rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-04-06
rok: 2011
data dokumentu: 2011-04-06
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 605/11
KIO 605/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 kwietnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez odwołującego Stanisława Potoczaka prowadzącego działalność gospodarcza pod
firmą– P.H.U. POTOCZAK Stanisław Potoczak, 34 – 713 Skawa, Skawa 625 od
czynności zamawiającego Gorczański Park Narodowy, 34 – 735 Niedźwiedź, Poręba
Wielka 590,
przez odwołującego Stanisława Potoczaka prowadzącego działalność gospodarcza pod
firmą– P.H.U. POTOCZAK Stanisław Potoczak, 34 – 713 Skawa, Skawa 625 od
czynności zamawiającego Gorczański Park Narodowy, 34 – 735 Niedźwiedź, Poręba
Wielka 590,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Gorczański Park Narodowy, 34 – 735 Niedźwiedź,
Poręba Wielka 590 i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Stanisława Potoczaka prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą–
P.H.U. POTOCZAK Stanisław Potoczak, 34 – 713 Skawa, Skawa 625.
2) dokonaćwpłaty kwoty 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Gorczański Park Narodowy, 34 – 735 Niedźwiedź, Poręba
Wielka 590 na rzecz Stanisława Potoczaka prowadzącego działalność
gospodarcza pod firmą– P.H.U. POTOCZAK Stanisław Potoczak, 34 – 713 Skawa,
Skawa 625, stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.)) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/605/11
Uzasadnienie
Zamawiający – Gorczański Park Narodowy, Poręba Wielka 590, 34-735 Niedźwiedź,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”), na zadanie pn.
„Termomodernizacja budynku administracyjno-mieszkalnego Gorczańskiego P.N". Wartość
przedmiotowego zamówienia na roboty budowlane oszacowano na kwotęmniejsząod
wyrażonej w złotych równowartości kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
ZamówieńPublicznych z dnia 15 lutego 2011 r. pod nr 52561-2011.
W dniu 18 marca 2011 r. zamawiający poinformował o wynikach oceny ofert, w tym o
wykonawcach wykluczonych oraz ofertach odrzuconych.
W dniu 23 marca 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
Stanisława Potoczaka, prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąP.H.U. POTOCZAK
Stanisław Potoczak , 34-713 Skawa, Skawa 625, od czynności zamawiającego polegającej na
wykluczeniu odwołującego z przedmiotowego postępowania i odrzuceniu jego oferty. Kopia
odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 22 marca 2011 r.
Odwołujący wnosił o:
1.
nakazanie unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a w szczególności
wykluczenia wnoszącego odwołanie i odrzucenia jego oferty
2.
nakazanie powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
3.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania w
wysokości 3600 zł.
W uzasadnieniu odwołujący wskazywał, iżzamawiający w dniu 18 marca 2011 r. przesłał
odwołującemu faksem informacjęo odrzuceniu jego oferty i wykluczeniu z postępowania.
Rozstrzygnięcie takie jest,
według odwołującego, ewidentnie
niezasadne. Według
zamawiającego, oferta zawierała wadęw postaci braku zaangażowania do dnia 10 czerwca
2011 r. wymaganych 50% wartości netto złożonej oferty. Zamawiający twierdził,że
zaangażowanie to wynosi jedynie 46,42%, nie podawał jednak, jak takiego wyliczenia dokonał.
Odwołujący podnosił, iżmoże jedynie przypuszczać,że wartośćta wynika z podzielenia pozycji z
harmonogramu proporcjonalnie - od rozpoczęcia robót do dnia 10 czerwca 2011 r. Działanie
takie jest nieprawidłowe i nie znajdujeżadnego uzasadnienia. Wskazywał, iżroboty budowlane
nie sąjednostajnym ciągiem powtarzalnych i identycznych działań. Nie jest tak,że każdego dnia
wykonuje sięte same prace, tak samo wycenione i polegające na tych samych działaniach.
Wręcz przeciwnie, przedmiotem zamówienia jest rozbiórka, dokonanie ocieplenia, wykonanie
elewacji oraz wymiana pokrycia, a więc czynności różnego rodzaju, z oczywistych względów
inaczej wyceniane w kosztorysie. Zamawiający nie podał szczegółowych kryteriów, według
jakich dokonał swoich wyliczeńi uzyskał owe 46,42%. Można jedynie przypuszczać, iż
podzielono określone kwoty z kosztorysu przez ilośćdni z harmonogramu prac, który był
załącznikiem do oferty. Rozwiązanie takie jest bezpodstawne i zupełnie nie odpowiadające
rzeczywistości. W zasadzie, we wszystkich zakresach prac, największe pod względem
kosztów roboty przewidziano w początkowych miesiącach wykonywania (kwiecień, maj,
czerwiec), co wynika głównie z ich specyfiki. Odwołujący podkreślał, iżzamawiający
samodzielnie, w dośćdowolny sposób, dokonał wyliczenia (choćsam wcześniej w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) nie podał metody), a nie zwrócił sięz zapytaniem
o wyjaśnienie treści oferty, co jest dopuszczalne, a nawet obligatoryjne w niniejszej sprawie.
Odwołujący podkreślał, iżilośćdni przeznaczona na wykonywanie robót nie równa sięwżadnym
wypadku wartości wykonanych prac. Oczywistym jest, ze znaczący udział w kosztach mają
użyte materiały, maszyny etc., a i wynagrodzenie poszczególnych pracowników branżowych też
jest zróżnicowane. Odwołujący w załączeniu do odwołania przekazał dokument „Zaangażowanie
finansowe zadania w terminie do 10 czerwca 2011 r. w powiązaniu z poszczególnymi pozycjami i
przypisanymi im kosztami", z którego wynikało zaangażowanieśrodków na wymaganym
poziomie. Podkreślał,że zamawiający nie uznał za stosowne zwrócićsięo wyjaśnienia, ale
dokonał samowolnych wyliczeńi odrzucenia oferty. Jest to działanie nieuzasadnione, gdyżnie
mażadnych argumentów przemawiających za okolicznością,że oferta odwołującego miałaby
byćniezgodna z treściąSIWZ, a w szczególności z zapisem pkt 15. Przedstawione wyliczenie
ewidentnie, zdaniem odwołującego, na to wskazuje. Podkreślał, iżzamawiający z łatwością
mógłby uniknąćwszelkich wątpliwości, gdyby wprowadził w treści załącznika rubrykę
„zaangażowanie finansowe", natomiast wykonawcy nie mogli tego uczynićsamodzielnie.
Niezależnie od wyżej wymienionych zarzutów, wskazaćnależy, iżpkt 15 SIWZ, na który
powoduje sięzamawiający i który stał siępodstawąodrzucenia oferty, nie jest częściąwarunków
udziału w postępowaniu, ani teżczęściąformularza oferty. Jest to tylko warunek umowy, który
siłąrzeczy wejdzie wżycie dopiero po jej zawarciu. Odwołujący wskazywał, iżnie widziżadnego
problemu w spełnieniu tego zapisu, jednak na etapie oceny ofert traktowanie go jako warunku
wyboru dla wykonawcy jest przedwczesne.
Reasumując, odwołujący stwierdzał, iżjego oferta spełnia wszelkie wymogi SIWZ i nie
powinna zostaćodrzucona. Zamawiający w ogóle nie wykazał, w jaki sposób dokonał swoich
wyliczeń, a przy tym nie zwrócił siędo wykonawcy o udzielenie wyjaśnień. Odwołujący
podkreślał, iżodrzucenie oferty stanowi czynnośćniezwykle doniosłąi dolegliwądla wykonawcy,
dlatego teżnie może ona byćdokonywana pochopnie i bez należytego rozpoznania. Odwołujący
wskazywał, iżzaangażowanie finansowe na dzień10 czerwca 2011 r. przekracza wymagane w
projekcie umowy 50% i wykazywał to za pomocązałączonego do odwołania dokumentu.
W odniesieniu do czynności wykluczenia z postępowania odwołujący podnosił, iż
działanie zamawiającego jest w tym zakresie ewidentnie niewłaściwe i w sposób oczywisty
narusza szereg przepisów ustawy Pzp. Wymóg załączenia polisy OC należy do tzw. warunków
podmiotowych i ma na celu wykazanie potencjału wykonawcy. Podstawątego wymogu jest zapis
art. 25 ustawy Pzp, który przewiduje,że zamawiający możeżądaćod wykonawców wyłącznie
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Przepis ten stał siępodstawądo
wydania rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817) (dalej „rozporządzenie w sprawie
dokumentów”). Akt ten zawiera wyczerpujące wyliczenie dokumentów, jakich możnażądaćod
wykonawców, nie wolno go powiększaćlub teżinterpretowaćrozszerzająco. W zakresie
ubezpieczenia OC przepis mówi o „opłaconej polisie, a w przypadku innego dokumentu,
potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia." Odwołujący wskazywał, iżw
przytoczonej treści podkreślićnależy słowo „jest", które jest ewidentnie sprzeczne z zapisem
SIWZ, który mówi „w okresie wykonywania przedmiotowego zamówienia". Oczywistym jest,że zamówienie może byćwykonywane co najmniej kilka dni od terminu składania ofert, a więc
pojęcia z rozporządzenia w sprawie dokumentów i z SIWZ sąrozbieżne. Słowo „jest" odnosi się
bowiem do teraźniejszości, a „okres wykonywania zamówienia" to przyszłość. Zamawiający nie
miał prawa ustalićjako warunku udziału w postępowaniu wymogu posiadania polisy, choć
oczywiście może to byćwarunek umowy. Zapis SIWZ w rozumieniu pisma z dnia 17 marca 2011
r. czyli,że polisa na etapie składania ofert powinna obejmowaćcały okres wykonywania umowy,
jest sprzeczny z przepisami i nie może staćsiępodstawąwykluczenia z postępowania.
Z literalnej treści SIWZ nie wynika wprost,że okres polisy ma siępokrywaćz całym okresem
wykonywania robót. Znamiennym jest fakt, iżna str. 7 SIWZ jest mowa o opłaconej polisie „w
okresie wykonywania przedmiotowego zamówienia" natomiast w piśmie zamawiającego
datowanym na 17 marca 2011 r. jest jużmowa o „pełnym okresie wykonywania zamówienia".
Tak więc zamawiający dokonał nadinterpretacji zapisu SIWZ. Tego typu rozbieżności i
niejasności SIWZ nie powinny byćinterpretowane na niekorzyśćwykonawców. Odwołujący
wskazywał, iżwymóg, który przedstawił zamawiający, przy założeniu,że polisa powinna
obejmowaćcały okres wykonywania zamówienia, jest zupełne nierealny. Podkreślał, iż
wymaganie na etapie składania ofert, aby wykonawcy posiadali ubezpieczenie OC na okres
wykonywania zamówienia, o które dopiero sięstarają, nie jest racjonalne. W praktyce obrotu
gospodarczego w zasadzie każdy z wykonawców ubezpiecza sięod OC, dzieje sięto jednak w
okresach rocznych, a kolejne polisy sąwykupywane na styku ważności poprzednich.
Wskazywał, iżposiada taka polisęi to na wartośćprzekraczającąwymogi zamawiającego, tyleże opiewa ona na okres do 18 maja 2011 r., gdyżzostała wykupiona na rok. Jasnym jest,że
zostanie ona przedłużona i tym samym wymogi zamawiającego będąspełnione.
Niezależnie od powyższych argumentów o charakterze merytorycznym, podnosił, iż
zamawiający naruszył równieżprzepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyżpo stwierdzeniu
„niekompletności" dokumentów, nie wezwał wykonawców do ich uzupełnienia. Wskazywał, iż
brzmienie wyżej przywołanego przepisu ma charakter kategoryczny i nie pozostawia miejsca na
swobodne uznanie zamawiającego. Oferta odwołującego nie powinna podlegaćodrzuceniu, co
zostało wykazane w odwołaniu.
W dniu 23 marca 2011 r. zamawiający przekazał wykonawcom drogąmailowąwezwanie
do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym w trybie art. 185 ust. 1 ustawy pzp oraz kopię
odwołania. W dniu 24 marca 2011 r. przesłał faxem wezwanie i kopięodwołania wykonawcy,
który nie posiadał kontaktu mailowego. Dodatkowo 24 marca 2011 r. wysłał wykonawcom
kserokopie odwołania.
W dniu 28 marca 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło (nadane w
dniu 25 marca 2011 r. listem poleconym w placówce operatora publicznego) przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia: Stanisława Wsół prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmą
F.H.U. Stan Tynk Stanisław Wsół, 34-735 Niedźwiedź331 i Wiesława Jarosika prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod firmąFirma Remontowo-Usługowo-Budowlana, Handel Produkcja
Wiesław Jarosik, 34-737 Lubomierz 185, w którym wnosili o oddalenie odwołania. Wskazywali, iż
podnoszone w odwołaniużądania naruszająinteres prawny zgłaszającego przystąpienie z uwagi
na fakt wyboru oferty zgłaszającego przystąpienie jako najkorzystniejszej. W dniu 30 marca 2011
r. wpłynęło (nadane w dniu 28 marca 2011 r. listem poleconym w placówce operatora
publicznego) przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w części
dotyczącej wykluczenia z postępowania z powodu braku opłaconej polisy odpowiedzialności
cywilnej „w okresie wykonywania przedmiotowego zamówienia” wykonawcy – Tadeusza
Jasińskiego prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąFirma Budowlana „TERMO-BUD”
Tadeusz Jasiński, Cieniawa 241, 33-333 Ptaszkowa. Zgłaszający przystąpienie wskazywał, iżw
pełni podziela poglądy i oceny prawne odwołującego dotyczące niezasadności wykluczenia go z
postępowania, a swój interes w zgłoszeniu przystąpienia upatruje w tym,że dzięki nakazaniu
powtórzenia wyboru oferty najkorzystniejszej otwarta zostanie dla zgłaszającego przystąpienie
droga do merytorycznej oceny oferty złożonej przez przystępującego. Wskazywał,że posiadał
polisęodpowiedzialności cywilnej ważnądo dnia 11 czerwca 2011 r. Ponadto pominięcie
wobec niego obligatoryjnej procedury wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, stanowi
naruszenie ustawy Pzp, zwłaszcza,że dysponował jużwówczas nowąpolisąwystawionąw dniu
4 marca 2011 r. Spełniał zatem warunki udziału w postępowaniu.
W dniu 28 marca 2011 r. faxem (w dniu 30 marca 2011 r. wpłynął oryginał) zamawiający
wniósł odpowiedźna odwołanie, w której domagał sięjego oddalenia w całości i zasądzenia od
odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania. Wskazywał, iżstanowisko
odwołującego jest niezasadne. Wymogiem stawianym przez zamawiającego w SIWZ było
zaangażowanie finansowe zadania wynikające z przedłożonych zamawiającemu faktur nie
mniejsze niż50% wartości netto złożonej oferty na dzień10 czerwca 2011 r. Wymóg ten został
narzucony zamawiającemu przez dotującego – Narodowy Fundusz OchronyŚrodowiska i
Gospodarki Wodnej zapisem w harmonogramie rzeczowo-finansowym stanowiącym załącznik
do umowy dotacji przedsięwzięcia. Ze złożonego ofercie harmonogramu prac zadania w
powiązaniu z poszczególnymi pozycjami i przypisanymi kosztami ich realizacji zaangażowanie
finansowe odwołującego wynikające z realizacji zadania do 10 czerwca 2011 r. wynosiło jedynie
46,42% - tym samym złożona oferta nie spełniała wymagańSIWZ. Zaangażowanie finansowe
określone w ofercie odwołującego obliczono metodąproporcjonalną. W pkt 7 SIWZ wymieniono
jako obligatoryjny harmonogram w układzie zadaniowym wymagany od uczestników
postępowania. Z kolei w pkt 15 SIWZ zapisano wymóg,że w terminie do 10 czerwca 2011 r.
zaangażowanie finansowe zadania musi byćnie mniejsze niż50% wartości netto złożonej
oferty. Postanowienia te były odwołującemu znane i ani w chwili składania oferty ani też
wcześniej nie składał w tej sprawie zapytańani wżaden sposób ich nie podważał. W
szczególności nie miał wątpliwości co do sposobu wyliczania tego zaangażowania. Co więcej
wypełnił harmonogram, wskazując określone daty wykonania poszczególnych robót. Z
dokonanych obliczeńwynika jednak, iżwymaganego zaangażowania nie osiągnie. Z tego
względu oferta nie spełniała wymogów SIWZ. Zamawiający dokonał wykluczenia odwołującego
na postawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, mając na uwadze brak dowodu opłaconej polisy
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem zamówienia w całym okresie wykonania zamówienia, co było wymogiem
przetargowym. Polisa złożona przez odwołującego wraz z ofertąpotwierdzała fakt zawarcia
ubezpieczenia do dnia 18 maja 2011 r. Natomiast planowana data zakończenia realizacji
zamówienia została określona w SIWZ na 30 sierpnia 2011 r. Tym samym okres ubezpieczenia
nie obejmuje pełnego okresu wykonywania zamówienia. Okolicznośćta jest zresztąniesporna
między stronami, sporne jest czy taki zapis w SIWZ mógł sięznaleźći czy mógł staćsię
podstawąwykluczenia. Zamawiający podnosił,że zgodnie z § 1 rozporządzenia w sprawie
dokumentów zamawiający w celu wykazania przez wykonawcęspełnienia warunków, o których
mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp przewidziana została możliwośćżądania od wykonawców,
także poprzez odpowiedni zapis w SIWZ, opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego
dokumentu potwierdzającego,że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Tym samym
zamieszczenie zapisu dotyczącego przedstawienia polisy dotyczącej przedmiotowego
postępowania wżaden sposób nie narusza przepisów ww rozporządzenia w sprawie
dokumentów. Nie narusza tych przepisów równieżwskazanie jużna etapie składania ofert
konkretnego terminu działania polisy. Powyższe, zdaniem zamawiającego, wynika z wykładni
celowościowej tego przepisu, w szczególności tego,że polisa ma służyćjako ochrona w
związku z wykonywanym zamówieniem. Skoro odwołujący warunku tego nie spełniał, w
konsekwencji doszło do wykluczenia na zasadzie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, a jego ofertę
odrzucono zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska Stron złożone na piśmie oraz ustnie do protokołu, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
SIWZ przewidywała:
„5. Opis warunków udziału w postępowaniu – w stosunku do Wykonawcy:
a) wynikające z art. 22 ust. 1 PZP – o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:
•
posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności,
jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania,
•
posiadania wiedzy i doświadczenia,
•
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia
•
sytuacji ekonomicznej i finansowej,
Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się tych Wykonawców, którzy nie
spełniają w/w warunków. (…)”
6. W celu dokonania oceny w/w warunków udziału (na zasadzie dokonanej kwalifikacji
spełnia/nie spełnia), zostanie dokonana wnikliwa ocena przedstawionych przez
Wykonawców dokumentów, określonych w p. 7 niniejszej specyfikacji istotnych
warunków zamówienia określanej w dalszej części skrótem siwz.
7. Wykaz dokumentów i oświadczeń, jakie mają dostarczyć uczestnicy postępowania:
a) ofertę sporządzoną w oparciu o druk Zamawiającego (załącznik nr 1 do siwz), która
oprócz podstawowych danych identyfikujących Wykonawcę (takich jak nazwa i
właściciel Firmy, dokładny adres, NIP, REGON, nr faksu i/lub adres mailowy) i
stosownych oświadczeń (w trybie art. 22 ust. 1, art. 24 ust. 1 i 2, art. 36 ust. 4 oraz art.
44 PZP) musi także zawierać w formie załączników:
•
kosztorys ofertowy sporządzony metodą szczegółową w oparciu o dokumentację
techniczną Zamawiającego, zawierający zestawienie materiałów użytych do
wykonania zamówienia,
•
wypełnione druki Zamawiającego załączone do niniejszej specyfikacji (wynikające z
treści p. 7 b). Wykaz druków został umieszczony na końcu siwz,
•
certyfikaty/świadectwa badań potwierdzające spełnianie wymogów (ustalonych w p.
3 C) dla zastosowanych do wykonania zadania materiałów budowlanych,
zawierające w swej treści informacje dot. ich nazwy, nazwę producenta oraz
wartości parametrów określonych przez Zamawiającego,
•
dowód uiszczenia wadium,
•
wypełniony harmonogram realizacji prac w układzie zadaniowym (druk w
załączeniu), który będzie załącznikiem sporządzonej umowy w zakresie
realizowanych zadań i terminów,
•
w przypadku Wykonawcy składającego ofertę jako konsorcjum – do przedłożenia
Zamawiającemu oryginału umowy regulującej współprace tego konsorcjum, w
terminie przed podpisaniem umowy z Zamawiającym,
b) w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w niniejszym postępowaniu –
określonych w p. 5a siwz, Zamawiający wymaga przedstawiania n/w dokumentów:
(…)
•
opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia w okresie
wykonywania przedmiotowego zamówienia. (…)
15.
Zawarcie umowy oraz istotne jej postanowienia: (…)
b)
zawierana umowa będzie sporządzona w oparciu o zapisy siwz oraz o treść
złożonej przez uczestnika postępowania oferty, a więc między innymi zawierać
będzie:
o
wartości kryteriów (vide p. 14 siwz) na podstawie których dokonano wyboru
oferty,
o
parametry techniczne materiałów opisanych w p. 3 siwz,
o
wyszczególnienie robót opisanych w p. 3 siwz
c)
zadanie będzie realizowane zgodnie z przedłożonym harmonogramem
Wykonawcy. Niedotrzymanie terminów w nim zawartych będzie skutkowało
rozwiązaniem umowy z winy wykonawcy.
d)
podstawą do wystawienia faktur częściowych oraz faktury końcowej jest
uprzednie wykonanie przedmiotowego zadania (bez wad), potwierdzone
protokołem odbioru,
e)
fakturę należy przedłożyć Zamawiającemu w terminie do 7 dni od daty
protokolarnego odbioru prac (bez wad),
f)
faktury częściowe (w przypadku ich wystawiania) winny być zgodne z
harmonogramem rzeczowo – finansowym Zamawiającego,
g)
w terminie do 10 czerwca br. finansowe zaangażowanie wykonania zadania –
wynikające z przedłożonych Zamawiającemu do tego czasu faktur, nie może być
mniejsze niż 50 % wartości netto złożonej oferty. W przypadku nie wywiązania się
z tego wymogu, Zamawiający rozwiąże umowę z winy Wykonawcy, (…)”
Zamawiający pismem z dnia 18 marca 2011 r. poinformował odwołującego o
wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i odrzuceniu
jego oferty jako złożonej przez wykonawcęwykluczonego (art. 24 ust. 4 ustawy Pzp).
Wskazał w uzasadnieniu, iżoferta była niezgodna z SIWZ w postaci braku zaangażowania do
dnia 10 czerwca 2011 r. wymaganych 50% wartości netto złożonej oferty (zamawiający twierdził,że zaangażowanie to wynosi jedynie 46,42%), a ponadto odwołujący nie przedstawił w ofercie
polisy odpowiedzialności cywilnej na pełny okres realizacji zamówienia.
W oparciu o powyższy stan faktyczny Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący spełnia również
przesłanki wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ
potwierdzenie sięzarzutów zawartych w odwołaniu skutkowaćbędzie ponownym badaniem i
ocenąofert, co daje mu potencjalnąmożliwośćuzyskania zamówienia. Izba nie dopuściła do
postępowania odwoławczego w charakterze uczestników zgłaszających przystąpienie: 1)
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Stanisław Wsół prowadzący
działalnośćgospodarcząpod firmąF.H.U. Stan Tynk Stanisław Wsół, 34-735 Niedźwiedź331 i
Wiesław Jarosik prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmąFirma Remontowo-Usługowo-
Budowlana, Handel Produkcja Wiesław Jarosik, 34-737 Lubomierz 185 oraz 2) wykonawcy –
Tadeusza Jasińskiego prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąFirma Budowlana
„TERMO-BUD” Tadeusz Jasiński, Cieniawa 241, 33-333 Ptaszkowa, z uwagi na niedochowanie
terminu na zgłoszenie przystąpienia. Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca może
zgłosićprzystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii
odwołania, zaśzgłoszenie przystąpienia doręcza sięPrezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w
formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym za pomocąważnego kwalifikowanego certyfikatu. Oznacza to, iżzgłoszenie
przystąpienia we właściwej wymaganej ustawąPzp formie musi zostaćdoręczone w terminie 3
dni od otrzymania kopii odwołania. Powyższe potwierdza § 7 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań(Dz.U. Nr 48, poz. 280), który dopuszcza kierowanie korespondencji w sprawie
odwoławczej przez strony i uczestników do Izby oraz korespondencji kierowanej przez Izbę
faxem lub drogąelektroniczną, jednakże z wyjątkiem wniesienia odwołania i zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego. Podobnie brak jest regulacji, która
przyznawałaby nadaniu zgłoszenia przystąpienia listem poleconym w placówce operatora
publicznego skutku równoważnego z doręczeniem. W przedmiotowej sprawie wykonawcy
zgłaszający przystąpienie otrzymali kopie odwołania w dniu 23 marca 2011 r., co wynika z treści
przystąpieńoraz dokumentacji postępowania. Tym samym ustawowy termin na doręczenie
przystąpienia upłynął w dniu 26 marca 2011 r. (sobota). Sobota nie jest dniem ustawowo wolnym
od pracy, toteżnie znajduje zastosowania regulacja art. 115 kodeksu cywilnego (stosowanego
w oparciu o odesłanie zawarte w art. 14 ustawy Pzp), zgodnie z którą, jeżeli koniec terminu
do wykonania czynności przypada na dzieńuznany ustawowo za wolny od pracy, termin
upływa dnia następnego. Przystąpienia doręczone Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w
formie pisemnej odpowiednio w dniu 28 marca 2011 r. oraz 30 marca 2011 r. zostały
wniesione z uchybieniem ustawowego terminu.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu, Izby uznała, iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu dotyczącego polisy potwierdzającej objęcie umowąubezpieczenia z
tytułu odpowiedzialności cywilnej (dalej „polisa OC”), a mianowicie,że wymóg, aby przedkładana
polisa OC jużna etapie składania ofert obejmowała cały okres wykonywania umowy, jest
sprzeczny z przepisami i nie może staćsiępodstawąwykluczenia z postępowania, stwierdzić
należy, iżna obecnym etapie postępowania jest to zarzut spóźniony i jako taki nie może być
przez Izbęrozpoznawany i uwzględniony. W istocie dotyczy bowiem sposobu sformułowania
opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, co jest
czynione w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ. Obecnie obowiązująca regulacja w art. 180
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp daje wykonawcom w tzw. zamówieniach podprogowych (gdy wartość
zamówienia jest mniejsza niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Pzp) możliwośćwnoszenia odwołańw tym zakresie. Tymczasem takie
odwołanie nie zostało wniesione, jak równieżkwestia prawidłowości opisu sposobu
dokonania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
finansowej i ekonomicznej nie była przedmiotem wyjaśnieńani pytańwykonawców.śaden z
wykonawców nie korzystał także z zasygnalizowania zamawiającemu nieprawidłowości
postawionego warunku. Równocześnie dla wykonawców, także odwołującego, jasne było, iż
wymóg przedstawienia polisy OC potwierdzającej ubezpieczenie w okresie wykonywania
przedmiotowego zamówienia został postawiony. Nie jest także uprawnione twierdzenie, aby
wymaganie powyższe dotyczyło jakiegokolwiek okresu realizacji zamówienia – treśćpkt 7 b)
SIWZ nie pozwala na innąwykładnięniżta,że polisa winna obejmowaćcały okres, w którym
wykonawca realizowaćbędzie zamówienie. Nie zostało także wykazane, iżjest obiektywnie
niemożliwe uzyskanie takiej polisy, tj. iżwyłączona jest możliwośćprzedłużenia pierwotnego
okresu ubezpieczenia czy zawarcia umowy na kolejny okres nie bezpośrednio przed
zakończeniem ochrony, lecz w okresie znacznie wcześniejszym.
Niezależnie jednak od powyższego, jedynie na marginesie, Izba pragnie zauważyć, iż
racjęmożna przyznaćodwołującemu,że wymaganie przedłożenia polisy OC na cały okres
realizacji zamówienia jako podstawy dla weryfikacji warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności ekonomicznej wykracza poza dyspozycjęart. 25 ust. 1 ustawy Pzp oraz § 1 ust. 1 pkt
10 rozporządzenia w sprawie dokumentów, co skutkuje tym, iżmoże byćkwalifikowane jako
wymóg nadmierny i naruszający uczciwąkonkurencję. Z rozporządzenia w sprawie
dokumentów wynika,że zamawiający możeżądaćopłaconej polisy, a w przypadku jej braku
innego dokumentu potwierdzającego,że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Chodzi tu
zatem o polisęczy teżinny dokument, który dotyczy sytuacji wykonawcy aktualnej na dzień
składania ofert. Nie jest zasadne na podstawie tego przepisużądanie od wykonawców
dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie w okresach przyszłych. Zamawiający może
natomiastżądaćod wybranego wykonawcy przedłożenia takiego dokumentu w momencie
podpisywania umowy, a stosowny wymóg co do tego wprowadzićw specyfikacji w ramach
istotnych dla stron postanowieńumowy (art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp). Powyższa teza
znajduje potwierdzenie także w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Np. w wyroku z
dnia 12 maja 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 560/09 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, jaki
jest celżądania od wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia polisy
ubezpieczeniowej, podnosząc,że: „Polisa ma służyć ocenie sytuacji ekonomicznej i
finansowej, a nie potwierdzać ubezpieczenie przedmiotu zamówienia. Powyższe wskazuje, iż
polisa ma obrazować jedynie sytuację ekonomiczną i finansową wykonawcy. Jej żądanie nie
służy wykazaniu, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia jest już
przygotowany do realizacji umowy w wyższym stopniu niż pozostali wykonawcy, gdyż
przedmiot jego polisy obejmuje przedmiot zamówienia”. Z kolei w wyroku z dnia 24 lutego
2009 r. sygn. akt KIO/UZP 161/09 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że „Ratio legis
wprowadzenia jako dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku ekonomicznego polisy
ubezpieczenia oc w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej polega na tym, że
potwierdza wiarygodność ekonomiczną wykonawcy, który ubezpieczając swoją działalność z
jednej strony wykazuje się odpowiedzialnością profesjonalisty dbającego o bezpieczeństwo
własne i swoich kontrahentów, a z drugiej wykazuje, iż znajduje się w sytuacji finansowej i
ekonomicznej pozwalającej mu na poniesienie kosztów ubezpieczenia. Natomiast polisa oc
w ramach wykazania spełniania warunku nie służy do zabezpieczenia realizacji zamówienia.
Nie jest to ubezpieczenie danej inwestycji czy przedsięwzięcia gospodarczego, które jest
przedmiotem zamówienia. Takie ubezpieczenie może być żądane przy zawarciu umowy,
jako
dodatkowy
sposób
zabezpieczenia
realizacji
zamówienia
poza
ustawowo
przewidzianym zabezpieczeniem wykonania umowy” (podobnie Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z dnia 15 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1395/10). Tymczasem w przedmiotowym
postępowaniu zamawiający wskazywał,że jego celem było zabezpieczenie własnych
interesów w razie szkody podczas realizacji zamówienia. Należy stwierdzić, iżnie wynika to z
treści SIWZ (wskazano jedynie na zdolnośćfinansowąi ekonomiczną). Ponadto cel
zamawiającego trudno uznaćza osiągnięty, gdy, jak sam przyznał, polisa z sumą
gwarancyjnąna każdąkwotę(kwota sumy gwarancyjnej nie została wskazana), nawet
bardzo niskąi nie korespondującąz wysokościąpotencjalnych szkód i roszczeń, które mogą
powstaćw związku z wykonywaniem zamówienia, spełniałaby formalnie warunek i nie
można by wykluczyćwykonawcy z tej przyczyny, a z kolei wykonawca dysponujący polisą
OC na bardzo wysokąsumęgwarancyjną, która potwierdza objęcie umowąubezpieczenia
od odpowiedzialności cywilnej działalności wykonawcy, jednak nie została zawarta na
potrzeby danego postępowania i nie obejmuje całego okresu jego realizacji, nie
potwierdzałaby spełniania warunku udziału w zakresie zdolności ekonomicznej. Ponadto, w
samym postępowaniu polisy składane przez wykonawców opiewały na różne sumy
gwarancyjne, a zatem sposób określenia warunku skutkował tym, iżbył on de facto różny dla
poszczególnych wykonawców. Niezgodnośćz rozporządzeniem w sprawie dokumentów
dotyczy także sposobu opisania warunku. Zgodnie z § 1 ust. 1 rozporządzenia w sprawie
dokumentówżądanie dokumentów może dotyczyćtylko warunków udziału w postępowaniu,
których opis sposobu dokonania oceny spełniania zamawiający zawarł w ogłoszeniu lub
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Obecnie obowiązujące przepisy nakazują
zatem zamawiającym uprzednie precyzyjne opisanie stawianego warunku, a dopiero na
potwierdzenie tak opisanego warunku dopuszczalne jestżądanie określonych dokumentów.
Powyższe było zresztąaktualne także na gruncie poprzednio obowiązujących regulacji, w
tym rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2006 r. Nr 87, poz. 605). Aktualne pozostaje zatem
orzecznictwo w tym zakresie. W wyroku z dnia 19 maja 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 565/09
Krajowa Izba Odwoławcza wskazała,że: „Lista żądanych dokumentów i oświadczeń, jest
elementem specyfikacji wtórnym do postawionych warunków i od nich zależnym, ponieważ
wymaga się ich w celu wykazania przez wykonawców spełniania postawionych warunków.
Tym samym powinny one być one tak dobrane, aby ten cel osiągnąć”. Oznacza to, iżprawożądania dokumentów istnieje jedynie wówczas, gdy mająone potwierdzaćjednoznacznie
postawione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. Jednocześnie możliwość
konkretyzowania warunku w opisie sposobu dokonania oceny spełnienia warunku jest
ograniczona rodzajem dokumentów, których możeżądaćzamawiający. Występuje zatem
wzajemna korelacja pomiędzy warunkami udziału (opisem sposobu dokonania oceny
spełniania warunku) a dokumentamiżądanymi na ich potwierdzenie, gdyżw przypadku
braku warunkówżądanie dokumentów nie jest dopuszczalne. W niniejszej sprawie
zamawiający nie zawarł takiego opisu odrębnie, wskazując tylko, iżwymaga spełnienia
warunku w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej. Faktycznie zatem dokonał takiego
opisu jedynie poprzez postawienie wymogu legitymowania siępolisąlub innym dokumentem
potwierdzającym,że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności w okresie realizacji zamówienia, co nie jest prawidłowe.
Nie wskazał równocześnieżadnych dodatkowych warunków dla takiej polisy/ubezpieczenia,
np. w odniesieniu do wymaganej sumy gwarancyjnej, co skutkowało przyjęciem, iżsuma
gwarancyjna na każdąkwotęspełnia wymóg zamawiającego. Ponadto w ocenie Izby nie jest
wcale jednoznaczne i pewne, jak podnosił zamawiający na rozprawie, aby dopuszczalne było
przed podpisaniem umowy z wybranym wykonawcążądanie dodatkowej polisy
zabezpieczającej inwestycję, skoro taki wymóg nie został postawiony w SIWZ w istotnych
postanowieniach umowy. Jednakże, jak wskazano w treści niniejszego uzasadnienia,
powyższe rozważania ze względu na spóźniony charakter zarzutu czynione sąprzez Izbę
jedynie na marginesie i nie mogły stanowićprzedmiotu ani podstawy rozstrzygnięcia.
Potwierdził sięnatomiast zarzut niezasadnego uznania, iżoferta odwołującego nie
spełnia wymogu SIWZ dotyczącego zaangażowania finansowego przekraczającego 50%
wartości netto oferty. Po pierwsze należy stwierdzić, iżwymóg w tym zakresie wynikał tylko i
wyłącznie z istotnych postanowieńprzyszłej umowy i jego niespełnienie obwarowane było
sankcjąrozwiązania umowy z winy wykonawcy. Odnosił sięzatem do etapu wykonywania
zamówienia, a nie oceny ofert. Ponadto zgodnie z treściąSWIZ – istotne postanowienia
umowy - zaangażowanie finansowe obliczane byćmiało na podstawie faktur częściowych
składanych przez wykonawców za wykonane roboty w oparciu o protokoły odbioru części
robót. Niezasadne jest zatem na etapie oceny oferty antycypowanie, iżtakiego
zaangażowania nie będzie ani obliczanie poziomu zaangażowania w oparciu o inne
podstawy niżwynikające bezpośrednio z SIWZ. Ponadto SIWZ nie zawierałażadnego
wymogu co do przedstawienia w ofercie zaangażowania finansowego ani teżmetodologii
badania przez zamawiającego takiego zaangażowania. Zamawiający we wzorcowym
harmonogramie realizacji zamówienia wżaden sposób nie wyszczególnił konieczności
określenia stopnia zaangażowania finansowego w okresach wynikających z harmonogramu,
zobowiązując oferentów jedynie do wskazania liczby dni w poszczególnych miesiącach
przeznaczanych na określone roboty i terminu zakończenia robót. Harmonogram dotyczył
poszczególnych miesięcy (od kwietnia do sierpnia) i nie zawierał daty 10 czerwca 2011 r.
jako cezury, do której należało sięw nim odnieść. Faktury częściowe miały byćzgodne z
harmonogramem rzeczowo-finansowym zamawiającego, który nie stanowił części SIWZ.
Jest on jedynie częściąskładowąumowy dotacyjnej z Narodowym Funduszem OchronyŚrodowiska i Gospodarki Wodnej. SIWZ nie zawierała dodatkowych postanowieńbliżej
regulujących kwestięsposobu wyliczenia wartości faktur częściowych, w tym tego, który
zostanie przez zamawiającego, zgodnie z jego oświadczeniem, zastosowany, a mianowicie,
iżwartośćrobót wykonanych na dzień10 czerwca 2011 r. ustalona zostanie w oparciu o
inwentaryzacjęplacu budowy stanowiącej podstawędla sporządzenia protokołu odbioru
częściowego i kosztorys zawarty w ofercie. Takie postanowienia, jak twierdził zamawiający,
mająbyćdopiero elementem przyszłej umowy z wykonawcą. Niezależnie od powyższego,
zamawiający nie wykazał, iżzastosowana przez niego metoda wyliczenia zaangażowania
finansowego oparta na wyliczeniu proporcjonalnym jest jedyną, zgodnie z którąwykonawca
mógłwyceniaćroboty. Nie zdołał także wżaden sposób wykazać, aby wyliczenie dokonane
przez odwołującego (załączone do odwołania) było nieprawdziwe czy obiektywnie
niemożliwe. Zamawiający stwierdził jedynie, iżwykonawca dokonał bardziej korzystnych
finansowo przesunięćtak, aby zapewnićzgodnośćz wymaganiem. Tym samym należy
uznać, iżskoro zamawiający nie wskazał metody wyliczeńwinien był zwrócićsiędo
wykonawcy o wyjaśnienia w tym zakresie, czego jednak zaniechał. Na mocy art. 87 ust. 1
ustawy Pzp zamawiający może w toku badania oceny ofert zwracaćsiędo wykonawców,
którzy złożyli oferty w postępowaniu, o wyjaśnienie ich treści, którąpostrzega jako niejasną
czy budzącąwątpliwości. Jest to zatem uprawnienie przysługujące zamawiającemu, który
powziął wątpliwośćco do treści złożonej oferty i bez udziału wykonawcy, który danąofertę
złożył, wątpliwośćta nie może zostaćwyjaśniona. W orzecznictwie wskazuje się, iż, biorąc
pod uwagęobowiązek rzetelnego przeprowadzenia postępowania i prawidłowej oceny ofert,
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp należy odczytywaćnie tylko jako uprawnienie zamawiającego
zależne od jego uznania, co raczej kompetencjęzamawiającego, tj. prawo dożądania
wyjaśnieńpowiązane z obowiązkiem ich zażądania w celu dochowania wymaganej
staranności w procedurze badania i oceny ofert. Tym samym możliwość, o której mówi art.
87 ust. 1 ustawy Pzp przeradza sięwręcz w obowiązek, gdy oferta zawiera postanowienia
niejasne, sprzeczne lub gdy jej treści nie da sięjednoznacznie i stanowczo wywieśćbez
udziału wykonawcy, zwłaszcza gdy zamawiający rozważa uznanie oferty jako sprzecznej z
treściąSIWZ (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 sierpnia 2009 r. sygn. akt
KIO/UZP 992/09, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 grudnia 2009 r. KIO/UZP
1519/09, KIO/UZP 1520/09). Tryb przewidziany w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp służy zatem
uzyskaniu od wykonawcy wykładni złożonego przez niego oświadczenia woli. Natomiast
uzgadnianie treści oferty w oparciu o ten przepis objęte jest zakazem ustawowym (wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 5 października 2009 r. KIO/UZP 1324/09). Oznacza to zatem,
iżzamawiający, wobec niezamieszczenia precyzyjnych postanowieńSIWZ w tej mierze,
jeżeli chciał zweryfikowaćstopieńzaangażowania finansowego, winien był uzyskać
stanowisko wykonawcy co do sposobu, w jaki wyliczył to zaangażowanie finansowe w
poszczególnych miesiącach, kalkulując cenęoferty. Powyższe pozostaje jednak bez wpływu
na ocenę, iżz uwagi na brak jednoznacznych postanowieńSIWZ w tym aspekcie weryfikacja
zaangażowania finansowego nie mogła i tak prowadzićdo odrzucenia oferty jako niezgodnej
z treściąSIWZ. Izba wskazuje także, iżzamawiający pominął w uzasadnieniu wykluczenia
odwołującego powołanie skutku uznania oferty za niegodnąz treściąSIWZ, tj. iżpodlega ona
odrzuceniu z uwagi na brzmienie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jednak ze względu na brak
wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zasadnym jest
przyjęcie, iżuznał ofertęza podlegającąodrzuceniu z tego powodu. W związku z
powyższym, w ocenie Izby, skoro nie było podstaw do uznania oferty odwołującego jako
niezgodnej z treściąSIWZ, tym samym nie było teżpodstawy do zaniechania wezwania
odwołującego do przedstawienia polisy OC zgodnej z postawionym wymogiem. Art. 26 ust. 3
ustawy Pzp ma charakter obligatoryjny. Pełnomocnik odwołującego oświadczył, iżnie
posiada informacji, czy odwołujący ma możliwośćzadośćuczynienia takiemu wezwaniu. Nie
można zatem z całąprzesądzić,żeżądanie uzupełnienia pozostaje bez wpływu na wynik
postępowania. Tym samym potwierdziło sięnaruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw.
z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (wykluczenie odwołującego), a w konsekwencji art. 24 ust. 4
ustawy Pzp (uznanie oferty odwołującego za odrzuconą). Konieczne jest powtórzenie
procedury badania i oceny ofert, na zasadzie równości podmiotów w postępowaniu i z
zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, w ramach której w odniesieniu do przywróconej
do postępowania oferty odwołującego niezbędne będzie wezwanie do uzupełnienia polisy
OC w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Wobec powyższego na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika
odwołującego w maksymalnej kwocie 3.600 zł na podstawie faktury przedłożonej do akt
sprawy.
Przewodniczący:
……………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Gorczański Park Narodowy, 34 – 735 Niedźwiedź,
Poręba Wielka 590 i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Stanisława Potoczaka prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą–
P.H.U. POTOCZAK Stanisław Potoczak, 34 – 713 Skawa, Skawa 625.
2) dokonaćwpłaty kwoty 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Gorczański Park Narodowy, 34 – 735 Niedźwiedź, Poręba
Wielka 590 na rzecz Stanisława Potoczaka prowadzącego działalność
gospodarcza pod firmą– P.H.U. POTOCZAK Stanisław Potoczak, 34 – 713 Skawa,
Skawa 625, stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.)) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/605/11
Uzasadnienie
Zamawiający – Gorczański Park Narodowy, Poręba Wielka 590, 34-735 Niedźwiedź,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”), na zadanie pn.
„Termomodernizacja budynku administracyjno-mieszkalnego Gorczańskiego P.N". Wartość
przedmiotowego zamówienia na roboty budowlane oszacowano na kwotęmniejsząod
wyrażonej w złotych równowartości kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
ZamówieńPublicznych z dnia 15 lutego 2011 r. pod nr 52561-2011.
W dniu 18 marca 2011 r. zamawiający poinformował o wynikach oceny ofert, w tym o
wykonawcach wykluczonych oraz ofertach odrzuconych.
W dniu 23 marca 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
Stanisława Potoczaka, prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąP.H.U. POTOCZAK
Stanisław Potoczak , 34-713 Skawa, Skawa 625, od czynności zamawiającego polegającej na
wykluczeniu odwołującego z przedmiotowego postępowania i odrzuceniu jego oferty. Kopia
odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 22 marca 2011 r.
Odwołujący wnosił o:
1.
nakazanie unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a w szczególności
wykluczenia wnoszącego odwołanie i odrzucenia jego oferty
2.
nakazanie powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
3.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania w
wysokości 3600 zł.
W uzasadnieniu odwołujący wskazywał, iżzamawiający w dniu 18 marca 2011 r. przesłał
odwołującemu faksem informacjęo odrzuceniu jego oferty i wykluczeniu z postępowania.
Rozstrzygnięcie takie jest,
według odwołującego, ewidentnie
niezasadne. Według
zamawiającego, oferta zawierała wadęw postaci braku zaangażowania do dnia 10 czerwca
2011 r. wymaganych 50% wartości netto złożonej oferty. Zamawiający twierdził,że
zaangażowanie to wynosi jedynie 46,42%, nie podawał jednak, jak takiego wyliczenia dokonał.
Odwołujący podnosił, iżmoże jedynie przypuszczać,że wartośćta wynika z podzielenia pozycji z
harmonogramu proporcjonalnie - od rozpoczęcia robót do dnia 10 czerwca 2011 r. Działanie
takie jest nieprawidłowe i nie znajdujeżadnego uzasadnienia. Wskazywał, iżroboty budowlane
nie sąjednostajnym ciągiem powtarzalnych i identycznych działań. Nie jest tak,że każdego dnia
wykonuje sięte same prace, tak samo wycenione i polegające na tych samych działaniach.
Wręcz przeciwnie, przedmiotem zamówienia jest rozbiórka, dokonanie ocieplenia, wykonanie
elewacji oraz wymiana pokrycia, a więc czynności różnego rodzaju, z oczywistych względów
inaczej wyceniane w kosztorysie. Zamawiający nie podał szczegółowych kryteriów, według
jakich dokonał swoich wyliczeńi uzyskał owe 46,42%. Można jedynie przypuszczać, iż
podzielono określone kwoty z kosztorysu przez ilośćdni z harmonogramu prac, który był
załącznikiem do oferty. Rozwiązanie takie jest bezpodstawne i zupełnie nie odpowiadające
rzeczywistości. W zasadzie, we wszystkich zakresach prac, największe pod względem
kosztów roboty przewidziano w początkowych miesiącach wykonywania (kwiecień, maj,
czerwiec), co wynika głównie z ich specyfiki. Odwołujący podkreślał, iżzamawiający
samodzielnie, w dośćdowolny sposób, dokonał wyliczenia (choćsam wcześniej w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) nie podał metody), a nie zwrócił sięz zapytaniem
o wyjaśnienie treści oferty, co jest dopuszczalne, a nawet obligatoryjne w niniejszej sprawie.
Odwołujący podkreślał, iżilośćdni przeznaczona na wykonywanie robót nie równa sięwżadnym
wypadku wartości wykonanych prac. Oczywistym jest, ze znaczący udział w kosztach mają
użyte materiały, maszyny etc., a i wynagrodzenie poszczególnych pracowników branżowych też
jest zróżnicowane. Odwołujący w załączeniu do odwołania przekazał dokument „Zaangażowanie
finansowe zadania w terminie do 10 czerwca 2011 r. w powiązaniu z poszczególnymi pozycjami i
przypisanymi im kosztami", z którego wynikało zaangażowanieśrodków na wymaganym
poziomie. Podkreślał,że zamawiający nie uznał za stosowne zwrócićsięo wyjaśnienia, ale
dokonał samowolnych wyliczeńi odrzucenia oferty. Jest to działanie nieuzasadnione, gdyżnie
mażadnych argumentów przemawiających za okolicznością,że oferta odwołującego miałaby
byćniezgodna z treściąSIWZ, a w szczególności z zapisem pkt 15. Przedstawione wyliczenie
ewidentnie, zdaniem odwołującego, na to wskazuje. Podkreślał, iżzamawiający z łatwością
mógłby uniknąćwszelkich wątpliwości, gdyby wprowadził w treści załącznika rubrykę
„zaangażowanie finansowe", natomiast wykonawcy nie mogli tego uczynićsamodzielnie.
Niezależnie od wyżej wymienionych zarzutów, wskazaćnależy, iżpkt 15 SIWZ, na który
powoduje sięzamawiający i który stał siępodstawąodrzucenia oferty, nie jest częściąwarunków
udziału w postępowaniu, ani teżczęściąformularza oferty. Jest to tylko warunek umowy, który
siłąrzeczy wejdzie wżycie dopiero po jej zawarciu. Odwołujący wskazywał, iżnie widziżadnego
problemu w spełnieniu tego zapisu, jednak na etapie oceny ofert traktowanie go jako warunku
wyboru dla wykonawcy jest przedwczesne.
Reasumując, odwołujący stwierdzał, iżjego oferta spełnia wszelkie wymogi SIWZ i nie
powinna zostaćodrzucona. Zamawiający w ogóle nie wykazał, w jaki sposób dokonał swoich
wyliczeń, a przy tym nie zwrócił siędo wykonawcy o udzielenie wyjaśnień. Odwołujący
podkreślał, iżodrzucenie oferty stanowi czynnośćniezwykle doniosłąi dolegliwądla wykonawcy,
dlatego teżnie może ona byćdokonywana pochopnie i bez należytego rozpoznania. Odwołujący
wskazywał, iżzaangażowanie finansowe na dzień10 czerwca 2011 r. przekracza wymagane w
projekcie umowy 50% i wykazywał to za pomocązałączonego do odwołania dokumentu.
W odniesieniu do czynności wykluczenia z postępowania odwołujący podnosił, iż
działanie zamawiającego jest w tym zakresie ewidentnie niewłaściwe i w sposób oczywisty
narusza szereg przepisów ustawy Pzp. Wymóg załączenia polisy OC należy do tzw. warunków
podmiotowych i ma na celu wykazanie potencjału wykonawcy. Podstawątego wymogu jest zapis
art. 25 ustawy Pzp, który przewiduje,że zamawiający możeżądaćod wykonawców wyłącznie
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Przepis ten stał siępodstawądo
wydania rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817) (dalej „rozporządzenie w sprawie
dokumentów”). Akt ten zawiera wyczerpujące wyliczenie dokumentów, jakich możnażądaćod
wykonawców, nie wolno go powiększaćlub teżinterpretowaćrozszerzająco. W zakresie
ubezpieczenia OC przepis mówi o „opłaconej polisie, a w przypadku innego dokumentu,
potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia." Odwołujący wskazywał, iżw
przytoczonej treści podkreślićnależy słowo „jest", które jest ewidentnie sprzeczne z zapisem
SIWZ, który mówi „w okresie wykonywania przedmiotowego zamówienia". Oczywistym jest,że zamówienie może byćwykonywane co najmniej kilka dni od terminu składania ofert, a więc
pojęcia z rozporządzenia w sprawie dokumentów i z SIWZ sąrozbieżne. Słowo „jest" odnosi się
bowiem do teraźniejszości, a „okres wykonywania zamówienia" to przyszłość. Zamawiający nie
miał prawa ustalićjako warunku udziału w postępowaniu wymogu posiadania polisy, choć
oczywiście może to byćwarunek umowy. Zapis SIWZ w rozumieniu pisma z dnia 17 marca 2011
r. czyli,że polisa na etapie składania ofert powinna obejmowaćcały okres wykonywania umowy,
jest sprzeczny z przepisami i nie może staćsiępodstawąwykluczenia z postępowania.
Z literalnej treści SIWZ nie wynika wprost,że okres polisy ma siępokrywaćz całym okresem
wykonywania robót. Znamiennym jest fakt, iżna str. 7 SIWZ jest mowa o opłaconej polisie „w
okresie wykonywania przedmiotowego zamówienia" natomiast w piśmie zamawiającego
datowanym na 17 marca 2011 r. jest jużmowa o „pełnym okresie wykonywania zamówienia".
Tak więc zamawiający dokonał nadinterpretacji zapisu SIWZ. Tego typu rozbieżności i
niejasności SIWZ nie powinny byćinterpretowane na niekorzyśćwykonawców. Odwołujący
wskazywał, iżwymóg, który przedstawił zamawiający, przy założeniu,że polisa powinna
obejmowaćcały okres wykonywania zamówienia, jest zupełne nierealny. Podkreślał, iż
wymaganie na etapie składania ofert, aby wykonawcy posiadali ubezpieczenie OC na okres
wykonywania zamówienia, o które dopiero sięstarają, nie jest racjonalne. W praktyce obrotu
gospodarczego w zasadzie każdy z wykonawców ubezpiecza sięod OC, dzieje sięto jednak w
okresach rocznych, a kolejne polisy sąwykupywane na styku ważności poprzednich.
Wskazywał, iżposiada taka polisęi to na wartośćprzekraczającąwymogi zamawiającego, tyleże opiewa ona na okres do 18 maja 2011 r., gdyżzostała wykupiona na rok. Jasnym jest,że
zostanie ona przedłużona i tym samym wymogi zamawiającego będąspełnione.
Niezależnie od powyższych argumentów o charakterze merytorycznym, podnosił, iż
zamawiający naruszył równieżprzepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyżpo stwierdzeniu
„niekompletności" dokumentów, nie wezwał wykonawców do ich uzupełnienia. Wskazywał, iż
brzmienie wyżej przywołanego przepisu ma charakter kategoryczny i nie pozostawia miejsca na
swobodne uznanie zamawiającego. Oferta odwołującego nie powinna podlegaćodrzuceniu, co
zostało wykazane w odwołaniu.
W dniu 23 marca 2011 r. zamawiający przekazał wykonawcom drogąmailowąwezwanie
do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym w trybie art. 185 ust. 1 ustawy pzp oraz kopię
odwołania. W dniu 24 marca 2011 r. przesłał faxem wezwanie i kopięodwołania wykonawcy,
który nie posiadał kontaktu mailowego. Dodatkowo 24 marca 2011 r. wysłał wykonawcom
kserokopie odwołania.
W dniu 28 marca 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło (nadane w
dniu 25 marca 2011 r. listem poleconym w placówce operatora publicznego) przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia: Stanisława Wsół prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmą
F.H.U. Stan Tynk Stanisław Wsół, 34-735 Niedźwiedź331 i Wiesława Jarosika prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod firmąFirma Remontowo-Usługowo-Budowlana, Handel Produkcja
Wiesław Jarosik, 34-737 Lubomierz 185, w którym wnosili o oddalenie odwołania. Wskazywali, iż
podnoszone w odwołaniużądania naruszająinteres prawny zgłaszającego przystąpienie z uwagi
na fakt wyboru oferty zgłaszającego przystąpienie jako najkorzystniejszej. W dniu 30 marca 2011
r. wpłynęło (nadane w dniu 28 marca 2011 r. listem poleconym w placówce operatora
publicznego) przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w części
dotyczącej wykluczenia z postępowania z powodu braku opłaconej polisy odpowiedzialności
cywilnej „w okresie wykonywania przedmiotowego zamówienia” wykonawcy – Tadeusza
Jasińskiego prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąFirma Budowlana „TERMO-BUD”
Tadeusz Jasiński, Cieniawa 241, 33-333 Ptaszkowa. Zgłaszający przystąpienie wskazywał, iżw
pełni podziela poglądy i oceny prawne odwołującego dotyczące niezasadności wykluczenia go z
postępowania, a swój interes w zgłoszeniu przystąpienia upatruje w tym,że dzięki nakazaniu
powtórzenia wyboru oferty najkorzystniejszej otwarta zostanie dla zgłaszającego przystąpienie
droga do merytorycznej oceny oferty złożonej przez przystępującego. Wskazywał,że posiadał
polisęodpowiedzialności cywilnej ważnądo dnia 11 czerwca 2011 r. Ponadto pominięcie
wobec niego obligatoryjnej procedury wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, stanowi
naruszenie ustawy Pzp, zwłaszcza,że dysponował jużwówczas nowąpolisąwystawionąw dniu
4 marca 2011 r. Spełniał zatem warunki udziału w postępowaniu.
W dniu 28 marca 2011 r. faxem (w dniu 30 marca 2011 r. wpłynął oryginał) zamawiający
wniósł odpowiedźna odwołanie, w której domagał sięjego oddalenia w całości i zasądzenia od
odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania. Wskazywał, iżstanowisko
odwołującego jest niezasadne. Wymogiem stawianym przez zamawiającego w SIWZ było
zaangażowanie finansowe zadania wynikające z przedłożonych zamawiającemu faktur nie
mniejsze niż50% wartości netto złożonej oferty na dzień10 czerwca 2011 r. Wymóg ten został
narzucony zamawiającemu przez dotującego – Narodowy Fundusz OchronyŚrodowiska i
Gospodarki Wodnej zapisem w harmonogramie rzeczowo-finansowym stanowiącym załącznik
do umowy dotacji przedsięwzięcia. Ze złożonego ofercie harmonogramu prac zadania w
powiązaniu z poszczególnymi pozycjami i przypisanymi kosztami ich realizacji zaangażowanie
finansowe odwołującego wynikające z realizacji zadania do 10 czerwca 2011 r. wynosiło jedynie
46,42% - tym samym złożona oferta nie spełniała wymagańSIWZ. Zaangażowanie finansowe
określone w ofercie odwołującego obliczono metodąproporcjonalną. W pkt 7 SIWZ wymieniono
jako obligatoryjny harmonogram w układzie zadaniowym wymagany od uczestników
postępowania. Z kolei w pkt 15 SIWZ zapisano wymóg,że w terminie do 10 czerwca 2011 r.
zaangażowanie finansowe zadania musi byćnie mniejsze niż50% wartości netto złożonej
oferty. Postanowienia te były odwołującemu znane i ani w chwili składania oferty ani też
wcześniej nie składał w tej sprawie zapytańani wżaden sposób ich nie podważał. W
szczególności nie miał wątpliwości co do sposobu wyliczania tego zaangażowania. Co więcej
wypełnił harmonogram, wskazując określone daty wykonania poszczególnych robót. Z
dokonanych obliczeńwynika jednak, iżwymaganego zaangażowania nie osiągnie. Z tego
względu oferta nie spełniała wymogów SIWZ. Zamawiający dokonał wykluczenia odwołującego
na postawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, mając na uwadze brak dowodu opłaconej polisy
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem zamówienia w całym okresie wykonania zamówienia, co było wymogiem
przetargowym. Polisa złożona przez odwołującego wraz z ofertąpotwierdzała fakt zawarcia
ubezpieczenia do dnia 18 maja 2011 r. Natomiast planowana data zakończenia realizacji
zamówienia została określona w SIWZ na 30 sierpnia 2011 r. Tym samym okres ubezpieczenia
nie obejmuje pełnego okresu wykonywania zamówienia. Okolicznośćta jest zresztąniesporna
między stronami, sporne jest czy taki zapis w SIWZ mógł sięznaleźći czy mógł staćsię
podstawąwykluczenia. Zamawiający podnosił,że zgodnie z § 1 rozporządzenia w sprawie
dokumentów zamawiający w celu wykazania przez wykonawcęspełnienia warunków, o których
mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp przewidziana została możliwośćżądania od wykonawców,
także poprzez odpowiedni zapis w SIWZ, opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego
dokumentu potwierdzającego,że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Tym samym
zamieszczenie zapisu dotyczącego przedstawienia polisy dotyczącej przedmiotowego
postępowania wżaden sposób nie narusza przepisów ww rozporządzenia w sprawie
dokumentów. Nie narusza tych przepisów równieżwskazanie jużna etapie składania ofert
konkretnego terminu działania polisy. Powyższe, zdaniem zamawiającego, wynika z wykładni
celowościowej tego przepisu, w szczególności tego,że polisa ma służyćjako ochrona w
związku z wykonywanym zamówieniem. Skoro odwołujący warunku tego nie spełniał, w
konsekwencji doszło do wykluczenia na zasadzie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, a jego ofertę
odrzucono zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska Stron złożone na piśmie oraz ustnie do protokołu, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
SIWZ przewidywała:
„5. Opis warunków udziału w postępowaniu – w stosunku do Wykonawcy:
a) wynikające z art. 22 ust. 1 PZP – o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:
•
posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności,
jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania,
•
posiadania wiedzy i doświadczenia,
•
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia
•
sytuacji ekonomicznej i finansowej,
Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się tych Wykonawców, którzy nie
spełniają w/w warunków. (…)”
6. W celu dokonania oceny w/w warunków udziału (na zasadzie dokonanej kwalifikacji
spełnia/nie spełnia), zostanie dokonana wnikliwa ocena przedstawionych przez
Wykonawców dokumentów, określonych w p. 7 niniejszej specyfikacji istotnych
warunków zamówienia określanej w dalszej części skrótem siwz.
7. Wykaz dokumentów i oświadczeń, jakie mają dostarczyć uczestnicy postępowania:
a) ofertę sporządzoną w oparciu o druk Zamawiającego (załącznik nr 1 do siwz), która
oprócz podstawowych danych identyfikujących Wykonawcę (takich jak nazwa i
właściciel Firmy, dokładny adres, NIP, REGON, nr faksu i/lub adres mailowy) i
stosownych oświadczeń (w trybie art. 22 ust. 1, art. 24 ust. 1 i 2, art. 36 ust. 4 oraz art.
44 PZP) musi także zawierać w formie załączników:
•
kosztorys ofertowy sporządzony metodą szczegółową w oparciu o dokumentację
techniczną Zamawiającego, zawierający zestawienie materiałów użytych do
wykonania zamówienia,
•
wypełnione druki Zamawiającego załączone do niniejszej specyfikacji (wynikające z
treści p. 7 b). Wykaz druków został umieszczony na końcu siwz,
•
certyfikaty/świadectwa badań potwierdzające spełnianie wymogów (ustalonych w p.
3 C) dla zastosowanych do wykonania zadania materiałów budowlanych,
zawierające w swej treści informacje dot. ich nazwy, nazwę producenta oraz
wartości parametrów określonych przez Zamawiającego,
•
dowód uiszczenia wadium,
•
wypełniony harmonogram realizacji prac w układzie zadaniowym (druk w
załączeniu), który będzie załącznikiem sporządzonej umowy w zakresie
realizowanych zadań i terminów,
•
w przypadku Wykonawcy składającego ofertę jako konsorcjum – do przedłożenia
Zamawiającemu oryginału umowy regulującej współprace tego konsorcjum, w
terminie przed podpisaniem umowy z Zamawiającym,
b) w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w niniejszym postępowaniu –
określonych w p. 5a siwz, Zamawiający wymaga przedstawiania n/w dokumentów:
(…)
•
opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia w okresie
wykonywania przedmiotowego zamówienia. (…)
15.
Zawarcie umowy oraz istotne jej postanowienia: (…)
b)
zawierana umowa będzie sporządzona w oparciu o zapisy siwz oraz o treść
złożonej przez uczestnika postępowania oferty, a więc między innymi zawierać
będzie:
o
wartości kryteriów (vide p. 14 siwz) na podstawie których dokonano wyboru
oferty,
o
parametry techniczne materiałów opisanych w p. 3 siwz,
o
wyszczególnienie robót opisanych w p. 3 siwz
c)
zadanie będzie realizowane zgodnie z przedłożonym harmonogramem
Wykonawcy. Niedotrzymanie terminów w nim zawartych będzie skutkowało
rozwiązaniem umowy z winy wykonawcy.
d)
podstawą do wystawienia faktur częściowych oraz faktury końcowej jest
uprzednie wykonanie przedmiotowego zadania (bez wad), potwierdzone
protokołem odbioru,
e)
fakturę należy przedłożyć Zamawiającemu w terminie do 7 dni od daty
protokolarnego odbioru prac (bez wad),
f)
faktury częściowe (w przypadku ich wystawiania) winny być zgodne z
harmonogramem rzeczowo – finansowym Zamawiającego,
g)
w terminie do 10 czerwca br. finansowe zaangażowanie wykonania zadania –
wynikające z przedłożonych Zamawiającemu do tego czasu faktur, nie może być
mniejsze niż 50 % wartości netto złożonej oferty. W przypadku nie wywiązania się
z tego wymogu, Zamawiający rozwiąże umowę z winy Wykonawcy, (…)”
Zamawiający pismem z dnia 18 marca 2011 r. poinformował odwołującego o
wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i odrzuceniu
jego oferty jako złożonej przez wykonawcęwykluczonego (art. 24 ust. 4 ustawy Pzp).
Wskazał w uzasadnieniu, iżoferta była niezgodna z SIWZ w postaci braku zaangażowania do
dnia 10 czerwca 2011 r. wymaganych 50% wartości netto złożonej oferty (zamawiający twierdził,że zaangażowanie to wynosi jedynie 46,42%), a ponadto odwołujący nie przedstawił w ofercie
polisy odpowiedzialności cywilnej na pełny okres realizacji zamówienia.
W oparciu o powyższy stan faktyczny Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Izba stwierdziła,że nie zachodziżadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący spełnia również
przesłanki wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ
potwierdzenie sięzarzutów zawartych w odwołaniu skutkowaćbędzie ponownym badaniem i
ocenąofert, co daje mu potencjalnąmożliwośćuzyskania zamówienia. Izba nie dopuściła do
postępowania odwoławczego w charakterze uczestników zgłaszających przystąpienie: 1)
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Stanisław Wsół prowadzący
działalnośćgospodarcząpod firmąF.H.U. Stan Tynk Stanisław Wsół, 34-735 Niedźwiedź331 i
Wiesław Jarosik prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmąFirma Remontowo-Usługowo-
Budowlana, Handel Produkcja Wiesław Jarosik, 34-737 Lubomierz 185 oraz 2) wykonawcy –
Tadeusza Jasińskiego prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąFirma Budowlana
„TERMO-BUD” Tadeusz Jasiński, Cieniawa 241, 33-333 Ptaszkowa, z uwagi na niedochowanie
terminu na zgłoszenie przystąpienia. Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca może
zgłosićprzystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii
odwołania, zaśzgłoszenie przystąpienia doręcza sięPrezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w
formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym za pomocąważnego kwalifikowanego certyfikatu. Oznacza to, iżzgłoszenie
przystąpienia we właściwej wymaganej ustawąPzp formie musi zostaćdoręczone w terminie 3
dni od otrzymania kopii odwołania. Powyższe potwierdza § 7 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań(Dz.U. Nr 48, poz. 280), który dopuszcza kierowanie korespondencji w sprawie
odwoławczej przez strony i uczestników do Izby oraz korespondencji kierowanej przez Izbę
faxem lub drogąelektroniczną, jednakże z wyjątkiem wniesienia odwołania i zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego. Podobnie brak jest regulacji, która
przyznawałaby nadaniu zgłoszenia przystąpienia listem poleconym w placówce operatora
publicznego skutku równoważnego z doręczeniem. W przedmiotowej sprawie wykonawcy
zgłaszający przystąpienie otrzymali kopie odwołania w dniu 23 marca 2011 r., co wynika z treści
przystąpieńoraz dokumentacji postępowania. Tym samym ustawowy termin na doręczenie
przystąpienia upłynął w dniu 26 marca 2011 r. (sobota). Sobota nie jest dniem ustawowo wolnym
od pracy, toteżnie znajduje zastosowania regulacja art. 115 kodeksu cywilnego (stosowanego
w oparciu o odesłanie zawarte w art. 14 ustawy Pzp), zgodnie z którą, jeżeli koniec terminu
do wykonania czynności przypada na dzieńuznany ustawowo za wolny od pracy, termin
upływa dnia następnego. Przystąpienia doręczone Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w
formie pisemnej odpowiednio w dniu 28 marca 2011 r. oraz 30 marca 2011 r. zostały
wniesione z uchybieniem ustawowego terminu.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu, Izby uznała, iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu dotyczącego polisy potwierdzającej objęcie umowąubezpieczenia z
tytułu odpowiedzialności cywilnej (dalej „polisa OC”), a mianowicie,że wymóg, aby przedkładana
polisa OC jużna etapie składania ofert obejmowała cały okres wykonywania umowy, jest
sprzeczny z przepisami i nie może staćsiępodstawąwykluczenia z postępowania, stwierdzić
należy, iżna obecnym etapie postępowania jest to zarzut spóźniony i jako taki nie może być
przez Izbęrozpoznawany i uwzględniony. W istocie dotyczy bowiem sposobu sformułowania
opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, co jest
czynione w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ. Obecnie obowiązująca regulacja w art. 180
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp daje wykonawcom w tzw. zamówieniach podprogowych (gdy wartość
zamówienia jest mniejsza niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Pzp) możliwośćwnoszenia odwołańw tym zakresie. Tymczasem takie
odwołanie nie zostało wniesione, jak równieżkwestia prawidłowości opisu sposobu
dokonania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
finansowej i ekonomicznej nie była przedmiotem wyjaśnieńani pytańwykonawców.śaden z
wykonawców nie korzystał także z zasygnalizowania zamawiającemu nieprawidłowości
postawionego warunku. Równocześnie dla wykonawców, także odwołującego, jasne było, iż
wymóg przedstawienia polisy OC potwierdzającej ubezpieczenie w okresie wykonywania
przedmiotowego zamówienia został postawiony. Nie jest także uprawnione twierdzenie, aby
wymaganie powyższe dotyczyło jakiegokolwiek okresu realizacji zamówienia – treśćpkt 7 b)
SIWZ nie pozwala na innąwykładnięniżta,że polisa winna obejmowaćcały okres, w którym
wykonawca realizowaćbędzie zamówienie. Nie zostało także wykazane, iżjest obiektywnie
niemożliwe uzyskanie takiej polisy, tj. iżwyłączona jest możliwośćprzedłużenia pierwotnego
okresu ubezpieczenia czy zawarcia umowy na kolejny okres nie bezpośrednio przed
zakończeniem ochrony, lecz w okresie znacznie wcześniejszym.
Niezależnie jednak od powyższego, jedynie na marginesie, Izba pragnie zauważyć, iż
racjęmożna przyznaćodwołującemu,że wymaganie przedłożenia polisy OC na cały okres
realizacji zamówienia jako podstawy dla weryfikacji warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności ekonomicznej wykracza poza dyspozycjęart. 25 ust. 1 ustawy Pzp oraz § 1 ust. 1 pkt
10 rozporządzenia w sprawie dokumentów, co skutkuje tym, iżmoże byćkwalifikowane jako
wymóg nadmierny i naruszający uczciwąkonkurencję. Z rozporządzenia w sprawie
dokumentów wynika,że zamawiający możeżądaćopłaconej polisy, a w przypadku jej braku
innego dokumentu potwierdzającego,że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Chodzi tu
zatem o polisęczy teżinny dokument, który dotyczy sytuacji wykonawcy aktualnej na dzień
składania ofert. Nie jest zasadne na podstawie tego przepisużądanie od wykonawców
dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie w okresach przyszłych. Zamawiający może
natomiastżądaćod wybranego wykonawcy przedłożenia takiego dokumentu w momencie
podpisywania umowy, a stosowny wymóg co do tego wprowadzićw specyfikacji w ramach
istotnych dla stron postanowieńumowy (art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp). Powyższa teza
znajduje potwierdzenie także w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Np. w wyroku z
dnia 12 maja 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 560/09 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, jaki
jest celżądania od wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia polisy
ubezpieczeniowej, podnosząc,że: „Polisa ma służyć ocenie sytuacji ekonomicznej i
finansowej, a nie potwierdzać ubezpieczenie przedmiotu zamówienia. Powyższe wskazuje, iż
polisa ma obrazować jedynie sytuację ekonomiczną i finansową wykonawcy. Jej żądanie nie
służy wykazaniu, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia jest już
przygotowany do realizacji umowy w wyższym stopniu niż pozostali wykonawcy, gdyż
przedmiot jego polisy obejmuje przedmiot zamówienia”. Z kolei w wyroku z dnia 24 lutego
2009 r. sygn. akt KIO/UZP 161/09 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że „Ratio legis
wprowadzenia jako dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku ekonomicznego polisy
ubezpieczenia oc w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej polega na tym, że
potwierdza wiarygodność ekonomiczną wykonawcy, który ubezpieczając swoją działalność z
jednej strony wykazuje się odpowiedzialnością profesjonalisty dbającego o bezpieczeństwo
własne i swoich kontrahentów, a z drugiej wykazuje, iż znajduje się w sytuacji finansowej i
ekonomicznej pozwalającej mu na poniesienie kosztów ubezpieczenia. Natomiast polisa oc
w ramach wykazania spełniania warunku nie służy do zabezpieczenia realizacji zamówienia.
Nie jest to ubezpieczenie danej inwestycji czy przedsięwzięcia gospodarczego, które jest
przedmiotem zamówienia. Takie ubezpieczenie może być żądane przy zawarciu umowy,
jako
dodatkowy
sposób
zabezpieczenia
realizacji
zamówienia
poza
ustawowo
przewidzianym zabezpieczeniem wykonania umowy” (podobnie Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku z dnia 15 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1395/10). Tymczasem w przedmiotowym
postępowaniu zamawiający wskazywał,że jego celem było zabezpieczenie własnych
interesów w razie szkody podczas realizacji zamówienia. Należy stwierdzić, iżnie wynika to z
treści SIWZ (wskazano jedynie na zdolnośćfinansowąi ekonomiczną). Ponadto cel
zamawiającego trudno uznaćza osiągnięty, gdy, jak sam przyznał, polisa z sumą
gwarancyjnąna każdąkwotę(kwota sumy gwarancyjnej nie została wskazana), nawet
bardzo niskąi nie korespondującąz wysokościąpotencjalnych szkód i roszczeń, które mogą
powstaćw związku z wykonywaniem zamówienia, spełniałaby formalnie warunek i nie
można by wykluczyćwykonawcy z tej przyczyny, a z kolei wykonawca dysponujący polisą
OC na bardzo wysokąsumęgwarancyjną, która potwierdza objęcie umowąubezpieczenia
od odpowiedzialności cywilnej działalności wykonawcy, jednak nie została zawarta na
potrzeby danego postępowania i nie obejmuje całego okresu jego realizacji, nie
potwierdzałaby spełniania warunku udziału w zakresie zdolności ekonomicznej. Ponadto, w
samym postępowaniu polisy składane przez wykonawców opiewały na różne sumy
gwarancyjne, a zatem sposób określenia warunku skutkował tym, iżbył on de facto różny dla
poszczególnych wykonawców. Niezgodnośćz rozporządzeniem w sprawie dokumentów
dotyczy także sposobu opisania warunku. Zgodnie z § 1 ust. 1 rozporządzenia w sprawie
dokumentówżądanie dokumentów może dotyczyćtylko warunków udziału w postępowaniu,
których opis sposobu dokonania oceny spełniania zamawiający zawarł w ogłoszeniu lub
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Obecnie obowiązujące przepisy nakazują
zatem zamawiającym uprzednie precyzyjne opisanie stawianego warunku, a dopiero na
potwierdzenie tak opisanego warunku dopuszczalne jestżądanie określonych dokumentów.
Powyższe było zresztąaktualne także na gruncie poprzednio obowiązujących regulacji, w
tym rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2006 r. Nr 87, poz. 605). Aktualne pozostaje zatem
orzecznictwo w tym zakresie. W wyroku z dnia 19 maja 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 565/09
Krajowa Izba Odwoławcza wskazała,że: „Lista żądanych dokumentów i oświadczeń, jest
elementem specyfikacji wtórnym do postawionych warunków i od nich zależnym, ponieważ
wymaga się ich w celu wykazania przez wykonawców spełniania postawionych warunków.
Tym samym powinny one być one tak dobrane, aby ten cel osiągnąć”. Oznacza to, iżprawożądania dokumentów istnieje jedynie wówczas, gdy mająone potwierdzaćjednoznacznie
postawione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. Jednocześnie możliwość
konkretyzowania warunku w opisie sposobu dokonania oceny spełnienia warunku jest
ograniczona rodzajem dokumentów, których możeżądaćzamawiający. Występuje zatem
wzajemna korelacja pomiędzy warunkami udziału (opisem sposobu dokonania oceny
spełniania warunku) a dokumentamiżądanymi na ich potwierdzenie, gdyżw przypadku
braku warunkówżądanie dokumentów nie jest dopuszczalne. W niniejszej sprawie
zamawiający nie zawarł takiego opisu odrębnie, wskazując tylko, iżwymaga spełnienia
warunku w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej. Faktycznie zatem dokonał takiego
opisu jedynie poprzez postawienie wymogu legitymowania siępolisąlub innym dokumentem
potwierdzającym,że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności w okresie realizacji zamówienia, co nie jest prawidłowe.
Nie wskazał równocześnieżadnych dodatkowych warunków dla takiej polisy/ubezpieczenia,
np. w odniesieniu do wymaganej sumy gwarancyjnej, co skutkowało przyjęciem, iżsuma
gwarancyjna na każdąkwotęspełnia wymóg zamawiającego. Ponadto w ocenie Izby nie jest
wcale jednoznaczne i pewne, jak podnosił zamawiający na rozprawie, aby dopuszczalne było
przed podpisaniem umowy z wybranym wykonawcążądanie dodatkowej polisy
zabezpieczającej inwestycję, skoro taki wymóg nie został postawiony w SIWZ w istotnych
postanowieniach umowy. Jednakże, jak wskazano w treści niniejszego uzasadnienia,
powyższe rozważania ze względu na spóźniony charakter zarzutu czynione sąprzez Izbę
jedynie na marginesie i nie mogły stanowićprzedmiotu ani podstawy rozstrzygnięcia.
Potwierdził sięnatomiast zarzut niezasadnego uznania, iżoferta odwołującego nie
spełnia wymogu SIWZ dotyczącego zaangażowania finansowego przekraczającego 50%
wartości netto oferty. Po pierwsze należy stwierdzić, iżwymóg w tym zakresie wynikał tylko i
wyłącznie z istotnych postanowieńprzyszłej umowy i jego niespełnienie obwarowane było
sankcjąrozwiązania umowy z winy wykonawcy. Odnosił sięzatem do etapu wykonywania
zamówienia, a nie oceny ofert. Ponadto zgodnie z treściąSWIZ – istotne postanowienia
umowy - zaangażowanie finansowe obliczane byćmiało na podstawie faktur częściowych
składanych przez wykonawców za wykonane roboty w oparciu o protokoły odbioru części
robót. Niezasadne jest zatem na etapie oceny oferty antycypowanie, iżtakiego
zaangażowania nie będzie ani obliczanie poziomu zaangażowania w oparciu o inne
podstawy niżwynikające bezpośrednio z SIWZ. Ponadto SIWZ nie zawierałażadnego
wymogu co do przedstawienia w ofercie zaangażowania finansowego ani teżmetodologii
badania przez zamawiającego takiego zaangażowania. Zamawiający we wzorcowym
harmonogramie realizacji zamówienia wżaden sposób nie wyszczególnił konieczności
określenia stopnia zaangażowania finansowego w okresach wynikających z harmonogramu,
zobowiązując oferentów jedynie do wskazania liczby dni w poszczególnych miesiącach
przeznaczanych na określone roboty i terminu zakończenia robót. Harmonogram dotyczył
poszczególnych miesięcy (od kwietnia do sierpnia) i nie zawierał daty 10 czerwca 2011 r.
jako cezury, do której należało sięw nim odnieść. Faktury częściowe miały byćzgodne z
harmonogramem rzeczowo-finansowym zamawiającego, który nie stanowił części SIWZ.
Jest on jedynie częściąskładowąumowy dotacyjnej z Narodowym Funduszem OchronyŚrodowiska i Gospodarki Wodnej. SIWZ nie zawierała dodatkowych postanowieńbliżej
regulujących kwestięsposobu wyliczenia wartości faktur częściowych, w tym tego, który
zostanie przez zamawiającego, zgodnie z jego oświadczeniem, zastosowany, a mianowicie,
iżwartośćrobót wykonanych na dzień10 czerwca 2011 r. ustalona zostanie w oparciu o
inwentaryzacjęplacu budowy stanowiącej podstawędla sporządzenia protokołu odbioru
częściowego i kosztorys zawarty w ofercie. Takie postanowienia, jak twierdził zamawiający,
mająbyćdopiero elementem przyszłej umowy z wykonawcą. Niezależnie od powyższego,
zamawiający nie wykazał, iżzastosowana przez niego metoda wyliczenia zaangażowania
finansowego oparta na wyliczeniu proporcjonalnym jest jedyną, zgodnie z którąwykonawca
mógłwyceniaćroboty. Nie zdołał także wżaden sposób wykazać, aby wyliczenie dokonane
przez odwołującego (załączone do odwołania) było nieprawdziwe czy obiektywnie
niemożliwe. Zamawiający stwierdził jedynie, iżwykonawca dokonał bardziej korzystnych
finansowo przesunięćtak, aby zapewnićzgodnośćz wymaganiem. Tym samym należy
uznać, iżskoro zamawiający nie wskazał metody wyliczeńwinien był zwrócićsiędo
wykonawcy o wyjaśnienia w tym zakresie, czego jednak zaniechał. Na mocy art. 87 ust. 1
ustawy Pzp zamawiający może w toku badania oceny ofert zwracaćsiędo wykonawców,
którzy złożyli oferty w postępowaniu, o wyjaśnienie ich treści, którąpostrzega jako niejasną
czy budzącąwątpliwości. Jest to zatem uprawnienie przysługujące zamawiającemu, który
powziął wątpliwośćco do treści złożonej oferty i bez udziału wykonawcy, który danąofertę
złożył, wątpliwośćta nie może zostaćwyjaśniona. W orzecznictwie wskazuje się, iż, biorąc
pod uwagęobowiązek rzetelnego przeprowadzenia postępowania i prawidłowej oceny ofert,
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp należy odczytywaćnie tylko jako uprawnienie zamawiającego
zależne od jego uznania, co raczej kompetencjęzamawiającego, tj. prawo dożądania
wyjaśnieńpowiązane z obowiązkiem ich zażądania w celu dochowania wymaganej
staranności w procedurze badania i oceny ofert. Tym samym możliwość, o której mówi art.
87 ust. 1 ustawy Pzp przeradza sięwręcz w obowiązek, gdy oferta zawiera postanowienia
niejasne, sprzeczne lub gdy jej treści nie da sięjednoznacznie i stanowczo wywieśćbez
udziału wykonawcy, zwłaszcza gdy zamawiający rozważa uznanie oferty jako sprzecznej z
treściąSIWZ (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 sierpnia 2009 r. sygn. akt
KIO/UZP 992/09, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 grudnia 2009 r. KIO/UZP
1519/09, KIO/UZP 1520/09). Tryb przewidziany w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp służy zatem
uzyskaniu od wykonawcy wykładni złożonego przez niego oświadczenia woli. Natomiast
uzgadnianie treści oferty w oparciu o ten przepis objęte jest zakazem ustawowym (wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 5 października 2009 r. KIO/UZP 1324/09). Oznacza to zatem,
iżzamawiający, wobec niezamieszczenia precyzyjnych postanowieńSIWZ w tej mierze,
jeżeli chciał zweryfikowaćstopieńzaangażowania finansowego, winien był uzyskać
stanowisko wykonawcy co do sposobu, w jaki wyliczył to zaangażowanie finansowe w
poszczególnych miesiącach, kalkulując cenęoferty. Powyższe pozostaje jednak bez wpływu
na ocenę, iżz uwagi na brak jednoznacznych postanowieńSIWZ w tym aspekcie weryfikacja
zaangażowania finansowego nie mogła i tak prowadzićdo odrzucenia oferty jako niezgodnej
z treściąSIWZ. Izba wskazuje także, iżzamawiający pominął w uzasadnieniu wykluczenia
odwołującego powołanie skutku uznania oferty za niegodnąz treściąSIWZ, tj. iżpodlega ona
odrzuceniu z uwagi na brzmienie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jednak ze względu na brak
wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zasadnym jest
przyjęcie, iżuznał ofertęza podlegającąodrzuceniu z tego powodu. W związku z
powyższym, w ocenie Izby, skoro nie było podstaw do uznania oferty odwołującego jako
niezgodnej z treściąSIWZ, tym samym nie było teżpodstawy do zaniechania wezwania
odwołującego do przedstawienia polisy OC zgodnej z postawionym wymogiem. Art. 26 ust. 3
ustawy Pzp ma charakter obligatoryjny. Pełnomocnik odwołującego oświadczył, iżnie
posiada informacji, czy odwołujący ma możliwośćzadośćuczynienia takiemu wezwaniu. Nie
można zatem z całąprzesądzić,żeżądanie uzupełnienia pozostaje bez wpływu na wynik
postępowania. Tym samym potwierdziło sięnaruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw.
z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (wykluczenie odwołującego), a w konsekwencji art. 24 ust. 4
ustawy Pzp (uznanie oferty odwołującego za odrzuconą). Konieczne jest powtórzenie
procedury badania i oceny ofert, na zasadzie równości podmiotów w postępowaniu i z
zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, w ramach której w odniesieniu do przywróconej
do postępowania oferty odwołującego niezbędne będzie wezwanie do uzupełnienia polisy
OC w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Wobec powyższego na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika
odwołującego w maksymalnej kwocie 3.600 zł na podstawie faktury przedłożonej do akt
sprawy.
Przewodniczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
