rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-03-29
rok: 2011
data dokumentu: 2011-03-29
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO 588/11
KIO 588/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez IBCOL Polska Sp. z o.o., 02-502 Warszawa, ul. Łowicka 35 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Komendę Główną Policji, 02-624 Warszawa, ul.
Puławska 148/150
przez IBCOL Polska Sp. z o.o., 02-502 Warszawa, ul. Łowicka 35 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Komendę Główną Policji, 02-624 Warszawa, ul.
Puławska 148/150
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża IBCOL Polska Sp. z o.o., 02-502 Warszawa, ul.
Łowicka 35
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczony przez
IBCOL Polska Sp. z o.o., 02-502 Warszawa, ul. Łowicka 35
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez IBCOL Polska Sp. z o.o., 02-502 Warszawa, ul. Łowicka
35 na rzecz Komendy Głównej Policji, 02-624 Warszawa, ul. Puławska
148/150, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
ZamówieńPublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 588/11
UZASADNIENIE
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dostawa 5500 kompletów
zestawów przeciw uderzeniowych.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod nr 2011/S 46-075363, w dniu 8 marca 2011 r.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (siwz), zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 769
ze zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”:
-
art. 7 ust. 1 poprzez wskazanie na konkretne produkty, w sytuacji, gdy brak jest ku
temu podstaw,
-
art. 29 ust. 2 oraz art. 29 ust. 3 poprzez opisanie przedmiotu zamówienia,
wskazującego na konkretne rozwiązania techniczne konkretnego produktu.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu zmodyfikowania siwz, na zasadach i w sposób opisany w odwołaniu, a w
konsekwencji wprowadzenie do siwz postanowień, które nie będąutrudniały uczciwej
konkurencji oraz umożliwiąOdwołującemu ubieganie sięo udzielenie zamówienia.
Odwołujący podnosi, iżZamawiający opisał przedmiot zamówienia poprzez
odniesienie do wzoru przedstawionego wykonawcom oraz poprzez wskazanie konkretnych
parametrów, których spełnienie uzależnione jest od udostępnienia przez Instytut Technologii
Bezpieczeństwa „Moratex" patentu, w zakresie rozwiązania i stosowania technologii, przy
produkcji zestawu przeciwuderzeniowego (§ 6 ust. 1 wzoru umowy). Wykorzystanie
wymienionych w załączniku nr 1 do umowy rozwiązańuwarunkowane jest zawarciem umowy
pomiędzy wykonawcąa Instytutem Technologii Bezpieczeństwa „Moratex", który na te
wyroby wniósł zgłoszenie do ochrony patentowej w Urzędzie Patentowym RP. Powyższe
bezpośrednio nakłada na Odwołującego obowiązek korzystania z rozwiązańInstytutu,
których stosowanie uzależnione jest od zakupu zgody na wykorzystanie patentu od Instytutu
(rozdział VII pkt 1.1 siwz).
W ocenie Odwołującego, nie mażadnych podstaw do postawienia wymogu
korzystania z patentu Instytutu, gdyżna rynku istnieje szereg produktów zapewniających
wymaganąprzez Zamawiającego funkcjonalnośćdla zestawu przeciwuderzeniowego.
Opisane w załączniku nr 1 do siwz rozwiązania sąkonkretne i oznaczają,że tylko
wykonawca proponujący produkt wykorzystujący konkretne, opatentowane rozwiązania,
może złożyćofertę. Dopuszczenie zaśmożliwości składania ofert, w których oferuje się
zestaw przeciwuderzeniowy z zastosowaniem rozwiązańrównoważnych lub lepszych od
opatentowanych, wżaden sposób nie uchybia celowi zamówienia.
Odwołujący podnosi, iżprzepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp nie kreuje obowiązku i
zarazem konieczności nabycia przez zamawiającego produktów nieodpowiadających jego
potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności, czy wymaganych parametrów
technicznych, a jedynie nakazuje dopuścićkonkurencjęmiędzy wykonawcami, którzy oferują
rozwiązania w sposób podobny wypełniające wymogi jakości, funkcjonalności i parametrów
technicznych.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa kompletów zestawów przeciwuderzeniowych.
Zamawiający zamierza zatem dokonaćzakupu ubioru ochronnego, posiadającego
odpowiednie cechy i spełniającego określone parametry tak, aby zapewniły zachowanie
określonej funkcjonalności, jakąjest ochrona przeciwuderzeniowa. Spośród dostępnych na
rynku, oferowanych zestawów przeciwuderzeniowych przez wielu producentów strojów
ochronnych, odpornych w tej samej klasie, istnieje szereg zestawów, które zapewniają
tożsamądo opisanej, a często i jeszcze wyższąochronę, przy czym charakteryzująsię
innymi (nie dokładnie takimi samymi, jak opisał to Zamawiający) parametrami. Między innymi
rozwiązania, jakie może zaproponowaćOdwołujący służąinteresom Zamawiającego, a w
szczególności zapewniająbezpieczeństwo pracownikom Zamawiającego, z tymże posiadają
w większości do opisanych w opisie przedmiotu zamówienia wymagańparametry lepsze.
Jednąz najistotniejszych kwestii jest w niniejszym przedmiocie zamówienia zapewnienie
odporności na udarność, wytrzymałośćna rozciągnięcia, wygoda użycia, szybkość
przygotowania osoby używającej zestawu do akcji, łatwośćzakładania. Powyższe cechy
posiada produkt Odwołującego, jednakże efekt uzyskany jest poprzez zastosowanie innych
niżwymagane przez Zamawiającego technologii wykonania oraz innego od wymaganego
wzornictwa. Niedopełnienie obowiązku prawidłowego opisania przedmiotu zamówienia oraz
brak informacji o wysokości wynagrodzenia elementów objętych patentami, uniemożliwiają
Wykonawcom złożenie prawidłowych ofert, właściwe skalkulowanie ceny, a co za tym idzie,
wzięcie udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
I.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wniósł o modyfikacjęzapisów siwz poprzez
dopuszczenie możliwości złożenia produktów równoważnych do opisanych przez
Zamawiającego, w szczególności poprzez zmianęzapisów siwz oraz opisu przedmiotu
zamówienia stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ tak, aby Zamawiający wskazał
dodatkowo,że dopuszcza możliwośćzaoferowania produktów, zapewniających osiągnięcie
opisanych w siwz funkcjonalności, których technologia wytworzenia oraz wzornictwo nie jest
oparte na patentach Instytutu.
II.
Zamawiający wskazał w załączniku nr 1 pkt 2 do siwz dokumenty odniesienia,
wyszczególniając tylko normy polskie. W ocenie Odwołującego, takie postanowienie stoi w
sprzeczności z normąwynikającąz przepisu art. 30 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z
powyższym Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji siwz, w taki sposób,
aby jej postanowienia były zgodne z obowiązującymi przepisami prawa, a w szczególności z
art. 30 ust. 4 ustawy Pzp. Stąd, Zamawiający powinien zmodyfikowaćten zapis i wskazać,że dopuszcza rozwiązania równoważne opisanym.
W ocenie Odwołującego, postanowienia załącznika nr 1 do siwz naruszająprzepis
art. 29 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp. Jak podnosi Odwołujący, w ich treści Zamawiający
wskazuje konkretne rozwiązania, nie dopuszczając możliwości złożenia ofert równoważnych.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji
siwz w ten sposób,że:
III. w odniesieniu do pkt 5.1.1 poprzez wskazanie,że rysunki odniesienia, dotyczące stref
ochronnych należy traktowaćjako poglądowe, dopuszczalne sązaśrozwiązania
równoważne.
IV. w pkt 5.1.1 poprzez wskazanie sposobu zapinania nie tylko przy użyciu rzepu, ale za
pomocąelementów z taśmąsamoczepną. Według Odwołującego, takie rozwiązanie spełnia
swojąrolę, możliwe jest bowiem szybkie odpięcie i sprawneściągnięcie kamizelki w
przypadku konieczności udzielenia pomocy medycznej użytkownikowi.
V. w pkt 5.1.1, poprzez dopuszczenie możliwości zastosowania innego sposobu przypięcia
kołnierza. Według Odwołującego, takie rozwiązanie spełnia swojąrolę, istnieje bowiem
możliwośćcałkowitego odpięcia w przypadku, gdy użytkownik będzie potrzebował pełnej
swobody ruchu głową.
VI. dopuszcza sięzastosowanie innych wymiarów taśm, jeśli jest to uzasadnione
konstrukcyjnie.
VII. spełnienie wymagańdla każdej dostawy materiałów podstawowych powinno być
potwierdzone aktualnymi wynikami badańwykonanymi w akredytowanych laboratoriach
badawczych lub atestami producenta. Dopuszczalne sąrównieżdokumenty opierające sięo
normy innych krajów Unii Europejskiej.
VIII. Zamawiający zawrze postanowienie, iżpodane w Tabeli 10 wymiary i masa kamizelki
przeciwuderzeniowej z ochraniaczami barków i ramion dla wszystkich poszczególnych
rozmiarów kamizelki stanowiądane poglądowe i możliwe jest odstępstwo od tych danych w
przypadku zastosowania innego kroju kamizelki, spełniającego równoważne funkcje.
IX. zostanie przewidziana możliwośćzastosowania układu i rodzaju warstw o właściwościach
równoważnych bądźlepszych, mimo użycia innego materiału i innego układu warstw.
Według Odwołującego, takie rozwiązanie spełnia swojąrolę, gdyżnajistotniejsze jest, by
warstwy materiału absorbowały uderzenia i chroniły przed uszkodzeniem ciała, a
równocześnie zapewniały maksymalnąwygodęi komfort użytkownika.
X. możliwe jest rozwiązanie równoważne, z zastosowaniem ramek wykonanych z tworzyw
sztucznych. Według Odwołującego, takie rozwiązanie spełnia swojąrolę, gdyżtworzywa
sztuczne sątakże odporne na udarnośćoraz wytrzymałe na rozciąganie. Natomiast
metalowe ramki z biegiem czasu stająsięmniej estetyczne i szybko rdzewieją.
XI. wymiary i masa kamizelki przeciwuderzeniowej z ochraniaczami barków i ramion dla
rozmiaru L w tabeli nr 10, konstrukcja ochraniacza w pkt 6.1.1, rozmiary ochraniaczy nóg w
tabeli nr 25, wymiary ochraniacza nogi dla rozmiaru II w tabeli nr 26, rozmiary ochraniacza
uda w tabeli nr 33, wymogi użytkowe dla rękawic w tabeli nr 34, zestawienia materiałów i
dodatków w tabeli nr 12, 20, 28 i 35, wymagania konstrukcyjne dla rękawic w pkt 9.1.3.,
stanowiądane poglądowe i dopuszcza sięrozwiązania równoważne, przy założeniu,że
zachowane zostanąwymagania ochronne i użytkowe. Wskazane wymogi oznaczają,że tylko
wykonawca proponujący produkt o parametrach wskazanych w siwz może złożyćofertę.
Tymczasem na rynku istniejąinne rozwiązania spełniające tęsamąrolę, które posiadają
lepsze parametry techniczne i użytkowe oraz posiadajądodatkowe funkcje, nieopisane w
opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 1 do siwz.
XII. w odniesieniu do rękawic przeciwuderzeniowych, rysunki sąmateriałami poglądowymi i
dopuszcza sięrozwiązania równoważne, przy założeniu,że zachowane zostanąwymagania
ochronne i użytkowe.
XIII. przewiduje sięmożliwośćzastosowania innego rodzaju tworzyw o innej strukturze, które
posiadająwłaściwości równoważne bądźlepsze. Według Odwołującego, równoważne
tworzywa spełniająswojąrolę, chroniąc przed uszkodzeniem ciała użytkownika.
W ocenie Odwołującego, technologia opisana w załączniku nr 1 do siwz nie ma
wpływu na funkcjonalnośćzestawów przeciwuderzeniowych. Odwołujący posiada lepszy
produkt, który zapewnia tożsamądo opisanej, a często i jeszcze wyższąochronę, przy czym
charakteryzuje sięinnymi (nie dokładnie takimi samymi jak opisał to Zamawiający)
parametrami.
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska
stron zaprezentowane na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący
stan faktyczny:
Zgodnie z pkt 1 załącznika nr 1 do swiz zestaw przeciwuderzeniowy przeznaczony
jest dla funkcjonariuszy oddziałów prewencji Policji. Stanowi ochronę, w obrębie powierzchni
osłanianych, ograniczając skutki uderzeńpałką, kijem itp. W skład zestawu wchodzą
następujące wyroby: kamizelka przeciwuderzeniowa wraz z ochraniaczami barków i ramion,
ochraniacze
przedramienia,
ochraniacze
nóg,
ochraniacze
ud,
rękawice
przeciwuderzeniowe.
Integralną
częścią
zestawu
jest
torba
przeznaczona
do
przechowywania poszczególnych elementów zestawu. Dla każdego z wymienionych
elementów Zamawiający określił wymagania techniczne i konstrukcyjne, ustalając
jednocześnie ich wzory, wymiary i masę. Zasadniczo wymagania techniczne zawarto w
opisie produktu oraz w opisie podstawowych cech jakościowych, ze wskazaniem
charakterystyki oraz wymagańtechnicznych podstawowych materiałów i dodatków.
Wymagania konstrukcyjne określono poprzez wskazanie wymaganych cech użytkowych,
sposobu łączenia elementów, estetyki i ergonomii oraz niezawodności.
Jednocześnie, na mocy § 6 wzoru umowy, wykorzystanie wymienionych w załączniku
nr 1 do umowy rozwiązańuwarunkowane jest zawarciem umowy pomiędzy wykonawcąa
Instytutem Technologii Bezpieczeństwa „Moratex”, który na te wyroby wniósł zgłoszenie do
ochrony patentowej w Urzędzie patentowym RP. Zaś, wszelkie zobowiązania wynikające z
uzyskania prawa własności przemysłowej w szczególności patentów, praw ochronnych, jak
równieżpraw autorskich oraz praw pokrewnych ponosi wykonawca.
Nadto, w rozdziale VII pkt 1 ppkt 1.1 siwz Zamawiający postanowił,że „w celu
zapewnienia równego traktowania podmiotów ubiegających sięo zamówienie, Instytut
Technologii Bezpieczeństwa „Moratex” w Łodzi będzie udzielał zgody, na wykorzystywanie
patentów za wynagrodzeniem na jego rzecz z wybranym przez Zamawiającego
Wykonawcą.”
Na podstawie oświadczeńzłożonych na rozprawie Izba ustaliła, iżponad roczna
współpraca Policji i powołanego Instytutu doprowadziła do wypracowania rozwiązania –
produktu, w postaci zestawu przeciwuderzeniowego, który łączy w sobie nowoczesnośći
zaspokaja potrzeby Zamawiającego w najwyższym stopniu. Wiedza i badania naukowe
przeprowadzone przez Instytut, a także doświadczenie i opinie użytkowników zestawów
przeciwuderzeniowych, które obecnie znajdująsięna wyposażeniu Policji doprowadziła do
wypracowania rozwiązania na tyle unikalnego,że zostało objęte ochronąpatentową, zaś
prawa do patentu przysługująInstytutowi.
W tym stanie faktycznym Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności do rozstrzygnięcia pozostaje kwestia spełnienia przez
Odwołującego przesłanek, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniających do
skorzystania przez wykonawcęześrodków ochrony prawnej. Izba nie podziela stanowiska
Zamawiającego, iżOdwołujący nie wykazał,że może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W ocenie Izby, wskazanie na okoliczność, iż
wykonawcy nie mająmożliwości prawidłowego skalkulowania ceny oferty wobec braku
informacji w przedmiocie wynagrodzenia za skorzystanie z praw do patentu oraz niemożność
złożenia oferty przez wykonawców, którzy działająw segmencie rynku dostaw zestawów
przeciwuderzeniowych stanowi wystarczającąpodstawędo stwierdzenia, iżtego rodzaju
ograniczenia uprawdopodabniająmożliwośćwystąpienia szkody po stronie Odwołującego.
Przy czym dla oceny zaistnienia badanych przesłanek konieczne jest odniesienie siędo
treści odwołania, która pozwala na zrekonstruowanie całokształtu okoliczności istotnych dla
rozstrzygnięcia przedmiotowej kwestii, a nie poprzestanie jedynie na fragmencie, który
wprost tychże zagadnieńdotyczy.
Przechodząc do oceny aspektów merytorycznych niniejszej sprawy stwierdzićnależy,że Izba nie doszukała sięw postępowaniu Zamawiającego naruszeń, na które wskazuje
Odwołujący. Wskazaćnależy, iżZamawiający wespół z Instytutem stworzył pewne gotowe
rozwiązanie, można by rzec prototyp, który zakwalifikowany jako wynalazek korzysta z
ochrony patentowej. Tym samym Zamawiający opracował produkt, który wedle jego
najlepszej wiedzy i przy wykorzystaniu swoich doświadczeń, przy wsparciu naukowym i
badawczym, powoływanego Instytutu, spełnia w najwyższym stopniu wymagania
Zamawiającego, tym samym dając Zamawiającemu możliwośćjak najlepszego wypełniania
zadańna niego nałożonych w zakresie ochrony obywateli. Chodziło bowiem o stworzenie
produktu, który stanowi najlepsząochronędla funkcjonariuszy oddziałów prewencji Policji.
Izba popiera dążenia Zamawiającego do dokonania zakupu produktu, który jego
oczekiwania będzie spełniał we wszystkich istotnych dla niego aspektach. Prawa
Zamawiającego do decydowania, jakie sąjego potrzeby oraz, w jaki sposób powinny być
realizowane tak, aby w najwyższym stopniu zabezpieczyćrealizacjępowierzonych zadań, wżaden sposób Zamawiającemu odejmowaćnie można. To nie jedynie wykonawcy, poprzez
gamęoferowanych produktów, mająprawo kształtowaćrynek i preferencje kupujących, ale
to Zamawiającemu przysługuje uprawnienie do wyartykułowania swoich potrzeb i
oczekiwanie,że wykonawcy tym wymogom sprostają. Nie może byćbowiem tak,że to
wykonawcy decydująco Zamawiający ma kupić, kierując sięprzede wszystkim faktem,że
określony wykonawca jest dystrybutorem, czy producentem konkretnych produktów.
Decydujązatem potrzeby Zamawiającego, a nie preferencje wykonawców, czy też
doświadczenie innych państw i przyjęte w tych państwach rozwiązania.
Konkludując, Izba stoi na stanowisku,że jeśli Zamawiający wypracował określone
rozwiązania w zakresie poszczególnych elementów ochronnych ubioru, biorąc pod uwagę
przydatność, doświadczenie, nowoczesność, potwierdzone badaniami przeprowadzonymi
przez Instytut, to nie ma powodu, aby wykonawcy działający w tym segmencie rynku uszyli
taki ubiór, albo ewentualnie dostosowali jużwykorzystywane rozwiązania do potrzeb
Zamawiającego.
Poczynione przez Izbęustalenia nie dająpodstaw do stwierdzenia,że zastosowany
przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia może utrudniaćuczciwąkonkurencję.
Zważyćbowiem należy, iżprzedmiotem zamówienia jest produkt nowy, opracowany na
potrzeby Zamawiającego, nie będący jeszcze w obrocie. Tak więc dla wszystkich
wykonawców zostały stworzone tożsame „warunki brzegowe”, wszyscy dysponują
jednakowądokumentacjąi wszystkim zostanie udostępnione prawo do wykorzystania
wynalazku. Brak wskazania w siwz „wysokości wynagrodzenia elementów objętych
patentami” ani nie uniemożliwia prawidłowego skalkulowania oferty, ani nie wpływa
negatywnie na konkurencję. Uzyskanie tej wiedzy od Instytutu, wobec postanowieńrozdziału
VII pkt 1 ppkt 1.1 siwz, bez wątpienia nie będzie trudne. W tych warunkach o jakimkolwiek
zachwianiu konkurencji nie może byćmowy. Z pewnościązaśz takim stanem nie może być
utożsamiana sytuacja, w której wykonawcy obecni na rynku i oferujący tego rodzaju
produkty, ale z określonych przyczyn nie odpowiadające tym, preferowanym przez
Zamawiającego, nie mogąich zaproponować. Wykonawcy ci mająbowiem równy dostęp do
niniejszego zamówienia, jakkolwiek nie mogązaoferowaćswoich produktów. Jednakże
udzielenie zamówienia nie zawsze musi zmierzaćdo zakupu produktów obecnych na rynku,
ale równieżmoże prowadzićdo pewnego „odświeżenia” i rozwoju tego rynku, które to
zjawisko nie może byćpostrzegane jako utrudnianie uczciwej konkurencji. Dopiero
stworzenie nierównych warunków dla wykonawców mogłoby stanowićpodstawędo takiej
kwalifikacji. Z tych względów zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp należy
uznaćza chybiony.
Izba nie znalazła równieżpodstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia przepisu art.
27 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby zostały spełnione przesłanki do opisania przedmiotu
zamówienia przez wskazanie patentu. Jednakże zauważyćnależy, iżnie jest to jedyny
sposób opisania przedmiotu niniejszego zamówienia. Zaś, co do konieczności dopuszczenia
produktów równoważnych stwierdzićnależy, iżcel tego przepisu i intencje ustawodawcy
zmierzajądo wyeliminowania sytuacji, w których zamawiający przez opis przedmiotu
zamówienia za pomocąpatentu wskazuje na konkretny produkt, jaki należy dostarczyć,
wskazując tym samym na jego producenta. Z sytuacjątaką, o czym była mowa wyżej, nie
mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu. Chodzi bowiem o to, aby nie wskazywać
spośród produktów obecnych na rynku, produktu preferowanego, a w istocie jedynego
możliwego do zaoferowania, co często może prowadzićdo wyeliminowania jakiejkolwiek
konkurencji, ale równieżdo zmów cenowych.
Nadto, specyfika Zamawiającego jako instytucji, jak i specyfika przedmiotu
zamówienia dająpodstawy do wybraniaściśle określonego produktu, z tym zastrzeżeniem,że jest to możliwe w takich warunkach, w jakich uczynił to Zamawiający w niniejszym
postępowaniu. Stworzył model produktu i oczekuje jego wyprodukowania, przy czym
istniejące modele tego rodzaju produktu, które jak ustaliła Izba, nie spełniająwymagań
Zamawiającego. Odwołujący ograniczył sięjedynie do stwierdzenia, iżoferowane przez
niego produkty zapewniajątożsamąochronę, a częstokroćposiadająlepsze parametry.
Jednakże na poparcie swych twierdzeńnie przedstawiłżadnych dowodów. Z tych względów
oraz biorąc pod uwagęfakt, iżna rozprawie przedstawiciele Instytutu wskazywali na
przeprowadzone badania i ich efekty, nie sposób daćwiarętwierdzeniom Odwołującego.
Tym bardziej,że na podstawie § 2 ust. 1 rozporządzenia z dnia 29 sierpnia 2007 r. Ministra
Spraw Wewnętrznych i Administracji w sprawie szczegółowego sposobu sprawowania
nadzoru nad czynnościami związanymi z wyrobem wprowadzanym do użytku w komórkach i
jednostkach organizacyjnych podległych lub nadzorowanych przez ministra właściwego do
spraw wewnętrznych (Dz. U. Nr 170, poz. 1201), organem sprawującym w imieniu ministra
nadzór nad czynnościami związanymi z wyrobem wprowadzanym do użytku jest dyrektor
Instytutu Technologii Bezpieczeństwa "MORATEX". Chodzi zaśo wyroby, jak wynika z art. 1
ustawy z dnia 17 listopada 2006 r. o systemie zgodności wyrobów przeznaczonych na
potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa (Dz. U. z 2006 r., Nr 235, poz. 1700 ze zm.),
które wykorzystywane sądla zapewnienia bezpieczeństwa i obronności.
Odwołujący rezygnując z inicjatywy dowodowej ponosi konsekwencje takich działań.
Odwołanie zasadzające sięw głównej mierze na sformułowaniu treści pożądanej po
modyfikacji siwz, które tożądania zresztąnie zostały w sposób jednoznaczny i wyczerpujący
wyartykułowane, nie może oczekiwaćpozytywnych rezultatów takich zabiegów. Brak bowiem
uzasadnienia do nakazania określonych zmian siwz. Podstawa faktyczna zarzutów w
niniejszym postępowaniu ogranicza siębowiem do ogólnych konkluzji Odwołującego, bez
częstokroćwskazania faktów i barku wskazania dowodów, które prowadziłyby do poparcia
prezentowanego stanowiska.
Nadto, stanowisko Odwołującego jest wewnętrznie sprzeczne. Z jednej bowiem
strony domaga sięopisania przedmiotu zamówienia poprzez określenie jego funkcjonalności,
z drugiej zaśstrony sam widzi potrzebęwskazania określonych parametrów. Co więcej, sam
Odwołujący częstokroćrównieżmiał problemy z określeniem parametrów równoważności, co
daje podstawy do stwierdzenia, iżzmiana tych parametrów może niweczyćfunkcjęochrony.
Nie sposób bowiem uznać,że zaproponowana przez Odwołującego tak duża tolerancja, dla
przykładu, w rozmiarach kamizeli, czy teżochraniaczy nóg, pozwoli uzyskaćzakładane cele.
Opisanie zaśniniejszego przedmiotu zamówienia tylko poprzez określenie funkcjonalności,
zdaniem Izby, byłoby niewystarczające. Wskazanie jedynie na funkcjęochronną, możliwość
sprawnegościągnięcia, jest o tyle nieuzasadnione,że posłużenie sięzwrotami nieostrymi
daje duże pole do nadużyć, mamy bowiem wiele desygnatów danego pojęcia, co tym samym
mogłoby prowadzićdo zaoferowania Zamawiającemu produktu, który niekonieczne spełnia
jego wymagania.
Za nieuprawnione należy równieżuznaćtwierdzenia Odwołującego, iżZamawiający
nie dopuścił dokumentów wydawanych przez akredytowane laboratoria badawcze, które
znajdująsiępoza Polską. Brzmienie siwz daje podstawy do twierdzenia,że siedziba
laboratorium nie mażadnego znaczenia.
Zarzut naruszenia art. 30 ust. 1 ustawy Pzp należy uznaćza całkowicie chybiony.
Zamawiający opisał bowiem przedmiot zamówienia za pomocąPolskich Norm
przenoszących normy europejskie, na co wskazuje skrót PN-EN. Odwołujący zaśkolizji
między cechami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia, a tymi które wynikająze
wskazanych norm nie przedstwaił.
Odnośnie naruszenia przepisu art. 30 ust. 4 ustawy Pzp aktualnośćzachowują
rozważania Izby poczynione przy okazji rozstrzygania zarzutu naruszenia przepisu art. 29
ust. 3 ustawy Pzp.
Niestwierdzenie naruszeńw postępowaniu Zamawiającego daje podstawy do
oddalenia zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Jednocześnie Izba zwraca uwagęZamawiającemu, iżabsolutnie chybione jest
twierdzenie,że „zarzuty nie były konkretnie sformułowane”. Zamawiający zdaje sięsię
utożsamiaćzarzuty zżądaniami, co jest nieuprawnione. Nadto, niedostateczne uzasadnienie
podniesionych zarzutów prowadzićmoże jedynie do ich oddalenia. Izba, mocąprzepisu art.
192 ust. 7 ustawy Pzp, nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu, a w niniejszym postępowaniu Izba takiej sytuacji nie dostrzega, co więcej nie
wskazał na niąrównieżsam Zamawiający.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy
Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od
odwołania w wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w
kwocie 3.600,00 zł.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża IBCOL Polska Sp. z o.o., 02-502 Warszawa, ul.
Łowicka 35
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczony przez
IBCOL Polska Sp. z o.o., 02-502 Warszawa, ul. Łowicka 35
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez IBCOL Polska Sp. z o.o., 02-502 Warszawa, ul. Łowicka
35 na rzecz Komendy Głównej Policji, 02-624 Warszawa, ul. Puławska
148/150, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
ZamówieńPublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 588/11
UZASADNIENIE
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dostawa 5500 kompletów
zestawów przeciw uderzeniowych.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod nr 2011/S 46-075363, w dniu 8 marca 2011 r.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (siwz), zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 769
ze zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”:
-
art. 7 ust. 1 poprzez wskazanie na konkretne produkty, w sytuacji, gdy brak jest ku
temu podstaw,
-
art. 29 ust. 2 oraz art. 29 ust. 3 poprzez opisanie przedmiotu zamówienia,
wskazującego na konkretne rozwiązania techniczne konkretnego produktu.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu zmodyfikowania siwz, na zasadach i w sposób opisany w odwołaniu, a w
konsekwencji wprowadzenie do siwz postanowień, które nie będąutrudniały uczciwej
konkurencji oraz umożliwiąOdwołującemu ubieganie sięo udzielenie zamówienia.
Odwołujący podnosi, iżZamawiający opisał przedmiot zamówienia poprzez
odniesienie do wzoru przedstawionego wykonawcom oraz poprzez wskazanie konkretnych
parametrów, których spełnienie uzależnione jest od udostępnienia przez Instytut Technologii
Bezpieczeństwa „Moratex" patentu, w zakresie rozwiązania i stosowania technologii, przy
produkcji zestawu przeciwuderzeniowego (§ 6 ust. 1 wzoru umowy). Wykorzystanie
wymienionych w załączniku nr 1 do umowy rozwiązańuwarunkowane jest zawarciem umowy
pomiędzy wykonawcąa Instytutem Technologii Bezpieczeństwa „Moratex", który na te
wyroby wniósł zgłoszenie do ochrony patentowej w Urzędzie Patentowym RP. Powyższe
bezpośrednio nakłada na Odwołującego obowiązek korzystania z rozwiązańInstytutu,
których stosowanie uzależnione jest od zakupu zgody na wykorzystanie patentu od Instytutu
(rozdział VII pkt 1.1 siwz).
W ocenie Odwołującego, nie mażadnych podstaw do postawienia wymogu
korzystania z patentu Instytutu, gdyżna rynku istnieje szereg produktów zapewniających
wymaganąprzez Zamawiającego funkcjonalnośćdla zestawu przeciwuderzeniowego.
Opisane w załączniku nr 1 do siwz rozwiązania sąkonkretne i oznaczają,że tylko
wykonawca proponujący produkt wykorzystujący konkretne, opatentowane rozwiązania,
może złożyćofertę. Dopuszczenie zaśmożliwości składania ofert, w których oferuje się
zestaw przeciwuderzeniowy z zastosowaniem rozwiązańrównoważnych lub lepszych od
opatentowanych, wżaden sposób nie uchybia celowi zamówienia.
Odwołujący podnosi, iżprzepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp nie kreuje obowiązku i
zarazem konieczności nabycia przez zamawiającego produktów nieodpowiadających jego
potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności, czy wymaganych parametrów
technicznych, a jedynie nakazuje dopuścićkonkurencjęmiędzy wykonawcami, którzy oferują
rozwiązania w sposób podobny wypełniające wymogi jakości, funkcjonalności i parametrów
technicznych.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa kompletów zestawów przeciwuderzeniowych.
Zamawiający zamierza zatem dokonaćzakupu ubioru ochronnego, posiadającego
odpowiednie cechy i spełniającego określone parametry tak, aby zapewniły zachowanie
określonej funkcjonalności, jakąjest ochrona przeciwuderzeniowa. Spośród dostępnych na
rynku, oferowanych zestawów przeciwuderzeniowych przez wielu producentów strojów
ochronnych, odpornych w tej samej klasie, istnieje szereg zestawów, które zapewniają
tożsamądo opisanej, a często i jeszcze wyższąochronę, przy czym charakteryzująsię
innymi (nie dokładnie takimi samymi, jak opisał to Zamawiający) parametrami. Między innymi
rozwiązania, jakie może zaproponowaćOdwołujący służąinteresom Zamawiającego, a w
szczególności zapewniająbezpieczeństwo pracownikom Zamawiającego, z tymże posiadają
w większości do opisanych w opisie przedmiotu zamówienia wymagańparametry lepsze.
Jednąz najistotniejszych kwestii jest w niniejszym przedmiocie zamówienia zapewnienie
odporności na udarność, wytrzymałośćna rozciągnięcia, wygoda użycia, szybkość
przygotowania osoby używającej zestawu do akcji, łatwośćzakładania. Powyższe cechy
posiada produkt Odwołującego, jednakże efekt uzyskany jest poprzez zastosowanie innych
niżwymagane przez Zamawiającego technologii wykonania oraz innego od wymaganego
wzornictwa. Niedopełnienie obowiązku prawidłowego opisania przedmiotu zamówienia oraz
brak informacji o wysokości wynagrodzenia elementów objętych patentami, uniemożliwiają
Wykonawcom złożenie prawidłowych ofert, właściwe skalkulowanie ceny, a co za tym idzie,
wzięcie udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
I.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wniósł o modyfikacjęzapisów siwz poprzez
dopuszczenie możliwości złożenia produktów równoważnych do opisanych przez
Zamawiającego, w szczególności poprzez zmianęzapisów siwz oraz opisu przedmiotu
zamówienia stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ tak, aby Zamawiający wskazał
dodatkowo,że dopuszcza możliwośćzaoferowania produktów, zapewniających osiągnięcie
opisanych w siwz funkcjonalności, których technologia wytworzenia oraz wzornictwo nie jest
oparte na patentach Instytutu.
II.
Zamawiający wskazał w załączniku nr 1 pkt 2 do siwz dokumenty odniesienia,
wyszczególniając tylko normy polskie. W ocenie Odwołującego, takie postanowienie stoi w
sprzeczności z normąwynikającąz przepisu art. 30 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z
powyższym Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji siwz, w taki sposób,
aby jej postanowienia były zgodne z obowiązującymi przepisami prawa, a w szczególności z
art. 30 ust. 4 ustawy Pzp. Stąd, Zamawiający powinien zmodyfikowaćten zapis i wskazać,że dopuszcza rozwiązania równoważne opisanym.
W ocenie Odwołującego, postanowienia załącznika nr 1 do siwz naruszająprzepis
art. 29 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp. Jak podnosi Odwołujący, w ich treści Zamawiający
wskazuje konkretne rozwiązania, nie dopuszczając możliwości złożenia ofert równoważnych.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji
siwz w ten sposób,że:
III. w odniesieniu do pkt 5.1.1 poprzez wskazanie,że rysunki odniesienia, dotyczące stref
ochronnych należy traktowaćjako poglądowe, dopuszczalne sązaśrozwiązania
równoważne.
IV. w pkt 5.1.1 poprzez wskazanie sposobu zapinania nie tylko przy użyciu rzepu, ale za
pomocąelementów z taśmąsamoczepną. Według Odwołującego, takie rozwiązanie spełnia
swojąrolę, możliwe jest bowiem szybkie odpięcie i sprawneściągnięcie kamizelki w
przypadku konieczności udzielenia pomocy medycznej użytkownikowi.
V. w pkt 5.1.1, poprzez dopuszczenie możliwości zastosowania innego sposobu przypięcia
kołnierza. Według Odwołującego, takie rozwiązanie spełnia swojąrolę, istnieje bowiem
możliwośćcałkowitego odpięcia w przypadku, gdy użytkownik będzie potrzebował pełnej
swobody ruchu głową.
VI. dopuszcza sięzastosowanie innych wymiarów taśm, jeśli jest to uzasadnione
konstrukcyjnie.
VII. spełnienie wymagańdla każdej dostawy materiałów podstawowych powinno być
potwierdzone aktualnymi wynikami badańwykonanymi w akredytowanych laboratoriach
badawczych lub atestami producenta. Dopuszczalne sąrównieżdokumenty opierające sięo
normy innych krajów Unii Europejskiej.
VIII. Zamawiający zawrze postanowienie, iżpodane w Tabeli 10 wymiary i masa kamizelki
przeciwuderzeniowej z ochraniaczami barków i ramion dla wszystkich poszczególnych
rozmiarów kamizelki stanowiądane poglądowe i możliwe jest odstępstwo od tych danych w
przypadku zastosowania innego kroju kamizelki, spełniającego równoważne funkcje.
IX. zostanie przewidziana możliwośćzastosowania układu i rodzaju warstw o właściwościach
równoważnych bądźlepszych, mimo użycia innego materiału i innego układu warstw.
Według Odwołującego, takie rozwiązanie spełnia swojąrolę, gdyżnajistotniejsze jest, by
warstwy materiału absorbowały uderzenia i chroniły przed uszkodzeniem ciała, a
równocześnie zapewniały maksymalnąwygodęi komfort użytkownika.
X. możliwe jest rozwiązanie równoważne, z zastosowaniem ramek wykonanych z tworzyw
sztucznych. Według Odwołującego, takie rozwiązanie spełnia swojąrolę, gdyżtworzywa
sztuczne sątakże odporne na udarnośćoraz wytrzymałe na rozciąganie. Natomiast
metalowe ramki z biegiem czasu stająsięmniej estetyczne i szybko rdzewieją.
XI. wymiary i masa kamizelki przeciwuderzeniowej z ochraniaczami barków i ramion dla
rozmiaru L w tabeli nr 10, konstrukcja ochraniacza w pkt 6.1.1, rozmiary ochraniaczy nóg w
tabeli nr 25, wymiary ochraniacza nogi dla rozmiaru II w tabeli nr 26, rozmiary ochraniacza
uda w tabeli nr 33, wymogi użytkowe dla rękawic w tabeli nr 34, zestawienia materiałów i
dodatków w tabeli nr 12, 20, 28 i 35, wymagania konstrukcyjne dla rękawic w pkt 9.1.3.,
stanowiądane poglądowe i dopuszcza sięrozwiązania równoważne, przy założeniu,że
zachowane zostanąwymagania ochronne i użytkowe. Wskazane wymogi oznaczają,że tylko
wykonawca proponujący produkt o parametrach wskazanych w siwz może złożyćofertę.
Tymczasem na rynku istniejąinne rozwiązania spełniające tęsamąrolę, które posiadają
lepsze parametry techniczne i użytkowe oraz posiadajądodatkowe funkcje, nieopisane w
opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 1 do siwz.
XII. w odniesieniu do rękawic przeciwuderzeniowych, rysunki sąmateriałami poglądowymi i
dopuszcza sięrozwiązania równoważne, przy założeniu,że zachowane zostanąwymagania
ochronne i użytkowe.
XIII. przewiduje sięmożliwośćzastosowania innego rodzaju tworzyw o innej strukturze, które
posiadająwłaściwości równoważne bądźlepsze. Według Odwołującego, równoważne
tworzywa spełniająswojąrolę, chroniąc przed uszkodzeniem ciała użytkownika.
W ocenie Odwołującego, technologia opisana w załączniku nr 1 do siwz nie ma
wpływu na funkcjonalnośćzestawów przeciwuderzeniowych. Odwołujący posiada lepszy
produkt, który zapewnia tożsamądo opisanej, a często i jeszcze wyższąochronę, przy czym
charakteryzuje sięinnymi (nie dokładnie takimi samymi jak opisał to Zamawiający)
parametrami.
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska
stron zaprezentowane na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący
stan faktyczny:
Zgodnie z pkt 1 załącznika nr 1 do swiz zestaw przeciwuderzeniowy przeznaczony
jest dla funkcjonariuszy oddziałów prewencji Policji. Stanowi ochronę, w obrębie powierzchni
osłanianych, ograniczając skutki uderzeńpałką, kijem itp. W skład zestawu wchodzą
następujące wyroby: kamizelka przeciwuderzeniowa wraz z ochraniaczami barków i ramion,
ochraniacze
przedramienia,
ochraniacze
nóg,
ochraniacze
ud,
rękawice
przeciwuderzeniowe.
Integralną
częścią
zestawu
jest
torba
przeznaczona
do
przechowywania poszczególnych elementów zestawu. Dla każdego z wymienionych
elementów Zamawiający określił wymagania techniczne i konstrukcyjne, ustalając
jednocześnie ich wzory, wymiary i masę. Zasadniczo wymagania techniczne zawarto w
opisie produktu oraz w opisie podstawowych cech jakościowych, ze wskazaniem
charakterystyki oraz wymagańtechnicznych podstawowych materiałów i dodatków.
Wymagania konstrukcyjne określono poprzez wskazanie wymaganych cech użytkowych,
sposobu łączenia elementów, estetyki i ergonomii oraz niezawodności.
Jednocześnie, na mocy § 6 wzoru umowy, wykorzystanie wymienionych w załączniku
nr 1 do umowy rozwiązańuwarunkowane jest zawarciem umowy pomiędzy wykonawcąa
Instytutem Technologii Bezpieczeństwa „Moratex”, który na te wyroby wniósł zgłoszenie do
ochrony patentowej w Urzędzie patentowym RP. Zaś, wszelkie zobowiązania wynikające z
uzyskania prawa własności przemysłowej w szczególności patentów, praw ochronnych, jak
równieżpraw autorskich oraz praw pokrewnych ponosi wykonawca.
Nadto, w rozdziale VII pkt 1 ppkt 1.1 siwz Zamawiający postanowił,że „w celu
zapewnienia równego traktowania podmiotów ubiegających sięo zamówienie, Instytut
Technologii Bezpieczeństwa „Moratex” w Łodzi będzie udzielał zgody, na wykorzystywanie
patentów za wynagrodzeniem na jego rzecz z wybranym przez Zamawiającego
Wykonawcą.”
Na podstawie oświadczeńzłożonych na rozprawie Izba ustaliła, iżponad roczna
współpraca Policji i powołanego Instytutu doprowadziła do wypracowania rozwiązania –
produktu, w postaci zestawu przeciwuderzeniowego, który łączy w sobie nowoczesnośći
zaspokaja potrzeby Zamawiającego w najwyższym stopniu. Wiedza i badania naukowe
przeprowadzone przez Instytut, a także doświadczenie i opinie użytkowników zestawów
przeciwuderzeniowych, które obecnie znajdująsięna wyposażeniu Policji doprowadziła do
wypracowania rozwiązania na tyle unikalnego,że zostało objęte ochronąpatentową, zaś
prawa do patentu przysługująInstytutowi.
W tym stanie faktycznym Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności do rozstrzygnięcia pozostaje kwestia spełnienia przez
Odwołującego przesłanek, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniających do
skorzystania przez wykonawcęześrodków ochrony prawnej. Izba nie podziela stanowiska
Zamawiającego, iżOdwołujący nie wykazał,że może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W ocenie Izby, wskazanie na okoliczność, iż
wykonawcy nie mająmożliwości prawidłowego skalkulowania ceny oferty wobec braku
informacji w przedmiocie wynagrodzenia za skorzystanie z praw do patentu oraz niemożność
złożenia oferty przez wykonawców, którzy działająw segmencie rynku dostaw zestawów
przeciwuderzeniowych stanowi wystarczającąpodstawędo stwierdzenia, iżtego rodzaju
ograniczenia uprawdopodabniająmożliwośćwystąpienia szkody po stronie Odwołującego.
Przy czym dla oceny zaistnienia badanych przesłanek konieczne jest odniesienie siędo
treści odwołania, która pozwala na zrekonstruowanie całokształtu okoliczności istotnych dla
rozstrzygnięcia przedmiotowej kwestii, a nie poprzestanie jedynie na fragmencie, który
wprost tychże zagadnieńdotyczy.
Przechodząc do oceny aspektów merytorycznych niniejszej sprawy stwierdzićnależy,że Izba nie doszukała sięw postępowaniu Zamawiającego naruszeń, na które wskazuje
Odwołujący. Wskazaćnależy, iżZamawiający wespół z Instytutem stworzył pewne gotowe
rozwiązanie, można by rzec prototyp, który zakwalifikowany jako wynalazek korzysta z
ochrony patentowej. Tym samym Zamawiający opracował produkt, który wedle jego
najlepszej wiedzy i przy wykorzystaniu swoich doświadczeń, przy wsparciu naukowym i
badawczym, powoływanego Instytutu, spełnia w najwyższym stopniu wymagania
Zamawiającego, tym samym dając Zamawiającemu możliwośćjak najlepszego wypełniania
zadańna niego nałożonych w zakresie ochrony obywateli. Chodziło bowiem o stworzenie
produktu, który stanowi najlepsząochronędla funkcjonariuszy oddziałów prewencji Policji.
Izba popiera dążenia Zamawiającego do dokonania zakupu produktu, który jego
oczekiwania będzie spełniał we wszystkich istotnych dla niego aspektach. Prawa
Zamawiającego do decydowania, jakie sąjego potrzeby oraz, w jaki sposób powinny być
realizowane tak, aby w najwyższym stopniu zabezpieczyćrealizacjępowierzonych zadań, wżaden sposób Zamawiającemu odejmowaćnie można. To nie jedynie wykonawcy, poprzez
gamęoferowanych produktów, mająprawo kształtowaćrynek i preferencje kupujących, ale
to Zamawiającemu przysługuje uprawnienie do wyartykułowania swoich potrzeb i
oczekiwanie,że wykonawcy tym wymogom sprostają. Nie może byćbowiem tak,że to
wykonawcy decydująco Zamawiający ma kupić, kierując sięprzede wszystkim faktem,że
określony wykonawca jest dystrybutorem, czy producentem konkretnych produktów.
Decydujązatem potrzeby Zamawiającego, a nie preferencje wykonawców, czy też
doświadczenie innych państw i przyjęte w tych państwach rozwiązania.
Konkludując, Izba stoi na stanowisku,że jeśli Zamawiający wypracował określone
rozwiązania w zakresie poszczególnych elementów ochronnych ubioru, biorąc pod uwagę
przydatność, doświadczenie, nowoczesność, potwierdzone badaniami przeprowadzonymi
przez Instytut, to nie ma powodu, aby wykonawcy działający w tym segmencie rynku uszyli
taki ubiór, albo ewentualnie dostosowali jużwykorzystywane rozwiązania do potrzeb
Zamawiającego.
Poczynione przez Izbęustalenia nie dająpodstaw do stwierdzenia,że zastosowany
przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia może utrudniaćuczciwąkonkurencję.
Zważyćbowiem należy, iżprzedmiotem zamówienia jest produkt nowy, opracowany na
potrzeby Zamawiającego, nie będący jeszcze w obrocie. Tak więc dla wszystkich
wykonawców zostały stworzone tożsame „warunki brzegowe”, wszyscy dysponują
jednakowądokumentacjąi wszystkim zostanie udostępnione prawo do wykorzystania
wynalazku. Brak wskazania w siwz „wysokości wynagrodzenia elementów objętych
patentami” ani nie uniemożliwia prawidłowego skalkulowania oferty, ani nie wpływa
negatywnie na konkurencję. Uzyskanie tej wiedzy od Instytutu, wobec postanowieńrozdziału
VII pkt 1 ppkt 1.1 siwz, bez wątpienia nie będzie trudne. W tych warunkach o jakimkolwiek
zachwianiu konkurencji nie może byćmowy. Z pewnościązaśz takim stanem nie może być
utożsamiana sytuacja, w której wykonawcy obecni na rynku i oferujący tego rodzaju
produkty, ale z określonych przyczyn nie odpowiadające tym, preferowanym przez
Zamawiającego, nie mogąich zaproponować. Wykonawcy ci mająbowiem równy dostęp do
niniejszego zamówienia, jakkolwiek nie mogązaoferowaćswoich produktów. Jednakże
udzielenie zamówienia nie zawsze musi zmierzaćdo zakupu produktów obecnych na rynku,
ale równieżmoże prowadzićdo pewnego „odświeżenia” i rozwoju tego rynku, które to
zjawisko nie może byćpostrzegane jako utrudnianie uczciwej konkurencji. Dopiero
stworzenie nierównych warunków dla wykonawców mogłoby stanowićpodstawędo takiej
kwalifikacji. Z tych względów zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp należy
uznaćza chybiony.
Izba nie znalazła równieżpodstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia przepisu art.
27 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby zostały spełnione przesłanki do opisania przedmiotu
zamówienia przez wskazanie patentu. Jednakże zauważyćnależy, iżnie jest to jedyny
sposób opisania przedmiotu niniejszego zamówienia. Zaś, co do konieczności dopuszczenia
produktów równoważnych stwierdzićnależy, iżcel tego przepisu i intencje ustawodawcy
zmierzajądo wyeliminowania sytuacji, w których zamawiający przez opis przedmiotu
zamówienia za pomocąpatentu wskazuje na konkretny produkt, jaki należy dostarczyć,
wskazując tym samym na jego producenta. Z sytuacjątaką, o czym była mowa wyżej, nie
mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu. Chodzi bowiem o to, aby nie wskazywać
spośród produktów obecnych na rynku, produktu preferowanego, a w istocie jedynego
możliwego do zaoferowania, co często może prowadzićdo wyeliminowania jakiejkolwiek
konkurencji, ale równieżdo zmów cenowych.
Nadto, specyfika Zamawiającego jako instytucji, jak i specyfika przedmiotu
zamówienia dająpodstawy do wybraniaściśle określonego produktu, z tym zastrzeżeniem,że jest to możliwe w takich warunkach, w jakich uczynił to Zamawiający w niniejszym
postępowaniu. Stworzył model produktu i oczekuje jego wyprodukowania, przy czym
istniejące modele tego rodzaju produktu, które jak ustaliła Izba, nie spełniająwymagań
Zamawiającego. Odwołujący ograniczył sięjedynie do stwierdzenia, iżoferowane przez
niego produkty zapewniajątożsamąochronę, a częstokroćposiadająlepsze parametry.
Jednakże na poparcie swych twierdzeńnie przedstawiłżadnych dowodów. Z tych względów
oraz biorąc pod uwagęfakt, iżna rozprawie przedstawiciele Instytutu wskazywali na
przeprowadzone badania i ich efekty, nie sposób daćwiarętwierdzeniom Odwołującego.
Tym bardziej,że na podstawie § 2 ust. 1 rozporządzenia z dnia 29 sierpnia 2007 r. Ministra
Spraw Wewnętrznych i Administracji w sprawie szczegółowego sposobu sprawowania
nadzoru nad czynnościami związanymi z wyrobem wprowadzanym do użytku w komórkach i
jednostkach organizacyjnych podległych lub nadzorowanych przez ministra właściwego do
spraw wewnętrznych (Dz. U. Nr 170, poz. 1201), organem sprawującym w imieniu ministra
nadzór nad czynnościami związanymi z wyrobem wprowadzanym do użytku jest dyrektor
Instytutu Technologii Bezpieczeństwa "MORATEX". Chodzi zaśo wyroby, jak wynika z art. 1
ustawy z dnia 17 listopada 2006 r. o systemie zgodności wyrobów przeznaczonych na
potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa (Dz. U. z 2006 r., Nr 235, poz. 1700 ze zm.),
które wykorzystywane sądla zapewnienia bezpieczeństwa i obronności.
Odwołujący rezygnując z inicjatywy dowodowej ponosi konsekwencje takich działań.
Odwołanie zasadzające sięw głównej mierze na sformułowaniu treści pożądanej po
modyfikacji siwz, które tożądania zresztąnie zostały w sposób jednoznaczny i wyczerpujący
wyartykułowane, nie może oczekiwaćpozytywnych rezultatów takich zabiegów. Brak bowiem
uzasadnienia do nakazania określonych zmian siwz. Podstawa faktyczna zarzutów w
niniejszym postępowaniu ogranicza siębowiem do ogólnych konkluzji Odwołującego, bez
częstokroćwskazania faktów i barku wskazania dowodów, które prowadziłyby do poparcia
prezentowanego stanowiska.
Nadto, stanowisko Odwołującego jest wewnętrznie sprzeczne. Z jednej bowiem
strony domaga sięopisania przedmiotu zamówienia poprzez określenie jego funkcjonalności,
z drugiej zaśstrony sam widzi potrzebęwskazania określonych parametrów. Co więcej, sam
Odwołujący częstokroćrównieżmiał problemy z określeniem parametrów równoważności, co
daje podstawy do stwierdzenia, iżzmiana tych parametrów może niweczyćfunkcjęochrony.
Nie sposób bowiem uznać,że zaproponowana przez Odwołującego tak duża tolerancja, dla
przykładu, w rozmiarach kamizeli, czy teżochraniaczy nóg, pozwoli uzyskaćzakładane cele.
Opisanie zaśniniejszego przedmiotu zamówienia tylko poprzez określenie funkcjonalności,
zdaniem Izby, byłoby niewystarczające. Wskazanie jedynie na funkcjęochronną, możliwość
sprawnegościągnięcia, jest o tyle nieuzasadnione,że posłużenie sięzwrotami nieostrymi
daje duże pole do nadużyć, mamy bowiem wiele desygnatów danego pojęcia, co tym samym
mogłoby prowadzićdo zaoferowania Zamawiającemu produktu, który niekonieczne spełnia
jego wymagania.
Za nieuprawnione należy równieżuznaćtwierdzenia Odwołującego, iżZamawiający
nie dopuścił dokumentów wydawanych przez akredytowane laboratoria badawcze, które
znajdująsiępoza Polską. Brzmienie siwz daje podstawy do twierdzenia,że siedziba
laboratorium nie mażadnego znaczenia.
Zarzut naruszenia art. 30 ust. 1 ustawy Pzp należy uznaćza całkowicie chybiony.
Zamawiający opisał bowiem przedmiot zamówienia za pomocąPolskich Norm
przenoszących normy europejskie, na co wskazuje skrót PN-EN. Odwołujący zaśkolizji
między cechami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia, a tymi które wynikająze
wskazanych norm nie przedstwaił.
Odnośnie naruszenia przepisu art. 30 ust. 4 ustawy Pzp aktualnośćzachowują
rozważania Izby poczynione przy okazji rozstrzygania zarzutu naruszenia przepisu art. 29
ust. 3 ustawy Pzp.
Niestwierdzenie naruszeńw postępowaniu Zamawiającego daje podstawy do
oddalenia zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Jednocześnie Izba zwraca uwagęZamawiającemu, iżabsolutnie chybione jest
twierdzenie,że „zarzuty nie były konkretnie sformułowane”. Zamawiający zdaje sięsię
utożsamiaćzarzuty zżądaniami, co jest nieuprawnione. Nadto, niedostateczne uzasadnienie
podniesionych zarzutów prowadzićmoże jedynie do ich oddalenia. Izba, mocąprzepisu art.
192 ust. 7 ustawy Pzp, nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu, a w niniejszym postępowaniu Izba takiej sytuacji nie dostrzega, co więcej nie
wskazał na niąrównieżsam Zamawiający.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy
Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od
odwołania w wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w
kwocie 3.600,00 zł.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
