego Zamawiający nie uwzględnił, zarówno przy wezwaniu Odwołującego do udzielenia
wyjaśnień, jak i przy ich ocenie.
- Choć brak w przepisach definicji pojęcia „rażąco niska cena”, to doktryna i orzecznictwo
posługują się w miarę jednolitą interpretacją tego pojęcia, iż jest to cena nierealistyczna, za którą
nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji
KIO 586/11
zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie przez
niego zysku [zob. wyrok KIO z dnia 7 września 2010 r. KIO/UZP 1803/10]. Podobnie w
doktrynie wskazuje się: z wykładni językowej pojęcia wynika, że chodzi tu o przypadki dające się łatwo
stwierdzić [...] w stosunku do cen rynkowych a także do wartości zamówienia [...]. Możliwe jest też zastosowanie
metody odniesienia w stosunku do innych podobnych przedmiotów, w tym także cen innych ofert złożonych w
danym postępowaniu [S. Babiarz. Komentarz do UPZP, Warszawa 2010, Wydanie 1]. W powyższym
komentarzu wskazano również, że do uznania za rażąco niską cenę nie wystarczy przyjęcie, że
część oferty zawiera ceny nieuzasadnione, tak jak to uczynił Zamawiający.
- Przyjęcie przez Zamawiającego określonych wartości procentowych jako uzasadnienia
odrzucenia oferty również jest bezpodstawne oraz sprzeczne z utartą linią orzeczniczą KIO. Dla
uznania że cena jest rażąco niska, nie jest wystarczające matematyczne określenie, że cena odbiega
o określoną wartość [np. 20%, 30%, czy 60%] od wartości zamówienia. Dla uznania, że cena jest
rażąco niską konieczne jest wykazanie przez Zamawiającego, że przy określonym przedmiocie
zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia
strat przez wykonawcę [wyrok KIO z dnia 13 stycznia 2009 r. KIO/UZP 1511/08]. Sprzeczne z
zasadą wspierania rzeczywistej konkurencji w zamówieniach publicznych jest automatyczne,
wyłącznie na podstawie kryterium arytmetycznego, uznawanie za rażąco niskie cen poniżej
pewnego poziomu, np. poniżej wartości szacunkowej ustalonej przez zamawiającego [wyrok KIO
z dnia 13 stycznia 2009 r. KIO/UZP 1511/08]. Podobnie w wyroku KIO z dnia 5 listopada 2008
r. KIO/UZP 1137/08 uznano, że dla oceny czy dana cena jest rażąco niska należy uwzględnić
całokształt okoliczności występujących w sprawie, w tym specyfiki rynku którego dotyczy
realizowane zamówienie [charakteryzującego się np. zmianami cen, agresywną polityką ceną
przedsiębiorców działających w danym segmencie rynku]. Zaś zgodnie z wyrokiem KIO z dnia
21 lipca 2008 r. KIO/UZP 691/08, odnoszenie ceny oferowanej wyłącznie do wartości
szacunkowej zamówienia przy ocenie, czy dana oferta jest ofertą z rażąco niską ceną, nie jest
wystarczające. Nie ma bowiem żadnego wzoru matematycznego, który pozwalałby ustalić, czy
istnieje uzasadnione prawdopodobieństwo rażąco niskiej ceny. Cenę tę należy odnosić do
konkretnego przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju usług, dostaw czy
robót budowlanych, jak też wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia ustalonej z należytą
starannością [por. wyrok KIO z dnia 16 lipca 2008 r. KIO/UZP 671 /08].
- W obecnej sytuacji rynkowej mamy do czynienia ze spadkiem wartości zamówień na roboty
budowlane, spadkiem cen towarów i usług, co jest bezpośrednim efektem międzynarodowego
KIO 586/11
kryzysu finansowego i kryzysu finansów publicznych. Wyższa konkurencja, mniej zleceń,
powoduje z kolei spadek wartości zamówień, spadek cen usług i towarów, czego efektem jest
możliwość zaoferowania cen poniżej szacunków zamawiających. Odwołujący realizuje obecnie
inne zamówienia o charakterze podobnym, gdzie zastosowane zostały podobne stawki i podobne
założenia przy sporządzaniu ofert oraz, co najważniejsze, gdzie zamówienia zostały udzielone po
złożeniu przez Odwołującego dokładnie takich samych wyjaśnień jak w niniejszym
postępowaniu.
Nieprawidłowa ocena oferty oraz brak uznania wyjaśnień założonych przez Odwołującego,
powoduje rażące naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz 90 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Skutkiem błędnej oceny dokonanej przez Zamawiającego było
niezasadne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego oraz zastosowanie kryterium oceny
ofert w sposób niezgodny z SIWZ, tj. wybór oferty firmy Mota-Engil Central Europe S.A. z
siedzibą w Krakowie, a tym samym brak wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej, mimo faktu, że oferta Odwołującego zawiera najniższą cenę, co z kolei
doprowadziło do rażącego naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz 90 ust. 3
oraz 91 ust. 1 powoływanej ustawy.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołania wnosząc o jego oddalenie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożone przez
wykonawców, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone w
trakcie rozprawy, ustalono i zważono, co następuje.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że nie została wypełniona
żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
KIO 586/11
Prawo zamówień publicznych, gdyż w razie uwzględnienia zarzutów odwołania oferta
Odwołującego byłaby najkorzystniejszą.
Oceniając stan faktyczny sprawy oraz kwestionowaną w odwołaniu i w granicach tego
odwołania [zgodnie z brzmieniem art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych] czynność
Zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego, uznano że w analizowanym
zakresie nie doszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, które –
w myśl regulacji art. 192 ust. 2 ustawy, miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. I tak, uzasadniając dokonane rozstrzygnięcie,
w zakresie podniesionych zarzutów uwzględniono okoliczności:
Zamawiający dokonał samodzielnej wyceny wartości zamówienia, ustalając ją na
podstawie kosztorysu inwestorskiego na kwotę 16.633.892,54 zł netto, to jest 4.332.871,20 euro
[protokół postępowania – cz. 2 Przedmiot zamówienia].
W przedmiotowym postępowaniu złożonych zostało 6 ofert z następującymi cenami:
- Odwołujący – 8.006.088,73 zł;
- Konsorcjum firm: Lubelskie Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Sp. z o.o. w
Lublinie i Jan Pastwa Zakład Instalacji Przemysłowych i Sanitarnych w Lublinie – 10.150.648,85
zł;
- PRI POL AQUA SA w Piasecznie – 10.719.309,01 zł;
- Mota – Engil Central Europe SA w Krakowie – 14.451.978,76 zł;
- SKANSKA SA w Warszawie – 14.729.774,55 zł;
- Konsorcjum Komunalne Przedsiębiorstwo Robót Drogowych sp. z o.o. w Lublinie i
Edmund Baraniecki PUH EDBAR w Lublinie – 15.983.000,51 zł.
Zamawiający po analizie złożonych ofert wezwał trzech wykonawców: Odwołującego
a także PRI POL AQUA SA w Piasecznie oraz konsorcjum Lubelskie Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych sp. z o.o. w Lublinie i Jan Pastwa, Zakład Instalacji Przemysłowych i Sanitarnych
do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych [pisma Zamawiającego do
wymienionych wykonawców z dnia 10 lutego 2011 r.].
Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach [pismo Odwołującego z dnia 21 lutego 2011 r.],
podał następujące okoliczności mające wpływ na wysokość ceny: wiarygodność finansowa oraz
duże przeroby ułatwiające wynegocjowanie dużych upustów w cenach materiałów; uwzględnione
ceny materiałów nie odbiegają od ogólnie obowiązujących na rynku; dobra organizacja robót
KIO 586/11
wynikająca z długoletniego doświadczenia determinuje koszty pracy, które mimo wszystko oparte
są o stawkę godzinową nie odbiegającą od stawek ogólnie przyjętych; koszty pracy sprzętu zostały
wyliczone w sposób prawidłowy, uwzględniający ilość godzin i stawkę godzinową. Odwołujący
załączył tabelę zawierającą koszty robocizny w zakresie robót sieciowych [załącznik nr 4 do
wyjaśnień z dnia 21 lutego 2011 r.] wskazujące na kwotę netto 259.072 zł z tytułu kosztów pracy
1,6 brygad przez 460 dni po 8 godzin dziennie ze stawką godzinową dla jednego pracownika 10
zł, uwzględniając w tej kwocie 10 % narzut w postaci kosztów pośrednich oraz zysku [23.552 zł].
Odwołujący zawarł także kalkulację kosztów pracy sprzętu do robót sieciowych [załącznik nr 5
do wyjaśnień z 21 lutego 2011r.], obejmującą koszty dwóch koparek 0,6 m², dwóch samochodów
samowyładowczych, samochodu skrzyniowego, dwóch zagęszczarek płytowych oraz dwóch
ubijaków spalinowych – na łączną kwotę netto 1.821.600,00 zł, w tym w kwocie tej uwzględniono
10 % narzut kosztów pośrednich i zysku [165.600 zł]. W kalkulacji zakupu materiałów [załącznik
nr 6 do wyjaśnień z 21 lutego 2011 r.] uwzględniono koszty związane z zastosowaniem
materiałów do wykonywania zamówienia na łączną kwotę netto 1.130.969,43 zł, w której mieści
się 5 % narzut kosztów pośrednich i zysku wykonawcy [53.855,69 zł]. Odwołujący zamieścił
także kalkulację pozostałych kosztów [załącznik nr 7 do wyjaśnień z 21 lutego 2011 r.],
obejmującą roboty drogowe[1.994.348 zł netto]; zajęcie pasa drogowego [80.012 zł netto]; próbki
zagęszczenia terenu [30.6156 zł netto]; obsługa geodezyjna [67.629 zł netto]; przewierty [643.677
zł netto]; dokumentacja powykonawcza oraz organizacja ruchu [29.223 zł netto]; roboty
demontażowe [45.232 zł netto]; wypełnienie pianobetonem [161.643 zł netto]; roboty elektryczne
[7.716 zł netto] oraz pozostałe koszty: próby, dezynfekcje, płukania, próby bakteryjne [80.260 zł
netto] – na łączną kwotę 3.297.373,80 zł netto, w czym mieszczą się dodatkowo koszty pośrednie
oraz zysk na poziomie 5 % [157.017,80 zł netto].
Przechodząc do analizy zarzutów podniesionych w odwołaniu, dostrzeżenia wymaga, iż
Odwołujący kwestionuje odrzucenie Jego oferty z powodu uznania złożonych wyjaśnień za
potwierdzające rażąco niską cenę, podając zarazem, że niezasadne było wezwanie do wyjaśnień.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że pojęcie rażąco niskiej ceny jest subiektywne, zaś
ustawa Prawo zamówień publicznych nie wskazuje ustawowo określonego procentowego
poziomu, na podstawie którego można uznać automatycznie, kiedy mamy do czynienia z rażąco
niską ceną. Każdy przypadek, ze względu na przedmiot zamówienia, sposób jego realizacji oraz
wartość zamówienia należy rozpatrywać indywidualnie [tak też: postanowienie Sądu Okręgowego
w Poznaniu z dnia 17 stycznia 2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05]. Nie można także, co
KIO 586/11
przeczyłoby zasadzie wspierania rzeczywistej konkurencji w zamówieniach publicznych
przyjmować automatycznie, wyłącznie na podstawie kryterium arytmetycznego, iż rażąco niska
cena występuje powyżej pewnego poziomu [tak też: orzeczenie ETS z dnia 22 czerwca 1989r., w
sprawie C-103/8 - „Fratelli Constanzo”]. Tym samym, Zamawiający nie jest w świetle ustawy
Prawo zamówień publicznych zobowiązany do automatycznego przystępowania do badania ceny
w kategorii rażąco niskiej w przypadku przekroczenia określonego progu w stosunku do wartości
zamówienia. Wielokrotnie także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądowe
wskazywało, że: „ustawa „prawo zamówień publicznych” nie definiuje pojęcia „rażąco niska cena” ani nie
wskazuje, jakie kryteria należy brać pod uwagę, dokonując kwalifikacji pod to pojęcie” [Wyrok Sądu
Okręgowego w Poznaniu z dnia 12.06.2008r., sygn. akt: X Ga 140/08], jak i KIO [wyrok KIO z
dnia 13 marca 2009r., sygn. akt: KIO/UZP 249/09, czy też wyrok KIO z dnia 20 marca 2009 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 284/09], że: „Pojęcie „rażąco niska cena” nie jest zdefiniowane w ustawie Prawo
zamówień publicznych. W świetle orzecznictwa przyjmuje się, że punktem odniesienia dla pojęcia rażąco niskiej
ceny może być przedmiot zamówienia i jego wartość [vide: postanowienie SO w Poznaniu z dnia 17 stycznia
2006 r. sygn. akt: II Ca 2194/05] oraz ceny innych ofert złożonych w postępowaniu. Za ofertę z rażąco niską
ceną należy uznać ofertę, której cena jest nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, co oznacza,
że odbiega ona od cen przyjętych, wskazując na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. Jak
stwierdził SO w Katowicach w wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 o cenie rażąco
niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od
realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo
oferowanie usług za symboliczną kwotę. Biorąc pod uwagę powyższe, ustalenie, iż cena oferty jest niższa od cen
innych ofert złożonych w postępowaniu nie jest wystarczające do uznania danej ceny za rażąco niską. Izba
podziela pogląd, iż cena nie może być oceniana wyłącznie według kryterium arytmetycznego [wyrok ETS z dnia
18 czerwca 1991r. w sprawie C - 295/89 również wyrok ETS w sprawie 76/81 [„Transporoute”] i wyrok
ETS z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 [„Fratelli Costanzo”]”. Podzielono w pełni
wyrażone wyżej stanowiska, dostrzegając zarazem konieczność indywidualnego podejścia do
każdej sprawy związanej z zarzutem ceny rażąco niskiej [wyrok KIO z dnia 24 marca 2009r.,
sygn. akt: KIO/UZP 297/09]. Nie wolno bowiem zapominać, że: „zamawiający dysponuje szerokim
zakresem uznania i każdy przypadek, w którym występuje podejrzenie zaniżenia ceny, należy traktować
indywidualnie” [wyrok KIO z dnia 13 marca 2008r. sygn. akt: KIO/UZP 179/08].
KIO 586/11
W tym kontekście nie odmówiono trafności argumentacji Odwołującego, w części, w
której Odwołujący podnosił niewłaściwe wnioskowanie o rażąco niskiej cenie na podstawie
jedynie procentowej relacji ceny oferty do wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego.
Rażąco niską ceną będzie taka cena, która nie gwarantuje, przy znanych wartościach
składowych, jej elementach kalkulacyjnych realizacji zamówienia w sposób bezpieczny i
niezakłócony, która nie daje pewności, że zamówienie zostanie wykonane należycie i w sposób
założony przez Zamawiającego, zaś przedsięwzięcie nie tylko zbilansuje się w znaczeniu
rachunkowym ale przyniesie także pewien zysk wykonawcy.
Analiza cen zawartych w ofertach wykonawców, w kontekście przytoczonych wyżej
sugestii i wytycznych orzecznictwa przemawiała za uznaniem, że Zamawiający zasadnie powziął
wątpliwości co do poprawności kalkulacji ceny w ofercie Odwołującego i zasadnie wyraził je
wzywając do wyjaśnienia na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W odniesieniu do oferty Odwołującego, rozpiętość cen w złożonych w postępowaniu ofertach
oraz okoliczność, że cena tego wykonawcy istotnie odbiega od średniej cen zaoferowanych w
postępowaniu nakazywała zastosowanie regulacji zawartej w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zgodzić się należy z Odwołującym, iż samo tylko porównanie
zaoferowanej ceny z wartością zamówienia ustaloną przez Zamawiającego nie może być
wyłącznym powodem powzięcia wątpliwości co do tego, czy cenę w konkretnym układzie
faktycznym skalkulowano w sposób prawidłowy i uwzględniający wszystkie koszty i nakłady
związane z realizacją zamówienia. Powyższe należy odnosić także do cen rynkowych za
wykonanie zamówienia, których wyrazem mogą być w szczególności ceny zaoferowane przez
innych wykonawców w danym postępowaniu. W stanie faktycznym analizowanej sprawy, wartość
zamówienia ustalona została przez Zamawiającego na podstawie kosztorysu inwestorskiego [vide:
Protokół postępowania o zamówienie, cz. 2 Przedmiot zamówienia]. Kosztorys inwestorski to
dokument określający szacunkową wartość przedmiotu zamówienia na podstawie cen rynkowych
takiego samego lub podobnego składnika lub z wykorzystaniem publikowanych przez GUS lub
inne podmioty dostępnych wskaźników cen produkcji budowlano – montażowej, stanowiący
podstawę do ustalenia potrzebnych środków na wykonanie zamówienia. Stanowi on zatem
pewien, względnie miarodajny wyznacznik wartości prac, materiałów, sprzętu opracowany z
uwzględnieniem statystycznie funkcjonujących cen oraz ilości zasobów niezbędnych do realizacji
zamówienia, na podstawie kosztorysowych norm nakładów rzeczowych [KNNR] i katalogów
nakładów rzeczowych [KNR], który jednak może odbiegać od cen rynkowych, choćby z uwagi na
KIO 586/11
przyjęcie uśrednionych i założonych z uwzględnieniem tzw. ostrożnej wyceny wartości
wyjściowych. Niezależnie od tego wskazane w kosztorysie inwestorskim ilości nakładów można
traktować w pewnej mierze za miarodajne do przyjęcia przez wykonawców ilości odpowiednich
nakładów do wykonania zamówienia, a to z uwagi na fakt, że w powyższym zakresie kosztorys
inwestorski stanowi odzwierciedlenie przedmiotu zamówienia – jego zakresu oraz niezbędnych
do jego realizacji jednostek sprzętu, materiałów czy pracy. Podkreślenia jednak wymaga, że
wątpliwości Zamawiającego zasadnie winny mieć źródło także w analizie porównawczej
złożonych w postępowaniu ofert, co na gruncie przedmiotowej sprawy ma miejsce: oferta
Odwołującego jest znacząco tańszą od pozostałych. Powyższe czyniło zasadnym wniosek, iż
Zamawiający właściwie zastosował regulację przewidzianą w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, wzywając Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty.
Warto także zwrócić uwagę, że Odwołujący nie kwestionował tego wezwania w ramach środków
ochrony prawnej, nie składał odwołania od czynności wezwania go do złożenia wyjaśnień. Na
obecnym etapie postępowania, zarzut wskazujący na bezpodstawność wezwania do wyjaśnień na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych należy uznać za spóźniony – mógł
on być podnoszony jedynie w ciągu 10 dni od czynności wezwania z dnia 10 lutego 2011 r. [art.
182 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych].
Zauważyć w tym miejscu należy, że co do zasady istnieje domniemanie poprawności
kalkulacji ceny zawartej w złożonej ofercie jak i domniemanie co do tego, że nie ma ona
charakteru rażąco niskiej. To domniemanie zakłada, że oferty wskazują ceny za wykonanie
zamówienia skalkulowane w sposób rynkowy, obejmujące wszystkie koszty wykonania
zamówienia ponoszone przez wykonawcę a także pewien zysk. Jednakże, z momentem powzięcia
przez zamawiającego wątpliwości co do tego, czy w konkretnej sytuacji cena nie ma charakteru
rażąco niskiej, i wyrażenia tej wątpliwości w formie wezwania na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, powyższe domniemanie zostaje obalone i to na wykonawcy
spoczywa ciężar wykazania, że cenę skalkulowano w sposób rynkowy.
Rzeczą wykonawcy jest – w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego
na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – udzielenie wyjaśnień
dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny, a brak tych wyjaśnień
czy też złożenie wyjaśnień nieprzekonujących, że cena w danej sytuacji nie ma charakteru rażąco
niskiej, skutkować winny odrzuceniem oferty na podstawie art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych.
KIO 586/11
Przedstawione przez wezwanego wykonawcę wyjaśnienia podlegają – w myśl art. 90 ust.2
ustawy Prawo zamówień publicznych - ocenie zamawiającego i jako takie winny być poddane
analizie zmierzającej do ustalenia, czy cena została skalkulowana poprawnie, czy też nosi ona
znamiona rażąco niskiej. Z tego względu dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest
wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień, które będą odpowiednio umotywowane,
przekonujące, że zaproponowana oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej [tak też: wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 5 stycznia 2007r., sygn. akt V Ca 2214/06].
Poddając analizie dokonaną przez Zamawiającego ocenę wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego uznano, że znajdowała ona potwierdzenie w treści wyjaśnień Odwołującego.
Odwołujący podał, w części stanowiącej szczegółową kalkulację w podziale na koszty
robocizny, koszty sprzętu, koszty materiałów oraz koszty pośrednie [koszty ogólnego zarządu],
wartości wszystkich czynników składających się na cenę za wykonanie zamówienia. Wartość tych
czynników, wymienionych w wyjaśnieniach [suma ujętych w tych wyjaśnieniach kosztów] w pełni
pokrywa cenę za wykonanie zamówienia [8.006.088,73 zł], nie jest zatem zasadnym
wnioskowanie, by Odwołujący wymienił i wycenił jedynie zasadnicze elementy kosztotwórcze,
pomijając niektóre z nich. Ocenie podlegać musiały zatem wartości wskazane przez
Odwołującego w wyjaśnieniach z dnia 21 lutego 2011 r. i Zamawiający był związany podanymi
kategoriami kosztów i nakładów oraz przypisanymi do nich wartościami.
I tak, ocenę Zamawiającego w zakresie podanych w wyjaśnieniach kosztów robocizny za
okres trwania zamówienia [przyjęty w kalkulacji na 460 dni pracy] wycenionych na kwotę 259.000
zł netto uznano za poprawną i znajdującą umocowanie w treści złożonych wyjaśnień: z jednej
bowiem strony Odwołujący powołał się na wyjątkową wydajność pracowników, którzy mają
wykonywać prace związane z wykonaniem zamówienia. Z drugiej zaś - do wykonywania
zamówienia Odwołujący dedykował zespół relatywnie niewykwalifikowanych pracowników z
pensją oscylującą w granicach najniższego wynagrodzenia [1.426 zł miesięcznie, przy najniższym
wynagrodzeniu za pracę równym 1.386 zł]. Zgodnie z treścią złożonych wyjaśnień, Odwołujący
deklaruje zatrudnienie średnio 1,6 brygady, każda składająca się z 4 pracowników, co daje średnio
6,4 pracownika miesięcznie. Przyjęto w kalkulacji założenie, że pracownicy będą pracować 460
dni [23 miesiące – po uwzględnieniu zastrzeżenia, że w ramach 27 miesięcznego kontraktu 4
miesiące będą wyłączone z pracy z powodu zimy - po 20 dni roboczych = 460 dni, czyli w
miesiącu 20 dni po 8 godzin]. Warto w tym miejscu zwrócić uwagę na niespójność założeń
przyjętych w kalkulacji kosztów robocizny, gdzie uwzględniono nominalny 27 miesięczny czas
KIO 586/11
wykonywania zamówienia, faktycznie zaś ma to być, po odjęciu czterech miesięcy zim 23
miesiące faktycznej realizacji prac, podczas gdy w ofercie [formularz oferty, pkt 4.4] wskazano 40
miesięczny od podpisania umowy [max 40 miesięcy] termin wykonania zamówienia. Podzielono
ocenę Zamawiającego wyrażoną w tej mierze, iż wskazana na wynagrodzenia pracownicze łączna
kwota 235.520 zł [lub nawet z uwzględnieniem kosztów pośrednich i narzutów oraz zysku -
259.000 zł] za okres trwania całego kontraktu [ uwzględnione w kalkulacji 27 miesięcy] nie daje
gwarancji prawidłowego wykonania przedmiotowego zamówienia. Po pierwsze – wynagrodzenie
zasadnicze na poziomie najniższego wynagrodzenia lub nawet w wysokości wskazywanej przez
Odwołującego, to jest w kwocie 1.426 zł nie daje gwarancji zapewnienia ujęcia w analizowanej
kalkulacji innych elementów związanych z zatrudnieniem pracowników, składających się na
koszty pracodawcy, jak premie regulaminowe, płace dodatkowe [dodatki stażowe, inne dodatki
regulaminowe], płace uzupełniające [wynagrodzenia za urlopy, inne płatne nieobecności, zasiłki
chorobowe, odprawy emerytalne, nagrody jubileuszowe], obligatoryjne obciążenia płac, odpisy na
zakładowy fundusz świadczeń socjalnych a także wydatki związane ze spełnieniem zasad BHP
[obligatoryjne wyposażenie pracowników budowlanych]. Nie wydaje się zasadnym twierdzenie
Odwołującego, iż część tego rodzaju wydatków mieści się w kosztach pośrednich – w części
„Kalkulacja kosztów pracy robót sieciowych” stanowią one kwotę 23.552 zł na cały okres trwania
kontraktu, obejmując dodatkowo zysk wykonawcy, co czyni zasadnym wniosek, iż kwota na
wynagrodzenia pracowników robót sieciowych jest zaniżona i nie gwarantuje pewnej i
niezakłóconej realizacji za mówienia. Zwrócić także warto uwagę na okoliczności ustalone na
rozprawie: Osoba nadzorująca brygadę – brygadzista, została uwzględniona w ramach 4-
osobowego składu brygady, z takim samym wynagrodzeniem jak pozostali pracownicy. Ponadto
zakres przedmiotu zamówienia wynikający ze Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru
Robót determinuje zaangażowanie odpowiednich zasobów, w tym właściwą ilość osób: na
rozprawie Zamawiający wykazywał, że trzeba zbudować 113 studni o głębokości od 2 do 6 m w
ciągu 460 dni, co statystycznie daje co około 4 – 5 dni zbudowanie jednej studni; dodatkowo
trzeba wykonać około 200 wykopów przy budynkach, podsypkę pod 9 km rurociągu, trzeba
wykonać wykopy. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia opracowana dla
przedmiotowego postępowania w sposób szczegółowy opisuje przedmiot zamówienia (pkt. 1.3
specyfikacji a także Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych),
wskazując, że składa się na niego wiele czynności różnego rodzaju: wykonanie wykopów
montażowych z umocnieniem pod węzły i przyłącza z rozbiórką nawierzchni pasa drogowego,
KIO 586/11
wykonanie przewodów rozdzielczych sieci wodociągowej rur PE, montaż elementów sieci
wodociągowej, montaż studni zasuw, przeprowadzenie próby szczelności i dezynfekcji
przewodów, zasypanie wykopów, przywrócenie terenu w pasie robót do stanu poprzedniego wraz
z odbudową nawierzchni pasa drogowego w miejscu wykopów montażowych – w odniesieniu do
siedemnastu ulic, w tym co do jedenastu ulic dodatkowo w grę wchodzi przebudowa sieci
kanalizacyjnej, na która się składają czynności: wykonanie wykopów z umocnieniem pod kanał
sanitarny i przyłącza kanalizacyjne z rozbiórką nawierzchni pasa drogowego, wykonanie studni
kanalizacyjnych, wykonanie kanału sanitarnego z rur kamionkowych i PVC, wykonanie przyłączy
kanalizacyjnych z rur kamionkowych oraz połączeń przyłączy kanalizacyjnych z instalacją
wewnętrzną budynków, włączenie przyłączy kanalizacyjnych do kanału sanitarnego,
przeprowadzenie próby szczelności, zasypanie wykopów, przywrócenie terenu w pasie robót do
stanu poprzedniego wraz z odbudową nawierzchni pasa drogowego. Wskazuje się także, na
ewentualną konieczność wykonania prac nieprzewidzianych a wynikających z potrzeby
przebudowy urządzeń kolidujących, w tym na obowiązek poniesienia przez wykonawcę kosztów
nadzorów urządzeń w trakcie ich przebudowy na rzecz właścicieli [administratorów], a także
kosztów związanych z naprawą i skutkami uszkodzenia sieci lub instalacji w trakcie prac. Zakres
robót opisany w specyfikacji wskazuje, iż zasadnym jest wniosek Zamawiającego co do
niedoszacowania kwoty na wynagrodzenia pracownicze w tej części i to zarówno z uwagi na niską
wartość roboczogodziny jak i niedoszacowaną ilość owych roboczogodzin.
Zamawiający trafnie argumentował, iż elementy pracochłonności związanej z
wykonywaniem zamówienia zawarte są w ramach odpowiednich pozycji sporządzonego przez
niego kosztorysu inwestorskiego [na podstawie wielkości ustalonych w Katalogach Nakładów
Rzeczowych - KNR oraz Katalogowych Normach Nakładów Rzeczowych - KNNR], gdzie
ustalono ilość roboczogodzin na 142.004 roboczogodziny. Odwołujący natomiast w ramach tego
samego zakresu przyjął 23.552 roboczogodziny. Wskazana, jaskrawa rozbieżność pomiędzy
szacunkiem Zamawiającego a liczbą roboczogodzin skalkulowaną przez Odwołującego wskazuje,
że albo Odwołujący znacząco zaniżył ilość roboczogodzin niezbędną na wykonanie
przedmiotowego zamówienia albo przyjął całkowicie odmienną, bardzo efektywną technologię
wykonania, znacząco redukującą udział czynnika ludzkiego w wykonaniu podstawowych prac
budowlanych. Powyższe wymagałoby jednak wykazania w ramach wyjaśnień złożonych na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – zastosowania wyjątkowo
oszczędnej metody wykonania czy szczególnie efektywnych rozwiązań technicznych,
KIO 586/11
nietypowych dla tego rodzaju procesu budowlanego, czego jednak Odwołujący nie uczynił. Nie
wyczerpuje tego bowiem twierdzenie o wyjątkowej wydajności pracowników; nadto argumentacja
zaprezentowana przez Odwołującego na rozprawie wskazuje na zastosowanie tradycyjnych,
charakterystycznych dla tego rodzaju prac technologii. Nie wyjaśnia tego zastosowanie sprzętu do
wykonania zamówienia: zasadniczą część zamówienia stanowią bowiem prace wymagające
zaangażowania czynnika ludzkiego. Nie wykazano zatem okoliczności, które by wyjaśniały tak
znaczące, kilkukrotnie niższe oszacowanie kosztów robocizny [w tym ilości roboczogodzin].
Nawet jeśli w ramach kosztorysu inwestorskiego Zamawiającego zostały one z ostrożności, w
ramach zasady twz. ostrożnej wyceny w pewnym stopniu zawyżone, to nie sposób wytłumaczyć
tak znaczącej różnicy ilości roboczogodzin przyjętej przez Zamawiającego w ramach oszacowania
kosztów i zakresu tego zamówienia w stosunku do wskazanej przez Odwołującego
[sześciokrotnie niższej]. Jak wskazywano wyżej, wynikające z kosztorysu inwestorskiego ilości
nakładów można traktować za miarodajne do przyjęcia przez wykonawców ilości odpowiednich
nakładów do wykonania zamówienia, jako że w powyższym zakresie kosztorys inwestorski
stanowi odzwierciedlenie przedmiotu zamówienia – jego szczegółowego zakresu a także
niezbędnych do jego realizacji jednostek sprzętu, materiałów czy pracy. W tym zakresie – wbrew
twierdzeniom Odwołującego – nie sposób odmówić Zamawiającemu odpowiedniej znajomości
przedmiotu objętego zakresem zamówienia, w tym czynności i nakładów niezbędnych do
zaangażowania w celu wykonania zamówienia: Zamawiający jest jednostką powołaną do realizacji
tego rodzaju inwestycji, wykonuje je i przeprowadza w sposób ciągły, zorganizowany, w dłuższej
perspektywie czasu; jak wynika z ustaleń dokonanych na rozprawie, niekwestionowanych przez
Odwołującego, Zamawiający prowadzi od wielu lat wielkie inwestycje z zakresu objętego tym
postępowaniem, są to postępowania o wartości 40 mln zł rocznie. W tej mierze podzielono
stanowisko Zamawiającego, uznając – co do zasady – że oszacowane przez Zamawiającego ilości
nakładów, a ujęte w kosztorysie inwestorskim stanowiąc odzwierciedlenie zakresu robót
opisanego w pozostałych dokumentach składających się na specyfikację istotnych warunków
zamówienia w części opisującej szczegółowy przedmiot zamówienia są zbliżone do tych, jakie
należy zaangażować dla wykonania przedmiotowego zamówienia.
Ponadto, jak wynika z oferty Odwołującego, w wykonanie robót budowlanych
zaangażowane będzie kilka osób o wysokich kwalifikacjach:
- ekspert 1: Przedstawiciel wykonawcy [Kierownik Kontraktu], które to stanowisko ma
zajmować osoba z wykształceniem wyższym technicznym, posiadająca uprawnienia w
KIO 586/11
specjalności konstrukcyjno – budowlanej bez ograniczeń z ponad dwudziestoletnim
doświadczeniem na stanowiskach Kierownika Projektu lub Przedstawiciela Wykonawcy – która
to osoba została udostępniona przez podmiot trzeci na podstawie pisemnego zobowiązania do
oddania do dyspozycji wykonawcy osób zdolnych do wykonania zamówienia [załącznik 3 do
oferty Wykaz osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca i które będą uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia, załącznik nr 3a Pisemne zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy osób
zdolnych do wykonania zamówienia];
- ekspert 2: Kierownik Budowy, które to stanowisko ma zajmować osoba z
wykształceniem wyższym technicznym, posiadająca uprawnienia budowlane do wykonywania
samodzielnej funkcji kierownika budowy i robót w specjalności inżynieryjnej w zakresie sieci
sanitarnych z dwudziestoletnim doświadczeniem na stanowisku Dyrektora Produkcji, będąca
pracownikiem Odwołującego [załącznik 3 do oferty Wykaz osób, którymi dysponuje lub będzie
dysponował wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia];
- ekspert 3: Kierownik Robót Sanitarnych, które to stanowisko ma zajmować osoba z
wykształceniem wyższym technicznym, posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania
robotami budowlanymi i bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych z ponad
pięcioletnim doświadczeniem na stanowisku Kierownika Budowy, udostępniona przez podmiot
trzeci na podstawie pisemnego zobowiązania do oddania do dyspozycji wykonawcy osób
zdolnych do wykonania zamówienia [załącznik 3 do oferty Wykaz osób, którymi dysponuje lub będzie
dysponował wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, załącznik nr 3a Pisemne
zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy osób zdolnych do wykonania zamówienia];
Ekspert 4: Kierownik Robót Drogowych, które to stanowisko ma zajmować osoba z
wykształceniem wyższym technicznym, posiadająca uprawnienia budowlane d wykonywania
samodzielnej funkcji kierownika budowy i robót w specjalności konstrukcyjno – inżynieryjnej w
zakresie dróg bez ograniczeń, z ponad pięcioletnim doświadczeniem na stanowisku Kierownika
Budowy, udostępniona przez podmiot trzeci na podstawie udostępniona przez podmiot trzeci na
podstawie pisemnego zobowiązania do oddania do dyspozycji wykonawcy osób zdolnych do
wykonania zamówienia [załącznik 3 do oferty Wykaz osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował
wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, załącznik nr 3a Pisemne zobowiązanie do
oddania do dyspozycji wykonawcy osób zdolnych do wykonania zamówienia].
KIO 586/11
Wymienione osoby stanowią kluczowy personel, wymagany do realizacji zamówienia jako
warunek udziału w postępowaniu. Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
postawił bowiem wymaganie, by każdy z wykonawców legitymował się posiadaniem co najmniej
czterech osób o podanych kwalifikacjach [pkt 9.1.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia],
przy czym ten skład zespołu ekspertów stanowi minimalne wymaganie, które nie wyczerpuje całości personelu
niezbędnego do rzetelnego wypełnienia zobowiązań wykonawcy [pkt 9.1.3 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w części końcowej]. Udział osób o wymaganych kwalifikacjach stanowi czynnik
determinujący prawidłowe wykonanie zamówienia, stąd mają one być stale zaangażowane w
proces wykonywania zamówienia [składających się na nie robót drogowych, robót sanitarnych] w
roli kierowników odpowiednich robót, Kierownika Budowy czy wreszcie Przedstawiciela
Wykonawcy. Stawiane są wobec nich wysokie wymagania w zakresie kwalifikacji [odpowiednich
uprawnień budowlanych] a także doświadczenia zawodowego na wymaganych, kierowniczych
stanowiskach. Trzy z tych osób stanowią zasób uzyskany przez Odwołującego od innych
podmiotów na podstawie zawartych porozumień, zaś jedynie jedna [dedykowana na stanowisko
Kierownika Budowy] jest pracownikiem Odwołującego. W powyższym zakresie Odwołujący
wykazywał na rozprawie, iż Kierownik Budowy w ramach uczestnictwa w realizacji tego
kontraktu ma otrzymywać wynagrodzenie 4.000 brutto miesięcznie przez cały okres
wykonywania kontraktu, zaś na zespół pozostałych trzech osób uzyskanych na podstawie
porozumień z innymi podmiotami przewidziana jest kwota 3.000 zł miesięcznie przez cały okres
trwania kontraktu. Powyższe potwierdza zasadność oceny dokonanej przez Zamawiającego, iż
cena oferty Odwołującego jest nierealistyczną: wynagrodzenia tych osób przemnożone przez
liczbę miesięcy trwania zamówienia nie mieszczą się z pewnością w „Kalkulacji kosztów pracy
robót sieciowych” [załącznik 1 do wyjaśnień], przekraczając w sposób oczywisty część
obejmującą koszty pośrednie + zysk [23.552 zł], ponadto ich wysokość wskazano w symbolicznej
wręcz – jeśli chodzi o Przedstawiciela Wykonawcy oraz Kierowników Robót Sanitarnych i
Kierownika Robót Drogowych - wysokości. Trudno dopatrywać się tych kosztów w ostatniej
części wyjaśnień - kalkulacji pozostałych kosztów [załącznik nr 7 do wyjaśnień z 21 lutego
2011r.], skoro nie zostały tam wyodrębnione.
Uznano także za poprawną ocenę Zamawiającego w stosunku do tej części wyjaśnień
Odwołującego, która omawia koszty zajęcia pasa drogowego przyjęte przez Odwołującego w
wysokości netto 80.012,00 zł.
KIO 586/11
Zgodnie z art. 19 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych [tekst jedn.: Dz.
U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115 ze zm.], sprawy związane z planowaniem, budową, przebudową,
remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, należą do organów administracji rządowej lub jednostek
samorządu terytorialnego, będących zarządcami dróg. Zarządcami dróg w zależności od ich
kategorii są Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, zarząd województwa, zarząd
powiatu, wójt [burmistrz, prezydent miasta], a w miastach na prawach powiatu zarządcą
wszystkich dróg publicznych jest prezydent miasta. Zarządca dróg może wykonywać swoje
obowiązki przy pomocy jednostki organizacyjnej będącej zarządem dróg a utworzonej
odpowiednio przez sejmik województwa, radę powiatu lub gminy. Jeżeli taka jednostka nie
zostanie utworzona, zadania zarządu drogi wykonuje zarządca [art. 21 cyt. wyżej ustawy].
Stosownie do postanowień art. 40 ust. 1 i 11 ustawy o drogach publicznych, zajęcie pasa
drogowego wymaga zezwolenia zarządcy udzielonego w drodze decyzji administracyjnej, który
też przy udzielaniu zezwolenia nalicza i pobiera w drodze decyzji administracyjnej opłaty za
zajęcie pasa drogowego.
O ile koszty zajęcia tego pasa ustalone przez Zamawiającego na podstawie informacji
uzyskanej od Kierownika Referatu ds. zajęcia pasa drogowego w Urzędzie Miejskim w Lublinie
przy założeniu konieczności zamknięcia dla ruchu zajmowanych ulic wskazano na 390.000 zł w
sposób warunkowy [Tak wyliczona wartość związana z naliczeniem opłat za zajęcie pasa drogowego
oscylowałaby w granicach 195 tysięcy złotych. Przy założeniu konieczności zamknięcia dla ruchu zajmowanych
ulic powyższa kwota powinna zostać pomnożona przez 2. Naliczone opłaty można nieco zminimalizować
poprzez wprowadzenie etapowania robót. Wymaga to jednakże dużej dyscypliny wykonawcy, który przechodząc do
kolejnego etapu powinien uporządkować i zgłosić do odbioru poprzedni etap robót] – uzależniony od
dyscypliny wykonawcy oraz metodologii wykonywania prac, to rzeczą Odwołującego było
wykazanie takiego rozwiązania, które przyczyniłoby się do tak znaczącego obniżenia wskazanych
kosztów. Przyjęcie w kalkulacji relatywnie niskiej kwoty na ten cel, przy jednoczesnym względnie
niskim zatrudnieniu pracowników czyni zasadnym wniosek, iż wskazany koszt przyjęto na
nierealnym poziomie. Dostrzeżenia wymagało w tym miejscu, że wskazana informacja dotyczy
przedmiotowej inwestycji, co wyraźnie wynika z jej treści, została udzielona przez osobę, która z
ramienia Miasta Lublin zajmuje się sprawami związanymi z zajmowaniem pasów drogowych [jak
wynika z opisu stanowiska – jest to Kierownik Referatu ds. zajęcia pasa drogowego], co pozwala
uznać informacje na temat kosztów zajęcia pasa drogowego za miarodajne. Odwołujący nie
kwestionował pochodzenia tej informacji jak i zdolności podpisanej osoby do formułowania tego
KIO 586/11
rodzaju twierdzeń, podejmując jedynie polemikę z kwotami zawartymi w informacji oraz
powołując się na wydajność pracowników oraz brak konieczności zajmowania całego pasa i
wyłączania dróg z ruchu.
Podzielono także – co do zasady – tezę Zamawiającego co do zastosowania różnych cen
jednostkowych w ofercie Odwołującego. Uznano jednak, że zastosowanie dla takich samych
robót realizowanych w porównywalnych warunkach bądź dla takich samych materiałów różnych
cen jednostkowych w kosztorysie nie oznacza jeszcze nierealistycznej wyceny kosztów wykonania
zamówienia, prowadzącej do uznania rażąco niskiej ceny. Istotnie, niektóre, wymienione przez
Zamawiającego elementy sprzętu i materiałów wyceniono niżej niż w ofertach innych
wykonawców oraz kosztorysie inwestorskim sporządzonym przez Zamawiającego. Dotyczy to
hydrantów przeciwpożarowych podziemnych DN wraz z osprzętem, które Odwołujący
wskazywał w złożonym kosztorysie trzykrotnie, za każdym razem wyceniając inaczej: 10,99 za
komplet [poz. 15], 1.522,06 zł, [poz. 48] i 1.522,06 [poz.68]. W ofertach pozostałych
wykonawców komplety hydrantów zostały wycenione znacząco wyżej, przy czym także zdarzało
się zastosowanie mechanizmu niejednolitej ceny za ten sam przedmiot: w ofercie Lubelskiego
Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych Sp. z o.o., Zakład Instalacji Przemysłowych i Sanitarnych
Jan Pastwa hydranty przeciwpożarowe opisane w poz. 15, 48 i 68 kosztorysów wyceniono na
kwotę 3.937, 98 zł za komplet; w ofercie Pol-Aqua w poz. 15, 48 i 68 – podano 4.355,06 zł za
komplet, w ofercie MOTA-ENGIL w poz. 15, 48 i 68 wskazano cenę 6.163,53 zł za komplet, w
ofercie SKANSKA SA podano ceny: w poz. 15 – 4.355,06 zł, poz. 48 – 4.331,22 zł, poz. 68 –
4.314,46 zł za komplet, w ofercie KPRD w Lublinie wskazano ceny w poz. 15 – 10.792, 49 zł, w
poz. 48 – 10.792,46, w poz. 68 – 10.838,32 zł. Podobne różnice dostrzegł Zamawiający w cenach
za inne materiały i roboty: Poz. 6, 39 „Zasuwa żeliwna kołnierzowa z kółkiem ...”; Poz. 71, 81,
105, „Rozebranie i odbudowa chodnika ...”; „Rozebranie i odbudowa nawierzchni z mieszanek
mineralno - bitumicznych...”. Na podstawie powyższych rozbieżności Zamawiający skonstatował,
iż biorąc pod uwagę, że asortyment robót pozostaje w każdym przypadku taki sam, tak duże rozbieżności w
cenach jednostkowych świadczą o nierzetelności wyceny Odwołującego lub celowym zaniżaniu ceny wybranych
materiałów lub robót. Dostrzeżenia jednak wymaga, iż powyższą konkluzję Zamawiający wywiódł
dopiero w odpowiedzi na odwołanie, zaś w samej decyzji o odrzuceniu oferty tego rodzaju
argumentacja się nie pojawia. Nadto, wniosek Zamawiającego w tej mierze zdaje się być
warunkowym i niekategorycznym, nie wskazuje wyraźnie na uznanie, iż w części dotyczącej
kosztów materiałów uznano wyjaśnienia Odwołującego za niewiarygodne, a w konsekwencji – za
KIO 586/11
potwierdzające, iż cena w tej części została skalkulowana nieprawidłowo, co by potwierdzało
uznanie ceny za rażąco niską. Oceniając zatem powyższą argumentację Zamawiającego
[dokonaną przez Zamawiającego ocenę tej części wyjaśnień Odwołującego] uznano, iż
Zamawiający nie kwestionował w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego kosztów materiałów
skalkulowanych przez Odwołującego.
Podzielono argumentację Odwołującego, co do wskazywanych w decyzji o odrzuceniu
oferty powodów uznania ceny za rażąco niską, to jest że przedstawione zestawienie nakładów
kosztów pracy sprzętu nie zawiera niezbędnych do wykonania robót następujących jednostek
sprzętowych: dźwigu samojezdnego, spycharki, ładowarki, zgrzewarki do rur PE; ponadto
przyjęta do kalkulacji ilość samochodów samowyładowczych w ilości 1 samochód dla 1 koparki -
przy specyfice robót prowadzonych w warunkach pełnej wymiany gruntu wykopów - jest
niewystarczająca; zestawienie materiałów nie uwzględnia kosztów materiałów pomocniczych, w
wielkości 1-3% wartości materiałów podstawowych; pominięte zostały (lub bardzo zaniżone)
koszty: ubezpieczenia i gwarancji; wykonania i utrzymania zaplecza budowy; nadzoru
archeologicznego i wynagrodzenia inspektora urządzenia zieleni; robót tymczasowych, w tym:
oznakowania organizacji ruchu drogowego (objazdów, przejść dla pieszych) i utrzymania tego
oznakowania. W ramach złożonych wyjaśnień, w załączniku nr 7 do wyjaśnień z 21 lutego 2011 r.
tytułowanym Kalkulacja pozostałych kosztów, obejmujących łączną kwotę 3.297.373,80 zł netto,
[w czym mieszczą się dodatkowo koszty pośrednie oraz zysk na poziomie 5 % - 157.017,80 zł
netto] ujęto różnego rodzaju koszty, zatem trudno przyjąć z całą pewnością tezę, że poszczególne
wydatki zostały pominięte przez wykonawcę. Nadto, nie wydaje się zasadnym automatyczne
zakładanie – co uczynił Zamawiający - że zestawienie materiałów nie uwzględnia kosztów
materiałów pomocniczych, w wielkości 1-3% wartości materiałów podstawowych. Nie
przesadzając bowiem o wyższości lub poprawności takiej czy innej metodologii w zakresie
prezentacji kosztów i nakładów [elementów kalkulacyjnych ceny], istotne jest czy odpowiednie
koszty i nakłady przewidziano na realizację zamówienia, nie zaś w jaki sposób, w których
częściach kalkulacji je zaprezentowano. Reguły i mechanizmy właściwe dla rachunkowości, czy
zasady kosztorysowania mogą być tu pomocnymi, nie są jednak wiążącą i jedyną formułą
przedstawienia elementów kalkulacyjnych ceny. Uznano zatem, że przyjęcie przez Zamawiającego
tezy o nieuwzględnieniu w kalkulacji kosztów materiałów pomocniczych jako algorytmu wartości
ogólnej tych materiałów [w wysokości niesprecyzowanej przez Zamawiającego, to jest wskazanej
w granicach 1-3 % ich wartości], przy twierdzeniu Odwołującego, iż zawarto je w kosztach
KIO 586/11
materiałów podstawowych a także założeniu w ramach kalkulacji materiałów narzutu kosztów
pośrednich i zysku w wysokości 5 % ich wartości nakazuje uznać wyjaśnienia Odwołującego w
tym zakresie za miarodajne.
Końcowo, nie podzielono argumentacji Zamawiającego, iż za poprawnością dokonanej
oceny wyjaśnień Odwołującego przemawia fakt, iż wyjaśnienia dotyczące posiadanych upustów w
cenach materiałów nie zostały poparte żadnym dowodem; Odwołujący nie złożył żadnego
dowodu, z którego by wynikało, że te ceny, zawarte w odpowiednich elementach kalkulacyjnych,
są prawidłowe. Dostrzeżenia w tym miejscu wymagało, iż ustawa Prawo zamówień publicznych
nie wymaga złożenia dowodów przez wykonawcę w ramach zastosowania się do wezwania
Zamawiającego do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, co wynika
wyraźnie z brzmienia art. 90 ust. 1, a wskazuje jedynie w art. 90 ust. 3, iż wyjaśnienia oraz
ewentualnie złożone dowody są podstawą oceny Zamawiającego [tak też: wyrok KIO z dnia 16
września 2009 roku, sygn. akt KIO/UZP 1234/09; wyrok KIO z 28 października 2010 r., sygn.
KIO/UZP 2242/10].
Podkreślenia dalej wymagało, iż niezasadnym jest stanowisko Odwołującego, że
Zamawiający wezwał do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, nie wskazując na konkretne zarzuty i pozycje; nie sprecyzował, jakie czynniki
powinni wyjaśnić Oferenci, pozostawiając im wolną rękę. Powyższe stanowisko Odwołującego,
jest o tyle niezasadne, że Zamawiający nie musi dysponować wiedzą znaną tylko wykonawcy,
które elementy konstrukcyjne ceny oferty, w taki czy inny sposób skalkulowano, które z nich
podlegały obniżeniu i jaka była ku temu przyczyna. To wykonawca posiada stosowną wiedzę w
tym zakresie. Nadto wskazania w tym miejscu wymaga, że z momentem wezwania na podstawie
art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, na wezwanym wykonawcy spoczywa ciężar
wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej. Skutkiem
powyższego jest wniosek, że niezależnie od szczegółowości wezwania, ewentualna inicjatywa
dowodowa, zakres informacji, jakie zostaną złożone w odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie
należą do wezwanego wykonawcy, bowiem to jego zadaniem jest wykazanie że cena nie jest
rażąco niska. Zamawiający nie musi precyzować, jak szczegółowe mają być wyjaśnienia, która
pozycja wzbudziła wątpliwości - wystarczy wskazanie treści przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych [tak też: wyrok KIO z 28 października 2010 r., sygn. KIO/UZP
2242/10].
KIO 586/11
Mając na względzie powyżej zaprezentowaną argumentację, podzielono stanowisko
Zamawiającego, zgodnie z którym wykonawca Bud – Inż Spółka z o.o. w Zgierzu nie wykazał, że
cena wskazana w jego ofercie ma charakter rynkowy i została skalkulowana w sposób czyniący
zadość zasadom uczciwej konkurencji. Nie potwierdziły się zatem zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, a także art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 2 i 3 oraz art. 91 ust.
1 tej ustawy.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238]. Przyznano wynagrodzenie
pełnomocnika Zamawiającego w wysokości wynikającej z § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia,
to jest w kwocie 3.600 zł.
Przewodniczący:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - BUD-INś spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Zgierzu i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20.000 zł 00 gr
[słownie: dwudziestu tysięcy złotych, zero groszy] z kwoty wpisu uiszczonego przez
Odwołującego - BUD-INś spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Zgierzu;
2)
dokonać wpłaty kwoty 3.600,00 gr [słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych, zero groszy
groszy] przez Odwołującego BUD-INś spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w
Zgierzu na rzecz Zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do treści art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.], na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
KIO 586/11
Przewodniczący:
U Z A S A D N I E N I E
KIO 586/11
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na
„wykonanie robót budowlanych wg standardów Warunków Kontraktowych
FIDIC [„czerwona książka”], dla kontraktu nr 9B - „Przebudowa sieci wod.-kan. Śródmieście II w Lublinie”
w ramach projektu „Rozbudowa i modernizacja systemu zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków w
Lublinie” z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych [tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.] wymaganych przy
procedurze, gdy wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych – wartość zamówienia
wynosi 16.633.892,54 zł [4.332.871,20 euro].
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2010/S 207-315966 w dniu 23 października 2010r.
Zamawiający w dacie 15 marca 2011r. powiadomił wykonawców o dokonaniu oceny ofert
złożonych w przedmiotowym postępowaniu i wyborze najkorzystniejszej oferty, w tym
odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz art. 90 ust. 3 tej ustawy. Od czynności odrzucenia oferty Odwołujący w dniu 18
marca 2011r. wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez niewłaściwą ocenę oferty, w
sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co
prowadziło do odrzucenia oferty Odwołującego, mimo że oferta nie podlega odrzuceniu,
ponieważ zaoferowana cena za wykonanie przedmiotu zamówienia nie jest ceną zaniżoną oraz
jest uzasadniona przedmiotem zamówienia i planowanym nakładem prac, jak również aktualną
sytuacją rynkową;
2.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez odrzucenie
oferty Odwołującego z uwagi na przyjęcie, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę, mimo faktu,
że oferta nie podlega odrzuceniu;
3.
naruszenie art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez błędną ocenę
złożonych przez Odwołującego wyjaśnień a mianowicie nieuwzględnienie przy ocenie złożonych
wyjaśnień obiektywnych czynników, w szczególności oszczędności metody wykonania
zamówienia oraz wybranych rozwiązań technicznych, mimo faktu, że Odwołujący udowodnił, że
zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską;
KIO 586/11
4.
naruszenie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego, mimo złożenia przez Odwołującego wyjaśnień potwierdzających, że oferta jest
prawidłowa;
5.
naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zastosowanie
kryterium oceny ofert w sposób niezgodny z SIWZ, tj. wybór oferty - firmy Mota-Engil Central
Europe S.A. w Krakowie, a tym samym brak wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej, mimo faktu, że oferta Odwołującego zawiera najniższą cenę.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności polegającej na odrzucenia oferty Odwołującego;
2.
unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty firmy Mota-Engil Central Europe
S.A. z siedzibą w Krakowie;
3.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
4.
wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że:
- w oparciu o wypełniony przedmiar robót zaoferowano wykonanie przedmiotu zamówienia za
kwotę 6.509.015,23 PLN netto, tj. 8.006.088,73 PLN brutto, przy ustalonej przez Zamawiającego
wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT w wysokości 18.599.716,20 zł;
- mimo prawidłowo wypełnionego przedmiaru robót - Wzoru Wykazu Cen, Zamawiający wezwał
Odwołującego, między innymi w oparciu o art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, nie
wskazując na konkretne zarzuty i pozycje. Zamawiający nie sprecyzował jakie czynniki powinien
wyjaśnić Oferent, pozostawiając mu wolną rękę. Odpowiedź każdego z oferentów wezwanych do
udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 powoływanej ustawy, była w innym stylu, co dowodzi
zbyt ogólnikowego oraz mało precyzyjnego sformułowania prośby o wyjaśnienie.
- w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień, Odwołujący wskazał, że jednoznacznie i
stanowczo podtrzymuje swoją ofertę i deklaruje gotowość realizacji zadania za cenę w niej
przedstawioną. Wskazano nadto, iż możliwe jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę;
oferowanej ceny nie można uważać za znacznie zaniżoną w porównaniu do innych ofert. W
wyjaśnieniach wskazano, iż zaproponowana przez odwołującego cena uwzględnia wszystkie
elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia; powołano się na wiarygodność
finansową oraz duże przeroby, które ułatwiają Odwołującemu wynegocjowanie dużych upustów
w cenach materiałów; wskazano, iż uwzględnione ceny materiałów nie odbiegają od ogólnie
KIO 586/11
obowiązujących na rynku; powołano się na dobrą organizację robót wynikająca z długoletniego
doświadczenia, która determinuje koszty pracy oparte o stawkę godzinową nieodbiegającą od
stawek ogólnie przyjętych. Wyjaśniono także, iż koszty pracy sprzętu zostały wyliczone w sposób
prawidłowy, uwzględniający ilość godzin i stawkę godzinową.
- Odwołujący składając wyjaśnienia, w załączeniu przedstawił kalkulację szczegółową dotyczącą
kosztów pracy, zakupu materiałów oraz pracy urządzeń i sprzętu, uznając, iż pozycje te mają
istotny wpływ na zaoferowaną cenę, tym samym zgodnie z wezwaniem Zamawiającego złożył
wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, udowadniając tym
samym, że wskazana cena jest wiarygodną, nieodbiegającą od cen rynkowych;
- Zamawiający w sposób dowolny i gołosłowny stwierdził, że przedstawiona kalkulacja nie
uwzględnia wszystkich nakładów koniecznych do realizacji zamówienia; Zamawiający zarzucił
Odwołującemu, że stawka godzinowa obejmuje jedynie koszt robocizny bezpośredniej, natomiast
10% wskaźnik [określony jako koszty - pośrednie + zysk] nie pokrywa faktycznych kosztów
osobowych na stanowiskach pracy. Stawka 10 zł wskazana przez Odwołującego pokrywa
wszystkie godzinowe koszty związane z wynagrodzeniem pracownika. Wynikające z niej
wynagrodzenie miesięczne [10 zl/godz./1,178*168 godz.=1.426zł.] jest powyżej najniższego
wynagrodzenia, co świadczy, że tego czynnika nie można uznać za rażąco niski, jest to czynnik
realny na obecnym rynku pracy w budownictwie. śądania płacowe pracowników dostosowane są
do obecnej sytuacji. Pozostałe koszty związane z pracownikami, takie jak ubrania robocze i
ochronne, środki BHP zawarte są standardowo w kosztach pośrednich i stanowią ich minimalna
część, bowiem wynoszą kilkanaście złotych miesięcznie na pracownika.;
- Zamawiający zarzucił Odwołującemu nieuwzględnienie w zestawieniu nakładów kosztów pracy
sprzętu, niezbędnych do wykonania robót następujących jednostek sprzętowych: dźwigu
samojezdnego, spycharki, ładowarki, zgrzewarki do rur PE, podczas gdy przedstawiona kalkulacja
uwzględnia wszystkie jednostki sprzętowe, które Odwołujący planuje wykorzystywać na budowie
do wszystkich niezbędnych funkcji. Uwzględniono dwie koparki, mimo tego, że
średniomiesięczna planowana ilość brygad wynosi 1,6, ponieważ koparki te będą spełniały rolę
dźwigu samojezdnego i m.in. ustawiały studnie, a jedna z nich [koparko-ładowarka CASH] będzie
spełniała rolę spycharki i ładowarki do m.in. zasypywania wykopów. Odwołujący będzie używał
zgrzewarki do rur, która jest już całkowicie zamortyzowana i posiada aktualną kalibrację, a kwota
za paliwo niezbędne do jej pracy zawarta jest w kosztach pośrednich, w pozycji „paliwo do
KIO 586/11
drobnych maszyn i urządzeń”. Dziwi zatem fakt, że Zamawiający otrzymując szczegółową
kalkulację, w dalszym ciągu stawia zarzut nieuwzględnienia niezbędnych jednostek sprzętowych.
- Zamawiający próbuje gołosłownie sugerować również, że przyjęta do kalkulacji ilość
samochodów samowyładowczych w ilości jeden samochód dla jednej koparki, jest
niewystarczająca. Samochodów ciężarowych Odwołujący wykazał 3 szt. w tym jeden skrzyniowy,
ale również z możliwością wyładunku. Tym samym średnio 1,87 samochodu będzie przypadało
na jedną koparkę, co z doświadczeń Odwołującego jest optymalnym pod względem
organizacyjno-ekonomicznym zespołem. Czas montażu rurociągu trwa dłużej niż wykonanie
wykopu. Koparka nie ładuje non stop ziemi z wykopu, tym samym zaplanowana przez
Odwołującego ilość sprzętu, jest w pełni wystarczająca i sprawdzona w wielu realizacjach. 21-
letnia działalność potwierdza skuteczność i efektywność takiej organizacji pracy. Obecnie
Odwołujący jest głównym podwykonawcą w zakresie sieci sanitarnych na terenie największej
inwestycji w kraju w segmencie gospodarki wodno-ściekowej na Oczyszczalni Ścieków Czajka,
zatem twierdzenia Zamawiającego, że przyjęta przez Odwołującego kalkulacja ilości samochodów
przeczy deklarowanemu doświadczeniu, zdecydowanie są nietrafne.
- zarzut, że zestawienie materiałowe nie uwzględnia kosztów materiałów pomocniczych, w
wielkości 1-3 % wartości materiałów podstawowych, pozostaje w sprzeczności z
przedstawionymi przez Odwołującego kalkulacjami; materiały pomocnicze niezbędne do
realizacji zamówienia zawarte są w zestawieniu Odwołującego w cenach materiałów
podstawowych. Ponadto zgodnie z obecnymi standardami podane ceny są loco budowa.
Także ocena Zamawiającego, że Odwołujący w kalkulacji pominął koszty ubezpieczenia i
gwarancji, wykonania i utrzymania zaplecza budowy, nadzoru archeologicznego i wynagrodzenia
inspektora urządzenia zieleni oraz robót tymczasowych, również pozostaje w sprzeczności z
rzeczywistym stanem faktycznym; koszty te standardowo ujęte są w kosztach pośrednich.
- Odwołujący wskazał, że podana przez Zamawiającego ilość roboczogodzin jest zadziwiająco
wysoka. Wyliczona przez Odwołującego ilość roboczogodzin: 23.552, mająca wpływ na cenę,
wynikała z założenia, że jedna czteroosobowa brygada wykona miesięcznie 250 m kanału, co nie
jest wcale tak dużą wydajnością, przy średniej głębokości wykopu 2,25 m i średniej średnicy fi
137. Zamawiający narzucił 27 miesięczny okres realizacji, należy więc założyć, że cztery miesiące
[dwie zimy] będą wyłączone z realizacji, tym samym prace będą trwały 23 miesiące. Stąd
średniomiesięcznie wypada 1,6 pracującej brygady. Z podanej przez Zamawiającego ilości
roboczogodzin [142.004] wynika, że wydajność na jedną brygadę byłaby sześć razy mniejsza
KIO 586/11
[142.004/23.552=6 ], to jest około 42 m kanału na miesiąc do wykonania na jedną brygadę. Z
długoletniego doświadczenia Odwołującego wynika, że taką wydajność można przyjmować przy
dużych głębokościach posadowienia rurociągów tzn. powyżej 4,5 m i dużo większej średnicy [co
najmniej fi 1700]. Zamawiający powinien być usatysfakcjonowany, że będzie miał wykonawcę,
który szybko i sprawnie wykonana roboty. Gdyby Odwołujący wykonywał pracę sześć razy
wolniej - według założeń Zamawiającego, koszty społeczne, m.in. niezadowolenia mieszkańców,
zwiększone niebezpieczeństwo w ruchu drogowym, byłyby ogromne: zamiast dwóch frontów
robót, byłoby w mieście 12 frontów robót przez 23 m-ce non stop.
- Także koszty zajęcia pasa drogowego w kwocie 80.012,00 PLN, które kwestionuje Zamawiający,
zostały skalkulowane przy założeniu wydajności 250 m na miesiąc na jedną brygadę. Jeśli
Zamawiający przyjmuje sześciokrotnie mniejszą wydajność, to znajduje to uzasadnienie we
wskazywanej przez niego kwocie 390.000,00 PLN, ale nie znajduje uzasadnienia przy sprawnym
prowadzeniu robót i przy silnej konkurencji cenowej innych przedsiębiorstw.
- Koszty pośrednie i zysk na poziomie 10% w obecnych trudnych czasach kryzysu jest
niewysokim, aczkolwiek realnym poziomem. Odwołujący stara się go utrzymać przede wszystkim
poprzez jak najbardziej sprawną realizację zadań. Koszty takie wynikają z benchmarkingu w
grupie kapitałowej VINCI, w skład której wchodzi Odwołujący, która jest jedną z największych
w branży budowlanej; są budżetowane i zatwierdzone przez Komitet Ryzyka VINCI, co pozwala
Odwołującemu na bieżąco monitorować koszty i utrzymywać je na zaplanowanym poziomie.
- uzasadnienie przedstawione w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, tym samym
odrzucającym ofertę Odwołującego, nie zawiera wystarczającego wyjaśnienia. W szczególności
zgodnie z nim, pewne elementy oferty budzą wątpliwości Zamawiającego, gdy odniesie się je do
wartości wskazanych w kosztorysie. Jednak nigdzie w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia nie znajduje się wymóg, że poszczególne elementy oferty wykonawców muszą być
zgodne z wartościami przyjętymi przez Zamawiającego. Jedynie ogólna wartość oferty jest brana
pod uwagę i tylko ta wartość jest kryterium oceny, a nie poszczególne fragmenty oferty.
Powyższe okoliczności potwierdzają, że zarówno przedstawiony przez Odwołującego w ofercie
Załącznik nr 9 - stanowiący kosztorys ofertowy, jak i kalkulacje szczegółowe dotyczące kosztów
pracy, kosztów zakupu materiałów oraz kosztów pracy urządzeń i sprzętu, załączone do
składanych przez Odwołującego wyjaśnień, potwierdzają prawidłową, wiarygodną i realną cenę
zaoferowaną przez Odwołującego. Wyjaśnienia Odwołującego były bardzo wyczerpujące i
odnosiły się do elementów kalkulacyjnych, które miały wpływ na wielkość zawartej w ofercie
KIO 586/11
ceny — zgodnie z wezwaniem Zamawiającego. Wyjaśnienie wskazywało podstawowe elementy
cenotwórcze, jak koszt pracowników, zaangażowanie odpowiedniego sprzętu oraz marżę
wykonawcy. Zauważyć należy, że Zamawiający wezwał do udzielenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, nie wskazując na konkretne zarzuty i
pozycje. Zamawiający nie sprecyzował jakie czynniki powinni wyjaśnić Oferenci, pozostawiając
im wolną rękę.
- Działając od szeregu lat na rynku budowlanym, Odwołujący wypracował sobie współpracę z
gronem sprawdzonych podwykonawców i dostawców, na etapie przygotowania oferty ustalono
ceny z podwykonawcami oraz dostawcami, powodując tym samym, że cena Odwołującego jest
składową cen kontrahentów i Odwołującego. Odwołujący składając wyjaśnienia, załączając
szczegółowe kalkulacje, jednoznacznie wykazał „oszczędność metody wykonania” w stosunku do
tego co zaplanował Zamawiający, który nie jest przecież profesjonalnym podmiotem trudniącym
się wykonywaniem robót objętych przedmiotem zamówienia.
- argument Zamawiającego, który rzekomo ma potwierdzać, że zaoferowana przez Odwołującego
cena jest rażąco niska, wskazuje, że oferta Odwołującego jest na poziomie 43% wartości
przedmiotu zamówienia. Punktem odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej, może być
cena Zamawiającego, jeśli ona jest zgodna z ceną rynkową. Po wynikach przetargu widać, że
taką nie jest, skoro wszystkie ceny ofertowe są poniżej tej wartości. Nakłady na których opiera się
Zamawiający [Katalog Nakładów Rzeczowych, Katalogowe Normy Nakładów Rzeczowych] są
jedynie jedną z propozycji, funkcjonującą bez stosownej aktualizacji od wielu lat, tym samym
niejednokrotnie nieadekwatną do obecnych realiów. Sam fakt, że Zamawiający odrzucił nie tylko
ofertę Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, dowodzi braku zgody i akceptacji
Zamawiającego dla mechanizmów rynkowych w wolnej gospodarce. Mniemanie Zamawiającego
o cenach i organizacji robót na budowie odbiega od obecnej rynkowej sytuacji. Ocena
Zamawiającego, że cena zaoferowana przez Odwołującego jest nierealna, jest oceną subiektywną,
niepopartą cenami i realiami rynkowymi oraz nieuzasadnioną. Oferta odwołującego jest
wypadkową z przyjętych założeń techniczno-organizacyjnych i pozycji negocjacyjnej na rynku,
czego Zamawiający nie uwzględnił, zarówno przy wezwaniu Odwołującego do udzielenia
wyjaśnień, jak i przy ich ocenie.
- Choć brak w przepisach definicji pojęcia „rażąco niska cena”, to doktryna i orzecznictwo
posługują się w miarę jednolitą interpretacją tego pojęcia, iż jest to cena nierealistyczna, za którą
nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji
KIO 586/11
zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie przez
niego zysku [zob. wyrok KIO z dnia 7 września 2010 r. KIO/UZP 1803/10]. Podobnie w
doktrynie wskazuje się: z wykładni językowej pojęcia wynika, że chodzi tu o przypadki dające się łatwo
stwierdzić [...] w stosunku do cen rynkowych a także do wartości zamówienia [...]. Możliwe jest też zastosowanie
metody odniesienia w stosunku do innych podobnych przedmiotów, w tym także cen innych ofert złożonych w
danym postępowaniu [S. Babiarz. Komentarz do UPZP, Warszawa 2010, Wydanie 1]. W powyższym
komentarzu wskazano również, że do uznania za rażąco niską cenę nie wystarczy przyjęcie, że
część oferty zawiera ceny nieuzasadnione, tak jak to uczynił Zamawiający.
- Przyjęcie przez Zamawiającego określonych wartości procentowych jako uzasadnienia
odrzucenia oferty również jest bezpodstawne oraz sprzeczne z utartą linią orzeczniczą KIO. Dla
uznania że cena jest rażąco niska, nie jest wystarczające matematyczne określenie, że cena odbiega
o określoną wartość [np. 20%, 30%, czy 60%] od wartości zamówienia. Dla uznania, że cena jest
rażąco niską konieczne jest wykazanie przez Zamawiającego, że przy określonym przedmiocie
zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia
strat przez wykonawcę [wyrok KIO z dnia 13 stycznia 2009 r. KIO/UZP 1511/08]. Sprzeczne z
zasadą wspierania rzeczywistej konkurencji w zamówieniach publicznych jest automatyczne,
wyłącznie na podstawie kryterium arytmetycznego, uznawanie za rażąco niskie cen poniżej
pewnego poziomu, np. poniżej wartości szacunkowej ustalonej przez zamawiającego [wyrok KIO
z dnia 13 stycznia 2009 r. KIO/UZP 1511/08]. Podobnie w wyroku KIO z dnia 5 listopada 2008
r. KIO/UZP 1137/08 uznano, że dla oceny czy dana cena jest rażąco niska należy uwzględnić
całokształt okoliczności występujących w sprawie, w tym specyfiki rynku którego dotyczy
realizowane zamówienie [charakteryzującego się np. zmianami cen, agresywną polityką ceną
przedsiębiorców działających w danym segmencie rynku]. Zaś zgodnie z wyrokiem KIO z dnia
21 lipca 2008 r. KIO/UZP 691/08, odnoszenie ceny oferowanej wyłącznie do wartości
szacunkowej zamówienia przy ocenie, czy dana oferta jest ofertą z rażąco niską ceną, nie jest
wystarczające. Nie ma bowiem żadnego wzoru matematycznego, który pozwalałby ustalić, czy
istnieje uzasadnione prawdopodobieństwo rażąco niskiej ceny. Cenę tę należy odnosić do
konkretnego przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju usług, dostaw czy
robót budowlanych, jak też wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia ustalonej z należytą
starannością [por. wyrok KIO z dnia 16 lipca 2008 r. KIO/UZP 671 /08].
- W obecnej sytuacji rynkowej mamy do czynienia ze spadkiem wartości zamówień na roboty
budowlane, spadkiem cen towarów i usług, co jest bezpośrednim efektem międzynarodowego
KIO 586/11
kryzysu finansowego i kryzysu finansów publicznych. Wyższa konkurencja, mniej zleceń,
powoduje z kolei spadek wartości zamówień, spadek cen usług i towarów, czego efektem jest
możliwość zaoferowania cen poniżej szacunków zamawiających. Odwołujący realizuje obecnie
inne zamówienia o charakterze podobnym, gdzie zastosowane zostały podobne stawki i podobne
założenia przy sporządzaniu ofert oraz, co najważniejsze, gdzie zamówienia zostały udzielone po
złożeniu przez Odwołującego dokładnie takich samych wyjaśnień jak w niniejszym
postępowaniu.
Nieprawidłowa ocena oferty oraz brak uznania wyjaśnień założonych przez Odwołującego,
powoduje rażące naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz 90 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Skutkiem błędnej oceny dokonanej przez Zamawiającego było
niezasadne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego oraz zastosowanie kryterium oceny
ofert w sposób niezgodny z SIWZ, tj. wybór oferty firmy Mota-Engil Central Europe S.A. z
siedzibą w Krakowie, a tym samym brak wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej, mimo faktu, że oferta Odwołującego zawiera najniższą cenę, co z kolei
doprowadziło do rażącego naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz 90 ust. 3
oraz 91 ust. 1 powoływanej ustawy.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołania wnosząc o jego oddalenie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożone przez
wykonawców, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone w
trakcie rozprawy, ustalono i zważono, co następuje.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że nie została wypełniona
żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
KIO 586/11
Prawo zamówień publicznych, gdyż w razie uwzględnienia zarzutów odwołania oferta
Odwołującego byłaby najkorzystniejszą.
Oceniając stan faktyczny sprawy oraz kwestionowaną w odwołaniu i w granicach tego
odwołania [zgodnie z brzmieniem art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych] czynność
Zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego, uznano że w analizowanym
zakresie nie doszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, które –
w myśl regulacji art. 192 ust. 2 ustawy, miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. I tak, uzasadniając dokonane rozstrzygnięcie,
w zakresie podniesionych zarzutów uwzględniono okoliczności:
Zamawiający dokonał samodzielnej wyceny wartości zamówienia, ustalając ją na
podstawie kosztorysu inwestorskiego na kwotę 16.633.892,54 zł netto, to jest 4.332.871,20 euro
[protokół postępowania – cz. 2 Przedmiot zamówienia].
W przedmiotowym postępowaniu złożonych zostało 6 ofert z następującymi cenami:
- Odwołujący – 8.006.088,73 zł;
- Konsorcjum firm: Lubelskie Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Sp. z o.o. w
Lublinie i Jan Pastwa Zakład Instalacji Przemysłowych i Sanitarnych w Lublinie – 10.150.648,85
zł;
- PRI POL AQUA SA w Piasecznie – 10.719.309,01 zł;
- Mota – Engil Central Europe SA w Krakowie – 14.451.978,76 zł;
- SKANSKA SA w Warszawie – 14.729.774,55 zł;
- Konsorcjum Komunalne Przedsiębiorstwo Robót Drogowych sp. z o.o. w Lublinie i
Edmund Baraniecki PUH EDBAR w Lublinie – 15.983.000,51 zł.
Zamawiający po analizie złożonych ofert wezwał trzech wykonawców: Odwołującego
a także PRI POL AQUA SA w Piasecznie oraz konsorcjum Lubelskie Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych sp. z o.o. w Lublinie i Jan Pastwa, Zakład Instalacji Przemysłowych i Sanitarnych
do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych [pisma Zamawiającego do
wymienionych wykonawców z dnia 10 lutego 2011 r.].
Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach [pismo Odwołującego z dnia 21 lutego 2011 r.],
podał następujące okoliczności mające wpływ na wysokość ceny: wiarygodność finansowa oraz
duże przeroby ułatwiające wynegocjowanie dużych upustów w cenach materiałów; uwzględnione
ceny materiałów nie odbiegają od ogólnie obowiązujących na rynku; dobra organizacja robót
KIO 586/11
wynikająca z długoletniego doświadczenia determinuje koszty pracy, które mimo wszystko oparte
są o stawkę godzinową nie odbiegającą od stawek ogólnie przyjętych; koszty pracy sprzętu zostały
wyliczone w sposób prawidłowy, uwzględniający ilość godzin i stawkę godzinową. Odwołujący
załączył tabelę zawierającą koszty robocizny w zakresie robót sieciowych [załącznik nr 4 do
wyjaśnień z dnia 21 lutego 2011 r.] wskazujące na kwotę netto 259.072 zł z tytułu kosztów pracy
1,6 brygad przez 460 dni po 8 godzin dziennie ze stawką godzinową dla jednego pracownika 10
zł, uwzględniając w tej kwocie 10 % narzut w postaci kosztów pośrednich oraz zysku [23.552 zł].
Odwołujący zawarł także kalkulację kosztów pracy sprzętu do robót sieciowych [załącznik nr 5
do wyjaśnień z 21 lutego 2011r.], obejmującą koszty dwóch koparek 0,6 m², dwóch samochodów
samowyładowczych, samochodu skrzyniowego, dwóch zagęszczarek płytowych oraz dwóch
ubijaków spalinowych – na łączną kwotę netto 1.821.600,00 zł, w tym w kwocie tej uwzględniono
10 % narzut kosztów pośrednich i zysku [165.600 zł]. W kalkulacji zakupu materiałów [załącznik
nr 6 do wyjaśnień z 21 lutego 2011 r.] uwzględniono koszty związane z zastosowaniem
materiałów do wykonywania zamówienia na łączną kwotę netto 1.130.969,43 zł, w której mieści
się 5 % narzut kosztów pośrednich i zysku wykonawcy [53.855,69 zł]. Odwołujący zamieścił
także kalkulację pozostałych kosztów [załącznik nr 7 do wyjaśnień z 21 lutego 2011 r.],
obejmującą roboty drogowe[1.994.348 zł netto]; zajęcie pasa drogowego [80.012 zł netto]; próbki
zagęszczenia terenu [30.6156 zł netto]; obsługa geodezyjna [67.629 zł netto]; przewierty [643.677
zł netto]; dokumentacja powykonawcza oraz organizacja ruchu [29.223 zł netto]; roboty
demontażowe [45.232 zł netto]; wypełnienie pianobetonem [161.643 zł netto]; roboty elektryczne
[7.716 zł netto] oraz pozostałe koszty: próby, dezynfekcje, płukania, próby bakteryjne [80.260 zł
netto] – na łączną kwotę 3.297.373,80 zł netto, w czym mieszczą się dodatkowo koszty pośrednie
oraz zysk na poziomie 5 % [157.017,80 zł netto].
Przechodząc do analizy zarzutów podniesionych w odwołaniu, dostrzeżenia wymaga, iż
Odwołujący kwestionuje odrzucenie Jego oferty z powodu uznania złożonych wyjaśnień za
potwierdzające rażąco niską cenę, podając zarazem, że niezasadne było wezwanie do wyjaśnień.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że pojęcie rażąco niskiej ceny jest subiektywne, zaś
ustawa Prawo zamówień publicznych nie wskazuje ustawowo określonego procentowego
poziomu, na podstawie którego można uznać automatycznie, kiedy mamy do czynienia z rażąco
niską ceną. Każdy przypadek, ze względu na przedmiot zamówienia, sposób jego realizacji oraz
wartość zamówienia należy rozpatrywać indywidualnie [tak też: postanowienie Sądu Okręgowego
w Poznaniu z dnia 17 stycznia 2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05]. Nie można także, co
KIO 586/11
przeczyłoby zasadzie wspierania rzeczywistej konkurencji w zamówieniach publicznych
przyjmować automatycznie, wyłącznie na podstawie kryterium arytmetycznego, iż rażąco niska
cena występuje powyżej pewnego poziomu [tak też: orzeczenie ETS z dnia 22 czerwca 1989r., w
sprawie C-103/8 - „Fratelli Constanzo”]. Tym samym, Zamawiający nie jest w świetle ustawy
Prawo zamówień publicznych zobowiązany do automatycznego przystępowania do badania ceny
w kategorii rażąco niskiej w przypadku przekroczenia określonego progu w stosunku do wartości
zamówienia. Wielokrotnie także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądowe
wskazywało, że: „ustawa „prawo zamówień publicznych” nie definiuje pojęcia „rażąco niska cena” ani nie
wskazuje, jakie kryteria należy brać pod uwagę, dokonując kwalifikacji pod to pojęcie” [Wyrok Sądu
Okręgowego w Poznaniu z dnia 12.06.2008r., sygn. akt: X Ga 140/08], jak i KIO [wyrok KIO z
dnia 13 marca 2009r., sygn. akt: KIO/UZP 249/09, czy też wyrok KIO z dnia 20 marca 2009 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 284/09], że: „Pojęcie „rażąco niska cena” nie jest zdefiniowane w ustawie Prawo
zamówień publicznych. W świetle orzecznictwa przyjmuje się, że punktem odniesienia dla pojęcia rażąco niskiej
ceny może być przedmiot zamówienia i jego wartość [vide: postanowienie SO w Poznaniu z dnia 17 stycznia
2006 r. sygn. akt: II Ca 2194/05] oraz ceny innych ofert złożonych w postępowaniu. Za ofertę z rażąco niską
ceną należy uznać ofertę, której cena jest nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, co oznacza,
że odbiega ona od cen przyjętych, wskazując na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. Jak
stwierdził SO w Katowicach w wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 o cenie rażąco
niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od
realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo
oferowanie usług za symboliczną kwotę. Biorąc pod uwagę powyższe, ustalenie, iż cena oferty jest niższa od cen
innych ofert złożonych w postępowaniu nie jest wystarczające do uznania danej ceny za rażąco niską. Izba
podziela pogląd, iż cena nie może być oceniana wyłącznie według kryterium arytmetycznego [wyrok ETS z dnia
18 czerwca 1991r. w sprawie C - 295/89 również wyrok ETS w sprawie 76/81 [„Transporoute”] i wyrok
ETS z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 [„Fratelli Costanzo”]”. Podzielono w pełni
wyrażone wyżej stanowiska, dostrzegając zarazem konieczność indywidualnego podejścia do
każdej sprawy związanej z zarzutem ceny rażąco niskiej [wyrok KIO z dnia 24 marca 2009r.,
sygn. akt: KIO/UZP 297/09]. Nie wolno bowiem zapominać, że: „zamawiający dysponuje szerokim
zakresem uznania i każdy przypadek, w którym występuje podejrzenie zaniżenia ceny, należy traktować
indywidualnie” [wyrok KIO z dnia 13 marca 2008r. sygn. akt: KIO/UZP 179/08].
KIO 586/11
W tym kontekście nie odmówiono trafności argumentacji Odwołującego, w części, w
której Odwołujący podnosił niewłaściwe wnioskowanie o rażąco niskiej cenie na podstawie
jedynie procentowej relacji ceny oferty do wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego.
Rażąco niską ceną będzie taka cena, która nie gwarantuje, przy znanych wartościach
składowych, jej elementach kalkulacyjnych realizacji zamówienia w sposób bezpieczny i
niezakłócony, która nie daje pewności, że zamówienie zostanie wykonane należycie i w sposób
założony przez Zamawiającego, zaś przedsięwzięcie nie tylko zbilansuje się w znaczeniu
rachunkowym ale przyniesie także pewien zysk wykonawcy.
Analiza cen zawartych w ofertach wykonawców, w kontekście przytoczonych wyżej
sugestii i wytycznych orzecznictwa przemawiała za uznaniem, że Zamawiający zasadnie powziął
wątpliwości co do poprawności kalkulacji ceny w ofercie Odwołującego i zasadnie wyraził je
wzywając do wyjaśnienia na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W odniesieniu do oferty Odwołującego, rozpiętość cen w złożonych w postępowaniu ofertach
oraz okoliczność, że cena tego wykonawcy istotnie odbiega od średniej cen zaoferowanych w
postępowaniu nakazywała zastosowanie regulacji zawartej w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zgodzić się należy z Odwołującym, iż samo tylko porównanie
zaoferowanej ceny z wartością zamówienia ustaloną przez Zamawiającego nie może być
wyłącznym powodem powzięcia wątpliwości co do tego, czy cenę w konkretnym układzie
faktycznym skalkulowano w sposób prawidłowy i uwzględniający wszystkie koszty i nakłady
związane z realizacją zamówienia. Powyższe należy odnosić także do cen rynkowych za
wykonanie zamówienia, których wyrazem mogą być w szczególności ceny zaoferowane przez
innych wykonawców w danym postępowaniu. W stanie faktycznym analizowanej sprawy, wartość
zamówienia ustalona została przez Zamawiającego na podstawie kosztorysu inwestorskiego [vide:
Protokół postępowania o zamówienie, cz. 2 Przedmiot zamówienia]. Kosztorys inwestorski to
dokument określający szacunkową wartość przedmiotu zamówienia na podstawie cen rynkowych
takiego samego lub podobnego składnika lub z wykorzystaniem publikowanych przez GUS lub
inne podmioty dostępnych wskaźników cen produkcji budowlano – montażowej, stanowiący
podstawę do ustalenia potrzebnych środków na wykonanie zamówienia. Stanowi on zatem
pewien, względnie miarodajny wyznacznik wartości prac, materiałów, sprzętu opracowany z
uwzględnieniem statystycznie funkcjonujących cen oraz ilości zasobów niezbędnych do realizacji
zamówienia, na podstawie kosztorysowych norm nakładów rzeczowych [KNNR] i katalogów
nakładów rzeczowych [KNR], który jednak może odbiegać od cen rynkowych, choćby z uwagi na
KIO 586/11
przyjęcie uśrednionych i założonych z uwzględnieniem tzw. ostrożnej wyceny wartości
wyjściowych. Niezależnie od tego wskazane w kosztorysie inwestorskim ilości nakładów można
traktować w pewnej mierze za miarodajne do przyjęcia przez wykonawców ilości odpowiednich
nakładów do wykonania zamówienia, a to z uwagi na fakt, że w powyższym zakresie kosztorys
inwestorski stanowi odzwierciedlenie przedmiotu zamówienia – jego zakresu oraz niezbędnych
do jego realizacji jednostek sprzętu, materiałów czy pracy. Podkreślenia jednak wymaga, że
wątpliwości Zamawiającego zasadnie winny mieć źródło także w analizie porównawczej
złożonych w postępowaniu ofert, co na gruncie przedmiotowej sprawy ma miejsce: oferta
Odwołującego jest znacząco tańszą od pozostałych. Powyższe czyniło zasadnym wniosek, iż
Zamawiający właściwie zastosował regulację przewidzianą w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, wzywając Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty.
Warto także zwrócić uwagę, że Odwołujący nie kwestionował tego wezwania w ramach środków
ochrony prawnej, nie składał odwołania od czynności wezwania go do złożenia wyjaśnień. Na
obecnym etapie postępowania, zarzut wskazujący na bezpodstawność wezwania do wyjaśnień na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych należy uznać za spóźniony – mógł
on być podnoszony jedynie w ciągu 10 dni od czynności wezwania z dnia 10 lutego 2011 r. [art.
182 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych].
Zauważyć w tym miejscu należy, że co do zasady istnieje domniemanie poprawności
kalkulacji ceny zawartej w złożonej ofercie jak i domniemanie co do tego, że nie ma ona
charakteru rażąco niskiej. To domniemanie zakłada, że oferty wskazują ceny za wykonanie
zamówienia skalkulowane w sposób rynkowy, obejmujące wszystkie koszty wykonania
zamówienia ponoszone przez wykonawcę a także pewien zysk. Jednakże, z momentem powzięcia
przez zamawiającego wątpliwości co do tego, czy w konkretnej sytuacji cena nie ma charakteru
rażąco niskiej, i wyrażenia tej wątpliwości w formie wezwania na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, powyższe domniemanie zostaje obalone i to na wykonawcy
spoczywa ciężar wykazania, że cenę skalkulowano w sposób rynkowy.
Rzeczą wykonawcy jest – w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego
na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – udzielenie wyjaśnień
dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny, a brak tych wyjaśnień
czy też złożenie wyjaśnień nieprzekonujących, że cena w danej sytuacji nie ma charakteru rażąco
niskiej, skutkować winny odrzuceniem oferty na podstawie art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych.
KIO 586/11
Przedstawione przez wezwanego wykonawcę wyjaśnienia podlegają – w myśl art. 90 ust.2
ustawy Prawo zamówień publicznych - ocenie zamawiającego i jako takie winny być poddane
analizie zmierzającej do ustalenia, czy cena została skalkulowana poprawnie, czy też nosi ona
znamiona rażąco niskiej. Z tego względu dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest
wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień, które będą odpowiednio umotywowane,
przekonujące, że zaproponowana oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej [tak też: wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 5 stycznia 2007r., sygn. akt V Ca 2214/06].
Poddając analizie dokonaną przez Zamawiającego ocenę wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego uznano, że znajdowała ona potwierdzenie w treści wyjaśnień Odwołującego.
Odwołujący podał, w części stanowiącej szczegółową kalkulację w podziale na koszty
robocizny, koszty sprzętu, koszty materiałów oraz koszty pośrednie [koszty ogólnego zarządu],
wartości wszystkich czynników składających się na cenę za wykonanie zamówienia. Wartość tych
czynników, wymienionych w wyjaśnieniach [suma ujętych w tych wyjaśnieniach kosztów] w pełni
pokrywa cenę za wykonanie zamówienia [8.006.088,73 zł], nie jest zatem zasadnym
wnioskowanie, by Odwołujący wymienił i wycenił jedynie zasadnicze elementy kosztotwórcze,
pomijając niektóre z nich. Ocenie podlegać musiały zatem wartości wskazane przez
Odwołującego w wyjaśnieniach z dnia 21 lutego 2011 r. i Zamawiający był związany podanymi
kategoriami kosztów i nakładów oraz przypisanymi do nich wartościami.
I tak, ocenę Zamawiającego w zakresie podanych w wyjaśnieniach kosztów robocizny za
okres trwania zamówienia [przyjęty w kalkulacji na 460 dni pracy] wycenionych na kwotę 259.000
zł netto uznano za poprawną i znajdującą umocowanie w treści złożonych wyjaśnień: z jednej
bowiem strony Odwołujący powołał się na wyjątkową wydajność pracowników, którzy mają
wykonywać prace związane z wykonaniem zamówienia. Z drugiej zaś - do wykonywania
zamówienia Odwołujący dedykował zespół relatywnie niewykwalifikowanych pracowników z
pensją oscylującą w granicach najniższego wynagrodzenia [1.426 zł miesięcznie, przy najniższym
wynagrodzeniu za pracę równym 1.386 zł]. Zgodnie z treścią złożonych wyjaśnień, Odwołujący
deklaruje zatrudnienie średnio 1,6 brygady, każda składająca się z 4 pracowników, co daje średnio
6,4 pracownika miesięcznie. Przyjęto w kalkulacji założenie, że pracownicy będą pracować 460
dni [23 miesiące – po uwzględnieniu zastrzeżenia, że w ramach 27 miesięcznego kontraktu 4
miesiące będą wyłączone z pracy z powodu zimy - po 20 dni roboczych = 460 dni, czyli w
miesiącu 20 dni po 8 godzin]. Warto w tym miejscu zwrócić uwagę na niespójność założeń
przyjętych w kalkulacji kosztów robocizny, gdzie uwzględniono nominalny 27 miesięczny czas
KIO 586/11
wykonywania zamówienia, faktycznie zaś ma to być, po odjęciu czterech miesięcy zim 23
miesiące faktycznej realizacji prac, podczas gdy w ofercie [formularz oferty, pkt 4.4] wskazano 40
miesięczny od podpisania umowy [max 40 miesięcy] termin wykonania zamówienia. Podzielono
ocenę Zamawiającego wyrażoną w tej mierze, iż wskazana na wynagrodzenia pracownicze łączna
kwota 235.520 zł [lub nawet z uwzględnieniem kosztów pośrednich i narzutów oraz zysku -
259.000 zł] za okres trwania całego kontraktu [ uwzględnione w kalkulacji 27 miesięcy] nie daje
gwarancji prawidłowego wykonania przedmiotowego zamówienia. Po pierwsze – wynagrodzenie
zasadnicze na poziomie najniższego wynagrodzenia lub nawet w wysokości wskazywanej przez
Odwołującego, to jest w kwocie 1.426 zł nie daje gwarancji zapewnienia ujęcia w analizowanej
kalkulacji innych elementów związanych z zatrudnieniem pracowników, składających się na
koszty pracodawcy, jak premie regulaminowe, płace dodatkowe [dodatki stażowe, inne dodatki
regulaminowe], płace uzupełniające [wynagrodzenia za urlopy, inne płatne nieobecności, zasiłki
chorobowe, odprawy emerytalne, nagrody jubileuszowe], obligatoryjne obciążenia płac, odpisy na
zakładowy fundusz świadczeń socjalnych a także wydatki związane ze spełnieniem zasad BHP
[obligatoryjne wyposażenie pracowników budowlanych]. Nie wydaje się zasadnym twierdzenie
Odwołującego, iż część tego rodzaju wydatków mieści się w kosztach pośrednich – w części
„Kalkulacja kosztów pracy robót sieciowych” stanowią one kwotę 23.552 zł na cały okres trwania
kontraktu, obejmując dodatkowo zysk wykonawcy, co czyni zasadnym wniosek, iż kwota na
wynagrodzenia pracowników robót sieciowych jest zaniżona i nie gwarantuje pewnej i
niezakłóconej realizacji za mówienia. Zwrócić także warto uwagę na okoliczności ustalone na
rozprawie: Osoba nadzorująca brygadę – brygadzista, została uwzględniona w ramach 4-
osobowego składu brygady, z takim samym wynagrodzeniem jak pozostali pracownicy. Ponadto
zakres przedmiotu zamówienia wynikający ze Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru
Robót determinuje zaangażowanie odpowiednich zasobów, w tym właściwą ilość osób: na
rozprawie Zamawiający wykazywał, że trzeba zbudować 113 studni o głębokości od 2 do 6 m w
ciągu 460 dni, co statystycznie daje co około 4 – 5 dni zbudowanie jednej studni; dodatkowo
trzeba wykonać około 200 wykopów przy budynkach, podsypkę pod 9 km rurociągu, trzeba
wykonać wykopy. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia opracowana dla
przedmiotowego postępowania w sposób szczegółowy opisuje przedmiot zamówienia (pkt. 1.3
specyfikacji a także Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych),
wskazując, że składa się na niego wiele czynności różnego rodzaju: wykonanie wykopów
montażowych z umocnieniem pod węzły i przyłącza z rozbiórką nawierzchni pasa drogowego,
KIO 586/11
wykonanie przewodów rozdzielczych sieci wodociągowej rur PE, montaż elementów sieci
wodociągowej, montaż studni zasuw, przeprowadzenie próby szczelności i dezynfekcji
przewodów, zasypanie wykopów, przywrócenie terenu w pasie robót do stanu poprzedniego wraz
z odbudową nawierzchni pasa drogowego w miejscu wykopów montażowych – w odniesieniu do
siedemnastu ulic, w tym co do jedenastu ulic dodatkowo w grę wchodzi przebudowa sieci
kanalizacyjnej, na która się składają czynności: wykonanie wykopów z umocnieniem pod kanał
sanitarny i przyłącza kanalizacyjne z rozbiórką nawierzchni pasa drogowego, wykonanie studni
kanalizacyjnych, wykonanie kanału sanitarnego z rur kamionkowych i PVC, wykonanie przyłączy
kanalizacyjnych z rur kamionkowych oraz połączeń przyłączy kanalizacyjnych z instalacją
wewnętrzną budynków, włączenie przyłączy kanalizacyjnych do kanału sanitarnego,
przeprowadzenie próby szczelności, zasypanie wykopów, przywrócenie terenu w pasie robót do
stanu poprzedniego wraz z odbudową nawierzchni pasa drogowego. Wskazuje się także, na
ewentualną konieczność wykonania prac nieprzewidzianych a wynikających z potrzeby
przebudowy urządzeń kolidujących, w tym na obowiązek poniesienia przez wykonawcę kosztów
nadzorów urządzeń w trakcie ich przebudowy na rzecz właścicieli [administratorów], a także
kosztów związanych z naprawą i skutkami uszkodzenia sieci lub instalacji w trakcie prac. Zakres
robót opisany w specyfikacji wskazuje, iż zasadnym jest wniosek Zamawiającego co do
niedoszacowania kwoty na wynagrodzenia pracownicze w tej części i to zarówno z uwagi na niską
wartość roboczogodziny jak i niedoszacowaną ilość owych roboczogodzin.
Zamawiający trafnie argumentował, iż elementy pracochłonności związanej z
wykonywaniem zamówienia zawarte są w ramach odpowiednich pozycji sporządzonego przez
niego kosztorysu inwestorskiego [na podstawie wielkości ustalonych w Katalogach Nakładów
Rzeczowych - KNR oraz Katalogowych Normach Nakładów Rzeczowych - KNNR], gdzie
ustalono ilość roboczogodzin na 142.004 roboczogodziny. Odwołujący natomiast w ramach tego
samego zakresu przyjął 23.552 roboczogodziny. Wskazana, jaskrawa rozbieżność pomiędzy
szacunkiem Zamawiającego a liczbą roboczogodzin skalkulowaną przez Odwołującego wskazuje,
że albo Odwołujący znacząco zaniżył ilość roboczogodzin niezbędną na wykonanie
przedmiotowego zamówienia albo przyjął całkowicie odmienną, bardzo efektywną technologię
wykonania, znacząco redukującą udział czynnika ludzkiego w wykonaniu podstawowych prac
budowlanych. Powyższe wymagałoby jednak wykazania w ramach wyjaśnień złożonych na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – zastosowania wyjątkowo
oszczędnej metody wykonania czy szczególnie efektywnych rozwiązań technicznych,
KIO 586/11
nietypowych dla tego rodzaju procesu budowlanego, czego jednak Odwołujący nie uczynił. Nie
wyczerpuje tego bowiem twierdzenie o wyjątkowej wydajności pracowników; nadto argumentacja
zaprezentowana przez Odwołującego na rozprawie wskazuje na zastosowanie tradycyjnych,
charakterystycznych dla tego rodzaju prac technologii. Nie wyjaśnia tego zastosowanie sprzętu do
wykonania zamówienia: zasadniczą część zamówienia stanowią bowiem prace wymagające
zaangażowania czynnika ludzkiego. Nie wykazano zatem okoliczności, które by wyjaśniały tak
znaczące, kilkukrotnie niższe oszacowanie kosztów robocizny [w tym ilości roboczogodzin].
Nawet jeśli w ramach kosztorysu inwestorskiego Zamawiającego zostały one z ostrożności, w
ramach zasady twz. ostrożnej wyceny w pewnym stopniu zawyżone, to nie sposób wytłumaczyć
tak znaczącej różnicy ilości roboczogodzin przyjętej przez Zamawiającego w ramach oszacowania
kosztów i zakresu tego zamówienia w stosunku do wskazanej przez Odwołującego
[sześciokrotnie niższej]. Jak wskazywano wyżej, wynikające z kosztorysu inwestorskiego ilości
nakładów można traktować za miarodajne do przyjęcia przez wykonawców ilości odpowiednich
nakładów do wykonania zamówienia, jako że w powyższym zakresie kosztorys inwestorski
stanowi odzwierciedlenie przedmiotu zamówienia – jego szczegółowego zakresu a także
niezbędnych do jego realizacji jednostek sprzętu, materiałów czy pracy. W tym zakresie – wbrew
twierdzeniom Odwołującego – nie sposób odmówić Zamawiającemu odpowiedniej znajomości
przedmiotu objętego zakresem zamówienia, w tym czynności i nakładów niezbędnych do
zaangażowania w celu wykonania zamówienia: Zamawiający jest jednostką powołaną do realizacji
tego rodzaju inwestycji, wykonuje je i przeprowadza w sposób ciągły, zorganizowany, w dłuższej
perspektywie czasu; jak wynika z ustaleń dokonanych na rozprawie, niekwestionowanych przez
Odwołującego, Zamawiający prowadzi od wielu lat wielkie inwestycje z zakresu objętego tym
postępowaniem, są to postępowania o wartości 40 mln zł rocznie. W tej mierze podzielono
stanowisko Zamawiającego, uznając – co do zasady – że oszacowane przez Zamawiającego ilości
nakładów, a ujęte w kosztorysie inwestorskim stanowiąc odzwierciedlenie zakresu robót
opisanego w pozostałych dokumentach składających się na specyfikację istotnych warunków
zamówienia w części opisującej szczegółowy przedmiot zamówienia są zbliżone do tych, jakie
należy zaangażować dla wykonania przedmiotowego zamówienia.
Ponadto, jak wynika z oferty Odwołującego, w wykonanie robót budowlanych
zaangażowane będzie kilka osób o wysokich kwalifikacjach:
- ekspert 1: Przedstawiciel wykonawcy [Kierownik Kontraktu], które to stanowisko ma
zajmować osoba z wykształceniem wyższym technicznym, posiadająca uprawnienia w
KIO 586/11
specjalności konstrukcyjno – budowlanej bez ograniczeń z ponad dwudziestoletnim
doświadczeniem na stanowiskach Kierownika Projektu lub Przedstawiciela Wykonawcy – która
to osoba została udostępniona przez podmiot trzeci na podstawie pisemnego zobowiązania do
oddania do dyspozycji wykonawcy osób zdolnych do wykonania zamówienia [załącznik 3 do
oferty Wykaz osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca i które będą uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia, załącznik nr 3a Pisemne zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy osób
zdolnych do wykonania zamówienia];
- ekspert 2: Kierownik Budowy, które to stanowisko ma zajmować osoba z
wykształceniem wyższym technicznym, posiadająca uprawnienia budowlane do wykonywania
samodzielnej funkcji kierownika budowy i robót w specjalności inżynieryjnej w zakresie sieci
sanitarnych z dwudziestoletnim doświadczeniem na stanowisku Dyrektora Produkcji, będąca
pracownikiem Odwołującego [załącznik 3 do oferty Wykaz osób, którymi dysponuje lub będzie
dysponował wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia];
- ekspert 3: Kierownik Robót Sanitarnych, które to stanowisko ma zajmować osoba z
wykształceniem wyższym technicznym, posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania
robotami budowlanymi i bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych z ponad
pięcioletnim doświadczeniem na stanowisku Kierownika Budowy, udostępniona przez podmiot
trzeci na podstawie pisemnego zobowiązania do oddania do dyspozycji wykonawcy osób
zdolnych do wykonania zamówienia [załącznik 3 do oferty Wykaz osób, którymi dysponuje lub będzie
dysponował wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, załącznik nr 3a Pisemne
zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy osób zdolnych do wykonania zamówienia];
Ekspert 4: Kierownik Robót Drogowych, które to stanowisko ma zajmować osoba z
wykształceniem wyższym technicznym, posiadająca uprawnienia budowlane d wykonywania
samodzielnej funkcji kierownika budowy i robót w specjalności konstrukcyjno – inżynieryjnej w
zakresie dróg bez ograniczeń, z ponad pięcioletnim doświadczeniem na stanowisku Kierownika
Budowy, udostępniona przez podmiot trzeci na podstawie udostępniona przez podmiot trzeci na
podstawie pisemnego zobowiązania do oddania do dyspozycji wykonawcy osób zdolnych do
wykonania zamówienia [załącznik 3 do oferty Wykaz osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował
wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, załącznik nr 3a Pisemne zobowiązanie do
oddania do dyspozycji wykonawcy osób zdolnych do wykonania zamówienia].
KIO 586/11
Wymienione osoby stanowią kluczowy personel, wymagany do realizacji zamówienia jako
warunek udziału w postępowaniu. Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
postawił bowiem wymaganie, by każdy z wykonawców legitymował się posiadaniem co najmniej
czterech osób o podanych kwalifikacjach [pkt 9.1.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia],
przy czym ten skład zespołu ekspertów stanowi minimalne wymaganie, które nie wyczerpuje całości personelu
niezbędnego do rzetelnego wypełnienia zobowiązań wykonawcy [pkt 9.1.3 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w części końcowej]. Udział osób o wymaganych kwalifikacjach stanowi czynnik
determinujący prawidłowe wykonanie zamówienia, stąd mają one być stale zaangażowane w
proces wykonywania zamówienia [składających się na nie robót drogowych, robót sanitarnych] w
roli kierowników odpowiednich robót, Kierownika Budowy czy wreszcie Przedstawiciela
Wykonawcy. Stawiane są wobec nich wysokie wymagania w zakresie kwalifikacji [odpowiednich
uprawnień budowlanych] a także doświadczenia zawodowego na wymaganych, kierowniczych
stanowiskach. Trzy z tych osób stanowią zasób uzyskany przez Odwołującego od innych
podmiotów na podstawie zawartych porozumień, zaś jedynie jedna [dedykowana na stanowisko
Kierownika Budowy] jest pracownikiem Odwołującego. W powyższym zakresie Odwołujący
wykazywał na rozprawie, iż Kierownik Budowy w ramach uczestnictwa w realizacji tego
kontraktu ma otrzymywać wynagrodzenie 4.000 brutto miesięcznie przez cały okres
wykonywania kontraktu, zaś na zespół pozostałych trzech osób uzyskanych na podstawie
porozumień z innymi podmiotami przewidziana jest kwota 3.000 zł miesięcznie przez cały okres
trwania kontraktu. Powyższe potwierdza zasadność oceny dokonanej przez Zamawiającego, iż
cena oferty Odwołującego jest nierealistyczną: wynagrodzenia tych osób przemnożone przez
liczbę miesięcy trwania zamówienia nie mieszczą się z pewnością w „Kalkulacji kosztów pracy
robót sieciowych” [załącznik 1 do wyjaśnień], przekraczając w sposób oczywisty część
obejmującą koszty pośrednie + zysk [23.552 zł], ponadto ich wysokość wskazano w symbolicznej
wręcz – jeśli chodzi o Przedstawiciela Wykonawcy oraz Kierowników Robót Sanitarnych i
Kierownika Robót Drogowych - wysokości. Trudno dopatrywać się tych kosztów w ostatniej
części wyjaśnień - kalkulacji pozostałych kosztów [załącznik nr 7 do wyjaśnień z 21 lutego
2011r.], skoro nie zostały tam wyodrębnione.
Uznano także za poprawną ocenę Zamawiającego w stosunku do tej części wyjaśnień
Odwołującego, która omawia koszty zajęcia pasa drogowego przyjęte przez Odwołującego w
wysokości netto 80.012,00 zł.
KIO 586/11
Zgodnie z art. 19 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych [tekst jedn.: Dz.
U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115 ze zm.], sprawy związane z planowaniem, budową, przebudową,
remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, należą do organów administracji rządowej lub jednostek
samorządu terytorialnego, będących zarządcami dróg. Zarządcami dróg w zależności od ich
kategorii są Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, zarząd województwa, zarząd
powiatu, wójt [burmistrz, prezydent miasta], a w miastach na prawach powiatu zarządcą
wszystkich dróg publicznych jest prezydent miasta. Zarządca dróg może wykonywać swoje
obowiązki przy pomocy jednostki organizacyjnej będącej zarządem dróg a utworzonej
odpowiednio przez sejmik województwa, radę powiatu lub gminy. Jeżeli taka jednostka nie
zostanie utworzona, zadania zarządu drogi wykonuje zarządca [art. 21 cyt. wyżej ustawy].
Stosownie do postanowień art. 40 ust. 1 i 11 ustawy o drogach publicznych, zajęcie pasa
drogowego wymaga zezwolenia zarządcy udzielonego w drodze decyzji administracyjnej, który
też przy udzielaniu zezwolenia nalicza i pobiera w drodze decyzji administracyjnej opłaty za
zajęcie pasa drogowego.
O ile koszty zajęcia tego pasa ustalone przez Zamawiającego na podstawie informacji
uzyskanej od Kierownika Referatu ds. zajęcia pasa drogowego w Urzędzie Miejskim w Lublinie
przy założeniu konieczności zamknięcia dla ruchu zajmowanych ulic wskazano na 390.000 zł w
sposób warunkowy [Tak wyliczona wartość związana z naliczeniem opłat za zajęcie pasa drogowego
oscylowałaby w granicach 195 tysięcy złotych. Przy założeniu konieczności zamknięcia dla ruchu zajmowanych
ulic powyższa kwota powinna zostać pomnożona przez 2. Naliczone opłaty można nieco zminimalizować
poprzez wprowadzenie etapowania robót. Wymaga to jednakże dużej dyscypliny wykonawcy, który przechodząc do
kolejnego etapu powinien uporządkować i zgłosić do odbioru poprzedni etap robót] – uzależniony od
dyscypliny wykonawcy oraz metodologii wykonywania prac, to rzeczą Odwołującego było
wykazanie takiego rozwiązania, które przyczyniłoby się do tak znaczącego obniżenia wskazanych
kosztów. Przyjęcie w kalkulacji relatywnie niskiej kwoty na ten cel, przy jednoczesnym względnie
niskim zatrudnieniu pracowników czyni zasadnym wniosek, iż wskazany koszt przyjęto na
nierealnym poziomie. Dostrzeżenia wymagało w tym miejscu, że wskazana informacja dotyczy
przedmiotowej inwestycji, co wyraźnie wynika z jej treści, została udzielona przez osobę, która z
ramienia Miasta Lublin zajmuje się sprawami związanymi z zajmowaniem pasów drogowych [jak
wynika z opisu stanowiska – jest to Kierownik Referatu ds. zajęcia pasa drogowego], co pozwala
uznać informacje na temat kosztów zajęcia pasa drogowego za miarodajne. Odwołujący nie
kwestionował pochodzenia tej informacji jak i zdolności podpisanej osoby do formułowania tego
KIO 586/11
rodzaju twierdzeń, podejmując jedynie polemikę z kwotami zawartymi w informacji oraz
powołując się na wydajność pracowników oraz brak konieczności zajmowania całego pasa i
wyłączania dróg z ruchu.
Podzielono także – co do zasady – tezę Zamawiającego co do zastosowania różnych cen
jednostkowych w ofercie Odwołującego. Uznano jednak, że zastosowanie dla takich samych
robót realizowanych w porównywalnych warunkach bądź dla takich samych materiałów różnych
cen jednostkowych w kosztorysie nie oznacza jeszcze nierealistycznej wyceny kosztów wykonania
zamówienia, prowadzącej do uznania rażąco niskiej ceny. Istotnie, niektóre, wymienione przez
Zamawiającego elementy sprzętu i materiałów wyceniono niżej niż w ofertach innych
wykonawców oraz kosztorysie inwestorskim sporządzonym przez Zamawiającego. Dotyczy to
hydrantów przeciwpożarowych podziemnych DN wraz z osprzętem, które Odwołujący
wskazywał w złożonym kosztorysie trzykrotnie, za każdym razem wyceniając inaczej: 10,99 za
komplet [poz. 15], 1.522,06 zł, [poz. 48] i 1.522,06 [poz.68]. W ofertach pozostałych
wykonawców komplety hydrantów zostały wycenione znacząco wyżej, przy czym także zdarzało
się zastosowanie mechanizmu niejednolitej ceny za ten sam przedmiot: w ofercie Lubelskiego
Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych Sp. z o.o., Zakład Instalacji Przemysłowych i Sanitarnych
Jan Pastwa hydranty przeciwpożarowe opisane w poz. 15, 48 i 68 kosztorysów wyceniono na
kwotę 3.937, 98 zł za komplet; w ofercie Pol-Aqua w poz. 15, 48 i 68 – podano 4.355,06 zł za
komplet, w ofercie MOTA-ENGIL w poz. 15, 48 i 68 wskazano cenę 6.163,53 zł za komplet, w
ofercie SKANSKA SA podano ceny: w poz. 15 – 4.355,06 zł, poz. 48 – 4.331,22 zł, poz. 68 –
4.314,46 zł za komplet, w ofercie KPRD w Lublinie wskazano ceny w poz. 15 – 10.792, 49 zł, w
poz. 48 – 10.792,46, w poz. 68 – 10.838,32 zł. Podobne różnice dostrzegł Zamawiający w cenach
za inne materiały i roboty: Poz. 6, 39 „Zasuwa żeliwna kołnierzowa z kółkiem ...”; Poz. 71, 81,
105, „Rozebranie i odbudowa chodnika ...”; „Rozebranie i odbudowa nawierzchni z mieszanek
mineralno - bitumicznych...”. Na podstawie powyższych rozbieżności Zamawiający skonstatował,
iż biorąc pod uwagę, że asortyment robót pozostaje w każdym przypadku taki sam, tak duże rozbieżności w
cenach jednostkowych świadczą o nierzetelności wyceny Odwołującego lub celowym zaniżaniu ceny wybranych
materiałów lub robót. Dostrzeżenia jednak wymaga, iż powyższą konkluzję Zamawiający wywiódł
dopiero w odpowiedzi na odwołanie, zaś w samej decyzji o odrzuceniu oferty tego rodzaju
argumentacja się nie pojawia. Nadto, wniosek Zamawiającego w tej mierze zdaje się być
warunkowym i niekategorycznym, nie wskazuje wyraźnie na uznanie, iż w części dotyczącej
kosztów materiałów uznano wyjaśnienia Odwołującego za niewiarygodne, a w konsekwencji – za
KIO 586/11
potwierdzające, iż cena w tej części została skalkulowana nieprawidłowo, co by potwierdzało
uznanie ceny za rażąco niską. Oceniając zatem powyższą argumentację Zamawiającego
[dokonaną przez Zamawiającego ocenę tej części wyjaśnień Odwołującego] uznano, iż
Zamawiający nie kwestionował w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego kosztów materiałów
skalkulowanych przez Odwołującego.
Podzielono argumentację Odwołującego, co do wskazywanych w decyzji o odrzuceniu
oferty powodów uznania ceny za rażąco niską, to jest że przedstawione zestawienie nakładów
kosztów pracy sprzętu nie zawiera niezbędnych do wykonania robót następujących jednostek
sprzętowych: dźwigu samojezdnego, spycharki, ładowarki, zgrzewarki do rur PE; ponadto
przyjęta do kalkulacji ilość samochodów samowyładowczych w ilości 1 samochód dla 1 koparki -
przy specyfice robót prowadzonych w warunkach pełnej wymiany gruntu wykopów - jest
niewystarczająca; zestawienie materiałów nie uwzględnia kosztów materiałów pomocniczych, w
wielkości 1-3% wartości materiałów podstawowych; pominięte zostały (lub bardzo zaniżone)
koszty: ubezpieczenia i gwarancji; wykonania i utrzymania zaplecza budowy; nadzoru
archeologicznego i wynagrodzenia inspektora urządzenia zieleni; robót tymczasowych, w tym:
oznakowania organizacji ruchu drogowego (objazdów, przejść dla pieszych) i utrzymania tego
oznakowania. W ramach złożonych wyjaśnień, w załączniku nr 7 do wyjaśnień z 21 lutego 2011 r.
tytułowanym Kalkulacja pozostałych kosztów, obejmujących łączną kwotę 3.297.373,80 zł netto,
[w czym mieszczą się dodatkowo koszty pośrednie oraz zysk na poziomie 5 % - 157.017,80 zł
netto] ujęto różnego rodzaju koszty, zatem trudno przyjąć z całą pewnością tezę, że poszczególne
wydatki zostały pominięte przez wykonawcę. Nadto, nie wydaje się zasadnym automatyczne
zakładanie – co uczynił Zamawiający - że zestawienie materiałów nie uwzględnia kosztów
materiałów pomocniczych, w wielkości 1-3% wartości materiałów podstawowych. Nie
przesadzając bowiem o wyższości lub poprawności takiej czy innej metodologii w zakresie
prezentacji kosztów i nakładów [elementów kalkulacyjnych ceny], istotne jest czy odpowiednie
koszty i nakłady przewidziano na realizację zamówienia, nie zaś w jaki sposób, w których
częściach kalkulacji je zaprezentowano. Reguły i mechanizmy właściwe dla rachunkowości, czy
zasady kosztorysowania mogą być tu pomocnymi, nie są jednak wiążącą i jedyną formułą
przedstawienia elementów kalkulacyjnych ceny. Uznano zatem, że przyjęcie przez Zamawiającego
tezy o nieuwzględnieniu w kalkulacji kosztów materiałów pomocniczych jako algorytmu wartości
ogólnej tych materiałów [w wysokości niesprecyzowanej przez Zamawiającego, to jest wskazanej
w granicach 1-3 % ich wartości], przy twierdzeniu Odwołującego, iż zawarto je w kosztach
KIO 586/11
materiałów podstawowych a także założeniu w ramach kalkulacji materiałów narzutu kosztów
pośrednich i zysku w wysokości 5 % ich wartości nakazuje uznać wyjaśnienia Odwołującego w
tym zakresie za miarodajne.
Końcowo, nie podzielono argumentacji Zamawiającego, iż za poprawnością dokonanej
oceny wyjaśnień Odwołującego przemawia fakt, iż wyjaśnienia dotyczące posiadanych upustów w
cenach materiałów nie zostały poparte żadnym dowodem; Odwołujący nie złożył żadnego
dowodu, z którego by wynikało, że te ceny, zawarte w odpowiednich elementach kalkulacyjnych,
są prawidłowe. Dostrzeżenia w tym miejscu wymagało, iż ustawa Prawo zamówień publicznych
nie wymaga złożenia dowodów przez wykonawcę w ramach zastosowania się do wezwania
Zamawiającego do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, co wynika
wyraźnie z brzmienia art. 90 ust. 1, a wskazuje jedynie w art. 90 ust. 3, iż wyjaśnienia oraz
ewentualnie złożone dowody są podstawą oceny Zamawiającego [tak też: wyrok KIO z dnia 16
września 2009 roku, sygn. akt KIO/UZP 1234/09; wyrok KIO z 28 października 2010 r., sygn.
KIO/UZP 2242/10].
Podkreślenia dalej wymagało, iż niezasadnym jest stanowisko Odwołującego, że
Zamawiający wezwał do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, nie wskazując na konkretne zarzuty i pozycje; nie sprecyzował, jakie czynniki
powinni wyjaśnić Oferenci, pozostawiając im wolną rękę. Powyższe stanowisko Odwołującego,
jest o tyle niezasadne, że Zamawiający nie musi dysponować wiedzą znaną tylko wykonawcy,
które elementy konstrukcyjne ceny oferty, w taki czy inny sposób skalkulowano, które z nich
podlegały obniżeniu i jaka była ku temu przyczyna. To wykonawca posiada stosowną wiedzę w
tym zakresie. Nadto wskazania w tym miejscu wymaga, że z momentem wezwania na podstawie
art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, na wezwanym wykonawcy spoczywa ciężar
wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej. Skutkiem
powyższego jest wniosek, że niezależnie od szczegółowości wezwania, ewentualna inicjatywa
dowodowa, zakres informacji, jakie zostaną złożone w odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie
należą do wezwanego wykonawcy, bowiem to jego zadaniem jest wykazanie że cena nie jest
rażąco niska. Zamawiający nie musi precyzować, jak szczegółowe mają być wyjaśnienia, która
pozycja wzbudziła wątpliwości - wystarczy wskazanie treści przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych [tak też: wyrok KIO z 28 października 2010 r., sygn. KIO/UZP
2242/10].
KIO 586/11
Mając na względzie powyżej zaprezentowaną argumentację, podzielono stanowisko
Zamawiającego, zgodnie z którym wykonawca Bud – Inż Spółka z o.o. w Zgierzu nie wykazał, że
cena wskazana w jego ofercie ma charakter rynkowy i została skalkulowana w sposób czyniący
zadość zasadom uczciwej konkurencji. Nie potwierdziły się zatem zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, a także art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 2 i 3 oraz art. 91 ust.
1 tej ustawy.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238]. Przyznano wynagrodzenie
pełnomocnika Zamawiającego w wysokości wynikającej z § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia,
to jest w kwocie 3.600 zł.
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
