rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-04-01
rok: 2011
data dokumentu: 2011-04-01
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO/UZP 606/11
KIO/UZP 606/11
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Anna Chudzik, Izabela Kuciak Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Anna Chudzik, Izabela Kuciak Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 marca 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez DRAGADOS S.A., 28-050 Madryt, Avda. Del Camino de Santiago 50, adres do
korespondencji: DRAGADOS S.A., Oddział w Polsce, 31 – 272 Kraków, ul.
Krowoderskich Zuchów 12 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję
Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Warszawie, 03-808 Warszawa, ul. Mińska 25
protestu z dnia 4 marca 2011r.
przez DRAGADOS S.A., 28-050 Madryt, Avda. Del Camino de Santiago 50, adres do
korespondencji: DRAGADOS S.A., Oddział w Polsce, 31 – 272 Kraków, ul.
Krowoderskich Zuchów 12 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję
Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Warszawie, 03-808 Warszawa, ul. Mińska 25
protestu z dnia 4 marca 2011r.
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża DRAGADOS S.A., 28-050 Madryt, Avda. Del Camino
de Santiago 50 DRAGADOS S.A., adres do korespondencji: Oddział w Polsce, 31 –
272 Kraków, ul. Krowoderskich Zuchów 12 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez DRAGADOS S.A., 28-050 Madryt, Avda.
Del Camino de Santiago 50, adres do korespondencji: Oddział w Polsce,
31 – 272 Kraków, ul. Krowoderskich Zuchów 12;
2)
dokonaćzwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku bankowego Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz DRAGADOS S.A., 28-050 Madryt, Avda.
Del Camino de Santiago 50, adres do korespondencji: Oddział w Polsce,
31 – 272 Kraków, ul. Krowoderskich Zuchów 12.
Uzasadnienie
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych Autostrad, Oddział w Warszawie -
prowadzi w trybie przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
- Prawo zamówieńpublicznych, postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem
jest budowa drogi krajowej Nr S7 o parametrach drogi ekspresowej na odcinku: koniec
obwodnicy Radomia - granica województwa mazowieckiego.
Pismem z 22 lutego 2011 r. zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Wobec czynności unieważnienia odwołanie, poprzedzone protestem, wniósł DRAGADOS S.A. z
siedzibąw Madrycie, Hiszpania, Oddział w Polsce.
Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp przez unieważnienie postępowania, mimo niewystąpienia
przesłanek określonych w tym przepisie;
2) art. 7 ust. 1 Pzp przez niezachowanie uczciwej konkurencji, polegające na przedłużaniu
postępowania, a co najmniej opieszałości w działaniu zamawiającego prowadzącej do
utraty finansowania zamówienia ześrodków dostępnych w chwili wszczęcia
postępowania oraz sprzeczne z przepisami unieważnienie postępowania.
Odwołujący sięwniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, dokonania badania i oceny złożonych w
postępowaniu ofert i dokonanie wyboru oferty odwołującego sięjako najkorzystniejszej, zapłaty
na rzecz odwołującego siękwoty 20.000 złotych tytułem zwrotu kosztów wpisu od niniejszego
odwołania, a także nakazanie zwrotu wynagrodzenia pełnomocnika.
W uzasadnieniu odwołujący sięwskazał na istotęstosunków prawnych powstających w ramach
postępowania o zamówienie publiczne, w tym na obowiązek zamawiającego zapewnieniaśrodków niezbędnych dla sfinansowania zamówienia, leżący wyłącznie w sferze jego
odpowiedzialności i ryzyka. Podkreślił,że unieważnienie postępowania jest instytucją
wyjątkową, zatem przesłanki dokonania tej czynności mającharakterścisły i podlegająwykładni
restrykcyjnej,
Wskazując na brak ziszczenia przesłanek wskazanych w art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp odwołujący się
wywodził,że interes publiczny to nie to samo, co interes zamawiającego, w szczególności
interes ekonomiczny. Powołał stanowisko doktryny, poglądy orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej oraz sądów okręgowych oddzielające kwestięinteresu publicznego od brakuśrodków na realizacjęprzedsięwzięcia objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z nimi dopiero wykazanie,że zamówienie będzie godzićw interes publiczny,
zdefiniowany m. in. w uchwale Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 marca 1997 r., (sygn. akt
W 8/96) może powodować,żeśrodki nańprzeznaczone nie powinny byćwydane, a
zamówienie nie powinno byćudzielone.
Odwołujący sięwywodził,że w badanej sprawie interes publiczny nie polega wybranym
dysponowaniuśrodkami publicznymi, lecz na zaspokojeniu określonych potrzeb społecznych
związanych z brakiem odpowiedniej infrastruktury drogowej, o których to potrzebachświadczy
stanowisko władz samorządowych i organizacji pozarządowych.
Odwołujący sięzarzucił równieżpowołując ogłoszenia zamieszczane na stronie internetowej
zamawiającego,że zamawiający kontynuuje postępowania, a nawet ogłasza nowe
postępowania lub otwiera oferty, a w niektórych przypadkach podpisuje umowy o udzielenie
zamówieńpublicznych na budowęodcinków dróg. Odwołujący siępodniósł,że zmiana
okoliczności powodująca,że prowadzenie postępowania lub realizacji zamówienia nie leży w
interesie publicznym musi miećtakże charakter trwały, co stanowi element jej istotności.
Tymczasem wypowiedzi w prasie przedstawicieli rząduświadczą,że przewiduje sięrealizację
robót w późniejszym terminie, co jednoznacznie przesądza,że realizacja zamówienia leżała i
nadal leży w interesie publicznym.
Odwołujący sięocenił,że zamawiający powinien unieważniaćte spośród toczących się
postępowań, które znajdująsięna najmniej zaawansowanym etapie (w takim przypadku
wykonawcy ponosząnajmniejsze koszty, podlegające zwrotowi w myśl art. 93 ust. 4 Pzp) i wżadnym przypadku nie powinien ogłaszaćnowych postępowań. Tymczasem przywołane
wcześniej postępowania były ogłaszane często nawet rok później, niżpostępowanie objęte
odwołaniem. Odwołujący sięwskazał, iżw prowadzonych przez zamawiającego
postępowaniach po części zostały poczynione oszczędności w stosunku do budżetu
zamówienia, a po części wartośćzłożonych najkorzystniejszych ofert daje duże szanse
osiągnięcia takich oszczędności (S 3 odcinki 1 i 3, odcinek 2, S 17 odcinek 2 - w których oferty
zostały otwarte 15 marca 2011 r.). Podniósł,że łączne oszczędności zamawiającego mogą
wynieśćokoło 1.400.000.000,00 zł., co pozwala na sfinansowanie zamówienia. O kwotach
złożonych ofert zamawiający mógłby siędowiedzieć, gdyby dołożył należytej staranności i
powstrzymał sięniecały miesiąc z decyzjąo unieważnieniu postępowania.
Odwołujący sięzarzucił również,że zamawiający znając jużtreśćnowego programu wiedział,że może finansowaćprzedmiot zamówienia objętego nim, o ile wystąpiąoszczędności w innych
przetargach, a postąpił zupełnie arbitralnie, unieważniając postępowanie, które praktycznie
zostało doprowadzone do końca i w którym ponadto istniała możliwość(ponownego)
zapewnienia finansowania. Odwołujący sięzarzucił też,że przy dołożeniu należytej staranności
zamawiający mógł przewidziećzmianęprogramu. Możliwośćzmiany wynika z natury prawnej
aktu, który przyznałśrodki na przedmiotowe zamówienie – t.j. możliwości jego zmiany.
Podniósł,że utrata przez zamawiającegośrodków z pewnościąnie wystąpiłaby w przypadku,
gdyby zamawiający nie prowadził postępowania tak długo, a w szczególności gdyby
niezwłocznie przystąpił do wyboru najkorzystniejszej oferty. Okres od dnia otwarcia ofert do
dnia uchwały Rady Ministrów był zupełnie wystarczający do zakończenia postępowania i
zawarcia umowy. Postępując w sposób opieszały, zamawiający spowodował utratę
finansowania zamówienia.
Za naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp odwołujący sięuznał sposób prowadzenia postępowania przez
zamawiającego, prowadzący do utraty finansowania, a także dowolny wybór postępowania,
jako te, które jego zdaniem należało unieważnićmusząbyćuznane za naruszenie zasad
uczciwej konkurencji.:Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych, odpowiednio: protest 4
marca 2011 r., odwołanie 23 marca 2011 r., z zachowaniem obowiązku przekazania
zamawiającemu kopii odwołania w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania.
Zamawiający nie rozstrzygnął protestu, zatem zgodnie z art. 183 ust. 3 Pzp protest należy
uznaćza oddalony w dniu 14 marca 2011 r.
Izba ustaliła,że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
odwołujący siępodtrzymał dotychczasowe stanowisko, a zamawiający wnosił o oddalenie
odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 31
października 2009 r., pod numerem 2009/S 211-303389.
Termin do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został wyznaczony
na 30 listopada 2009r. 28 stycznia 2010r. odwołujący sięzostał poinformowany, iżspełnia
warunki udziału w postępowaniu. Termin składania ofert był przesuwany, ostatecznie został
wyznaczony na 22 września 2010 r.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający poinformował, iżna sfinansowanie
zamówienia przeznaczył kwotę742.898.900,00 zł brutto.
Odwołujący sięzłożył ofertęz ceną676.693.832, 72 zł brutto i dwukrotnie w wyniku wezwania
zamawiającego przedłużał termin związania ofertądokonując przedłużenia ważności wadium.
Zamawiający nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, a 22 lutego 2011r. przesłał
informacjęo unieważnieniu postępowania, powołując sięna przesłankęokreślonąw art. 93 ust.
1 pkt. 6 Pzp. W uzasadnieniu zamawiający wskazał na uchwalenie przez RadęMinistrów dnia
25 stycznia 2011 r. nowego programu wieloletniego dla rozwoju sieci dróg krajowych, który
został dostosowany do aktualnych możliwości finansowych państwa oraz wyznaczonych limitów
finansowych na realizacjęzadańinwestycyjnych.
Zamawiający na rozprawie złożył odpowiedźna odwołanie wraz z załącznikami, w tym między
innymi uchwałąNr 10/2011 Rady Ministrów z dnia 25 stycznia 2011 r. w sprawie ustanowienia
programu wieloletniego pod nazwą„Program Budowy Dróg Krajowych na lata 2011 – 2015”.
Stanowi ona w § 1 ust. 2, iżustanowiony w niej program wieloletni ma byćrealizowany od dnia
1 stycznia 2011 do dnia 31 grudnia 2015 r. Zgodnie z § 4 uchwała weszła wżycie z dniem jej
podjęcia i postanowieniem zawartym w § 5 uchyliła uchwałęRady Ministrów nr 163/2007 z dnia
25 września 2007 r. w sprawie ustanowienia programu wieloletniego pod nazwą„Program
Budowy Dróg Krajowych na lata 2008-2012”, obowiązującąw dacie wszczęcia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
Inwestycja stanowiąca przedmiot postępowania nie została ujęta w liście zadańwskazanych do
realizacji (załącznik nr 1), wskazana została jako zadanie priorytetowe, którego realizacja może
sięrozpocząćdo 2013 r. (poz. 11 załącznika 1a).
Możliwośćrealizacji zadańwymienionych w załączniku nr 1a uwarunkowana jest uzyskaniem
oszczędności, na skutek kolejnych rozstrzygnięćprzetargów, ostatecznego rozliczenia i
zamknięcia finansowania inwestycji oddawanych do użytku lub w wyniku decyzji Rady
Ministrów akceptującej przekroczenie ustalonego limitu 82,8 mld zł., przewidzianego dla zadań
inwestycyjnych, których budowa rozpocznie siędo 2013 r. (str. 17 Programu).
§ 2 ust. 1 ustanawia zamawiającego wykonawcąProgramu
Izba dokonała ustaleńna podstawie informacji o unieważnieniu postępowania oraz protokołu
ZP-1, znajdujących sięw formie kopii potwierdzonych z oryginałem przez zamawiającego, w
aktach postępowania odwoławczego oraz po rozważeniu stanowisk stron.
Izba zważyła, co następuje:
Izba rozpoznała odwołanie na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych w
brzmieniu sprzed wejścia wżycie ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy Prawo
zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr
219, poz. 1706) oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778) (stosownie do
odpowiednio do art. 4 oraz art. 4 ust. 1 przywołanych ustaw.
Odwołujący sięposiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Unieważnienie
postępowania powoduje,że odwołujący się, który złożył ofertęz najniższąceną, traci możliwość
uznania swojej oferty za najkorzystniejsząoraz szansęna uzyskanie zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Z punktu widzenia zasad prowadzenia procedury udzielenia zamówień- szybkości i
efektywności - można negatywnie oceniaćzachowanie zamawiającego, który mimo
prowadzenia postępowania przez znaczny czas, nie doprowadził do rozstrzygnięcia. Można
teżzrozumiećujawnione w czasie rozprawy emocje odwołującego się– wykonawcy
działającego w zaufaniu do stanu rzeczy istniejącego w dacie wszczęcia postępowania.
Odwołujący sięprzygotował i złożył ofertę, która mogła byćuznana za najkorzystniejsząoraz
pozostawał w gotowości do zawarcia umowy i rozpoczęcia jej wykonywania ponosząc
związane z tym koszty obciążające jego działalność.
Powyższe nie odnosi sięjednak do oceny przesłanek unieważnienia postępowania.
Okoliczności faktyczne nie sąsporne.
Przedmiotem sporu jest możliwośćpowołania sięprzez zamawiającego na art. 93 ust. 1 pkt
6 Pzp. Przywołany przepis stanowi, iżzamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca,że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można
było wcześniej przewidzieć.
Dla oceny ziszczenia sięprzesłanek zawartych w art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp bez znaczenia
pozostajązarzuty dotyczące opieszałości zamawiającego w prowadzeniu procedury.
Przywołany przepis opisuje zobiektywizowane podstawy unieważnienia i nie odwołuje siędo
winy zamawiającego, która mogłaby byćbadana w postępowaniu przed sądem
powszechnym.
Argumentacja odwołującego sięodnosząca siędo znacznego stanu zaawansowania
postępowania jest nierelewantna w stosunku do zarzutów odwołania, dotyczących
unieważnienia postępowania ze szczególnych przyczyn wskazanych w art. 93 ust. 1 pkt 6
Pzp. W ocenie Izby odnosićsięona może ewentualnie do celowości umieszczenia inwestycji
stanowiącej przedmiot zamówienia w załączniku Nr 1a do uchwały Rady Ministrów z 25
stycznia 2011 r. Tymczasem Izba, zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp, w toku rozpatrywania
odwołania, poddaje ocenie wyłącznie czynności zamawiającego przy uwzględnieniu stanu
prawnego na dzieńjej dokonania.
Czynnośćunieważnienia postępowania stanowi wyjątek od ogólnej reguły prowadzenia
postępowania w celu zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył najkorzystniejsząofertę.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa zamknięty katalog podstaw unieważnienia
postępowania podlega regułom wykładniścieśniającej.
Zamawiający zobowiązany jest do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 6 Pzp jedynie w razie zaistnienia okoliczności w których doszło do kumulatywnego
ziszczenia trzech przesłanek połączonych adekwatnym związkiem przyczynowo -
skutkowym:
1.
zmiany o istotnym charakterze,
2.
powodującej,że prowadzenie postępowania lub wykonanie umowy nie leży w
interesie publicznym,
3.
braku możliwości wcześniejszego przewidzenia wystąpienia tej okoliczności.
Zauważyćtrzeba wstępnie,że ustawodawca nie przesądził charakteru okoliczności
uzasadniających czynnośćunieważnienia postępowania. Przyjąćzatem należy,że mogą
miećone charakter okoliczności faktycznych lub prawnych.
Oceny czynności unieważnienia postępowania dokonaćnależy, na dzieńjej dokonania,
według stanu prawnego oraz stanu rzeczy istniejących w tej dacie, z zastrzeżeniem, iż
przyczyny unieważnienia były niemożliwe do przewidzenia w dacie wszczęcia postępowania.
Ad 1. Izba uznała, iżskutkiem uchwalenia nowego programu budowy dróg krajowych na lata
2011-2015, jest utrata przez zamawiającegośrodków, które mógłby przeznaczyćna
realizacjęzamówienia oraz zmiana stanu prawnego w stosunku do istniejącego w dacie
wszczęcia postępowania, co stanowi zmiany o charakterze istotnym.
Zmiana programu uchwalonego na lata 2008 – 2012 w trakcie jego realizacji spowodowała,
iżmożliwośćwykonania inwestycji stanowiącej przedmiot zamówienia została wstrzymana
do momentu uzyskania oszczędności w ramachśrodków przewidzianych w Krajowym
Funduszu Drogowym na kwotę82,8 mld zł począwszy od 2010 r.
Niewątpliwie w dacie unieważnienia postępowania zamawiający nie posiadałśrodków
umożliwiających zawarcie umowy z odwołującym się. Na dzieńwydania wyroku przez Izbę
zawarcie umowy z odwołującym sięrównieżskutkowałoby naruszeniem programu.
Zamawiający oświadczył,że nie uzyskał akceptacji Rady Ministrów na przekroczenie
ustalonego limituśrodków przeznaczonych w Krajowym Funduszu Drogowym oraz budżecie
państwa na ten cel. Wyniki postępowania odwoławczego nie wskazały istnienie oszczędności
umożliwiających realizacjęzamówienia na inwestycjach objętych załącznikiem nr 1.
Odwołujący sięnie przedstawił dowodów na twierdzenie przeciwne.
Wskazywane przez odwołującego sięoszczędności poczynione jużprzez zamawiającego w
innych postępowaniach o udzielenie zamówienia, mającharakter hipotetyczny, choćby z
tego względu,że cześćwskazywanych przez odwołującego postępowańnie została jeszcze
rozstrzygnięta.
Brak podstaw do przyjęcia,że w każdym z nich zostanie dokonany wybór oferty z ceną
przyjętąjako podstawa kalkulacji odwołującego się. Przywołaćtrzeba możliwośćzłożenia w
tych postępowaniach oferty, której treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub oferujących cenęrażąco niskąw stosunku do przedmiotu
zamówienia, co w obu przypadkach niesie skutek niedopuszczalności wyboru takiej oferty.
Zatem na dzieńwydania wyroku zamawiający nie dysponuje rezerwąfinansową
umożliwiającąmu zawarcie umowy z odwołującym się.
Nadto w programie przewidziano możliwośćrealizacji zadańobjętych załącznikiem nr 1a nie
tylko po uzyskaniu oszczędności na skutek kolejnych rozstrzygnięćprzetargów, ale również
wskutek ostatecznego rozliczenia i zamknięcia finansowania inwestycji oddawanych do użytku.
Zamawiający zobowiązany jest do działania na podstawie przepisów prawa oraz w jego
granicach. Zatem aktualny status inwestycji stanowiącej przedmiot postępowania,
przeznaczonej warunkowo do realizacji oraz zastrzeżenie,że postępowanie go dotyczące może
zostaćrozpoczęte jedynie w razie uzyskania oszczędności lub akceptacji Rady Ministrów,
stanowiązmiany okoliczności o charakterze istotnym, z punktu widzenia dalszego prowadzenia
procedury, których nie sposób pominąć.
Wbrew twierdzeniom odwołującego sięnie można teżz cała pewnościąprzyjąć,że
odłożenie w czasie realizacji inwestycji stanowiącej przedmiot zamówienia ma przemijający,
a nie trwały charakter. Spełnienie warunków umożliwiających jej rozpoczęcie ma charakter
zdarzeńprzyszłych i warunkowych – uzyskania oszczędności lub akceptacji Rady Ministrów
dla przekroczenia limitu wydatków – uzależnionych od stanu finansów państwa
Ad 2. Izba uznała,że zmiana okoliczności miała charakter nieprzewidywalny.
Izba uznaje za chybionąargumentacjęodwołującego się,że sama natura uchwały Rady
Ministrów powoduje,że przesłanka nieprzewidywalności upada. Wskazaćtrzeba,że co do
zasady, wszystkie akty prawne stanowiąceźródło finansowania inwestycji publicznych, w
tym budżet państwa, mającharakter zmienny.
Zmiana wieloletniego programu rozwoju dróg krajowych na lata 2008 -2012 w trakcie jego
realizacji, ograniczenie finansowanych lub współfinansowanych z budżetu państwa
inwestycji infrastrukturalnych, które weszły jużw fazęrealizacji (wszczęcie procedury
wyłonienia wykonawcy), ma charakter wyjątkowy, a tym samym nieprzewidywalny.
Kategoria przewidywalności referuje siębowiem do zwykłych warunków prowadzenia
działalności, w których czynniki zewnętrzne nie mająprzesadzającego wpływu na wykonanie
zamierzonych planów.
Zamawiający wszczynając postępowanie działał na podstawie obowiązującej uchwały Rady
Ministrów dotyczącej realizacji programu wieloletniego, mógł więc racjonalnie przypuszczać,że w wyniku rozstrzygnięcia postępowania będzie mógł zrealizowaćzamierzonąinwestycję.
Izba nie dopatrzyła siępodstaw do przyjęcia,że zamawiający nawet przy zachowaniu
należytej staranności mógł przewidzieć,że nie będzie dysponowałśrodkami wystarczającymi
do zrealizowania tego konkretnie zamówienia. W dacie wszczęcia postępowania
zamawiający dysponował wszak stosownymiśrodkami umożliwiającymi zawarcie umowy z
odwołującym się, za cenęwskazanąw ofercie. Równieżczynności zamawiającego, który
podjął działania zmierzające do przedłużenia ważności oferty odwołującego sięoraz
zabezpieczenia jej wadium, wskazująna zamiar ukończenia postępowania.
Z punktu widzenia zamawiającego utrata posiadanychśrodków nastąpiło skutkiem decyzji
podmiotu zewnętrznego - Rady Ministrów. O zaistnieniu tej okoliczności można mówić
najwcześniej w dacie podjęcia uchwały.
Ad 3. Izba uznała,że spełniona została równieżprzesłanka braku interesu publicznego w
prowadzeniu postępowania.
Podtrzymując dotychczasowe poglądy orzecznictwa dotyczące braku tożsamości interesu
publicznego z interesem zamawiającego, wskazaćtrzeba,że nie mająone zastosowania w
okolicznościach sprawy. Stwierdzenie istnienia lub braku spełnienia przesłanek do
unieważnienia postępowania jest badane ad casum w okolicznościach konkretnego
przypadku.
Izba uznała,że budowa dróg leży w interesie publicznym. Jednak wobec ograniczeniaśrodków na ten cel nie jest możliwa realizacja wszystkich uprzednio zamierzonych inwestycji
w jednym czasie. W uchwale Rady Ministrów z dnia 25 stycznia 2011 r. zawarta została,
przez podział na załączniki Nr 1 i 1a, swoista gradacja postępowań. Z tego teżpowodu w
interesie publicznym leży przestrzeganie dokonanego podziału, tak by prawidłowa realizacja
inwestycji uznanych przez RadęMinistrów za najistotniejsze nie była narażona na szwank.
Wskazaćteżtrzeba,że o ile zrealizowanie zamierzonych inwestycji w zakresie infrastruktury
drogowej wychodzi naprzeciw potrzebom społecznym (mieści sięw szeroko pojmowanym
interesie publicznym), o tyle zaciąganie przez zamawiającego zobowiązań, z których na
dzieńich podjęcia nie mógłby sięwywiązaćprzeczy interesowi publicznemu wprost. Interes
publiczny w badanej sprawie winien byćoceniany z uwzględnieniem sytuacji finansowej
państwa i uwarunkowanej niąmożliwości realizacji przedsięwzięć.
Nie można pominąć,że art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp pozwala na unieważnienie postępowania
jeśli prowadzenie postępowania lub wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym.
Przesłanka ta opisana została z użyciem funktora alternatywy rozłącznej „lub”, do jej
ziszczenia wystarczające jest ziszczenie jednej z opisanych sytuacji albo obu z nich.
Zatem, o ile wykonanie umowy stanowiącej przedmiot zamówienia - budowy drogi krajowej
Nr S7 o parametrach drogi ekspresowej na odcinku koniec obwodnicy Radomia - granica
województwa mazowieckiego leży w interesie publicznym, o tyle obecnie dalsze prowadzenie
postępowania, z uwagi na brakśrodków umożliwiających sfinansowanie wykonania umowy, jest
z tym interesem sprzeczne.
Teza zawarta w uchwale Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 marca 1997 r., sygn. W/96 –
wielokrotnie podnoszona w orzecznictwie Izby, na którąpowołująsiętak odwołujący się, jak i
zamawiający, głosi „za interes publiczny należy bez wątpienia uznawaćkorzyści uzyskiwane
w wyniku realizacji przedsięwzięćsłużących ogółowi w zakresie zadańciążących na
administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodzeświadczenia usług
powszechnie dostępnych, związanych np. z ochronązdrowia, oświaty, kultury, porządku
publicznego” Uznaćzatem trzeba,że interes publiczny wyraża sięprzede wszystkim w
bezpieczeństwie finansowym państwa, którego zachwiane powodowaćbędzie zagrożenie
zaniechanie wykonania obowiązków ciążących na państwie z mocy ustaw – wypłatyświadczeńsocjalnych, finansowaniaświadczeńzdrowotnych orazświadczenia innych usług
wskazanych przykładowo w powołanej uchwale.
Korzyści uzyskane w wyniku wykonania zamówienia w danych wyjątkowych okolicznościach
sprawy nie mogąprzeważaćnad koniecznościązapewnienia stabilności finansowej państwa.
Podnieśćteżtrzeba,że prowadzenie postępowańo udzielenie zamówienia publicznego oraz
wykonywanie umów w sprawie zamówienia publicznego nie stanowiącelu samego w sobie,
który może byćpostrzegany w oderwaniu od szerszego kontekstu. Zamawiający udzielając
zamówieńgospodarują, co do zasadyśrodkami publicznymi, służącymi zaspokojeniu
potrzeb szerszej zbiorowości, następuje to jednak w ramach realizacji budżetu (vide: art. 18
ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych – Dz. U. z 2007 r., poz. 115 ze
zm.). Nad realizacjąbudżetu czuwa Rada Ministrów.
Uznaćzatem należy,że wobec zaistniałych wyjątkowych okoliczności, unieważnienie
postępowania mieści sięw interesie publicznym. Sprzyja bowiem zachowaniu
bezpieczeństwa finansowego państwa oraz pozwala na realizacjęumów w zakresie rozwoju
infrastruktury drogowej, wskazanych przez RadęMinistrów, możliwych do wykonania w
aktualnej sytuacji finansów publicznych.
Ciężar udowodnienia zaistnienia przesłanek unieważnienia postępowania spoczywa na
zamawiającym, jako wywodzącym skutek prawny ze swoich twierdzeń(art. 188 ust. 1 Pzp,
art. 6 kc.) Izba uznała, mając na względzie wyniki postępowania odwoławczego,że
powołanie uchwały Rady Ministrów z 25 stycznia 20011 r. obowiązkowi temu czyni zadość.
Rozpatrując odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała,że zamawiający
unieważnił postępowanie zgodnie z ustawąPrawo zamówieńpublicznych..
Podobna wykładnia przesłanek unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
6 Pzp znalazła swój wyraz w wyroku Izby z dnia 18 marca 2011r., sygn. KIO 457/11.
Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp nie znalazł potwierdzenia.
Nie potwierdził sięrównieżzarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Przywołany przepis odnosi się
do relacji między zamawiającym a ogółem wykonawców uczestniczących w postępowaniu.
Zabrania zamawiającemu wybiórczego stosowania instytucji ustawowych, w odniesieniu do
jednego z wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia lub w odniesieniu do części
z nich, przy pominięciu pozostałych.
Czynnośćunieważnienia postępowania nie wywiera skutku jedynie między zamawiającym a
odwołującym się. Niesie ona ze sobąskutek erga omnes – znosi wszelkie czynności dokonane
w postępowaniu, wobec wszystkich jego uczestników oraz podmiotów zewnętrznych.
Wbrew twierdzeniom odwołującego sięzamawiający nie dokonał unieważnienia postępowania
w sposób arbitralny. Zamawiający unieważnił wszystkie postępowania dotyczące inwestycji
wskazanych w załączniku Nr 1a do uchwały Rady Ministrów, czemu odwołujący sięnie
zaprzeczył.
W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a Pzp oddaliła odwołanie, orzekając o
kosztach postępowania stosownie do jego wyniku na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża DRAGADOS S.A., 28-050 Madryt, Avda. Del Camino
de Santiago 50 DRAGADOS S.A., adres do korespondencji: Oddział w Polsce, 31 –
272 Kraków, ul. Krowoderskich Zuchów 12 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez DRAGADOS S.A., 28-050 Madryt, Avda.
Del Camino de Santiago 50, adres do korespondencji: Oddział w Polsce,
31 – 272 Kraków, ul. Krowoderskich Zuchów 12;
2)
dokonaćzwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku bankowego Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz DRAGADOS S.A., 28-050 Madryt, Avda.
Del Camino de Santiago 50, adres do korespondencji: Oddział w Polsce,
31 – 272 Kraków, ul. Krowoderskich Zuchów 12.
Uzasadnienie
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych Autostrad, Oddział w Warszawie -
prowadzi w trybie przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
- Prawo zamówieńpublicznych, postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem
jest budowa drogi krajowej Nr S7 o parametrach drogi ekspresowej na odcinku: koniec
obwodnicy Radomia - granica województwa mazowieckiego.
Pismem z 22 lutego 2011 r. zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Wobec czynności unieważnienia odwołanie, poprzedzone protestem, wniósł DRAGADOS S.A. z
siedzibąw Madrycie, Hiszpania, Oddział w Polsce.
Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp przez unieważnienie postępowania, mimo niewystąpienia
przesłanek określonych w tym przepisie;
2) art. 7 ust. 1 Pzp przez niezachowanie uczciwej konkurencji, polegające na przedłużaniu
postępowania, a co najmniej opieszałości w działaniu zamawiającego prowadzącej do
utraty finansowania zamówienia ześrodków dostępnych w chwili wszczęcia
postępowania oraz sprzeczne z przepisami unieważnienie postępowania.
Odwołujący sięwniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, dokonania badania i oceny złożonych w
postępowaniu ofert i dokonanie wyboru oferty odwołującego sięjako najkorzystniejszej, zapłaty
na rzecz odwołującego siękwoty 20.000 złotych tytułem zwrotu kosztów wpisu od niniejszego
odwołania, a także nakazanie zwrotu wynagrodzenia pełnomocnika.
W uzasadnieniu odwołujący sięwskazał na istotęstosunków prawnych powstających w ramach
postępowania o zamówienie publiczne, w tym na obowiązek zamawiającego zapewnieniaśrodków niezbędnych dla sfinansowania zamówienia, leżący wyłącznie w sferze jego
odpowiedzialności i ryzyka. Podkreślił,że unieważnienie postępowania jest instytucją
wyjątkową, zatem przesłanki dokonania tej czynności mającharakterścisły i podlegająwykładni
restrykcyjnej,
Wskazując na brak ziszczenia przesłanek wskazanych w art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp odwołujący się
wywodził,że interes publiczny to nie to samo, co interes zamawiającego, w szczególności
interes ekonomiczny. Powołał stanowisko doktryny, poglądy orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej oraz sądów okręgowych oddzielające kwestięinteresu publicznego od brakuśrodków na realizacjęprzedsięwzięcia objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z nimi dopiero wykazanie,że zamówienie będzie godzićw interes publiczny,
zdefiniowany m. in. w uchwale Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 marca 1997 r., (sygn. akt
W 8/96) może powodować,żeśrodki nańprzeznaczone nie powinny byćwydane, a
zamówienie nie powinno byćudzielone.
Odwołujący sięwywodził,że w badanej sprawie interes publiczny nie polega wybranym
dysponowaniuśrodkami publicznymi, lecz na zaspokojeniu określonych potrzeb społecznych
związanych z brakiem odpowiedniej infrastruktury drogowej, o których to potrzebachświadczy
stanowisko władz samorządowych i organizacji pozarządowych.
Odwołujący sięzarzucił równieżpowołując ogłoszenia zamieszczane na stronie internetowej
zamawiającego,że zamawiający kontynuuje postępowania, a nawet ogłasza nowe
postępowania lub otwiera oferty, a w niektórych przypadkach podpisuje umowy o udzielenie
zamówieńpublicznych na budowęodcinków dróg. Odwołujący siępodniósł,że zmiana
okoliczności powodująca,że prowadzenie postępowania lub realizacji zamówienia nie leży w
interesie publicznym musi miećtakże charakter trwały, co stanowi element jej istotności.
Tymczasem wypowiedzi w prasie przedstawicieli rząduświadczą,że przewiduje sięrealizację
robót w późniejszym terminie, co jednoznacznie przesądza,że realizacja zamówienia leżała i
nadal leży w interesie publicznym.
Odwołujący sięocenił,że zamawiający powinien unieważniaćte spośród toczących się
postępowań, które znajdująsięna najmniej zaawansowanym etapie (w takim przypadku
wykonawcy ponosząnajmniejsze koszty, podlegające zwrotowi w myśl art. 93 ust. 4 Pzp) i wżadnym przypadku nie powinien ogłaszaćnowych postępowań. Tymczasem przywołane
wcześniej postępowania były ogłaszane często nawet rok później, niżpostępowanie objęte
odwołaniem. Odwołujący sięwskazał, iżw prowadzonych przez zamawiającego
postępowaniach po części zostały poczynione oszczędności w stosunku do budżetu
zamówienia, a po części wartośćzłożonych najkorzystniejszych ofert daje duże szanse
osiągnięcia takich oszczędności (S 3 odcinki 1 i 3, odcinek 2, S 17 odcinek 2 - w których oferty
zostały otwarte 15 marca 2011 r.). Podniósł,że łączne oszczędności zamawiającego mogą
wynieśćokoło 1.400.000.000,00 zł., co pozwala na sfinansowanie zamówienia. O kwotach
złożonych ofert zamawiający mógłby siędowiedzieć, gdyby dołożył należytej staranności i
powstrzymał sięniecały miesiąc z decyzjąo unieważnieniu postępowania.
Odwołujący sięzarzucił również,że zamawiający znając jużtreśćnowego programu wiedział,że może finansowaćprzedmiot zamówienia objętego nim, o ile wystąpiąoszczędności w innych
przetargach, a postąpił zupełnie arbitralnie, unieważniając postępowanie, które praktycznie
zostało doprowadzone do końca i w którym ponadto istniała możliwość(ponownego)
zapewnienia finansowania. Odwołujący sięzarzucił też,że przy dołożeniu należytej staranności
zamawiający mógł przewidziećzmianęprogramu. Możliwośćzmiany wynika z natury prawnej
aktu, który przyznałśrodki na przedmiotowe zamówienie – t.j. możliwości jego zmiany.
Podniósł,że utrata przez zamawiającegośrodków z pewnościąnie wystąpiłaby w przypadku,
gdyby zamawiający nie prowadził postępowania tak długo, a w szczególności gdyby
niezwłocznie przystąpił do wyboru najkorzystniejszej oferty. Okres od dnia otwarcia ofert do
dnia uchwały Rady Ministrów był zupełnie wystarczający do zakończenia postępowania i
zawarcia umowy. Postępując w sposób opieszały, zamawiający spowodował utratę
finansowania zamówienia.
Za naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp odwołujący sięuznał sposób prowadzenia postępowania przez
zamawiającego, prowadzący do utraty finansowania, a także dowolny wybór postępowania,
jako te, które jego zdaniem należało unieważnićmusząbyćuznane za naruszenie zasad
uczciwej konkurencji.:Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych, odpowiednio: protest 4
marca 2011 r., odwołanie 23 marca 2011 r., z zachowaniem obowiązku przekazania
zamawiającemu kopii odwołania w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania.
Zamawiający nie rozstrzygnął protestu, zatem zgodnie z art. 183 ust. 3 Pzp protest należy
uznaćza oddalony w dniu 14 marca 2011 r.
Izba ustaliła,że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
odwołujący siępodtrzymał dotychczasowe stanowisko, a zamawiający wnosił o oddalenie
odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 31
października 2009 r., pod numerem 2009/S 211-303389.
Termin do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został wyznaczony
na 30 listopada 2009r. 28 stycznia 2010r. odwołujący sięzostał poinformowany, iżspełnia
warunki udziału w postępowaniu. Termin składania ofert był przesuwany, ostatecznie został
wyznaczony na 22 września 2010 r.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający poinformował, iżna sfinansowanie
zamówienia przeznaczył kwotę742.898.900,00 zł brutto.
Odwołujący sięzłożył ofertęz ceną676.693.832, 72 zł brutto i dwukrotnie w wyniku wezwania
zamawiającego przedłużał termin związania ofertądokonując przedłużenia ważności wadium.
Zamawiający nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, a 22 lutego 2011r. przesłał
informacjęo unieważnieniu postępowania, powołując sięna przesłankęokreślonąw art. 93 ust.
1 pkt. 6 Pzp. W uzasadnieniu zamawiający wskazał na uchwalenie przez RadęMinistrów dnia
25 stycznia 2011 r. nowego programu wieloletniego dla rozwoju sieci dróg krajowych, który
został dostosowany do aktualnych możliwości finansowych państwa oraz wyznaczonych limitów
finansowych na realizacjęzadańinwestycyjnych.
Zamawiający na rozprawie złożył odpowiedźna odwołanie wraz z załącznikami, w tym między
innymi uchwałąNr 10/2011 Rady Ministrów z dnia 25 stycznia 2011 r. w sprawie ustanowienia
programu wieloletniego pod nazwą„Program Budowy Dróg Krajowych na lata 2011 – 2015”.
Stanowi ona w § 1 ust. 2, iżustanowiony w niej program wieloletni ma byćrealizowany od dnia
1 stycznia 2011 do dnia 31 grudnia 2015 r. Zgodnie z § 4 uchwała weszła wżycie z dniem jej
podjęcia i postanowieniem zawartym w § 5 uchyliła uchwałęRady Ministrów nr 163/2007 z dnia
25 września 2007 r. w sprawie ustanowienia programu wieloletniego pod nazwą„Program
Budowy Dróg Krajowych na lata 2008-2012”, obowiązującąw dacie wszczęcia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
Inwestycja stanowiąca przedmiot postępowania nie została ujęta w liście zadańwskazanych do
realizacji (załącznik nr 1), wskazana została jako zadanie priorytetowe, którego realizacja może
sięrozpocząćdo 2013 r. (poz. 11 załącznika 1a).
Możliwośćrealizacji zadańwymienionych w załączniku nr 1a uwarunkowana jest uzyskaniem
oszczędności, na skutek kolejnych rozstrzygnięćprzetargów, ostatecznego rozliczenia i
zamknięcia finansowania inwestycji oddawanych do użytku lub w wyniku decyzji Rady
Ministrów akceptującej przekroczenie ustalonego limitu 82,8 mld zł., przewidzianego dla zadań
inwestycyjnych, których budowa rozpocznie siędo 2013 r. (str. 17 Programu).
§ 2 ust. 1 ustanawia zamawiającego wykonawcąProgramu
Izba dokonała ustaleńna podstawie informacji o unieważnieniu postępowania oraz protokołu
ZP-1, znajdujących sięw formie kopii potwierdzonych z oryginałem przez zamawiającego, w
aktach postępowania odwoławczego oraz po rozważeniu stanowisk stron.
Izba zważyła, co następuje:
Izba rozpoznała odwołanie na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych w
brzmieniu sprzed wejścia wżycie ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy Prawo
zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr
219, poz. 1706) oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778) (stosownie do
odpowiednio do art. 4 oraz art. 4 ust. 1 przywołanych ustaw.
Odwołujący sięposiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Unieważnienie
postępowania powoduje,że odwołujący się, który złożył ofertęz najniższąceną, traci możliwość
uznania swojej oferty za najkorzystniejsząoraz szansęna uzyskanie zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Z punktu widzenia zasad prowadzenia procedury udzielenia zamówień- szybkości i
efektywności - można negatywnie oceniaćzachowanie zamawiającego, który mimo
prowadzenia postępowania przez znaczny czas, nie doprowadził do rozstrzygnięcia. Można
teżzrozumiećujawnione w czasie rozprawy emocje odwołującego się– wykonawcy
działającego w zaufaniu do stanu rzeczy istniejącego w dacie wszczęcia postępowania.
Odwołujący sięprzygotował i złożył ofertę, która mogła byćuznana za najkorzystniejsząoraz
pozostawał w gotowości do zawarcia umowy i rozpoczęcia jej wykonywania ponosząc
związane z tym koszty obciążające jego działalność.
Powyższe nie odnosi sięjednak do oceny przesłanek unieważnienia postępowania.
Okoliczności faktyczne nie sąsporne.
Przedmiotem sporu jest możliwośćpowołania sięprzez zamawiającego na art. 93 ust. 1 pkt
6 Pzp. Przywołany przepis stanowi, iżzamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca,że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można
było wcześniej przewidzieć.
Dla oceny ziszczenia sięprzesłanek zawartych w art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp bez znaczenia
pozostajązarzuty dotyczące opieszałości zamawiającego w prowadzeniu procedury.
Przywołany przepis opisuje zobiektywizowane podstawy unieważnienia i nie odwołuje siędo
winy zamawiającego, która mogłaby byćbadana w postępowaniu przed sądem
powszechnym.
Argumentacja odwołującego sięodnosząca siędo znacznego stanu zaawansowania
postępowania jest nierelewantna w stosunku do zarzutów odwołania, dotyczących
unieważnienia postępowania ze szczególnych przyczyn wskazanych w art. 93 ust. 1 pkt 6
Pzp. W ocenie Izby odnosićsięona może ewentualnie do celowości umieszczenia inwestycji
stanowiącej przedmiot zamówienia w załączniku Nr 1a do uchwały Rady Ministrów z 25
stycznia 2011 r. Tymczasem Izba, zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp, w toku rozpatrywania
odwołania, poddaje ocenie wyłącznie czynności zamawiającego przy uwzględnieniu stanu
prawnego na dzieńjej dokonania.
Czynnośćunieważnienia postępowania stanowi wyjątek od ogólnej reguły prowadzenia
postępowania w celu zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył najkorzystniejsząofertę.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa zamknięty katalog podstaw unieważnienia
postępowania podlega regułom wykładniścieśniającej.
Zamawiający zobowiązany jest do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 6 Pzp jedynie w razie zaistnienia okoliczności w których doszło do kumulatywnego
ziszczenia trzech przesłanek połączonych adekwatnym związkiem przyczynowo -
skutkowym:
1.
zmiany o istotnym charakterze,
2.
powodującej,że prowadzenie postępowania lub wykonanie umowy nie leży w
interesie publicznym,
3.
braku możliwości wcześniejszego przewidzenia wystąpienia tej okoliczności.
Zauważyćtrzeba wstępnie,że ustawodawca nie przesądził charakteru okoliczności
uzasadniających czynnośćunieważnienia postępowania. Przyjąćzatem należy,że mogą
miećone charakter okoliczności faktycznych lub prawnych.
Oceny czynności unieważnienia postępowania dokonaćnależy, na dzieńjej dokonania,
według stanu prawnego oraz stanu rzeczy istniejących w tej dacie, z zastrzeżeniem, iż
przyczyny unieważnienia były niemożliwe do przewidzenia w dacie wszczęcia postępowania.
Ad 1. Izba uznała, iżskutkiem uchwalenia nowego programu budowy dróg krajowych na lata
2011-2015, jest utrata przez zamawiającegośrodków, które mógłby przeznaczyćna
realizacjęzamówienia oraz zmiana stanu prawnego w stosunku do istniejącego w dacie
wszczęcia postępowania, co stanowi zmiany o charakterze istotnym.
Zmiana programu uchwalonego na lata 2008 – 2012 w trakcie jego realizacji spowodowała,
iżmożliwośćwykonania inwestycji stanowiącej przedmiot zamówienia została wstrzymana
do momentu uzyskania oszczędności w ramachśrodków przewidzianych w Krajowym
Funduszu Drogowym na kwotę82,8 mld zł począwszy od 2010 r.
Niewątpliwie w dacie unieważnienia postępowania zamawiający nie posiadałśrodków
umożliwiających zawarcie umowy z odwołującym się. Na dzieńwydania wyroku przez Izbę
zawarcie umowy z odwołującym sięrównieżskutkowałoby naruszeniem programu.
Zamawiający oświadczył,że nie uzyskał akceptacji Rady Ministrów na przekroczenie
ustalonego limituśrodków przeznaczonych w Krajowym Funduszu Drogowym oraz budżecie
państwa na ten cel. Wyniki postępowania odwoławczego nie wskazały istnienie oszczędności
umożliwiających realizacjęzamówienia na inwestycjach objętych załącznikiem nr 1.
Odwołujący sięnie przedstawił dowodów na twierdzenie przeciwne.
Wskazywane przez odwołującego sięoszczędności poczynione jużprzez zamawiającego w
innych postępowaniach o udzielenie zamówienia, mającharakter hipotetyczny, choćby z
tego względu,że cześćwskazywanych przez odwołującego postępowańnie została jeszcze
rozstrzygnięta.
Brak podstaw do przyjęcia,że w każdym z nich zostanie dokonany wybór oferty z ceną
przyjętąjako podstawa kalkulacji odwołującego się. Przywołaćtrzeba możliwośćzłożenia w
tych postępowaniach oferty, której treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub oferujących cenęrażąco niskąw stosunku do przedmiotu
zamówienia, co w obu przypadkach niesie skutek niedopuszczalności wyboru takiej oferty.
Zatem na dzieńwydania wyroku zamawiający nie dysponuje rezerwąfinansową
umożliwiającąmu zawarcie umowy z odwołującym się.
Nadto w programie przewidziano możliwośćrealizacji zadańobjętych załącznikiem nr 1a nie
tylko po uzyskaniu oszczędności na skutek kolejnych rozstrzygnięćprzetargów, ale również
wskutek ostatecznego rozliczenia i zamknięcia finansowania inwestycji oddawanych do użytku.
Zamawiający zobowiązany jest do działania na podstawie przepisów prawa oraz w jego
granicach. Zatem aktualny status inwestycji stanowiącej przedmiot postępowania,
przeznaczonej warunkowo do realizacji oraz zastrzeżenie,że postępowanie go dotyczące może
zostaćrozpoczęte jedynie w razie uzyskania oszczędności lub akceptacji Rady Ministrów,
stanowiązmiany okoliczności o charakterze istotnym, z punktu widzenia dalszego prowadzenia
procedury, których nie sposób pominąć.
Wbrew twierdzeniom odwołującego sięnie można teżz cała pewnościąprzyjąć,że
odłożenie w czasie realizacji inwestycji stanowiącej przedmiot zamówienia ma przemijający,
a nie trwały charakter. Spełnienie warunków umożliwiających jej rozpoczęcie ma charakter
zdarzeńprzyszłych i warunkowych – uzyskania oszczędności lub akceptacji Rady Ministrów
dla przekroczenia limitu wydatków – uzależnionych od stanu finansów państwa
Ad 2. Izba uznała,że zmiana okoliczności miała charakter nieprzewidywalny.
Izba uznaje za chybionąargumentacjęodwołującego się,że sama natura uchwały Rady
Ministrów powoduje,że przesłanka nieprzewidywalności upada. Wskazaćtrzeba,że co do
zasady, wszystkie akty prawne stanowiąceźródło finansowania inwestycji publicznych, w
tym budżet państwa, mającharakter zmienny.
Zmiana wieloletniego programu rozwoju dróg krajowych na lata 2008 -2012 w trakcie jego
realizacji, ograniczenie finansowanych lub współfinansowanych z budżetu państwa
inwestycji infrastrukturalnych, które weszły jużw fazęrealizacji (wszczęcie procedury
wyłonienia wykonawcy), ma charakter wyjątkowy, a tym samym nieprzewidywalny.
Kategoria przewidywalności referuje siębowiem do zwykłych warunków prowadzenia
działalności, w których czynniki zewnętrzne nie mająprzesadzającego wpływu na wykonanie
zamierzonych planów.
Zamawiający wszczynając postępowanie działał na podstawie obowiązującej uchwały Rady
Ministrów dotyczącej realizacji programu wieloletniego, mógł więc racjonalnie przypuszczać,że w wyniku rozstrzygnięcia postępowania będzie mógł zrealizowaćzamierzonąinwestycję.
Izba nie dopatrzyła siępodstaw do przyjęcia,że zamawiający nawet przy zachowaniu
należytej staranności mógł przewidzieć,że nie będzie dysponowałśrodkami wystarczającymi
do zrealizowania tego konkretnie zamówienia. W dacie wszczęcia postępowania
zamawiający dysponował wszak stosownymiśrodkami umożliwiającymi zawarcie umowy z
odwołującym się, za cenęwskazanąw ofercie. Równieżczynności zamawiającego, który
podjął działania zmierzające do przedłużenia ważności oferty odwołującego sięoraz
zabezpieczenia jej wadium, wskazująna zamiar ukończenia postępowania.
Z punktu widzenia zamawiającego utrata posiadanychśrodków nastąpiło skutkiem decyzji
podmiotu zewnętrznego - Rady Ministrów. O zaistnieniu tej okoliczności można mówić
najwcześniej w dacie podjęcia uchwały.
Ad 3. Izba uznała,że spełniona została równieżprzesłanka braku interesu publicznego w
prowadzeniu postępowania.
Podtrzymując dotychczasowe poglądy orzecznictwa dotyczące braku tożsamości interesu
publicznego z interesem zamawiającego, wskazaćtrzeba,że nie mająone zastosowania w
okolicznościach sprawy. Stwierdzenie istnienia lub braku spełnienia przesłanek do
unieważnienia postępowania jest badane ad casum w okolicznościach konkretnego
przypadku.
Izba uznała,że budowa dróg leży w interesie publicznym. Jednak wobec ograniczeniaśrodków na ten cel nie jest możliwa realizacja wszystkich uprzednio zamierzonych inwestycji
w jednym czasie. W uchwale Rady Ministrów z dnia 25 stycznia 2011 r. zawarta została,
przez podział na załączniki Nr 1 i 1a, swoista gradacja postępowań. Z tego teżpowodu w
interesie publicznym leży przestrzeganie dokonanego podziału, tak by prawidłowa realizacja
inwestycji uznanych przez RadęMinistrów za najistotniejsze nie była narażona na szwank.
Wskazaćteżtrzeba,że o ile zrealizowanie zamierzonych inwestycji w zakresie infrastruktury
drogowej wychodzi naprzeciw potrzebom społecznym (mieści sięw szeroko pojmowanym
interesie publicznym), o tyle zaciąganie przez zamawiającego zobowiązań, z których na
dzieńich podjęcia nie mógłby sięwywiązaćprzeczy interesowi publicznemu wprost. Interes
publiczny w badanej sprawie winien byćoceniany z uwzględnieniem sytuacji finansowej
państwa i uwarunkowanej niąmożliwości realizacji przedsięwzięć.
Nie można pominąć,że art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp pozwala na unieważnienie postępowania
jeśli prowadzenie postępowania lub wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym.
Przesłanka ta opisana została z użyciem funktora alternatywy rozłącznej „lub”, do jej
ziszczenia wystarczające jest ziszczenie jednej z opisanych sytuacji albo obu z nich.
Zatem, o ile wykonanie umowy stanowiącej przedmiot zamówienia - budowy drogi krajowej
Nr S7 o parametrach drogi ekspresowej na odcinku koniec obwodnicy Radomia - granica
województwa mazowieckiego leży w interesie publicznym, o tyle obecnie dalsze prowadzenie
postępowania, z uwagi na brakśrodków umożliwiających sfinansowanie wykonania umowy, jest
z tym interesem sprzeczne.
Teza zawarta w uchwale Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 marca 1997 r., sygn. W/96 –
wielokrotnie podnoszona w orzecznictwie Izby, na którąpowołująsiętak odwołujący się, jak i
zamawiający, głosi „za interes publiczny należy bez wątpienia uznawaćkorzyści uzyskiwane
w wyniku realizacji przedsięwzięćsłużących ogółowi w zakresie zadańciążących na
administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodzeświadczenia usług
powszechnie dostępnych, związanych np. z ochronązdrowia, oświaty, kultury, porządku
publicznego” Uznaćzatem trzeba,że interes publiczny wyraża sięprzede wszystkim w
bezpieczeństwie finansowym państwa, którego zachwiane powodowaćbędzie zagrożenie
zaniechanie wykonania obowiązków ciążących na państwie z mocy ustaw – wypłatyświadczeńsocjalnych, finansowaniaświadczeńzdrowotnych orazświadczenia innych usług
wskazanych przykładowo w powołanej uchwale.
Korzyści uzyskane w wyniku wykonania zamówienia w danych wyjątkowych okolicznościach
sprawy nie mogąprzeważaćnad koniecznościązapewnienia stabilności finansowej państwa.
Podnieśćteżtrzeba,że prowadzenie postępowańo udzielenie zamówienia publicznego oraz
wykonywanie umów w sprawie zamówienia publicznego nie stanowiącelu samego w sobie,
który może byćpostrzegany w oderwaniu od szerszego kontekstu. Zamawiający udzielając
zamówieńgospodarują, co do zasadyśrodkami publicznymi, służącymi zaspokojeniu
potrzeb szerszej zbiorowości, następuje to jednak w ramach realizacji budżetu (vide: art. 18
ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych – Dz. U. z 2007 r., poz. 115 ze
zm.). Nad realizacjąbudżetu czuwa Rada Ministrów.
Uznaćzatem należy,że wobec zaistniałych wyjątkowych okoliczności, unieważnienie
postępowania mieści sięw interesie publicznym. Sprzyja bowiem zachowaniu
bezpieczeństwa finansowego państwa oraz pozwala na realizacjęumów w zakresie rozwoju
infrastruktury drogowej, wskazanych przez RadęMinistrów, możliwych do wykonania w
aktualnej sytuacji finansów publicznych.
Ciężar udowodnienia zaistnienia przesłanek unieważnienia postępowania spoczywa na
zamawiającym, jako wywodzącym skutek prawny ze swoich twierdzeń(art. 188 ust. 1 Pzp,
art. 6 kc.) Izba uznała, mając na względzie wyniki postępowania odwoławczego,że
powołanie uchwały Rady Ministrów z 25 stycznia 20011 r. obowiązkowi temu czyni zadość.
Rozpatrując odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała,że zamawiający
unieważnił postępowanie zgodnie z ustawąPrawo zamówieńpublicznych..
Podobna wykładnia przesłanek unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
6 Pzp znalazła swój wyraz w wyroku Izby z dnia 18 marca 2011r., sygn. KIO 457/11.
Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp nie znalazł potwierdzenia.
Nie potwierdził sięrównieżzarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Przywołany przepis odnosi się
do relacji między zamawiającym a ogółem wykonawców uczestniczących w postępowaniu.
Zabrania zamawiającemu wybiórczego stosowania instytucji ustawowych, w odniesieniu do
jednego z wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia lub w odniesieniu do części
z nich, przy pominięciu pozostałych.
Czynnośćunieważnienia postępowania nie wywiera skutku jedynie między zamawiającym a
odwołującym się. Niesie ona ze sobąskutek erga omnes – znosi wszelkie czynności dokonane
w postępowaniu, wobec wszystkich jego uczestników oraz podmiotów zewnętrznych.
Wbrew twierdzeniom odwołującego sięzamawiający nie dokonał unieważnienia postępowania
w sposób arbitralny. Zamawiający unieważnił wszystkie postępowania dotyczące inwestycji
wskazanych w załączniku Nr 1a do uchwały Rady Ministrów, czemu odwołujący sięnie
zaprzeczył.
W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a Pzp oddaliła odwołanie, orzekając o
kosztach postępowania stosownie do jego wyniku na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
